REVISTAELECTRÓNICA

AÑO IIIN° 6 - 2009

LAS DISPOSICIONES MUNICIPALES Y SU REPERCUSIÓN EN EL DESARROLLO ECONOMICO LOCAL

Dr. Edwin Flores Torrejon

El presente artículo tiene por objeto desarrollar aspectos relacionados a como el Régimen Económico instaurado por la Constitución del l año 1993, se ve –frecuentemente- limitado por disposiciones municipales que inciden negativamente en dos de sus componentes más importantes como son: El Derecho de Propiedad Privada, y; la Iniciativa Privada y La Libertad de Empresa; perjudicando de ésta manera el Desarrollo Económico Local.

I. Régimen Económico del Estado

El Régimen Económico Constitucional, está compuesto por las normas que enmarcan el desarrollo del Estado, en el Perú se ha adoptado un régimen de economía social de mercado, que implica que la satisfacción de las necesidades económicas dependan de la dinámica del mercado; y que la intervención estatal “sólo” es garantizadora del adecuado funcionamiento del mercado y subsidiaria, frente a las deficiencias del éste. El Régimen Económico Constitucional se basa principalmente en: Iniciativa Privada, Libertad de Empresa, respeto a la Propiedad Privada, y libre competencia

En ese sentido el ordenamiento jurídico debe dirigirse directa y reflexivamente a crear condiciones necesarias para reducir el riesgo empresarial. Ello permitiría: La creación de más negocios, pues los potenciales empresarios se emprenderían su participación en el mercado, como agentes económicos, alentados por el bajo índice de riesgo; más sociedades, al existir un sistema legal sólido y previsible, los empresarios podrán sentirse tranquilos de poder asociarse con otras personas, generando mayores posibilidades de inversión a mayor escala; mayor acceso al capital, el Sistema Legal debe crear condiciones de certeza en el cumplimiento de obligaciones que asuman los empresarios, traduciéndose en mayor acceso al capital; una producción más especializada, pues la confianza que imperaría en el mercado, generaría que los empresarios puedan contratar a diversos técnicos y profesionales que se hayan perfeccionado en diversas ramas, sin necesidad de temer que les roben o saboteen sus negocios; y finalmente se produciría el aumento de las redes de proveedores y clientes.

Mientras más riesgo exista en el mercado, existirán menos empresas y las que haya serán menos eficientes o pequeñas de las que existirían si en el mercado hubiera menos riesgo empresarial. Cuando en el mercado se imponga la aversión al riesgo de los empresarios, habrá consecuentemente menos inversión, empleo, capacidad de consumo, competencia, productos, y, por ende, menos recaudación fiscal.

En esa línea, el sistema jurídico se orienta especialmente a la Protección de la Propiedad Privada y a Proteger la Libertad de Empresa. No obstante ello, con regularidad percibimos que los Gobiernos Locales, a través de actos administrativos o disposiciones municipales vienen limitando ilegal e inconstitucionalmente la participación de agentes económicos en el mercado o limitando el ejercicio económico de éstos.

II. Aplicación del Régimen Económico en el entorno local

Todo el marco legal vigente, empezando por la Constitución y los Tratados Internacionales suscritos por el Perú, está diseñado para proteger la propiedad privada en general y promover la inversión privada sin discriminación. El artículo 58º de la Constitución Política del Perú reconoce que la iniciativa privada es libre y que se ejerce en una economía social de mercado; el artículo 59º señala que el Estado garantiza la libertad de empresa; y el artículo 62º garantiza la libertad de contratar, precisando éste último que los términos contractuales no pueden ser modificados por ley. Por su parte, el artículo 63º de la Constitución señala expresamente que la inversión nacional y extranjera se sujetan a las mismas condiciones.

Todos estos principios constitucionales se desarrollan con precisión en la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada aprobada mediante el Decreto Legislativo N° 757, publicado en el diario oficial El Peruano el 13º de noviembre de 1991. Esta Ley reconoce la garantía de libre iniciativa privada, el sistema de economía social de mercado y la obligación de promover y vigilar la libre competencia. En particular, esta Ley señala en su artículo 8º que el Estado garantiza la propiedad privada y en su artículo 10º que el Estado garantiza el derecho de las empresas a acordar libremente la distribución del íntegro de sus utilidades y el derecho de los inversionistas a recibir la totalidad de las utilidades que les corresponda. Además, esta Ley reconoce y desarrolla diversas garantías constitucionales de aplicación general, tales como los principios de legalidad y publicidad en materia tributaria, y; de legalidad, simplicidad y transparencia en los procedimientos administrativos.

Ahora bien, como sabemos el Estado Peruano es Unitario y tiene tres niveles de gobierno: el Nacional, el Regional y el Local, cada una con autonomía de funciones en temas de su competencia. Los Gobiernos Locales, son entidades, básicas de la organización territorial del Estado y canales inmediatos de participación vecinal en los asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades; siendo elementos esenciales del gobierno local, el territorio, la población y la organización. En la actualidad el Gobierno Local ya no se le concibe como un ente que atiende únicamente aspectos o deberes de policía (como la seguridad vecinal o la limpieza pública) sino que tiene como finalidad además atender el interés económico local, el interés social y el desarrollo local.

Bajo esa perspectiva, los Gobiernos Locales tienen dentro de sus competencias, en materia de desarrollo y economía local, el planificar y dotar de infraestructura, fomentar las inversiones privadas en proyectos de interés social, promoción de la generación de empleo y el desarrollo de la micro y pequeña empresa urbana o rural; fomento de la artesanía, y fomento del turismo local sostenible.

Realizado la correspondiente introducción, veamos a continuación como una Municipalidad puede limitar el ejercicio económico del Derecho de propiedad

III. Del Derecho de Propiedad y su limitación con disposiciones municipales.

El derecho de propiedad es el conjunto de derechos que delimitan lo que las personas pueden o no hacer con sus bienes. Éste derecho permite la apropiación de los beneficios que los activos generan y la responsabilidad respecto a los costos que ellos implican. Asimismo, el derecho de propiedad provee del Marco Legal necesario para la: (i) Asignación Eficiente de los recursos y (ii)

Distribución de la Riqueza.

Tener un derecho de propiedad privada sobre un bien significa que, frente al resto, el dueño será el único que podrá usar, disfrutar y disponer de dicho bien, esto hace que los titulares de derechos de propiedad privada tengan dos incentivos fundamentales: explotar los bienes de manera racional e invertir capital y trabajo en los mismos.

En ese sentido, el Sistema Legal (local) debe procurar establecer mecanismos e instrumentos para su protección y eliminar a su menor expresión el riesgo de perderla, bajo el siguiente principio simple: “Cuando las personas saben que su propiedad se encuentra bien protegida pueden invertir –y en general vivir- con mayor tranquilidad”1.

En nuestro país, el derecho de propiedad se encuentra reconocido por el artículo 2°, inciso 16 de la Constitución, según el cual: “Toda persona tiene derecho: 16) A la propiedad (...)”; así como por su artículo 70°, a tenor del cual: “El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza”. Como ha señalado el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, el derecho de propiedad no es un derecho absoluto, pues se encuentra limitado por disposiciones constitucionales expresas o por delimitaciones tácitas. Así encontramos como limitaciones al derecho de propiedad: la tributación, las expropiaciones y las regulaciones.

De las expropiaciones, conocemos a lo largo de la historia los efectos negativos de dicha práctica, cuando ésta no obedece a una utilidad o interés público concreto y racional, así como también cuando la indemnización o justiprecio no es justa ni oportuna. La Reforma Agraria en el Perú por ejemplo, o el tan citado caso de Zimbabwe en África2, son muestras de expropiaciones que generan atraso económico, y limitan y comprometen el desarrollo social de los países en vías de desarrollo.

Sin embargo para explicar el tema que nos concierne nos centraremos en las regulaciones o expropiaciones indirectas3.

IV. La Zonificación

Las regulaciones en el Perú no son reconocidas ni por el Derecho Interno, ni por la Jurisprudencia Constitucional; sin embargo es una práctica común en distintos ámbitos, especialmente en el Municipal, así tenemos el cambio de normas de zonificación. Como reseña Enrique Pasquel Rodríguez4, el Tribunal Constitucional, en sus sentencias, no viene considerando la disminución del valor del predio como una afectación del derecho de Propiedad lo que en la práctica supondría una apreciación antieconómica del citado derecho.

Las normas de Zonificación regulan los usos que se puede dar a determinado predio, constituyéndose como un mecanismo para disciplinar el avance racional de las localidades; en

11 Pasquel Rodríguez Enrique. “Informalidad, riesgo empresarial y la superación de la pobreza” en Ius Et Veritas Nº 34” Pasquel Rodríguez Enrique. “Informalidad, riesgo empresarial y la superación de la pobreza” en Ius Et Veritas Nº 34”

22 Zimbabwe, durante los años ochenta y noventa tuvo un considerable y sostenido crecimiento económico, Zimbabwe, durante los años ochenta y noventa tuvo un considerable y sostenido crecimiento económico, social y en infraestructura, superando los índices de su región. Sin embargo, cuando a partir del año 97 el estado anuncio lasocial y en infraestructura, superando los índices de su región. Sin embargo, cuando a partir del año 97 el estado anuncio la expropiación de casi el 50% de las granjas existentes, la inversión privada bajo hasta en un 99% con los consiguientes dañosexpropiación de casi el 50% de las granjas existentes, la inversión privada bajo hasta en un 99% con los consiguientes daños colaterales: Cierre de empresas, contracción de la producción agrícola, venta de activos, etc.colaterales: Cierre de empresas, contracción de la producción agrícola, venta de activos, etc.

33 Limitaciones al Derecho de propiedad que impone el Estado, con disposiciones que privan al propietario del Limitaciones al Derecho de propiedad que impone el Estado, con disposiciones que privan al propietario del derecho de usar su propiedad de tal forma que le impide obtener beneficios de la misma, privándole del valor económico de ésta. derecho de usar su propiedad de tal forma que le impide obtener beneficios de la misma, privándole del valor económico de ésta.

44 Pasquel Rodríguez Enrique. “Tomando la propiedad en serio” en Ius Et Veritas Nº 31” Pasquel Rodríguez Enrique. “Tomando la propiedad en serio” en Ius Et Veritas Nº 31”

otras palabras, la zonificación define los usos permitidos y provee los lineamientos para un manejo coordinado del espacio y de las actividades urbanas. Pero que sucede cuando una Municipalidad le cambia el uso a la zona donde esta ubicado nuestro local comercial y nos dice que éste no podrá ser utilizado para tal fin, pese a que oportunamente se cumplió con los requisitos exigidos para el caso y se obtuvo legítimamente la licencia de construcción, la licencia de funcionamiento, entre otros; se esta limitando parcialmente la utilidad económica de nuestra propiedad. Ahora bien, se podrá sostener que si el cambio de zonificación es posterior, no afecta los derechos adquiridos con anterioridad, es decir no tendría porque afectar la legalidad de un negocio, formalmente constituido en su oportunidad; sin embargo, no puede negarse que, en muchos casos, el cambio de zonificación de una determinada zona, lleva consigo el cambio de las vías de acceso, ciertas restricciones de circulación vehicular o peatonal, limitaciones en cuanto al funcionamiento de establecimientos comerciales, entre otros factores, que en definitiva inciden negativamente en el normal funcionamiento de un negocio privado. Otro factor importante a considerar es que, si bien la protección legal de derechos adquiridos se extiende a un plazo de 5 años, no puede dejarse de considerar que muchos negocios, planifican la recuperación de su inversión y la rentabilidad de la inversión que realizan, en plazo que superan los 5 años, en consecuencia, igualmente, se afectan la actividad empresarial y comercial de los sectores privados, constitucionalmente protegidos.

Los Gobiernos Locales de conformidad con el artículo 194° de la Constitución, concordante con lo dispuesto en el articulo II del Título Preliminar de la Ley Nº 27972 – Ley Orgánica de Municipalidades, "tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia". Por su parte, el inciso 6) del artículo 195° estipula que los gobiernos locales son competentes para "planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial" (subrayado agregado), dicha norma es concordante con el artículo 79º de la Ley Orgánica de Municipalidades, en la que se establece que las Municipalidades son competentes, en materia de organización del espacio físico y uso del suelo, para: “1.Funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales: (...) 1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, (...), el Esquema de Zonificación de áreas urbanas (...) y demás planes específicos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento Territorial. (...)” asimismo: “3.Funciones específicas exclusivas de las municipalidades distritales: (...) 3.6. Normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalización de: (...) 3.6.4. Apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales de acuerdo con la zonificación.”

En ese sentido, las Municipalidades Provinciales pueden modificar la zonificación de determinado ámbito territorial de su jurisdicción y las Municipalidades Distritales sólo están facultadas a normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalización de la apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales, de acuerdo con la zonificación, cuya regulación distrital deberá sujetarse a los planes y las normas municipales provinciales generales sobre la materia.

Muchas veces el ejercicio de las prerrogativas legales acotadas se contrapone a los criterios constitucionales del régimen económico, debido a la orientación que a las disposiciones municipales sobre esta materia le dan las autoridades locales; debiendo precisar que, conforme el criterio del Tribunal Constitucional, el artículo 14 de la Ley Nº 28976 “Ley Marco de Licencia de Funcionamiento“, constituye el único auxilio del propietario de un inmueble o el conductor de un comercio frente al cambio de zonificación. Éste acota que el cambio de zonificación no es oponible al titular de la licencia de funcionamiento dentro de los primeros cinco (5) años de producido dicho cambio. Únicamente en aquellos casos en los que exista un alto nivel de riesgo o afectación a la salud, la municipalidad, con opinión de la autoridad de salud competente, puede modificarla

Sin embargo, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual, ha tomado una posición más directa contra ciertos municipios que al modificar la zonificación, perjudican el ejercicio económico. Como en el caso seguido por la Empresa de Ronco Perú SAC contra la Municipalidad Distrital de la Victoria, por la emisión de la Ordenanza Nº 062-2008/MLV que prohíbe desarrollar actividades comerciales de estaciones de servicio y locales comerciales que brinden el servicio de transporte terrestre interprovincial en el cuadrante conformado por las calles Humboldt, García Naranjo, Huascarán y Jr. Canta del referido distrito. El INDECOPI, declaró que la referida Ordenanza se constituye como una Barrera Burocrática ilegal que limita la permanencia en el mercado de la Empresa Ronco Perú SAC.

V. La Tributación Municipal Por su naturaleza, el sistema Tributario no debe ser confiscatorio del derecho de propiedad, ni de las ganancias que produzcan los negocios, pues a mayores impuestos menor será la ganancia esperada de una inversión y en consecuencia, menores los incentivos para llevar a cabo la actividad económica.

La potestad tributaria que la Constitución Política del Perú reconoce a las municipalidades comprende la facultad de crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la Ley.

Esta potestad tributaria obedece a la necesidad de que este órgano de gobierno local, integrante de la Administración Pública, pueda generar los recursos necesarios para atender determinados servicios que demandan los ciudadanos adecuadamente individualizados. La actuación estatal en el nivel municipal también se financia mediante impuestos que, en algunos casos, son recaudados por el gobierno central y posteriormente transferidos a los gobiernos locales 5 y, en otros casos, recaudados por el propio gobierno local, tal como dispone la Ley de Tributación Municipal6

Pero que sucede con los arbitrios municipales, conforme el criterio del Tribunal Constitucional, los arbitrios deben observar: (i) Hipótesis de incidencia (hecho generador), que es la prestación o mantenimiento de un servicio público individualizado en el contribuyente; (ii) Determinación del Monto, que es el costo efectivo que demanda el servicio y su mantenimiento y el beneficio individual real y/o potencial; (iii) Distribución del Monto, en uso, tamaño y ubicación del predio. Sin embargo, muchos Municipios determinan los arbitrios en base al valor del predio, convirtiéndose en un impuesto en vez de una tasa; así durante años se ha venido perjudicando a los agentes económicos vinculándolos al pago de arbitrios en atención al valor del inmueble comercial y no en atención a los supuestos indicados. Por ejemplo: VOPAK SERLIPSA S.A. una conocida empresa que funciona en la Provincia del Callao, venía siendo requerida por la Municipalidad Provincial para el pago de los arbitrios los cuales eran liquidados en atención al valor de la propiedad - que no constituye un criterio válido para la determinación de los arbitrios municipales-, sin que sustentara los costos efectivos que demanda el servicio y sin considerar que el servicio de limpieza se realizaba dos veces a la semana.

Vemos pues, como la imposición de tributos de manera irracional o ilegal, pueden afectar el ejercicio económico del derecho de propiedad.

VI. De la Libertad de Empresa y su limitación a través de Disposiciones Municipales

55 Como es el caso del Impuesto de Promoción MunicipalComo es el caso del Impuesto de Promoción Municipal 66 Tal como ocurre con el Impuesto PredialTal como ocurre con el Impuesto Predial

Para el Sistema Económico Constitucional y desarrollado en leyes especiales, el centro de la actividad económica recae en la empresa privada. Son los particulares los encargados de la organización y dirección del proceso económico. Ellos crean riqueza, quedando a cargo del estado crear condiciones para que el mercado funcione.

La libertad de empresa, conforme lo ha considerado el Tribunal Constitucional, es el derecho que tiene toda persona a elegir libremente la actividad ocupacional o profesión que desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción espiritual 7. La libertad de empresa, así como el acceso al mercado empresarial se entiende, en buena cuenta, como la capacidad de toda persona de poder formar una empresa y que esta funcione sin ningún tipo de traba administrativa, sin que ello suponga que no se pueda exigir al titular requisitos razonablemente necesarios, según la naturaleza de su actividad. La Libertad de Empresa, contiene intrínsecamente el Derecho a la Libertad de Creación de Empresa; al de la Libertad de Inversión, Libertad de Acceso al Mercado; Libertad de Organización; Libertad de Gestión; Libertad de Transferencia de Empresa y la Libertad de Cierre de Empresa.

La Libertad de Empresa en el Perú, a pesar de los esfuerzos legislativos 8 y del rol de instituciones como INDECOPI, aún no se ha consolidado en el país, de manera tal que permita un crecimiento económico real, pues la inversión privada (pequeña, mediana, gran empresa o cualquier iniciativa empresarial) se desarrolla todavía en un ambiente de negocios cuya normatividad es adversa, pues existen muchas barreras que afectan el despegue económico del Perú.

En su artículo “En que se parece Bill Gates a Eduardo Mayta” Enrique Pasquel Rodríguez, explica acertadamente, lo difícil que es ser empresario en el Perú de hoy en comparación a otros países desarrollados, dónde la principal diferencia, radica en la seguridad jurídica que otorga el estado a sus empresarios.

En el Perú, el estado -especialmente los Gobiernos Locales- imponen de manera ilegal e irracional una serie de Barreras Burocráticas de Acceso al Mercado, relacionados a licencias de funcionamiento, anuncios, arbitrios, derechos de tramitación, instalaciones de antenas, restricción tributario a libre transito y trabajos en la vía pública.

Como se puede apreciar del siguiente cuadro del INDECOPI, el 82% de entidades denunciadas ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI, corresponden a los Gobiernos Locales

77 Sentencia Nº 3330-2004-AA/TC Sentencia Nº 3330-2004-AA/TC

88 Artículo 59º de la Constitución, la Ley Nº 28996 “Ley de Eliminación de Sobre Costos, Trabas y Restricciones Artículo 59º de la Constitución, la Ley Nº 28996 “Ley de Eliminación de Sobre Costos, Trabas y Restricciones a la Empresa Privada” y los Decretos Legislativos Nº 668 y 757a la Empresa Privada” y los Decretos Legislativos Nº 668 y 757

Asimismo, el 81% de las materias recurridas ante el INDECOPI, están relacionadas a temas de competencia de las Municipalidades.

A manera de Conclusión

El estado parece haber conceptualizado correctamente que son los particulares los encargados de la organización y dirección del proceso económico. Sin embargo, es necesaria que ésta aplicación conceptual se materialice efectivamente en la realidad, especialmente a nivel de Gobiernos Locales.

La modernización del Estado –especialmente en el ámbito local- es una condición necesaria para fomentar la participación de los empresarios y consecuentemente elevar el desarrollo económico del país. En ese sentido, es preciso redefinir las reglas institucionales con que opera el Estado e implantar nuevas estructuras y sistemas administrativos consecuentes, para que su acción sea eficaz. Estos sistemas Administrativos deben incentivar y alentar el proceso de formalizaci ón reduciendo los riesgos normativos, los costos de transacción, respetar la propiedad privada, fomentar el acceso al mercado de los agentes económicos, facilitar la salida del mercado y dotar de seguridad jurídica, administrativa y tributaria al mercado.