UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

LA EXTENSION DEL DAO

CONTRACTUAL EN LOS DERECHOS

ESPAOL Y CHILENO

Tesis Doctoral

DIRECTOR: Dr. JOSE MARIA LEON GONZALEZ

CODIRECTORA:

Dr EVA MARIA MARTINEZ GALLEGOS

DOCTORANDO: RODRIGO ABELARDO FUENTES GUIEZ

1

A mi madre, por su cario, los valores que me inculc y sus

consejos, que hasta el da de hoy me da con generosidad y

lucidez.

A mi hermana Paulina, por su cario, inteligencia excepcional y

buen corazn.

Un especial reconocimiento para don Jos Mara; ms que un

Director de tesis, un verdadero gua y amigo. Sin duda, de lo

mejor que me toc conocer en Espaa.

2

INTRODUCCIN

CAPITULO I.- PLANTEAMIENTO Y VALORACIN GENERAL DEL PROBLEMA...9

CAPITULO II.- LAS SOLUCIONES EN EL DERECHO COMPARADO.....16

I.- SISTEMA ALEMAN.......16 1.- DISPOSICIONES LEGALES.....17 2.- EXPOSICION DEL SISTEMA.......19

A.- Caractersticas relevantes..........19 B.- Fundamentos y crticas al sistema de extensin del dao...........21 C.- Propuestas de modificacin ....... . 25 D.- El aporte de la doctrina ......28 E.- Conclusin..34

II.- EL CODIGO DE LAS OBLIGACIONES SUIZO........35

1.- NORMATIVA.....35 2.- REGIMEN INDEMNIZATORIO......36

A.- Descripcin general..36 B.- La facultad moderadora...38

a.- Factores de moderacin de la responsabilidad.......39 1) Factores expresamente contemplados......40 2) Causal genrica de moderacin.........43

b.- Campo de aplicacin........44 C.- Influencia........46

III.- SISTEMA LATINO.......49

IV.- SISTEMA DEL COMMON LAW.......55

1.- EXPLICACION PREVIA.........55 2.-LOS CRITERIOS DE DELIMITACION DEL DAO.... 56

A.- Remoteness...57 a.- Torts..58 b.- Breach of contract..61

1) Caso Hadley v. Baxendale....62 2) Caso Victoria Laundry (Windsor) Ltd. v. Newman

Industries Ltd...65 3) Caso Czarnikow V Koufos, the Heron II.(1969)....69 4) El caso Parsons v. Uttley Inham.- (1979)...... 71

B.- Impecuniosity.....73 C.- Duty to mitigate.....76

a.- unreasonable action.......77 b.- unreasonable inaction ...77

D.-No damages beyond the defendants minimum contractual obligation...78

3

CAPITULO III. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y EL DERECHO COMUNITARIO.79

I.- LA CONVENCIN DE VIENA.80

II.- PRINCIPIOS EUROPEOS DEL DERECHO DE CONTRATO......86

III.- PRINCIPIOS DE UNIDROIT......92

Primera Parte

EL DERECHO ESPAOL.

CAPITULO I.- EL DEUDOR DE BUENA FE Y SU RESPONSABILIDAD...97

I.- LA ORIGINAL EXPRESION DEL DERECHO ESPAOL........97

II.- SIGNIFICADO Y ALCANCE DEL TERMINO DEUDOR DE BUENA FE...99

1.- ANTECEDENTES.......99 2.- LAS POSICIONES DOCTRINALES......102

III.- RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR DE BUENA FE.......113

1.- NATURALEZA OBJETIVA O SUBJETIVA DE SU RESPONSABILIDA...113 2.- EL DEUDOR DE BUENA FE ANTE LA JURISPRUDENCIA.....124 3.- CRITERIOS DELIMITADORES DEL QUANTUM........129

CAPITULO II: EL CRITERIO DE LA CAUSALIDAD: LAS CONSECUENCIAS NECESARIAS DEL INCUMPLIMIENTO.131

I.- ALGUNAS OBSERVACIONES......131

II.- FORMACION HISTORICA. ......136

1.- DERECHO ROMANO. ......136 2.- DERECHO COMUN. .....146

A.- DUMOULIN (Tractatus de id quod interest)......146 B.- DOMAT (Les lois civiles)......148 C.- POTHIER (Trait des obligations. .....162

3.- EL CODIGO CIVIL FRANCES. ....171 4.- EL CODIGO CIVIL ESPAOL. .....174

4

III.- EL SIGNIFICADO TECNICO JURIDICO DE LA EXPRESION CONSECUENCIA NECESARIA.....178

1.- LAS APORTACIONES DE LA DOCTRINA ......178 A.- Los dos planos de la causalidad.180 B.- La distincin entre cuestiones de hecho y de derecho...186

C.- La teora de la imputacin objetiva.....195 a.- El criterio del riesgo general de la vida...202 b.- El criterio de la prohibicin de regreso...203 c.- El criterio de provocacin.....211 d.- El criterio del incremento del riesgo...........212 e.- El criterio de fin de proteccin de la norma fundamentadora de la responsabilidad......215

f.- El principio de confianza .......217 g.- El criterio de la adecuacin..........218

2.- EL DEBER DE MITIGAR EL DAO. .....221 A.- Antecedentes....221 B.- La distincin entre evitar y mitigar el dao ...226 C.- Fundamentos.....231 D.- Naturaleza y contenido.... 236

a.- Las medidas conservativas..238 b.- Las medidas de reparacin........ 241 c.- Las medidas de sustitucin o reemplazo.. 242 d.- La aceptacin de una prestacin inexacta o incompleta....253

E.- Efectos de la carga mitigadora....256 3.- LA REGULARIDAD CAUSAL.......258

A.- Explicaciones previas.... 258 B.- La concepcin de la doctrina mayoritaria....... 260 C.- Nuestra opinin ......269

IV.- SU APLICACIN EN MATERIA EXTRACONTRACTUAL......................276

CAPITULO III. LA PREVISIBILIDAD DEL DAO.......284 I.- ORIGEN Y FORMACION HISTORICA DEL CRITERIO DE LA

PREVISIBILIDAD.......284 1.- ANTECEDENTES EN EL DERECHO ROMANO......284 2.- DERECHO COMUN. .........290

A.- La original aportacin de DUMOULIN......293 B.- Los tres sentidos de la previsibilidad en DOMAT...305

a.- La previsibilidad como criterio de extensin del dao......306 b.- La previsibilidad como sinnimo de consecuencia necesaria 310 c.- La previsibilidad como criterio de moderacin...311

5

C.- La consolidacin de la teora de la previsibilidad en la obra de POTHIER..... 312 3.- EL CODIGO CIVIL FRANCES. ..330

4.- EL CODIGO CIVIL ESPAOL. ..333

II.- LA PREVISIBILIDAD EN EL TEXTO. SU SIGNIFICADO TECNICO JURIDICO....337

1.- -PREVISIBILIDAD Y CULPABILIDAD.....339 2.- OBJETO Y FUNCION DEL JUICIO DE PREVISIBILIDAD..342

A.- Significado y funcin de la previsibilidad.....342 B.- El dao intrnseco y la previsibilidad........350 C.- Anlisis objetivo o subjetivo de la previsibilidad.........357 D.- Naturaleza jurdica o de hecho del juicio de previsibilidad360 E.- Previsibilidad de la clase del dao versus de la clase y cuanta..363 F.- Momento de la apreciacin de la previsibilidad..........369

3.- LA DETERMINACION DE LA PREVISIBILIDAD: LOS INDICES DE PREVISIBILIDAD.. 370

A.- Los ndices de previsibilidad..372 a.- Las declaraciones puestas en conocimiento del deudor...372 b.- Las apariencias exteriores.....373

c.- La economa del contrato...375 B.- Las caractersticas de los contratantes.......376 C.- Las estipulaciones del contrato........377

4.- PREVISTO Y PREVISIBLE. ....387 5.- FUNDAMENTO DE LA PREVISIBILIDAD......391

A.- La previsibilidad como manifestacin de la voluntad tcita de las partes ..........391 B.- La previsibilidad como manifestacin de la adecuada distribucin de los riesgos..393

C.- La previsibilidad es una manifestacin de la facultad moderadora..395 D.- La previsibilidad como manifestacin de la inexistencia de la responsabilidadcontractual ..395 E.- El fundamento de la teora del anlisis econmico del derecho....399 F.- El fundamento de la previsibilidad en el principio de referencia al contrato....401 G.- Nuestra opinin.......402

6.- PREVISIBILIDAD Y CAUSALIDAD........407

III.- PREVISIBILIDAD Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL....415

CAPITULO IV. EL DEUDOR DOLOSO.........425

I.- EL CONCEPTO DE DOLO.............425

6

1.- ANTECEDENTES........425 A.- El dolo en el derecho romano...425 B.- Su concepcin en el derecho comn...428

2.- EL DOLO EN EL DERECHO VIGENTE.......433 A.- El dolo en el incumplimiento contractual........434

a.- La nocin de dolo......434 b.- Problemas que plantea el dolo en el incumplimiento.....435

B.- El dolo ante la jurisprudencia....446

II.- EXTENSION DE LOS DAOS INDEMNIZABLES POR EL DEUDOR

DOLOSO.....454

CAPITULO V. LA MODERACIN DEL QUANTUM........466

I.- ANTECEDENTES....467 1.- ANTECEDENTES HISTORICOS....467

2.- EL DERECHO COMPARADO......469

II.- LA MODERACION EN EL DERECHO ESPAOL....472 1.- EL ORIGEN DE LA NORMA.....472

2.- FUNCION DE LA FACULTAD MODERADORA....475 3.- NATURALEZA Y PRESUPUESTOS...476 4.- LOS CRITERIOS O FACTORES DE MODERACION..480

A.- La concurrencia de culpas....481 B.- Monto de los daos superior a la previsin de las partes...484

C.- La conducta del deudor....485 D.- Gratuidad o precio notablemente inferior a su valor de mercado..487 E.- La situacin econmica de las partes........488

F.- Otros factores...490 5.- CARACTERISTICAS DE LA FACULTAD DE MODERACION492

A.- responde a una cuestin del quantum respondeatur...492 B.- Es una facultad discrecional....492

C.- Es una facultad no revisable en casacin........494 D.- No constituye un mandato para el juzgador..495 E.- No est sometida a regla alguna.....496 F.- Es una facultad aplicable de oficio por los tribunales.......497

6.- CAMPO DE APLICACION.....497 A.- La facultad de moderar y la responsabilidad extracontractual en el

Cdigo civil........ .498 B.- La facultad de moderar y la responsabilidad objetiva..499

C.- La facultad de moderar y la cuantificacin del dao en la responsabilidad contractual.............500

7

Segunda parte

LA EXTENSION DEL DAO CONTRACTUAL EN EL DERECHO CHILENO.

CAPITULO I. DESCRIPCION GENERAL DEL SISTEMA......503

CAPITULO II: LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR NO DOLOSO....509

I.- DEUDORES A LOS QUE COMPRENDE.....509

II.- CRITERIOS DE EXTENSION DEL PERJUICIO APLICABLES516 1.- CONSECUENCIA INMEDIATA Y DIRECTA....518

A.- La distincin de las dos funciones de la causalidad......518 B.- El dao directo en el derecho chileno..522

a.- La naturaleza del nexo causal.........523 b.- El concepto de dao directo......528

1) El deber de mitigar el dao....536 2) La anormalidad del dao .........545

2.- LA PREVISIBILIDAD DEL DAO.546 A.- Concepto...547

B.- Dao previsto y previsible..548 C.- La determinacin de la previsibilidad...549 D.- La previsibilidad ante la jurisprudencia......553

a.- La concepcin restringida del perjuicio previsto....553 b.- Hacia una ampliacin del concepto del dao previsible...555

E.- La distincin entre previsibilidad y relacin causal...561

CAPITULO III. EL DEUDOR DOLOSO......563

CAPITULO VI. APLICACIN DEL ARTCULO 1558 EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL....567

CONCLUSIONES

I.- CONCLUSIONES SOBRE LA EXTENSIN DEL DAO CONTRACTUAL EN EL DERECHO ESPAOL....... 571 II.- CONCLUSIONES SOBRE LA EXTENSIN DEL DAO CONTRACTUAL EN EL

DERECHO CHILENO....577

BIBLIOGRAFIA..580 TEXTOS LEGALES...591

8

INTRODUCCIN

9

CAPITULO I:

PLANTEAMIENTO Y VALORACIN GENERAL DEL

PROBLEMA.-

En el ao 531 de nuestra era, el emperador JUSTINIANO quiso

poner trmino a un ya viejo problema: el de la extensin del dao

indemnizable. A fin de solucionar lo que en sus propias palabras eran

dubitationes antiquae in infinitum, dict su famosa Constitucin estableciendo

reglas diferentes para los llamados casos certi e incerti. Pens el famoso

emperador que de esta forma daba fin a los inextricables rodeos que haba

caracterizado hasta el momento la fijacin del quantum resarcitorio. No poda

estar ms equivocado.

Han transcurrido casi exactamente mil quinientos aos, y en este

tiempo, como es evidente, son otros los reinos y los gobiernos; son otras las

lenguas y las ideas; son otras las legislaciones y sus interpretaciones; y, en fin,

son otros los casos que buscan solucin; pero hoy como ayer algo permanece

prcticamente inalterable: las dubitationes in infinitum que las normas sobre

valoracin del quantum suscitan.

Plantear el problema que estn llamadas a resolver las normas

sobre extensin del perjuicio indemnizable es una tarea relativamente sencilla:

Deben decidir ante un determinado hecho lesivo qu perjuicios deber

indemnizar el responsable y qu daos no ser de su cargo reparar. En otras

palabras, una vez solucionados los problemas del an respondeatur, esto es,

determinado el sujeto llamado a resarcir, y establecidos los perjuicios

materialmente ocasionado por el acto ilcito o incumplimiento obligacional, las

10

normas del quantum respondeatur estn destinadas a decidir las partidas o

clases de daos indemnizables y, como lgica consecuencia, decide tambin

los que no se repararn y que, en definitiva, debern ser soportados por la

propia vctima.

Lo sealado permite apreciar que la idea de la reparacin ntegra ha

sido siempre ms una quimera o ideal que una realidad practica, y el Derecho

nunca ha tenido como fin el resarcimiento sin lmites a favor del daado; y ello

a pesar del sentimiento de injusticia que en un primer momento pueda

producirnos ver a la vctima no indemnizada del todo.

Siguiendo a DE ANGEL, podemos afirmar que la verdadera

orientacin en materia de quantum resarcitorio se encuentra el principio de la

valoracin equitativa1. El propio JUSTINIANO nos indicaba que elevar el

cmputo hasta el infinito puede llevar a su propia imposibilidad y que, por lo

mismo, los daos siempre deben tasarse con la competente moderamine. Fue

tambin esta aspiracin de lograr una adecuada limitacin, para as favorecer a

la naciente industria, la que llev a los Tribunales ingleses a adoptar las

enseanzas de POTHIER en materia de previsibilidad, incorporndola junto a

un serie de criterios de delimitacin del perjuicio; todo lo cual lleva tambin sin

duda a afirmaciones del estilo: the full compensation is also rather vague

principle2.

La tarea, entonces, de los criterios de extensin del perjuicio es

lograr el justo medio en materia de quantum resarcitorio para evitar, por un

lado, una mezquina indemnizacin en desmedro de la vctima y, por otro, que

la reparacin llegue hasta el infinito y haga en definitiva inviable e ilusorio el

resarcimiento. En pocas palabras: se persigue la equitativa o adecuada

moderacin.

De esta forma, la real complicacin surge, en primer lugar, con la

eleccin por parte del legislador de las reglas o criterios que se utilizaran en la

tarea de delimitar el perjuicio indemnizable; despus, con la interpretacin de

las mismas y, finalmente, con su aplicacin al caso concreto. A lo menos

1 DE ANGEL YAGEZ, RICARDO, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil, Civitas, Madrid, 1995, pp. 55 y ss.

11

desde un punto de vista intelectual, y considerando que estamos entregados a

lo que en su momento decidi el legislador de turno, lo primordial para nosotros

son los dos ltimos problemas, vale decir, la interpretacin y aplicacin de los

criterios actualmente existentes en nuestro ordenamiento. Sin perjuicio, que

tarde o temprano esta labor pueda influir para mantener o modificar la eleccin

de las reglas actualmente vigentes.

La complejidad del tema es manifiesta. Prueba de lo anterior, es la

disparidad de criterio que existe incluso al calificar la naturaleza de las normas

sobre extensin del perjuicio. As, para DURANTON no existe problema ms

abstracto que ste, donde las leyes deben contentarse con indicar reglas

generales, dejando la aplicacin de las mismas a la astucia del tribunal segn

las circunstancias y los hechos de la causa3. Una opinin absolutamente

diferente es la sostenida por LAURENT, quien comentando la opinin del

anterior autor, seala que en verdad no existe cuestin ms prctica que

aquella de los daos e intereses4. Como se comprender, entre no hay

materia ms abstracta, segn uno, y no hay materia ms prctica, en opinin

del otro, no queda mucho margen para matizar o acercar posiciones. Esta

discrepancia entre dos grandes autores no slo demuestra la complejidad del

tema, sino que marca el inicio de otras tantas dudas respecto a una serie de

aspectos del quantum respondeatur, que han tenido desde siempre afanado a

los juristas en lograr su solucin o comprensin.

Los ordenamientos de los distintos Estados deben enfrentar una

serie de controversias sobre las reglas que rigen la extensin del perjuicio. No

son la excepcin, por supuesto, los pases seguidores del sistema francs o

latino a los cuales adscribe Espaa y Chile, y parece ser que aqu las

vacilaciones interpretativas se dan an con mayor intensidad. Precisamente, al

decir de LEN, estas interminables dudas que ha suscitado y todava suscita

la vieja pregunta del quantum respondeatur es un indicio de que el problema

no es de fcil solucin y de que aqu no se plantean cuestiones de mero

2 Idem., p. 56. 3 DURANTON, DI. M., Corso di diritto civile, secondo il codice francese, 4a edic. napolitana, a cura de L. Parente, Napoli, n. 480, p. 138. 4 LAURENT, F., Principi di diritto civile, trad. al italiano de A. Di Majo, v. XVI, Roma 1881, n. 282, p.

12

hecho5. En verdad, los llamados o criterios, reglas o principios de extensin del

perjuicio son de naturaleza jurdica o normativa, y el no comprenderlo ha sido

una de los motivos que ha impedido avanzar en su verdadera comprensin.

Estos criterios o principios jurdicos del sistema latino, plasmados en

el Code, y de ah a los textos que le siguen, no fueron creados de un momento

a otro en la mente del gobernante de turno. Muy por el contrario, ellos son el

fruto de un largo proceso que termin con la codificacin. En un momento en

que la doctrina de extensin del dao haba logrado su madurez y autonoma

respecto a los antiguos textos del Corpus juris civile, el legislador francs

procedi a extraer los trminos que, en su opinin, mejor la reflejaban. En

consecuencia, las palabras utilizadas por la ley se apartan de su sentido literal

y su significado est en ntima relacin con su rico contenido doctrinario e

histrico. De lo expuesto, resulta evidente que para desentraar el verdadero

sentido y alcance de estos criterios delimitadores, se debe recurrir al estudio de

su gestacin y desarrollo. De ms est decir que lo anterior no representa una

opinin aislada ni novedosa, pues desde ROCES, la generalidad de los autores

postulan la necesidad del anlisis histrico de las normas del quantum6.

En suma, las expresiones legales que cobijan las normas sobre

extensin del perjuicio consecuencias inmediata y directa y dao previsto y

previsible, son la descripcin sinttica o sincopada de una doctrina

desarrollada a travs de los siglos a partir de los textos romanos y enriquecida

por el aporte de diferentes juristas, y nicamente el estudio de su formacin

histrica permitir su adecuada comprensin, sin que a este respecto existan

atajos posibles.

261 5 LEN GONZLEZ, JOS MARA, "Acotaciones Histricas Al Artculo 1.107 del Cdigo Civil", en "Estudios Jurdicos In Memoriam del Profesor Alfredo Calonge", Vol. II, Impresora Grfica Varona, Salamanca - Espaa, 2002, p. 580 6 As los sostiene ROCES en sus Acotaciones al libro de FISCHER, HANS A, Los daos civiles y su reparacin, traducido al alemn por W. Roces, Madrid, Biblioteca de la Revista de Derecho Privado, 1928, p. 286. En igual sentido, y aportanto un importante material histrico, LEN GONZLEZ, JOS MARA: Gravedad de la culpa y extensin del resarcimiento (Notas para una interpretacin de los artculos 1.103 y 1.107 del Cdigo Civil), obra indita, pp. 39 y ss. Tambin PANTALEN, FERNANDO, El sistema de responsabilidad contractual (Materiales para un debate), en ADC, t. XLIV, 1991, pp. 1073 y ss., y CARRASCO PERERA, ANGEL, Comentario al artculo 1.107, en Comentarios al Cdigo civil y compilaciones forales, t. XV, Madrid, 1989, pp. 710 y ss.

13

Pero no se crea que estmos ante un mero problema histrico o

terico sin consecuencias prcticas. Ni la causalidad, ni los criterios de

limitacin del perjuicio se han creado para seducir el espritu de juristas

ociosos, como parecen afirmarlo, o por lo menos creerlo por ah algunos. Todo

lo contrario. Se trata de un tema del derecho patrimonial, con directas

implicancias en la economa de los pases. No por nada, MOLINEUS escribi

su Tractatus para lograr la ampliacin del dao indemnizables, en una poca

en que los lmites de la Constitucin de JUSTINANO se haca demasiado

rgidos. De igual forma, los juristas anglosajones, en su momento, con la

mentalidad prctica que los caracteriza, buscaron los medios de delimitar los

perjuicios a reparar, y con ello fomentar la creciente industria nacida durante el

siglo XIX. En fin, no es mera casualidad que ste sea uno de los temas que

interesa a los seguidores de la llamada teora del anlisis econmico del

derecho.

Y si bien deficientes reglas o normas sobre la materia pueden

causar alteraciones en la economa de un pas, lo que ms afecta al desarrollo

econmico o comercial es la incertidumbre que provoca la falta de seguridad

jurdica en la adecuada interpretacin y aplicacin de las mismas. Por ello, no

se puede renunciar a conocer el verdadero significado de estas normas y

acudir al fcil expediente de afirmar que en estos temas ser simplemente el

criterio del juzgador de turno el que decida. Al contrario, es deber de los

estudiosos del derecho intentar dilucidar el sentido tcnico jurdico de los

criterios de extensin del perjuicio, para que de esa forma los actores

econmicos puedan tener claridad respecto a las consecuencia que podr

acarrear el incumplimiento de sus compromisos.

Se ha elegido el estudio de las reglas de valoracin del quantum en

sede contractual por distintas razones: en este mbito nacieron y se

desarrollaron; aqu tambin es donde sin lugar a ninguna duda reciben

aplicacin todas ellas; y, finalmente, porque la atencin de los autores ha

estado centrada ms bien en el mbito de responsabilidad por hechos ilcito,

en desmedro de la contractual.

14

El presente estudio se inicia con una referencia a los principales

sistemas de extensin del perjuicio en el Derecho comparado occidental, para

apreciar que los problemas o interrogantes en todos ellos son los mismos, y las

respuestas que se han dado no presentan grandes diferencias, como en un

primer momento pudiera pensarse. La parte fundamental del trabajo est

dedicado al Derecho espaol, con innegables referencias a los ordenamientos

jurdicos francs e italiano. Se dedica un captulo a cada uno de los criterios

contemplados por el Cdigo civil espaol (previsibilidad, consecuencia

necesaria y moderacin judicial), donde junto a su formacin histrica se

estudiar sus aspectos dogmticos, y las conclusiones alcanzadas hasta el

momento por la jurisprudencia. En el caso especfico del criterio consecuencias

necesarias, se estim oportuno realizar tambin un anlisis de la causalidad y

el encuadramiento dentro de ella de la regla en estudio, como un principio

jurdico propio de una de las funciones del nexo causal. Adems, se dedican

captulos independientes para el anlisis de los conceptos utilizados por la

norma espaola, como son el deudor de buena fe y el incumplidor doloso, y las

distintas dudas que en relacin con ellos se han suscitado.

La segunda parte y final del trabajo se dedica al derecho chileno. Se

evitan aqu en lo posible las repeticiones intiles, y se dedica al anlisis de los

aspectos particulares de la legislacin chilena o las peculiares interpretaciones

que ha dado su doctrina y jurisprudencia, teniendo siempre presente las

conclusiones dogmticas a que se ha llegado en la primera parte del estudio.

Se ha intentado abarcar los principales problemas que plantean las

normas sobre extensin del perjuicio, en especial el verdadero significado y

funcin de cada uno los criterios. Para cumplir tal objetivo, hemos debidos

desprendernos de arraigadas creencias sobre el quantum resarcitorio y

proponer nuevas formas de entenderlo, teniendo siempre presente la doctrina

ms atenta en su estudio.

La tarea sin duda ha sido compleja y difcil, y aunque se ha tenido

un buen gua en estas aguas tormentosas, no se puede esperar ni aspirar dar

respuesta o solucin definitiva a los numerosos cuestionamientos que se

plantea y que seguirn planteando. Muchas de estas interrogantes llevan mil

15

quinientos aos aguardando una respuesta satisfactoria, por no decir dos mil o

ms ya JUSTINIANO las calificaba como dubitationes antiquae in infinitum.

Esperamos, eso s, que sea un paso, entre muchos otros que nos han

precedido, en la elaboracin de una doctrina moderna sobre la determinacin

del dao contractual en el derecho espaol y chileno.

16

CAPITULO II.- LAS SOLUCIONES EN EL DERECHO COMPARADO.

La breve revisin de los sistemas ms importantes de extensin del

dao en el Derecho occidental, que ha continuacin se exponen, tiene una

doble finalidad: en primer lugar, hacer presente las diferencias, semejanzas y

aproximaciones en la respuesta que dan al problema del quantum resarcitorio;

y, en segundo lugar, advertir que la doctrina, en mayor o menor medida, no se

encuentra satisfecha con ninguna de las soluciones alcanzadas hasta el

momento por los distintos ordenamientos.

I.- SISTEMA ALEMAN.

Es indudable que el sistema ideado por el Code y seguido por

numerosos otros cdigos, entre ellos el espaol y el chileno, presenta variadas

complicaciones y dudas interpretativas. Esta, creemos, es la razn por la cual

algunos autores desean la simplificacin de nuestro sistema. Tal objetivo se

lograra eliminando las distinciones actualmente existentes sobre los grados de

culpabilidad y origen de la responsabilidad, utilizadas para fijar una mayor o

menor extensin del perjuicio resarcible. De esta forma, se nos dice se

prescindira tambin de clasificaciones y conceptos oscuros y de difcil

precisin, como son la previsibilidad y el dao directo o necesario. En opinin

de estos autores, no slo se acabara con los problemas interpretativos, sino

17

tambin con la situacin de inequidad que significa, ante idntico perjuicio, dar

reparacin ms amplia a unos que a otros. En resumen, se anhela un sistema

de reparacin integral para todos, cualquiera sea la fuente de la

responsabilidad y el grado de culpa del responsable.

En ese contexto, el sistema alemn aparece como el modelo a

seguir: sencillo, sin distinciones ni conceptos ambiguos, y con reparacin total

para el daado, cualquiera sea el grado de culpa en que haya incurrido el

responsable7. Sin embargo, la realidad es otra, pues, la sencillez del BGB

por no decir su parquedad, ha originado serias dificultades en la prctica,

circunstancia que lo ha hecho merecedor de fuertes crticas por parte de su

doctrina. Dificultades y crticas que impiden estimarlo como una alternativa

viable para el reemplazo de nuestro sistema8.

1.- DISPOSICIONES LEGALES.

Para el estudio de la extensin del dao tiene importancia los

prrafos 249, 252 y 254 del BGB9.

7 Hacemos presente que la reforma al BGB del ao 2002 incluy una nueva redaccin para el 276; sin embargo, se mantuvo el principio de la responsabilidad del deudor por dolo o culpa. Por ello se dice que la reforma implic una mejora en la redaccin del precepto; pero no alter el fundamento de la responsabilidad, y, en realidad, nada cambi. Ver ALBIEZ DOHRMANN, KLAUS: Un nuevo Derecho de obligaciones. La reforma 2002 del BGB, en ADC, t. LV, 2002, p. 1168. 8 Aparte de no ser completamente cierta la afirmacin de que el BGB consagra un sistema de reparacin integral en forma absoluta, desde el momento que contempla el criterio limitativo del deber de mitigar el dao. 9 Las disposiciones del Cdigo Civil Alemn, en su traduccin al castellano, segn Cdigo civil alemn Comentado BGB, cuya traduccin corresponde a EIRANOVA ENCINAS, EMILIO, Madrid - Espaa, Marcial Pons,1998, son del siguiente tenor: 249: El obligado a reparar el dao, deber restablecer el estado de las cosas que existira a no haber ocurrido el hecho que origina aquella obligacin. Si el dao consiste en la lesin de una persona o deterioro de una cosa, el acreedor puede reclamar, en lugar de la reparacin efectiva, el dinero necesario para realizarlo. 252: Lucro Cesante. La indemnizacin incluir tambin el lucro cesante. El lucro cesante es aquel que probablemente se habra esperado en el curso normal de los acontecimientos o de acuerdo con circunstancias especiales, sobre todo a la luz de los preparativos y planes realizados". 254 (Compensacin de Obligaciones) 1. Si cualquier tipo de culpa por parte de la persona daada ha contribuido a causar el dao, la obligacin de indemnizar a la parte perjudicada y el alcance de la indemnizacin a realizar depende de las circunstancias; sobre todo de hasta qu punto el dao ha sido causado predominantemente por una u otra parte.

18

249 Art um umfang des Schadensersatzes

Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen wrde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wre.

Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschdigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Glubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschdigung einer Sache schliet der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatschlich angefallen ist.10

252 Entgangener Gewinn

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umstnden, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

254 Mitverschulden

Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschdigten mitgewirkt, so hngt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umstnden, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschdigten darauf beschrnkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. 2Die Vorschrift des 278 findet entsprechende Anwendung11.

2. Esto se aplica tambin incluso si la culpa del perjudicado consisti slo en una omisin a la hora de llamar la atencin del deudor acerca del peligro de un dao anormalmente alto que el deudor ni conoca ni debiera haber conocido, o en una omisin a la hora de evitar o mitigar el dao. La disposicin del 278 se aplica mutatis mutandis. 10 Apartado segundo del 249 transcrito incluye agregado de la Zweite Gesetz zur nderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften (La segunda ley de modificacin de las disposiciones del Derecho de Daos) de 19 de junio de 2002. 11 El 278 se refiere a la responsabilidad por los auxiliares.

19

2.- EXPOSICION DEL SISTEMA.

A.- CARACTERISTICAS RELEVANTES.

El sistema de reparacin del dao estructurado en el BGB presenta

profundas diferencias con el de inspiracin francesa; circunstancia que por lo

dems tanto autores germanos como latinos han hecho notar12. Reconocido lo

anterior, debemos advertir que no se pretende realizar una descripcin

detallada de las diferencias entre ambos sistemas, ni tampoco efectuar una

visin pormenorizada del derecho a la indemnizacin en Alemania. El objetivo

perseguido es ms sencillo: indicar los aspectos ms relevantes de la

normativa germana sobre reparacin del perjuicio, deteniendo nuestro anlisis

en el aspecto que interesa al presente estudio, esto es, la solucin dada al

problema del quantum resarcitorio.

Aclarado lo anterior, partamos por indicar que los prrafos 249 a 255

del BGB, encargados de regular el modo y forma en que deben resarcirse los

perjuicios, as como la extensin de la pretensin indemnizatorias, son de

aplicacin general13, sin importar el fundamento especfico de la obligacin de

resarcir14. En consecuencia, en Alemania el quantum indemnizatorio tiene

12 A modo meramente ejemplar, entre los autores espaoles hace presente la divergencia entre ambos sistemas, ROCES en sus Acotaciones al libro de FISCHER., Los daos civiles y su reparacin, cit., pp. 278 y siguientes. Entre los alemanes, hacen presente esta diferencia COING, HELMUT, Derecho privado europeo, traducido por Prez Martn, Antonio, t. II, Espaa, Fundacin cultural del notariado, 1996, pp. 574 y ss. 13 Normas que se conocen bajo la denominacin de derecho de responsabilidad civil en sentido estricto. En este sentido, HANS-BERND SCHFER, OTT, CLAUS, Manual de anlisis econmico del Derecho, traduccin de Macarena Von Carstenn Lichterfelde, Madrid Espaa, Tecnos, 1991, pp. 151, 181 y 182. Ver tambin, LARENZ, KARL, Derecho de obligaciones, t. 1, versin espaola de Jaime Santos Briz, Madrid-Espaa, Revista de Derecho Privado, 1958, pp. 192 y 193. 14 Sin perjuicio, en todo caso, de algunas normas complementarias atendiendo a la naturaleza especfica de la obligacin resarcitoria.

20

una regulacin unitaria, sin distinguir entre responsabilidad contractual y

extracontractual15, como hacen los cdigos de inspiracin latina.

El 249 consagra dos ideas fundamentales para el rgimen

indemnizatorio: el principio del restablecimiento y el principio de la reparacin

ntegra, los que analizaremos a continuacin.

El BGB, manteniendo la tradicin de los Derechos germnicos,

tiene como una de sus caractersticas sobresalientes la primaca del principio

del restablecimiento o reparacin in natura, por sobre la indemnizacin en

dinero o en metlico. Segn este principio, no basta con pagar una suma de

dinero equivalente a la prdida de valor del patrimonio, sino que el obligado a

la indemnizacin debe restaurar el estado de cosas tal como se encontraran si

el evento daoso no hubiese ocurrido, y el patrimonio debe volver a su

composicin concreta. Por ejemplo, si el perjuicio consiste en la rotura de un

cristal, el patrimonio se restaurar al estado anterior poniendo otro; si se daa

un vehculo, ste debe ser debidamente reparado, etc. De esta forma, se

protege el llamado inters de conservacin o de integridad, y se ahorra al

acreedor el esfuerzo de tener que dedicar un tiempo determinado a la

reconstruccin de lo daado.

Los autores hacen presente que si bien el 249 II contempla el pago

de una suma de dinero lo que podra hacer pensar que estamos ante un

caso de reparacin en metlico, se trata en verdad de un caso de

restablecimiento o reparacin in natura, que tambin protege el inters de

conservacin y no el mero inters del valor. La nica diferencia con el caso del

249 I sera que aqu el perjudicado, en lugar de la reposicin o

restablecimiento efectivo, exige el dinero necesario para conseguirlo.

De lo expuesto, resulta que en el Derecho alemn la indemnizacin

en metlico tendr lugar nicamente en los casos sealados en el 250 (plazo

prudencial otorgado al obligado para reparar el dao, indicndole que vencido

ste no se admitir su reparacin) y en el 251 (no es posible la reparacin

15 WEYERS, HANS-LEO: La reforma del derecho de la contratacin en Alemania, ponencia presentada en Congreso internacional sobre reforma del derecho contractual y la proteccin de los consumidores, Zaragoza, 15 18 de noviembre de 1993, p. 20; FISCHER, cit., p. 141.

21

directa, ella es insuficiente, o solo es posible mediante gastos

desproporcionados)16.

Como ya indicamos, el 249, adems del principio del

restablecimiento, establece el principio de la reparacin ntegra, segn el cual

debe indemnizarse todo el perjuicio causado, sin que el grado de la culpa o la

previsibilidad subjetiva del alcance del dao puedan limitar el quantum

resarcitorio. En otras palabras, aunque el deudor haya incurrido en una

negligencia leve, debe reparar la totalidad del perjuicio, sin posibilidad de

morigerar su responsabilidad. Como contrapartida lgica, la obligacin

resarcitoria nunca puede sobrepasar la cuanta del dao, ni siquiera cuando

exista dolo, porque no se trata de una pena privada17.

En conclusin, el sistema alemn puede considerarse el prototipo

del ordenamiento que fija los lmites de la indemnizacin "sobre criterios

puramente objetivos, es decir, prescindiendo en absoluto del grado de

culpabilidad del obligado y atendiendo tan slo a la entidad de los daos y su

derivacin causal con el hecho que fundamenta el deber de indemnizar"18.

Hacemos presente, eso s, que en nuestra opinin el 254 comprende dos

deberes que logran moderar el rigor de la reparacin ntegra: el deber de

mitigar el dao y de informar sobre el peligro de un perjuicio anormalmente

alto19. Volveremos ms adelante sobre este aspecto.

B.- FUNDAMENTOS DEL SISTEMA DE EXTENSION DEL

DAO.-

En el BGB no tiene cabida la previsibilidad ni la facultad moderadora

de la responsabilidad en atencin al grado de culpa del responsable, y adems

16 SCHFER y CLAUS, Manual, cit., p 182; LARENZ, Derecho de obligaciones, cit., pp. 227 y ss.; MEDICUS, DIETER: Tratado de las relaciones obligacionales, edicin espaola ngel Martnez Sarrin, Bosch, Barcelona Espaa, 1995, p. 268, y FISCHER, Los daos, cit., pp 172 y ss. 17 LEN, Gravedad de la culpa y extensin del resarcimiento, cit., p. 6; WEYERS, La reforma, cit., p. 21; MEDICUS, Tratado, cit., p. 267 y ss.; FISCHER, Los daos, cit., pp. 37 y 38. 18 Ver LEN, Gravedad de la culpa, cit., pp. 4 y 5. 19 El 254 establece tambin la concurrencia de culpa; pero ella no cumple la finalidad de moderar la responsabilidad, sino de fijar el dao que efectivamente caus el responsable.

22

considera resarcible incluso los perjuicios indirectos20. En otras palabras, estn

ausentes los criterios clsicos del sistema latino para impedir una

indemnizacin desmesurada, y, en general, se encuentra desprovisto de toda

limitacin al quantum resarcitorio. Ante esto, surge la pregunta que parece

obvia: Por qu el legislador alemn prescinde de todo elemento de

delimitacin del dao?

Una primera razn la encontraramos en el concepto mismo del

perjuicio que manejaba la doctrina alemana imperante al momento de

redactarse el BGB. Nos referimos a la concepcin del dao abstracto o

matemtico propio de la Differenztheorie, segn la cual la indemnizacin se

determina mediante un clculo diferencial perjuicio21; teora no es slo la

herramienta o el mecanismo que permite la medicin del quantum, sino que

adems constituye el fundamento o la razn que llev al BGB a adoptar un

sistema de reparacin ntegra.

Para explicar lo anterior, partamos por indicar que en el ao 1855

FRIEDRICH MOMMSEN22, en su obra Zur Lehre vom Interesse, plante la

teora o hiptesis de la diferencia. Segn ella, el dao o inters se define

como la disminucin patrimonial dada por la diferencia entre el valor actual del

patrimonio del perjudicado y el valor que habra tenido de no verificarse el

hecho daoso. En otras palabras, el perjuicio a resarcir se obtiene de la

comparacin de dos situaciones: la hipottica que existira de no haber

intervenido el acontecimiento que obliga a indemnizar y la actual realmente

existente23. Como consecuencia de esta forma de clculo, en la

20 LARENZ, expresa que la doctrina alemana no se ha preocupado de la clasificacin entre daos directos e indirectos, porque el BGB establece la indemnizacin de ambos, cit., p. 194. Ver tb. VON TUHR, A, Tratado de las obligaciones, traducido del alemn y concordado por W. Roces, Reus, reimpresin de la 1 edicin, 1999, Espaa, pp. 61 y 62. Sin embargo, se debe hacer presente que en Alemania los perjuicios directos e indirectos se identifica ms bien con la clasificacin de los daos circa y extra rem lo que, segn se dir, tiene importancia para explicar las razones que tuvo el legislador alemn para prescindir de los criterios limitativos. 21 MEDICUS, Tratado, cit., p. 272; SCHFER y CLAUS, Manual, cit., p 182, e INFANTE RUIZ, FRANCISCO JOSE, La reforma del Derecho de daos en Alemania, RdP, 2003, N 11, p. 145. 22 Para HAGEN, fue HOTMAN el verdadero padre de la idea, que pasar luego a MOMMSEN a travs de a PUCHTA y UNTERHOLZNER. As se indica en PANTALEN, FERNANDO: Del concepto de dao. Hacia una teora general del Derecho de daos. Tesis indita, 1981, p. 8, nota 1. 23 La expresin Inters, utilizada por MOMMSEN como sinnimo de dao, la obtiene del Derecho Romano. En efecto, en el Corpus Iuris la indemnizacin del dao se denomina id quod interest, y de la

23

Differenztheorie no tiene cabida las limitaciones que el Derecho comn haba

establecido, como son la previsibilidad y la disminucin de la obligacin

resarcitoria atendiendo al grado de culpa del responsable.

La teora de la diferencia y su concepcin del dao, se impuso

muy rpidamente en la doctrina germana, y fue la que se tuvo en vista al

momento de fijar las normas del quantum en el BGB. Esta circunstancia habra

determinado la adopcin del sistema de reparacin ntegra en el Derecho

alemn24 y la exclusin de criterios como la previsibilidad del dao.

Otra razn para prescindir de toda limitacin al perjuicio

indemnizable, sera la confusin que existi en el derecho precodificado

respecto a los conceptos de dao circa y extra rem. Aunque esta

clasificacin ha sido objeto de las ms variadas y encontradas interpretaciones,

podemos decir, en trminos generales, que se entiende por perjuicio circa rem

el sufrido en la cosa misma objeto de la obligacin, y por extra rem el sufrido

en los dems bienes del acreedor. El problema se present porque los

pandectistas alemanes confundieron o identificaron esta clasificacin con la

moderna distincin de dao directo e indirecto25; y a consecuencia de esta

confusin, les result absolutamente injustificado limitar la responsabilidad del

palabra inter est infiere MOMMSEN una diferencia. En opinin de HONSELL, MOMMSEN entendi incorrectamente la palabra interest, pues la expresin id quod interest no significa lo que est entre, sino lo que algo importa o interesa a alguien. MEDICUS, por su parte, indica que en el Derecho Romano pueden encontrarse cuatro significados para id quod interest, y uno de ellos, aunque no el ms comn, s equivale a la expresin lo que est entre. Sin embargo, el Derecho Romano la utiliza en su sentido diferente al de la teora de la diferencia, pues no se refiere al patrimonio en su totalidad, sino a un bien singular. Para mayores antecedentes, puede verse: MEDICUS, DIETER, Id quod interest. Studiem zum rmischen Recht. des Schadensersates, Alemania, 1962, pp. 300 y ss. PANTALEN, Del concepto de dao, p. 2; MEDICUS, Tratado, cit., p. 272, y COING, Derecho privado, cit., p. 576 y ss. 24 COING, Derecho privado, pp. 576 y ss. Ver tambin la respuesta dada por FISCHER en Los daos, cit., a quienes sostienen que la hiptesis de la diferencia no es conciliable con el sistema de reparacin natural o efectiva establecida en el 249, pp. 18 y ss. 25 La doctrina alemana mantiene la identificacin entre la moderna clasificacin de dao directo e indirecto y la romana de dao circa rem y extra rem, como se aprecia de los ejemplos dados por los autores. De estos mismos ejemplos, se puede percibir que estiman indemnizables no slo los daos extra rem propiamente tales, sino tambin los perjuicios indirectos segn el sentido dado por el Code. As, LARENZ Derecho de obligaciones, cit, p. 194, seala como ejemplo de perjuicio indirecto aquel que "no se manifiesta en el mismo objeto que sufri el dao, sino nicamente en el patrimonio del perjudicado. VON TUHR Tratado, cit. pp. 61 y 62, da como ejemplo el deterioro de una mquina, donde el dao inmediato sera la disminucin de su valor y las consecuencias ulteriores seran el paro de la industria con el perjuicio por prdidas de ganancias, agregando que puede tambin sobrevenir el vencimiento de una pena convencional por demora. Este mismo autor, en nota al margen, hace presente la

24

deudor nicamente a los directos o, lo que era lo mismo en su pensamiento, a

los circa rem, esto es, a los sufridos exclusivamente en la cosa misma objeto

de la obligacin. Ms injustificado resultaba an, dentro ya de los propios

daos circa rem, indemnizar nicamente a los que eran previsibles. Desde esta

perspectiva, era lgico estimar que tanto los perjuicios directos como los

indirectos, deban ser indemnizados, sin que importara su falta o no de

previsibilidad.26

En relacin especfica al criterio de la previsibilidad, es posible

encontrar otro argumento por parte de los redactores del BGB para excluirla, y

se tratara de una razn de carcter dogmtico. En efecto, la decisin de limitar

la indemnizacin a los perjuicios previsibles presupone concebir al contrato

mismo como el fundamento de la responsabilidad. En cambio, cuando la

fuente de la obligacin de indemnizar daos contractuales es la conducta

dolosa o culposa del deudor causante del incumplimiento, la nica

previsibilidad a tener en cuenta es la de la causalidad adecuada que, a

diferencia de la anterior, toma como base el momento de la realizacin de la

conducta o hecho imputable.

Debido a que para el BGB y la doctrina alemana la culpa es el

fundamento de la responsabilidad tanto contractual como

extracontractual, no puede la previsibilidad del dao al momento del

contrato ser un lmite a la indemnizacin debida. Ello, a diferencia de los

cdigos latinos, en que la culpa no es presupuesto constitutivo, sino el caso

fortuito el presupuesto extintivo de dicha obligacin, siendo aqu lgica la

limitacin de la previsibilidad27.

Hacemos presente, en todo caso, que algunos autores fueron de la

opinin que el 252 estableca la exigencia del requisito de la previsibilidad

para el lucro cesante28. Pero se trat de una opinin aislada, rechazada por la

diferencia con el derecho francs, heredero de las enseanzas de POTHIER, donde la indemnizacin no tendra una amplitud tan extendida. 26 CARRASCO PERERA, ANGEL, Comentario al artculo 1.107, en Comentarios al Cdigo civil y compilaciones forales, cit., pp. 715 y ss., y PANTALEN, FERNANDO, El sistema de responsabilidad contractual (Materiales para un debate), cit., p. 1087. 27 PANTALEN, Del concepto de dao, cit., pp. 566 y ss. 28 Nos referimos a los autores PLANCK y SCHERER, citado en FISCHER, Los daos, cit., pp 60 y ss.

25

casi totalidad de la doctrina. Por lo dems, los antecedentes histricos

corroboran claramente la ausencia de tal criterio. As, la memoria que

acompaaba al proyecto del BGB expresaba: El deber de indemnizacin

abarca todo el dao patrimonial, tanto las prdidas positivas experimentadas

como las ganancias frustradas y los menoscabos de todo gnero. Y el

causante del dao responde an de las consecuencias no previsibles29. No

obstante lo anterior, y aunque se reconoce que la previsibilidad no tuvo cabida

en el BGB, modernamente se ha intentado instaurar un criterio delimitador

semejante por medio de la llamada Schutzzwecklehre, como tendremos

oportunidad de ver.

C.- PROPUESTAS DE MODIFICACION.-

Ante los perjuicios resultantes de un incumplimiento, El BGB carece

de reglas que le permita discriminar entre aquellos que deben indemnizarse y

los que no. Por ello, la determinacin del dao resarcible se plantea en

Alemania, casi exclusivamente, como un puro problema causal30. La

consecuencia de esta falta de criterios delimitadores es el riesgo es una

extensin desmedida de la responsabilidad; circunstancia que, por lo dems,

ha sido puesta de manifiesto por la doctrina31.

Por lo anterior, los autores alemanes han criticado duramente a su

sistema, ya que resienten la falta de reglas que permitan limitar la extensin de

los perjuicios, como sera la previsibilidad propio de las cdigos latinos, o un

poder moderador del juez, al estilo de la legislacin suiza. La ausencia de

estos criterios hace que dicho ordenamiento jurdico sea extremadamente duro

29 FISCHER, Los daos, cit, p. 60. 30 CARRASCO, Comentario cit., p. 718 31 En este sentido, MEDICUS, Tratado, cit., p. 273, indica que tanto la teora diferencial de clculo del dao aplicable en Alemania como la teora de la causacin equivalente pueden llevar a una insoportable atribucin de daos. Coloca el ejemplo de G que por un pequeo descuido de S sufre un accidente, que produce un ligero dao en el coche, donde el acuerdo de reparacin con S dura slo 10 minutos; sin embargo, al reanudar el viaje G sufre un dao de consideracin debido a una colisin masiva. El retraso por el primer accidente es causa necesaria del segundo, pues no lo habra sufrido de no ser por la demora, ya que habra transitado antes de su ocurrencia. Si se considera segn la teora diferencial del clculo del dao, la situacin en que se encontrara sin el primer accidente, no inclua para G las consecuencias graves derivadas del segundo accidente.

26

al momento de imponer la obligacin resarcitoria. Por lo mismo, se le da el

calificativo del todo o nada, pues o no impone ninguna obligacin

indemnizatoria o la impone por el total sin limitacin alguna32.

Pero la doctrina no se ha quedado en la mera denuncia, y para

superar las deficiencias del BGB en materia de regulacin del quantum

resarcitorio, proponen dos vas: una es reformar la normativa actualmente

existente; la otra, acudir a teoras causales o de imputacin de daos que

suplan las deficiencias legales. Lamentablemente, ninguna de las dos ha

llegado a buen puerto.

En relacin con la propuesta de una modificacin legal, se ha

sugerido introducir en el Brgeliches Gesetzbuch el criterio de la previsibilidad;

sin embargo, la propuesta que ms entusiasmo parece concitar es la dirigida a

otorgar al juez facultad moderadora, siguiendo como modelo el Cdigo de las

Obligaciones suizo.

Ya en el ao 1940, en un proyecto redactado por la Akademie fr

Deutches Recht, se propona una equitativa reduccin de la indemnizacin en

las hiptesis en que la culpa del daado fuese bastante leve y la condena al

resarcimiento pleno pudiese contradecir gravemente el sentido de justicia,

considerando las condiciones patrimoniales de las partes u otras circunstancias

del caso33. Con posterioridad, existieron otros proyectos de reforma en anlogo

sentido34.

32 WEYERS, La reforma, cit., p. 21; MEDICUS, Tratado, cit., pp. 272 y ss. 33 Ist sein Verhalten dem Tter nach seinen persnlichen Kenntnissen und Fhigkeiten nicht oder nur in ganz geringem Masse vorzuwerfen, so tritt eine angemessene Minderung der Haftung ein, wenn nach den Vermgensverhltnissen der Beteiligten und den sonstigen Umstnden des Falles die Belastung mit dem vollen Ersatz dem gesundem Volksemfinden grblich widersprche. (Par. 8 del Proyecto: Grundfragen der Reform des Sachadensersatzrechts, en Arbeitsbericht der Akademie fur deutsches Recht, Munchen-Berlin, 1940, N 14, p. 92). Para ms informacin, pueden verse: REINHARDT, Die Billigkeitshaftung im knftigen Schadensersatzrecht, en Arbeitsbericht der Akademie fr deutsches Recht, N 14, Mnchen - -Berlin, 1940, p. 64 Y ss. Y especialmente p. 70 Y ss.; Id., Beitrqe zum Neubau des Schadensersatzrechts, en Arch. civ. Praxis, 1943, p. 147 Y ss.; ESSER, Grundfragen der Reform des Schadensersatzrechts, en Arch. civ. Praxis, 1943, p. 121 Y ss.; MINERVINI, Orientamenti verso la responsabilita senza colpa nella pifi recente dottrina straniera, en Giustizia civile, 1952, p. 626 y ss. y especialmente pp. 632 a 634. Ver tambin LEN, Gravedad de la culpa, cit., pp. 8 y sgts. 34 Nos referimos al proyecto de reforma elaborado con ocasin de 43 Deutsche Juristentag del ao 1960 y el anteproyecto del ao 1967.

27

Desafortunadamente, estas propuestas no lograron concretarse en

ley35. Pero lo que resulta an ms lamentable es el hecho de que ninguna de

las dos grandes ltimas reformas legislativas al BGB signific una modificacin

al sistema del quantum. Nos referimos a la Gesetz zur Modernisierung des

Schuldrechts de 26 de noviembre de 200136, y a la Zweite Gesetz zur

nderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften de 19 de junio de 200237. Si

bien, a esta segunda ley de Modificacin de las disposiciones del Derecho de

Daos se le reconoce el mrito de introducir importantes cambios en la materia

que europezan y modernizan el BGB, ella no signific una alteracin en

la esencia del sistema indemnizatorio alemn. Y en relacin especfica al

quantum, podemos decir que, salvo la inclusin de un segundo prrafo al

35 Ver WEYERS, La reforma, cit., pp. 21 y 27 nota 9, y TRIMARCHI, PIETRO, Causalita e danno, Milano, Dott. A Giuffr Editore, 1967, p. 92, nota 67. 36 Esta ley, conocida como la Groe Lsung y cuyo ttulo en espaol se ha traducido como Ley de Modernizacin del Derecho de Obligaciones, ha sido calificadas como la ley con ms importantes reformas desde la entrada en vigencia del BGB, y como la ms profunda y meditada reforma del sistema alemn de obligaciones. Se indica que tuvo como detonantes la necesidad de transponer al ordenamiento jurdico alemn las directivas 1999/44 de 25 de mayo de 1999, sobre las garantas de venta de bienes de consumo; 2000/35, de 29 de junio de 2000, sobre la morosidad de las operaciones comerciales, y 2000/31, de 8 de junio de 2000, sobre comercio electrnico. Entre sus objetivos, estaran la mayor claridad y transparencia del ordenamiento jurdico alemn, la modernizacin del Derecho de obligaciones, recuperar la centralidad del BGB, reordenacin de instituciones bsicas del Derecho de obligaciones, codificar figuras jurisprudenciales y lograr un BGB ms europeo e internacional. Para mayores antecedentes, puede consultarse ALBIEZ DOHRMANN, Un nuevo Derecho de obligaciones, cit., pp. 1133 y ss.; e INFANTE RUIZ, FRANCISCO JOSE, Apuntes sobre la reforma alemana del derecho de obligaciones: la necesitada modernizacin del derecho de obligaciones y la gran solucin, RdP, 2002, N 8, pp. 153 y ss. 37 La segunda ley de Modificacin de las disposiciones del Derecho de Daos la primera es la de 16 de agosto del ao 1978, tuvo cuatro objetivos principales: 1.- adaptar el derecho a las necesidades actuales y mejorar la proteccin de las vctimas de daos, particularmente en el caso de lesiones personales; 2.- mejorar la situacin de los nios en caso de accidentes de trfico; 3.- concretar la responsabilidad en los accidentes de trfico y en las lesiones por productos farmacuticos; y 4.- adaptar hasta cierto punto el derecho alemn de daos a los estndares europeos. Estos objetivos se tradujeron en diversas modificaciones, que a modo meramente esquemtico pueden sintetizarse en las siguientes: 1 Reforma de la responsabilidad por medicamentos. 2 Introduccin de la indemnizacin por dao moral en el Derecho general de daos, extendindose a los supuestos de responsabilidad objetiva y responsabilidad contractual. 3 La exclusin de la compensacin por dao ficticio. 4 Aumento de los topes indemnizatorios en los sistemas de responsabilidad objetiva. 5 La mejora de la posicin de los nios en los casos de accidentes de trfico. 6 La ampliacin de la responsabilidad de los conductores de vehculos a motor. 7 La ampliacin de la proteccin del derecho de autodeterminacin sexual. 8 La responsabilidad de peritos de tribunal por opiniones errneas. Para ms antecedentes, ver INFANTE RUIZ, FRANCISCO JOSE, La reforma, cit., pp. 153 y ss.; LAMARCA I MARQUS, ALBERT y RAMOS GONZLEZ, SONIA, Entra en vigor la segunda ley alemana de modificacin del derecho de daos, InDret 3/2002, Barcelona, abril 2003 (www.indret.com); y ULRICH, MAGNUS, La reforma del derecho alemn de daos, InDret 2/2003, Barcelona, abril 2003 (www.indret.com).

28

apartado segundo del 249, no existi modificacin alguna al respecto38.

Queda, pues, entregada a futuras reformas la esperanza de un cambio.

D.- EL APORTE DE LA DOCTRINA.-

Segn hemos visto, hasta el momento no existe reforma legal al

quantum resarcitorio establecido originalmente en el BGB. A ello se suma el

hecho de que la negligencia en responsabilidad civil, a diferencia de la penal,

no comprende las consecuencias del evento daoso, por lo que no es posible

limitar por va de la culpa la extensin de la responsabilidad39.

Ante este panorama, la doctrina ha debido sacar el mximo

provecho a las escasas normas que contiene el BGB y plantear la extensin

del dao como una cuestin de naturaleza causal, para lo cual debi

abandonar la teora de la equivalencia de las condiciones y acudir a otras, que

permiten una mayor restriccin en el perjuicio a indemnizar.

Como ejemplo de las pocas reglas del BGB utilizadas para delimitar

el dao, se menciona el 254 apartado primero, que establece la concurrencia

causal en el caso que el perjuicio se produzca debido a la culpa del acreedor y

deudor. Sin embargo, si bien es verdad que cuando el perjudicado ha

contribuido a causar el dao, la obligacin de indemnizar puede disminuir y, en

ciertos casos, podra hasta desaparecer40, ello no se debe a que estemos ante

38 La modificacin en el 249 consisti en establecer que el IVA del costo de reparacin slo ser indemnizado si la vctima lo ha satisfecho realmente. Con ello se evita la llamada indemnizacin del dao ficticio, pues la vctima cobraba el IVA del coste de reparacin, y posteriormente encargaba la restauracin del bien en establecimientos no oficiales, sin pagar el impuesto cuya suma fue solicitada como parte de la indemnizacin y debidamente satisfecha. 39 MEDICUS, Tratado, cit., p. 273. En este mismo sentido, ENNECCERUS Tratado de Derecho civil, ENNECERUS, LUDWIG; KIPP, THEODOR, Y WOLFF, MARTIN, t. II. Derecho de Obligaciones, volumen primero, Doctrina general, 1 edicin, Bosch, Buenos Aires, 1944, p. 74, indica que cuando el deber de indemnizar deriva de un acto culposo, es necesario haber previsto el primer resultado contrario a derecho de tal acto, pues de otra forma no existira culpa, pero aclara que no interesa ni se requiere la previsibilidad del dao que se deriva de dicho acto. 40 Se indica comnmente que el BGB fue el primer cdigo civil en establecer el requisito de la concurrencia de culpas entre el perjudicado y el agente. As, el profesor YZQUIERDO expresa que en el Derecho alemn se considera expresamente como una exigencia de la buena fe, y existe tambin reconocimiento expreso en los cdigos civiles argentinos, suizo de las Obligaciones y portugus. YZQUIERDO TOLZADA, MARIANO: Sistema de responsabilidad contractual y extracontractual, Madrid, Dykinson, 2001, pp. 205 y 206. En la doctrina Italiana, CATTANEO expresa que en este aspecto el civil law ha sido pionero y menciona los cdigos civiles austriaco, suizo e italiano, CATTANEO,

29

una norma destinada a adecuar el quantum respondeatur. En este sentido,

LEN, con acierto, seala que la disminucin de la carga resarcitoria no se

debe a que la intensidad de la culpa del deudor haya disminuido por la

intervencin de la culpa del acreedor. Aqu, la responsabilidad del deudor no se

atena por existir una compensacin de culpas, sino porque la negligencia del

deudor slo en parte ha causado el dao, y el resto de las consecuencias

daosas son imputables al actuar del acreedor, quien se ha colocado en una

situacin de autorresponsabilidad41.

Donde s estimamos que se establece una autntica regla de

delimitacin es en el apartado segundo parte final del 254 (Esto se aplica

tambin incluso si la culpa del perjudicado consisti en una omisin a la hora

de evitar o mitigar el dao). Vemos aqu recogida la llamada evitabilidad

del dao, que en opinin de MEDICUS permitira superar el principio del todo

o nada, consagrado en el 24942.

Se ha estimado que el BGB consagra otro criterio limitativo del

quantum resarcitorio en el 254 II, primera parte (Esto se aplica tambin

incluso si la culpa del perjudicado consisti slo en una omisin a la hora de

llamar la atencin del deudor acerca del peligro de un dao anormalmente alto

que el deudor ni conoca ni debiera haber conocido...); norma que ha llegado a

ser calificada como un remedo de la previsiblidad, aunque con consecuencias

diferentes a la misma43. No obstante esta apreciacin, la verdad es que el BGB

GIOVANNI, Concorso di colpa del danneggiato, En Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale a cura di Giovanna Visintini, Milano, Dott. A Giuffr Editore, 1984, pp. 40 y 41. Sin embargo, se ignora que casi 50 aos antes que el BGB el Cdigo civil chileno estableci el concurso de culpas en su artculo 2330, al sealar: La apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a l imprudentemente. El profesor DOMNGUEZ indica que los antecedentes probables de esta disposicin seran el artculo 2199 del cdigo prusiano o el 1304 del cdigo austriaco. DOMNGUEZ AGULA, RAMN: "Aspectos de la relacin de causalidad en el derecho chileno", en Revista Roma e Amrica", Mucchi, 2000, pp. 124 y 125 41 LEN, Gravedad de la culpa, pp. 5 y 6. 42 En este sentido, MEDICUS, Tratado, cit., p. 271. Seala este autor que se utiliza preferentemente en los accidentes de trfico, donde el perjudicado ha contribuido de forma imputable al nacimiento o incremento del perjuicio; por ejemplo, si no se ha preocupado de una reparacin momentnea del coche estropeado o ha ido tarde a un mdico. Aqu sera injusto que se respondiera de todo el dao, y por eso el 254 abre la posibilidad de distribuir los perjuicios entre el causante del dao y el perjudicado y quiebra el principio jurdico de todos los daos o nada. Se aprecia claramente de los ejemplos (no arreglar oportunamente el coche o no ir al mdico), que el autor le da una interpretacin cercana al criterio de la exigencia de mitigacin del dao. 43 Nos referimos a GMEZ POMAR, FERNANDO, Previsin de daos, incumplimiento e

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no consagra la previsibilidad del dao, ni tampoco un criterio semejante o

parecido, y la disposicin citada simplemente establece una hiptesis de culpa

concurrente del acreedor perjudicado en la produccin del perjuicio,

consistente en haber omitido poner de manifiesto al deudor el riesgo de un

dao extraordinariamente alto o inusual. Adems, la norma es objeto de

crticas, porque permite que la informacin sea dada con posterioridad a la

celebracin del contrato, sin que el acreedor tenga derecho a exigir un

adecuado incremento de la contraprestacin pactada. En suma, no estamos

frente a una regla de delimitacin del dao propiamente tal, sino ante una

norma que impone al acreedor el deber o la carga de revelar al deudor en

cualquier momento, los perjuicios extraordinarios que puedan resultar del

incumplimiento44.

Por lo dems, la idea de encontrar en el BGB alguna norma que

acoja la previsibilidad no es nueva. Ya se hizo ya referencia a las opiniones

aisladas de algunos autores que en un principio postularon que dicho criterio

reciba aplicacin en materia de lucro cesante; idea que fue rechazada

tajantemente por la generalidad de doctrina45.

En definitiva, la ausencia en el BGB de criterios como la

previsibilidad, el dao directo, o la facultad moderadora por parte de los

tribunales, unido a la escasa ayuda que ofrecen las normas existentes para

limitar el quantum resarcitorio, determina que en Alemania la fijacin del

indemnizacin, primera edicin, Madrid, Civitas, 2002, nota 2, p. 14 44 PANTALEN, El sistema de responsabilidad contractual (Materiales para un debate), cit., p. 1028, y GMEZ, Previsin de daos, cit., nota 59, p. 220, y pp. 220, 221, 233 y 234. Este ltimo autor seala que, conceptualmente, la existencia de este deber no desnaturaliza el carcter de responsabilidad plena 45 FISCHER, Los daos, cit, p. 62. Hace presente que otro aspecto discutido en materia de lucro cesante es el instante en base al cual se realiza el juicio de probabilidad de las ganancias frustradas. LARENZ indica que surge la duda del momento en base al cual debe considerarse la probabilidad de ganancia. Seala que en los indirectos con indirectos la doctrina alemana se refiere a los extra rem, el dao no termina con el suceso creador sino que se desarrolla despus, por lo que deben tomarse en consideracin los hechos posteriores. Coloca el ejemplo del dao sufrido en una mquina, que en dicho momento no se esperaba que generara lucro alguno por falta de pedidos, pero despus se recibe inesperadamente un gran pedido, que no puede ser atendido por no funcionar la mquina. Luego, ha de atenderse a la probabilidad de ganancia no en el momento del hecho generador de la responsabilidad, sino a la probabilidad desde el punto de vista del juzgador o criterio posterior que conozca tambin el curso posterior de los hechos y lo tenga en consideracin en su decisin. LARENZ Derecho de obligaciones, cit., pp. 208 y 209. Ver tambin ENNECCERUS, cit., pp. 74 y 75, y nota 21 de p. 74, donde seala que PLANCK ha rectificado su opinin respecto al momento de clculo del juicio de probabilidad

31

perjuicio indemnizable se plantee como un mero problema de causalidad; o, si

se prefiere, como un problema de imputacin al deudor de determinadas

series causales. Es as que, en el rea civil, la doctrina y jurisprudencia

alemana, para impedir una indemnizacin excesiva o, en palabras de COING,

para dulcificar una regulacin indemnizatoria muy severa, tuvieron que

abandonar la teora de la equivalencia de las condiciones y acoger nuevas

teoras, como la causalidad adecuada.

Como sabemos, al igual que la equivalencia, la causalidad

adecuada parte de la premisa de que un resultado se produce por el conjunto

de una serie de condiciones; pero se diferencia porque no estima que todas

ellas sean iguales, sino que distingue entre las que son meras condiciones del

dao y las que realmente son causa del mismo. nicamente ser causa la o

las condiciones que se encuentren unidas al hecho daoso por una adecuada

relacin de causalidad. Y es la mayor o menor probabilidad de un evento o

condicin para causar el dao lo que permitir que se le considere o no como

la causa adecuada del mismo46. Para determinar el grado de probabilidad en

cuestin, se debe proceder a un pronstico retrospectivo a partir del evento

que se estima causa del dao, por lo que se requiere previamente la

descripcin del evento, el que deber comprender algunos antecedentes o

circunstancias que concurren en el suceso y omitir otros. Es claro que esta

descripcin puede ser ms o menos completa, como tambin es evidente que

modificndose la descripcin del evento tambin se modifica el juicio de

probabilidad con respecto al resultado daoso. As, la relacin entre un cierto

tipo de hecho daoso y la muerte de una persona, ser muy diferente si, por

ejemplo, en la descripcin se introduce o no el dato de ser la vctima una

persona hemoflica.

Ahora bien, respecto a los antecedentes o circunstancias que

deben tomarse en cuenta al momento de describir el evento, existen distintas

de las ganancias frustradas 46 La probabilidad se entiende como la frecuencia entre dos clases de eventos, el uno respecto del otro; en el caso en estudio, la probabilidad se refiere a la frecuencia entre un evento y el resultado daoso. Ver SOLEAU, ISABELLE, La prvisibilit du dommage contractuel (dfense et illustration de l article 1150 du Code civil), Thse pour le Doctorat d Etat, Universit de Droit d Economie et Sciences Sociales de Paris, Paris II, 1979, pp. 265 y ss.

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posiciones doctrinarias. Destacan en este sentido las aportaciones de VON

KRIES, THON y RMELIN47; pero las preferencias parecen estar con

TRAEGER y ENNECCERUS, cuyas formulaciones acercan el juicio de

causalidad al criterio de la previsibilidad del perjuicio, al tomar en cuenta

nicamente las circunstancias o antecedentes conocidos al momento del

hecho ilcito o del incumplimiento48. Por lo tanto, para esta versin de la teora

de la adecuacin el dao ser directo si ste es previsible segn el curso

normal de las cosas, y si el perjuicio ocurre a consecuencia de un

encadenamiento excepcional o bizarro, ser calificado de indirecto49.

No obstante su xito inicial, las crticas contra la causalidad

adecuada se han ido acentuando en la doctrina alemana, hasta el extremo de

calificarla como una formula vaca50. Por ello, aunque sin abandonar del todo la

teora de la adecuacin, se ha ido imponiendo la denominada Objektive

47 Para VON KRIES slo se deben tomar en cuenta los antecedentes que el agente conoca al momento del hecho daoso inicial, lo que significa hacer depender la causalidad de la psicologa (y confundirla con la culpa). THON sustituye la previsin subjetiva de VON KRIES por una ms objetiva: lo que resulta verosmil al hombre diligente y de conocimiento medio (buen padre de familia). Sin embargo, es RMELIN quien realiza el mayor acercamiento a un anlisis objetivo de la causalidad, al postular que el examen debe ser realizado ex post por el Juez y teniendo en cuenta todos los antecedentes que existan al momento de la comisin del acto mismo y todos los antecedentes posteriores que fueran conocibles de cualquier manera. Este es el pronstico objetivo retrospectivo con el cual se pretende evitar la confusin entre probabilidad del resultado y previsin del resultado. 48 TRAEGER y ENNECERUS suministran la frmula ms simple, y, al parecer, la ms seguida. El primero considera que un hecho solamente ser causa de los daos que puedan considerarse producidos por l segn el curso ordinario y normal de las cosas, para lo cual se tomar en cuenta solamente los antecedentes o circunstancias conocidos o conocibles ex ante. Sin embargo, para separarse del criterio de la culpa y previsibilidad subjetiva, no se refiere a las condiciones conocidas por el responsable sino por un ideal sujeto. La posicin de ENNECERUS es muy similar, con la nica diferencia que introduce una presuncin: toda condicin necesaria del dao es presumida causa, a menos que el responsable demuestre que se trata de un hecho que de modo general, normal es indiferente para la produccin de dao, de tal suerte que solamente ha devenido como condicin del mismo por consecuencia de circunstancias extraordinarias. Es decir, la diferencia entre la teora de ENNECERUS y la de TRAEGER es la inversin de la carga de la prueba. 49 SOLEAU, La prvisibilit du dommage contractuel, cit., pp. 265 y ss. ; MARTY, M GABRIEL, La Relation de Cause a Effet Comme Condition de la Responsabilit Civile (Etude comparative de conceptions allemande, anglaise et franaise) En Revue, trimestrielle de Droit civil, 1939, pp. 691 y ss, y TRIMARCHI, PIETRO, Causalita e danno, cit., pp.. 32 y ss. 50 VON TUHR, cit., p. 71; SCHFER y CLAUS, Manual, cit., p. 187, y MEDICUS, Tratado, cit., p. 275 y ss. VON TUHR seala que para los casos concretos la causalidad slo ofrece por regla general un asidero muy superficial y aparente. SCHFER y CLAUS, por su parte, indica que recientemente se ha puesto en duda la capacidad y aplicabilidad de la teora de la adecuacin, porque se dice no contiene criterio material alguno de delimitacin sino que se centra en una previsiblidad de espera mayor, es decir, la del observador ptimo. Se plantea tambin el problema de como obtener de ella criterios de delimitacin objetivos y consentidos y si se quisiera tomar en serio se convertira en una formula vaca

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Zurechnung. Para esta ltima, el decidir, entre los distintos perjuicios

materialmente ligados al hecho ilcito, los daos que deben ser de cargo del

responsable y los que no, es un problema esencialmente valorativo normativo.

En consecuencia, se est ante una cuestin de naturaleza claramente jurdica,

que debe resolverse con pautas ms o menos precisas ofrecidas por el

ordenamiento jurdico.

Para comprender la importancia de la elaboracin de criterios que

limiten el dao indemnizable, debe recordarse que no es necesaria una

imputacin subjetiva, porque basta que la culpa del agente en los casos en

que ella es exigida, est en relacin con la infraccin (el incumplimiento en

el caso de responsabilidad contractual), y no con las consecuencias ms

lejanas de la misma51. Lo anterior, determina que en responsabilidad civil es

necesario contar con una limitacin al quantum desde el punto de vista de la

imputacin objetiva, para as poder prescindir de las consecuencias

inadecuadas y extraordinarias en el clculo de la indemnizacin; limitacin que

el legislador alemn no habra expresado, en la creencia equivocada de que no

era necesaria por derivar del "concepto de causa"52.

Para remediar la situacin anterior, la doctrina alemana ha

elaborado una serie de principios de imputacin objetiva, destinados a ser

utilizados como criterios de seleccin o delimitacin del dao. Entre ellos,

merece especial referencia el denominado Schutzzwecklehre o fin de

proteccin de la norma, cuyo desarrollo se debe al aporte de autores como

RABEL53 y VON CAEMMERER54. En palabras de ZIMMERMANN55, gracias a

porque al observador optimo, ms experimentado no se le ocultara casi nada de lo que pudiera resultar del siniestro. 51 Como ya se expres, la situacin de la responsabilidad penal es diferente, pues en ella la culpa del agente es exigida tambin con respecto a las consecuencias posteriores, logrndose de esta forma una limitacin de la responsabilidad por va de imputacin subjetiva, lo que en materia civil no ocurre. 52 LARENZ, Derecho de obligaciones, cit., p. 201. 53 Ver RABEL, E, Das Recht. des Warenkaufs, reimpresin 1964, vol. I, pp. 491 y ss. 54 Ver VON CAEMMERER, ERNEST, Das Problem des Kausalzusammenhang im Privatrecht, en Gesalmmelte Schriften, I, 1968, p. 395 y ss. 55 ZIMMERMANN, REINHARD, Estudios de Derecho privado europeo, traduccin de Antoni Vaquer Aloy, primera edicin, Madrid, Civitas, 2000, pp. 129 y 130. En su opinin, la idea de base de la contemplatio rule no es extraa al Derecho alemn, gracias a la hoy dominante Schutzzweclehre. Volveremos sobre la teora de la imputacin objetiva en la primera parte del presente trabajo.

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este principio, criterios como la previsibilidad de los sistemas latinos y la

contemplatio rule del common law, no resultan tan extraas al derecho alemn.

E.- CONCLUSION.

De lo expuesto, podemos afirmar que el BGB carece de normas que

permitan limitar el quantum indemnizatorio, circunstancia que unida al sistema

de reparacin ntegra, calculada segn la teora de la diferencia, determina que

la obligacin resarcitoria sea excesivamente amplia, sin que exista

prcticamente ninguna restriccin para los llamados daos consecuenciales o

ulteriores. La doctrina alemana ha tenido tambin que reconocer el fracaso de

sus esfuerzos para revertir esta situacin56, ya que no obstante la elaboracin

de principios y teoras como las de la causalidad adecuada y de la

imputacin objetiva, no se logrado hasta el momento una adecuada

limitacin en la extensin del perjuicio57.

Las graves deficiencias que en este aspecto presenta el BGB,

puestas de manifiesto por autores alemanes y extranjeros, ha determinado

hacia l una opinin desfavorable, por lo que no ha sido considerado en la

legislacin interna de los pases, ni tampoco en principios o convenciones

internacionales sobre la materia58.

56 Por todos: MEDICUS, Tratado, cit., p. 277 57 En palabras de SOLER: La carencia de una norma que expresamente limite la responsabilidad del deudor no doloso a los daos que suponga la realizacin de los riesgos por l asumidos al tiempo de contratar es el motivo fundamental que impide que se resuelva en el citado ordenamiento jurdico y de forma definitiva el problema del (excesivo) resarcimiento de los llamados daos consecutivos o ulteriores. Este desmesurado resarcimiento que los tribunales alemanes conceden por este tipo de prdida, especialmente cuando se trata de lucros cesantes, no se debe, por tanto, y como posteriormente veremos, al hecho de que la prueba de la probabilidad de su obtencin se encuentre convenientemente facilitadas por normas como las recogidas en los 252.II BGB y 287 ZPO; sino a que baste para que proceda la indemnizacin de prdidas extraordinarias con que el acreedor no haya podido evitarlas de acuerdo por lo prescrito por el 254.II BGB; resultando indiferente que el deudor, de hecho, pudiera o debiera haberlas asumido al tiempo de contratar". SOLER, cit., p. 54. 58 Sin embargo, no podemos dejar de mencionar que un reciente e informado sector doctrinal, en Espaa (YZQUIERDO) y en Chile (DOMNGUEZ), siguen considerando el sistema de reparacin integral del Derecho alemn preferible al sistema latino, a lo menos respecto a la ausencia del requisito de la previsibilidad, y restan importancia a los problemas prcticos que ha suscitado. Ver, YZQUIERDO, Sistema, cit., p. 251, y DOMNGUEZ HIDALGO, CARMEN, El dao moral, vol. II, primera edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2000, p. 568.

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II.- EL CODIGO DE LAS OBLIGACIONES SUIZO.-

1.- NORMATIVA.

Para nuestro estudio, tienen importancia los artculos 42, 43, 44 y

99 del Cdigo de las Obligaciones, pues estas disposiciones son las que nos

permiten apreciar las caractersticas relevantes del sistema indemnizatorio

Suizo y, en especial, la regulacin del quantum resarcitorio59.

Artculo 42 : La preuve du dommage incombe au demandeur. Lorsque le montant exact du dommage ne peut tre tabli, le juge le

dtermine quitablement en considration du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lse.

Les frais de traitement pour les animaux qui vivent en milieu domestique et ne sont pas gards dans un but patrimonial ou de gain font lobjet dun remboursement appropri, mme sils sont suprieurs la valeur de lanimal60.

Artculo 43 : Le juge dtermine le mode ainsi que l'tendue de la

rparation, d'aprs les circonstances et la gravit de la faute. Lorsquun animal qui vit en milieu domestique et nest pas gard dans un

but patrimonial ou de gain, est bless ou tu, le juge peut tenir compte dans une mesure approprie de la valeur affective de lanimal pour son dtenteur ou les proches de celui-ci61.

Des dommages-intrts ne peuvent tre allous sous forme de rente que si le dbiteur est en mme temps astreint fournir des srets.

Artculo 44 : Le juge peut rduire les dommages-intrts, ou mme n'en

point allouer, lorsque la partie lse a consenti la lsion ou lorsque des faits dont elle est responsable ont contribu crer le dommage, l'augmenter, ou qu' ils ont aggrav la situation du dbiteur.

Lorsque le prjudice na t caus ni intentionnellement ni par le effet dune grave ngligence ou imprudence, et que sa rparation exposerait le dbiteur la gne, le juge peut quitablement rduire les dommages-intrts.

Artculo 99: En general, le dbiteur rpond de toute faute.

59 Aunque de menor importancia para el presente anlisis, deben tambin tenerse en cuenta los artculos 45, 46 y 47. 60 Inciso tercero fue introducido por ley de fecha 4 octubre de 2002; vigente desde el 1 de abril de 2003 61 El inciso tercero fue introducido por ley de fecha 4 octubre de 2002; vigente desde el 1 de abril de 2003

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Cette responsabilit est plus o moins tendue seln la nature particulire de laffaire: elle s apprcie notamment avec moins de rigueur lorsque l affaire n est destine procurer un avantage au dbiteur.

Les regles relatives la responsabilit drivant d actes illicites s appliquent par analogie aux effets de la faute contractuelle.

2.- REGIMEN INDEMNIZATORIO.

A.- DESCRIPCION GENERAL 62

El rgimen indemnizatorio del Cdigo de las obligaciones suizo

presenta en muchos aspectos semejanzas con el establecido en el BGB;

parecido que tambin se aprecia en materia de quantum resarcitorio, al acoger

ambos el principio de la reparacin ntegra. Pero no son sistemas idnticos.

As, en materia de extensin del dao, segn veremos, el Derecho suizo tiene

una fisonoma propia que justifica su anlisis independiente.

Partamos por indicar que en la disyuntiva sobre rgimen nico o

dual atendiendo a la fuente generadora de la obligacin de indemnizar, el

Cdigo de las Obligaciones opt por un slo sistema, aplicable tanto a la

responsabilidad extracontractual como contractual. Para lograr esta unidad, el

inciso final del artculo 99 reenva el rgimen contractual a las normas

establecidas para los actos ilcitos63. De esta forma, el ordenamiento suizo se

diferencia de los sistemas latinos, que mantienen una regulacin dual, y se

acerca, en este aspecto, al BGB. Sin embargo, ms que una regulacin

unitaria propiamente tal, estamos, en realidad, ante una equiparacin del

rgimen indemnizatorio de la responsabilidad extracontractual a la contractual.

Esta situacin no ha pasado inadvertida a la doctrina, que considera mal

62 Para mayor informacin sobre el sistema suizo, puede consultarse: CUENDET, JEAN, La faute contractuelle et ses effets: tude de l'article 99, alina du Code des Obligations, 2 edicin, Berna, 1970, pags. 234 y ss.; ENGEL, PIERRE, Trait des Obligations en droit suisse, Neuchtel, Ides et Calendes, 1973, pp. 340 y ss.; DESCHENEAUX y TERCIER, La responsabilit civile, Berna, 1975, pags. 210 ss. y 236 ss. En idioma alemn: OFTINGER K. Schweizerisches Haftpflichtrecht, I, Zrich, 1958, pp. 232 ss.; y BECKER H., Obligationenrecht, 2 edicin, Berna, 1941, pp. 238 ss. Y 503 y ss. 63 ENGEL, Trait, cit., p. 485.

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redactado el artculo 99 inciso tercero64, y ha discutido el alcance, total o

parcial, de dicha equiparacin. Especficamente, se discute la aplicacin en

materia contractual de los artculos 44 inciso segundo y 43 apartado primero,

segn tendremos oportunidad de referirnos.

Respecto a la forma de reparacin, y conforme a lo dispuesto en el

artculo 43, el juez tiene la facultad para decidir en cada caso entre la

reparacin del perjuicio in natura o en dinero, aunque en la prctica es ms

frecuente la segunda65. Particularidad del Derecho suizo es tambin lo

dispuesto en el apartado segundo de la disposicin ya citada, que tambin

permite al magistrado fijar la indemnizacin dineraria bajo una forma de renta.

Como en todo ordenamiento jurdico, corresponde al acreedor el

peso de la prueba de los perjuicios demandados. Sin embargo, en los casos en

que el dao es cierto, pero no es posible la prueba estricta de su monto u

ocurrencia, el artculo 42 del Cdigo de las Obligaciones confiere al juez la

posibilidad de fijar equitativamente la idemnizacin.

En cuanto a la extensin del perjuicio indemnizable, el Cdigo de

las Obligaciones prescinde de las limitaciones propias de los sistemas latinos,

representadas por las clasificaciones de daos previstos - imprevistos y

directos indirectos66. De esta forma, de igual forma que en el derecho

alemn, rige el sistema de reparacin ntegra67. Como consecuencia de lo

anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia suiza coinciden en que se

debe indemnizar la totalidad del perjuicio efectivamente sufrido, calculado

segn la teora de la diferencia68. Sin perjuicio que lo anterior constituye la

64 En este sentido, LEUBA, ALEXANDRE, L inexecutin du contrat, en weblaw, (http://www.weblaw.ch/pdf/magister_leuba_71_vii_linexecution.pdf) , p. 87. 65 ENGEL, Trait, cit., p. 341. 66 MAZEAUD, HENRI, MAZEAUD, LEN y TUNC, ANDR, Tratado terico practico de la responsabilidad civil delictual y contractual, t. 2, vol. II y t. 3, vol. I; traduccin de la quinta edicin por Luis Alcal-Zamora y Castillo, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires - Argentina, 1961, p. 288 n. 1677-2, donde se califica de extremadamente peligroso el hecho que un sistema carezca de ambas limitaciones a la vez (del dao directo y del dao previsible), como sucede en el Cdigo Suizo de las Obligaciones. 67 ENGEL, Trait, cit., p. 343; y JEANPRTRE, CORINNE, La responsabilit contractuelle du directeur des travaux de construction, Thse, Universit de Neuchtel, facult de droit et des scie