La Figura del Contrato Adm. García Enterría

7/22/2019 La Figura del Contrato Adm. Garca Enterra

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LA FIGURA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVOP O R

EDUARDO GARCA DE ENTERRACatedrt ico de la Facul tad de Derecho de Madrid .

SUMARIO: I. EL CARCTER POLMICO DE LA FIGURA, DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO.II. LA FORMACIN HISTRICA DE LA INSTITUCIN: LA DOCTRINA DE LOS ACTOS DE AUTORIDAD-A C T O S DE CESTIN Y LA EXCKPCION PRACMATICA DE LA ATRIBUCIN AL F UE RO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO; LA PARTICIN DE LA MATERIA CONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIN.--III. LA SUBSTANTIVACIN JURDICOMATERIAL DE LA FICURA: LA DOCTRINA DEL SERVICIOPBLICO.IV. 1. La tipificacin, de los actos, de poder pblico con elementos contractua-les (Laferrire). Las doctrinas alemajia, suiza e italiana. 2. La jurisprudencia espaolay el intento de aplicacin de la doctrina del acto de autoridad a los contratos adminis-trativos. V. 1. La aplicacin de la doctrina del servicio pblico a la institucin contrac-tual: el dogma de la clusula exorbitante y su pervivencia al hundimiento de la escueladel servicio pblico. 2. La recepcin en Espaa de la doctrina substanlivadora. VI. 1.Lainsatisfaccin de la teora del contrato administrativo y su correlacin rigurosa con lasteoras del Derecho administrativo. 2. El prurito de la autonoma y de lasingularidadradical de instituciones. La modulacin de las instituciones generales por la exigencia dedesenwlvimiento subjetivo de la Administracin como contenido propio del Derecho ad-ministrativo. 3. La modulacin, de la institucin contractual es comn a todos os con-tratos de la Administracin, y tambin, en una a otra extensin, a todos los sistemaspositivos. 4. La especificacin entre los contratos de la Administracin de unos contra-tos, administrativos astricto sensu es una medida emprica determinada por un criterioestimativo de intensidad de la modulacin; su encuadramiento en, el Derecho adminis-trativo y en el Derecho civil.VIL EL SENTIDO DE LA MODULACIN ADMINISTRATIVA DE LAINSTITUCIN CONTRACTUAL: PECULIARIDADES FUNCIONALES DE LA ADMINISTRACIN COMO OR-CANIZACIN Y CIRO O TRAFICO ADMINISTRATIVO; OBRAS Y SERVICIOS PBLICOS COMOGIRO O TRFICO DE LA ADMI NI ST RACI N Y SU SE NT I DO P R E C I S O . V I I I . L A MODULACINDETERMINADA POR EL CIRO O TRAFICO PROPIO DE LA A D M I N I S T R A C I N . 1. La tipicidod defrmulas contractuales por su reiteracin en masa; los Pliegos de condiciones; lainexistencia de contratos administrativos en los tipos contractuales cerrados de derechonecesario. 2. Las derogaciones de las normas contractuales comunes en sentido favorableal contralista privado y su justificacin en. la ventaja de la rebaja de las cifras de oferta.3 . La especificidad de la nocin de orden pblico como lmite de la licitud de los pac-tos dispositivos. 4. Las famosas prerrogativas del poder pblico o clusulas exorbitantes,:a) El privilegio de la decisin ejecutoria: alcance, carcter extracontractual, justificacin,limitacin al plano del ejercicio de I09 derechos e intangibilidad de las reglas de fondo(salvo plazos prescriptorios). b) el ius variandi o factum principis: la justificacin parcialcivilista; su explicacin como incidencia en el plano del contrato de potestades extracon-tractuales: la expropiatoria y la normativa; su relevancia idntica en la contratacininter-privalos. c) Las pretendidas exorbitancias respecto de terceros y su justificacin

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EDUARDO GARCA DE ENTERRAex lege y no ex contrctil.IX. E L M A N T E N I M I E N T O DEL E S Q U E M A C O N T R A C T U A L , SIN PER-JUICIO DE LA UNIDAD DE SENTIDO ISADMINISTRATIVA; LAS RECI.AS DE FONDO COMO KECf.ASCIVILES.

El concepto de contrato administrativo es an un concepto po-lmico. Y lo es en el ms amplio grado, tanto porque se presenta toda-va como una peculiaridad de ciertos sistemas positivos frente a otrosque rechazan decididamente la figura, como porque incluso en aquellossistemas jurdicos en que la institucin pareca haber ganado definitivacarta de naturaleza se ha visto recientemente que estn prcticamentesin resolver muchos de sus fundamentales problemas, situacin que al-canza incluso a poner en cuestin la substantividad misma de la figura,con la posibilidad de reducirla de nuevo a un conjunto de particulari-dades de rgimen respecto de los simples contratos civiles.

Esta sustancia polmica del contrato administrativo obedece, por depronto, al hecho de que toda su intencin institucional est montadasobre una aparente contradiccin, la que resulta de pretender insertaren el Derecho pblico la figura par excellence def Derecho privado, elcontrato, figura en la cual parece que habran de desaparecer necesa-riamente las notas que tradicionalmente vienen marcando al Derechopblico, la desigualdad de las partes, la autoridad de la Administra-cin, esencialmente concebida como una potentior persona, el poderde mando, la prerrogativa. Refirindose a la expresin misma contratoadministrativo, un viejo autor francs not ya que pareil adjectif nesaurait accompagner un pareil substantif (1), lo que ha reiterado unautor moderno en otros trminos al hablar de que hay verdaderamenteuna contradictio in adjecto en la designacin contrato de derechoadministrativo (2), ya que el contrato crece slo sobre el suelo de laigualdad (3), en tanto que la Administracin siempre manda unilate-ralmente (4).

(1) Citado por Otto MAYER, Zar Lehre vom oentlich-reclitliche Vertrag, en Ar-chiv des offentlichen Rechts, 3, pg. 25.(2 ) GIACO.METTI Ucbcr die Crenzziehung zwiscken Zivilrechls- und V erwaltungs:rechtsinstiluten, B c r n , 1924,pg. 17.(3) O. MAYER, Deulschcs Verwaltungsrechl, 2.a ed., Mnchcn und Berln, 1917, p-gina 262.(4) O. MAYER, Zur Lehre, cit., pgs . 3 y sigs.100


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L A FI GU R A DEL C ON T R A T O A D MI N I S T R A T I V O

IIEste equvoco lo arrastra el contrato administrativo desde su mismaformacin histrica institucional. La cuestin arranca de la fundamen-

tal distincin actos de autoridad-actos de gestin, que es la primera sis-tematizacin del Derecho administrativo a comienzos del siglo xix, dela que se deduce que as como hay un tipo de actos (actos de autoridad)en que la Administracin obra como titular de poder pblico y, portanto, como verdadero sujeto de derecho pblico, sometido por endea la jurisdiccin contencioso-administrativa, as tambin, y sin embargo,la Administracin cumple ordinariamente actos de gestin, con los cua-les opera despojada de su imperium, al mismo nivel de los sujetos pri-vados y en igualdad con ellos, quedando en tal supuesto sometida alDerecho y a la jurisdiccin ordinarios. Pues bien, el tipo mismo de estosactos de gestin sera justamente el contrato, fuese cual fuese su mate-ri a, sin embargo de lo cual y como una simple excepcin pragmticadeterminada por la Ley, por simples razones prcticas de utilidad y node "naturaleza, algunos de estos contratos que la Administracin cumplecon los subditos se van a atribuir a la jurisdiccin contencioso-adminis-trativa con apartamiento de la ordinaria. En Francia, de donde pro-cede todo este mecanismo, esto data ya de leyes del propio perodo re-volucionario y napolenico (5). En Espaa, esta misma solucin procedede las primeras regulaciones de la jurisdiccin contencioso-administra-tiva (Ley de 2 de abril de 1845, sobre los Consejos Provinciales), ar-tculo 8. y su Reglamento de 11 de octubre de 1845; Reglamento delConsejo Real de 30 de diciembre de 1846, artculo 1.: demandas con-tenciosas sobre el cumplimiento, inteligencia, rescisin y efectos de losremates y contratos celebrados por el Gobierno o por las Direccionesgenerales de los diferentes ramos de la Administracin civil), no obs-tante lo cual tanto la mens legislatoris como la doctrina, sin la menorexcepcin, aceptan que la naturaleza de estos contratos, cuyo conoci-miento se atribuye a la jurisdiccin contencioso-administrativa, es pura-mente de Derecho civil, cuyas normas materiales seran nicamente lasde aplicacin (6).

(5) Vid., en general. P A R A D A V Z Q U E Z , La lucha de las.jurisdicciones por la compe-tencia sobre los contratos de la Administracin. Su orgenes en el Derecho francs,en Estudios en homenaje a Jordana de Pozas, ], Madrid, 1961,pg. 165 y sigs., y allbibliografa.(6) S I L V E L A , Coleccin de proyectos, dictmenes y leyes orgnicas o Estitdios prc-ticos de Administracin, Madrid, 1839, pgs. 218-219; P E L E Z D E I . P O Z O , Tratado lerico-1 01


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EDUARDO GARCA DE E N T E R R l AHay que notar que este planteamiento es precisamente el que haestado presente en nuestro Derecho hasta 1956. En efecto, la anterior Leyde lo Contencioso-administrativo (que databa de 1888, pero remozadaen los dos textos refundidos de 1894 y 1952) justificaba la competenciade esta jurisdiccin sobre los contratos administrativos en estos trmi-nos : C ontinuarn, sin embargo, atribuidas a la jurisdiccin conten-cioso-administrativa las cuestiones referentes al cumplimiento, rescisiny efectos de los contratos... El adversario sin embargo se refiere s!nduda al artculo anterior 4., nmero 4., que excepta de la jurisdic-cin las cuestiones de ndole civil que se caracterizan como aquellasque emanen de actos en que la Administracin haya obrado como per-sona jurdica, precisin sta que remite justamente a la formulacin

misma actos de autoridad-actos de gestin, correspondiente a la actua-cin de la Administracin como poder o como persona jurdica sesobreentiende persona jurdica privada, pues an se desconoce la doctri-na de la personalidad jurdico-pblica. De este modo, pues, para ellegislador los contratos administrativos suscitaban simples cuestiones dederecho civil que sin embargo se atribuan por puras razones prcti-cas al fuero administrativo.Como se habr notado, los contratos que se atribuan originariamen-te a la jurisdiccin contencioso-administrativa se determinaban en nues-

tro Derecho por una simple razn subjetiva: contratos celebrados porel Gobierno o por las Direcciones generales de los diferentes ramos dela Administracin civil, segn el precepto del Reglamento del ConsejoReal, fuese, pues, cual fuese su objeto; no haba por ello distincincontratos administrativos-contratos privados de la Administracin, no yaen cuanto a su rgimen, que esto, como hemos visto, era inconcebible,sino tambin en cuanto a la distincin de atribucin jurisdiccional: to -dos los contratos celebrados por la Administracin eran de competenciade los Tribunales contencioso-administrativos. El acantonamiento de loscontratos propios de esta competencia en una especie slo de los contra-tos celebrados por la Administracin, aquellos cuyo objeto fuese obrasy servicios pblicos se inicia tardamente con el intento de dar unasubstantividad a esta expresin, que, con precedentes en el artculo 8.de la Ley de 2 de abril de 1845, sobre los Consejos Provinciales, va aprctico de materias contericiosoadminisrativas Madrid, 1866, pgs. 12-13; COLMEIRO,Derecho administrativo espaol, 3 . a ed., I I , Madrid, 1865, pgs. 95 y sigs, etc . Y mi ar-tculo La configuracin del recurso de lesividad, en esta REVISTA, nm. 15, pgs. 112 y si-guientes . l t imamente , PARADA VZQUEZ, LOS orgenes del contrato adm inistrativo en elDerecho espaol, Sevilla, 1963.

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LA F I GUR A DE L CONT RAT O ADM I NI ST RAT I VOformular sobre todo el Real Decreto de 27 de febrero de 1852, que esel que inicia en nuestro Derecho un rgimen especial para la formali-zacin contractual. Parece claro que la expresin no tiene originaria-mente una intencin limitativa, sino que es una simple manera de refe-rir que el contrato se realice por cuenta de la Administracin, comosealaba el artculo 1. del propio Real Decreto. Sin embargo, el carcterparadigmtico que hasta muy recientemente ha tenido en nuestro Dere-cho el Derecho administrativo francs, por una parte, teniendo encuenta que en este Derecho exista una particin de la materia contrac-tual administrativa entre las dos jurisdicciones; y, en segundo lugar,el criterio de interpretar restrictivamente lo que se proclamaba comouna excepcin o sustraccin de la competencia natural de los Tribunalesordinarios, y ms en una poca en que la jurisdiccin contencioso-admi-nistrativa era sumamente imperfecta (sistema de la justicia retenida,que implicaba que los fallos procedan de la Administracin activa,Consejo de Ministros y Gobernadores civiles, siendo los llamados rga-nos jurisdiccionales meros rganos consultivos cuyas opiniones no eranvinculantes), va a justificar el que tambin entre nosotros se seleccio-nen unos contratos de la Administracin como propios de los Tribunalescontencioso-administrativos de otros que van a permanecer bajo la juris-diccin de los Tribunales ordinarios. Es as como se forja la figura delos contratos administrativos, cuya singularidad es vista en todo casoexclusivamente como una singularidad de rgimen jurisdiccional (7).

I IIEs a partir de esa base emprica y en fechas ya absolutamente re-cientes como va a producirse el intento de substantivacin jurdico-ma-terial de la figura. En Francia puede decirse que ello es un resultado

de la sustitucin del criterio estructural actos de autoridad-actos degestin como criterio central de delimitacin del mbito de la jurisdic-cin contencioso-administrativa por el criterio sustancial del serviciopblico, sustitucin que tiene lugar ya entrado este siglo (contra la afir-macin, en otro tiempo ordinaria, de que proceda del famoso arrtBlanco de 1873), concretamente con el arrt Terrier de 1903, que es el(7) Sob re ello, el citad o libr o de PARADA VZQUEZ, LOS orgenes del contrato admi-nistrativo en el Derecho espaol, pgs. 93 y sigs. , de quien tomo en genera] los datosdel texto.

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EDUARDO GARCA DE E N T E R R Aque por vez primera formula el principio bsico de que todo lo queconcierne a la organizacin y al funcionamiento de los servicios pblicospropiamente dichos soit que l'Administration agisse par voie de con-trat, soit qu'elle procede par voie d'autorit constituye una operacinadministrativa que es, por su naturaleza, del dominio de la jurisdiccinadministrativa, de.donde se deduce una doctrina de los contratos ad-ministrativos par nature, doctrina que no se perfecciona, no obstante,basta los arrts Throud (1910), Compagnie d'Assurance Le Soleil (1910)y Socit de Granits porphyroides des Vosges (1912), y hasta que lafamosa escuela realista o de Burdeos (DUGUIT y JZE, SUS cabezas visi-bles) pone a punto su teora del servicio pblico, que es la que inspiraen realidad todo este movimiento jurisprudencial. Todava para el granlibro de LAFERRIERE (8), lorsque Vadministration agit pour la gestindes services publics, c'est encor Vautorit judiciaire (ordinaire) queest comptente en principe', pues los contratos y otras convencionesadoptadas en vista de los servicios pblicos son casi todos simples actosde gestin y no actos de poder pblico (9). El salto dogmtico es, pues,decisivo y tiene lugar, como se ve, en tiempos completamente prximos.

IV1 . Sin embargo, ya el propio LAFERRIERE (10) hace otra observa-cin dogmticamente muy significativa: la de la existencia de determi-nados contratos que no son actos de gestin, sino verdaderos actos depoder pblico, a los cuales se aade un elemento contractual. Comotales l incluye los siguientes: las concesiones administrativas (de do-minio pblico o de servicios), las afectaciones de dominio hechas por elEstado en beneficio de un Departamento, Municipio o establecimientopblico personificado, los enganches militares de voluntarios en el Ejr-cito y los empleos pblicos. Son casi estos mismos ejemplos, precisa-mente, los que la doctrina alemana calific primeramente de actos ad-ministrativos de sumisin (11), explicados como actos administrativos

( 8 ) L A F E R R I E R E , Traite de la juridiction adminislrative, 2 .a cd., I, Pars, 1896, p-ginas 587-8.( 9 ) Op. cit. , pg. 595.( 1 0 ) Op. cit. , pgs . 604 y sigs.( 1 1 ) Verwaltungsaklen quf Unterwerjung: M A Y E R , Deulsches Venvallungsrecht, cit.,p g . 262.104


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L A F I G U R A DEL CONTRATO ADMI NI STRATI VOunilaterales que requieren para su eficacia la previa conformidad deldestinatario, y tambin son estos mismos casos a los que tiende todavaa limitarse, en general, por parte de las doctrinas alemana, suiza e ita-liana actuales la aplicacin de la cuestionada figura del contrato de De-recho administrativo (12).

2. En nuestra jurisprudencia, sin embargo, esa nota de la presenciadel poder pblico en los contratos no va a ser limitada a esos casos ca-lificados y excepcionales, sino que va a intentar predicarse de todos loscontratos sobre obras y servicios pblicos cumplidos entre la Admi-nistracin y los particulares, en virtud de una curiossima inversin dela teora de los actos de autoridad-actos de gestin. Ya hemos visto que,segn esta doctrina, los contratos constituan y el propio LAFERRIRE enel texto citado en el apartado anterior lo afirma expresamente el tipomismo de los actos de gestin, y que por eso para atribuir su conocimien-to a los Tribunales contencioso-administrativos era precisa una determi-nacin legal excepcional. La doctrina del xix tiene plena conciencia, porello, de que los contratos administrativos son contratos de Derecho pri-vado, cuyo conocimiento se ha atribuido por razones simplemente prc-ticas a la jurisdiccin administrativa; ya hemos ofrecido referencias enese sentido. Sin embargo, la continuidad de esa atribucin jurisdiccionalva a hacer olvidar sus orgenes excepcionales y el Tribunal Supremo vaa intentar justificarla como una consecuencia de una pretendida natu-raleza de tales contratos como verdaderos actos de autoridad, en los quela Administracin contratara como poder pblico y no como perso-na jurdica (privada); este ltimo supuesto sera precisamente enton-ces el de los contratos de Derecho privado de la Administracin, cuyoconocimiento corresponde a los Tribunales ordinarios (Sentencias delas Salas de lo Contencioso de 14 de julio de 1903, 30 de octubre de 1909.

(12) ZWAHLEN, Le contrat de Droit adminislraj, separata del Zeitschrift fr schwei-zerisohes Recht, 77, 1958, pgs. 161 b y sigs.; IMBODEN, Derverwaltungsrechtliche Ver-trag, Basel, 1958; agregan a esa lisia inicial: emprstitos, adhesin a la expropiacin oacuerdo amigable en cuanto al justiprecio, conciertos fiscales, naturalizacin de extran-jeros aunque este caso sea discutido, utilizacin de los servicios pblicos delegacinde funciones pblicas a particulares y entidades colaboradoras, subvenciones, conveniospoliciales, consorcios de entes pblicos, depsitos obligatorios; para la doctrina alemanaactual, SALZWEDEL, DieCrenzen derZulssigkeit des j'entlichrechtlichen Vertrages, Ber-ln, 1958; S. MARTN-RETORTII.LO, El Derecho civil en la gnesis del Derecho adm inistra-tivo y de sus instituciones, Sevilla, 1960, pgs. 105 y sigs.; BULLINCER, Vertrag undVerwaltungsakt, Stuttgart, 1962. Por !a doctrina italiana, GALLO, / raporli contrattualinel Diritto ammenistrativo, Padova, 1936; SANDULLI Manuale di Dirilto amministrativo,Napoli, 1952, pgs. 199 y sigs.

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EDUARDO GARCA DE ENTERRA1 de febrero de 1915, 9 de diciemb re de 1921, 26 de mayo de 1923, 3 defebrero de 1930, 7 de enero de 1931, 3 de julio de 1950, etc.).

Pero es sobre todo la Sala 1.a

la que ha patrocinado ms decidida-mente este criterio. Repasemos algunas formulaciones.Sentencia de 25 de octub re de 1951 :El Tribunal Supremo, en sus Sentencias de las Salas de lo Ci-vil y de lo Contencioso-administrativo de 19 de diciembre de 1921y de 3 de julio de 1941 ha fijado como elementos de distincinentre los contratos civiles y los administrativos el carcter con queinterviene en ellos la Administracin, pues en estos ltimos lohace a modo de poder, imponiendo como tal condiciones que de-

jan a salvo sus peculiares prerrogativas, o, como dice el auto recu-rrido, ms bien que contratar puede decirse que manda, viendoen el particular un subordinado.Sentencia de 2 de febrero de 1942 :

En principio, la materia de contratacin. forma parte del con-tenido propio del Derecho privado... (correspondiendo) a los Tri-bunales de lo Contencioso-administrativo en aquellos casos en quela Administracin como parte acta en el ejercicio del ius imperii,y por especial prerrogativa marca la norma a seguir.Sentencia de 10 de nov iembre de 1942 : califica de civil un con tratoconcertado por la Administracin

excluyendo toda idea de mando o poder, contratando con los co-misionados en un plano de igualdad.Sentencia de 28 de diciem bre de 1942 : Son adm inistrativos los con-tratos

cuando la Administracin acta en el ejercicio del ius imperii, adiferencia de otros supuestos en los que al contratar se sita en elmismo plano que cualquier sujeto de relaciones jurdicas encua-dradas en el mbito propio del Derecho privado. Etc.

Este criterio podra haber servido para haber colocado a nuestroDerecho en la lnea de los Derechos alemn, suizo e italiano, remitiendotodo el grueso de la contratacin de la Administracin con los particu-lares al Derecho privado y a la jurisdiccin ordinaria, pero no ha sidoas. Nuestro Derecho, no obstante ese curioso intento de explicacindogmtica contradictoria, ha seguido fiel a sus orgenes, importados del106


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LA F I GU RA DE L CONT RAT O ADM I NI ST RAT I VODerecho francs, segn los cuales los contratos administrativos (se en-tiende, los sometidos a los Tribunales contencioso-administrativos) sonprecisamente actos de gestin, y no de imperio, con los particulares,como hemos visto, actos de colaboracin y no de sumisin o subordina-cin de stos. Por el contrario, con la nica excepcin de la concesin,cuya naturaleza ha permanecido por eso sumida entre nosotros en unanotoria imprecisin (doctrina del acto mixto, contractual y reglamen-tario, procedente de la doctrina francesa y hoy recogida por el Regla-mento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955,artculo 126; naturaleza unilateral del acto y contractual de la relacinestablecida, etc.) (13), la totalidad, puede decirse, de esos supuestosespeciales en que, en efecto, la Administracin se presenta supraordena-damente a los particulares o a otras Administraciones, o, en fin, coor-dinadas con stas, no son calificados, en general, ni en nuestra jurispru-dencia ni en nuestra doctrina, de verdaderos contratos administrati-vos (14), calificacin sta que se mantiene fundamentalmente para loscontratos de colaboracin con los particulares, cuyos ejemplos mximosson el contrato de obras pblicas y el de suministros (que es, normal-mente, en Derecho administrativo, la compra de muebles y no slo loque en Derecho civil se designa con este nombre), o, para tomar la frasede un autor belga, contratos en los que la Administracin se presentams como cliente de los empresarios privados (15), que como un podersobre los mismos.

Ms bien, por ello, en esta jurisprudencia ha de verse un intentoembrionario y no del todo logrado, por una parte, de explicar la tcnicade las reglas o clusulas exorbitantes, por otra, de aludir al criteriodel trfico administrativo en la caracterizacin del contrato de este nom-bre, cuestiones las dos que examinaremos seguidamente.

(13) Cfr. VILLAR PALAS, Concesiones administrativas, en Nueva Enciclopedia Ju-r dica Seixx, tomo IV, pgs. 684 y sigs., y en especial 702 y sigs. En todo caso, en elorden tcnico, la concesin funciona como un acto unilateral (baste aludir a su impug-nacin contenciosa) ,(14) Un a excepcin parcial , quiz por segu ir muy de cerca la citada obra del suizoZW AHLEN, GARKIDO FALLA, Tratado de Derecho administrativo, II , Madrid, 1960, pgi-nas 25 y sigs.(15) SKELDRAYERS, prlogo a la obra de FLAMME Les marches, de tAdministration,Bruxelles, 1955, pg. VII. Cfr. S. MART.NRETORTILLO, El Derecho civil, pgs. 124-5.107


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EDUARDO GARCA D E E N T E R R t A

1. Como ya notamos, la primera caracterizacin que se encuentraen el Derecho francs de un contrato administrativo par nature est li-gada a la famosa doctrina del servicio pblico. Segn esta tesis, el Dere-cho administrativo era un derecho especial, distinto, exorbitante delDerecho comn, porque, y en la medida en que, era un derecho propiode los servicios pblicos. El desarrollo de los servicios pblicos postu-laba un rgimen jurdico especial, que era precisamente el Derecho ad-ministrativo. La aplicacin de esta construccin al tema de los contratosadministrativos implica, por vez primera, que la solucin, que hastaentonces se haba valorado en trminos puramente empricos, de unoscontratos cuyo conocimiento jurisdiccional se ha atribuido a los Tribu-nales contencioso-administrativos, ser vista como el correlato obligadode un principio de fon do : esos contratos , en la medida en que estnvinculados con el funcionamiento de los servicios pblicos, no son ver-daderos contratos de Derecho civil, sino figuras institucionales perte-necientes al Derecho administrativo. Este fundamental salto dialcticoes casi la obra personal del administrativista ms relevante de esta Es-cuela del servicio pblico, Gastn JZE (16); recientemente lo recordabaVEDEL al afirmar de este autor que es el padre de la teora de los con-tratos administrativos, que l ha sacado casi de la nada (17).La justificacin analtica de esa substantividad del contrato admi-nistrativo por referencia al contrato civil va a hacerse mediante la loca-lizacin en el primero de las llamadas clusulas exorbitantes del De-recho comn, clusulas que no cabran en los moldes de los contratosciviles y que imponen por ello una figura institucional distinta. Embar-cada en esta direccin, la teora francesa del contrato administrativo vaa resistir el espectacular y definitivo hundimiento de la doctrina delservicio pblico que le sirvi de base, hundimiento que tiene lugar enesta segunda postguerra por la observacin elemental de que cabe per-fectamente la gestin privada de servicios pblicos (como iba a ponerde relieve la experiencia nacionalizadora y de empresas pblicas) y tam-bin la aplicacin de un rgimen pblico a actividades que no son

(16) JZK, Les conlrats administratifs. 3 vols., Pars. 1927-1934, y Thorie genralede s conuats de fAdministration, tomos IV, V y VI de los Principes gnraux da Droitadministrad] hay edicin espaola de esta ltima obra, Buenos Aires, Depalma, 1948.(17) VEREL, Droit administranf, II, Pars, 1959, pg. 589.108


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LA F I GUR A DE L CONT RAT O ADM I NI ST RAT I VOservicios pblicos, con lo que se rompe irreparablemente la pretendidaequivalencia servicios pblicos-Derecho administrativo (18). A partirde este momento los autores ms destacados van a singularizar a loscontratos administrativos sobre la base de la jurisprudencia del Con-sejo de Estado segn esta doctrina objetivada de la clusula exorbi-tante, aunque an seguir jugando la referencia al servicio pblico algnpapel como pondr de relieve sobre todo el arrt Bertin (1956),aunq ue m s bien ya secundario (19). La misma tesis, por influjo francs,en Blgica (20). Ms adelante hemos de volver sobre la significacinde esta doctrina de la clusula exorbitante.

2. En Espaa, el desarrollo francs de la doctrina del servicio p-blico vino a dar un inesperado apoyo a la propia expresin legal quese refera a los contratos de la Administracin, cuya competencia se atri-bua a los Tribunales contencioso-administrativos (art. 5. de la Ley delo Contencioso de 1888, y de sus textos refundidos de 1894 y 1952) comoa aquellos referentes a obras y servicios pblicos. Surgen as las pri-meras teorizaciones de nuestros contratos administrativos como contratosno civiles en virtud de la misma doctrina del servicio pblico (21), entanto que hasta entonces haba dominado pacficamente el criterio de sunaturaleza civil (22). La jurisprudencia sigue esa va y concluye porrecoger la doctrina de la clusula exorbitante, aunque en esta ltimatesis no insista demasiadas veces. Sentencia de 20 de abril de 1936: escaracterstica de los contratos administrativos la presencia de

(18) Vid. GARCA DE EINTKKRA, La actividad industrial y mercantil de los Municipios,en esta REVISTA, nm. 17, en especial pgs. 124-125; CORAIL, La crise de la notion- juri-dique de service pubic, Pars, 1954.(19) Vkl., por todos, PEQUICNOT, Thorie genrale du. Co ntrat administran), Pa r s ,1945, pgs. 129 y sigs., y Les contrats de UAdmiwtraon, en Jurisclasseur adminis t ra -t i f; CHAI'US, Responsabilit publique et responsabilit prive, Pars, 1954, pgs. 123y s igs . ; VEDEL, Remarques sur la notion de clause exorbitante, en Etudes en l 'honneurd'A. M cstre, Par s, 1956, pgs. 527 y sigs .; D E LAUBADERE, Traite des contrats adminis-tratijs, I, Pars, 1956, pgs. 77 y 6gs.(20) KLAMME, Les marches, cit., pgs. 19 y sigs.(21) FERNNDEZ DE VELASCO, LOS contratos administrativos, 2 .a ed., Madrid, 1945 1 . a ed., 1927, pgs. 42 y 'sigs.(22) DELCADO Y ARRIACA, Contratos adminiitralivos, Madr id, 1889, pg. XI I ; A. GO N-ZLEZ, La materia contencioso-adminislraUva, Madrid, 1903, pg. 370; J . M. CABALLEROMONTES, LO contencioso-administralivo, I, Zaragoza, 1902, pg. 144; ABELLA.. Contratosprovinciales y municipales, 4 . a ed., Madrid, 1913, pg. 16; ROVO-VILLANOVA, Elementosde Derecho administrativo, Valladolid, 1926, pg. 588; Pi Y SU.ER, LO conteacioso-admi-nislrativo, Barcelona, 1928, pg. 155; GASCN Y MARN, Tratado de Derecho adminis-trativo, I , Madrid, 1933, pg. 253.

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EDUARDO GARCA DE EN TERR1Aclusulas exorbitantes o derogatorias del Derecho comn que asu-men la consideracin de una competencia administrativa retenida,tales como las consignadas en las estipulaciones con referencia aun Pliego de clusulas y condiciones generales elaborado por laAdministracin para las necesidades y atenciones de los serviciospblicos, las cuales, por no hallar equivalente en Derecho civil,donde juegan los elementos personales en plano de igualdad, slopertenecen al dominio de los poderes estatales que las imponen avirtud de imperio (23).

V I1. Sin embargo, la teora del contrato administrativo sigue siendonotoriamente insatisfactoria. Un autor francs deca no hace mucho queeste tema es uno de I09 captulos ms desesperantes del Derecho p-blico (24).No estaremos en presencia de un residuo suelto de la doctrina delservicio pblico, doctrina que ha demostrado su convencionalismo, surigidez y por ende su insuficiencia, para explicar el rgimen jurdico dela Administracin?No parece propio de este estudio intentar apurar hasta tal puntosus supuestos tericos que tengamos que ofrecer toda una doctrina aca-bada de la teora del contrato. Pero ocurre que muchas de las cuestionesconcretas planteadas en el rgimen particular de los contratos admi-nistrativos estn en relacin directa necesariamente con estas cuestionesde principio, las cuales adems han sido tambin afectadas en formaimportante por la nueva redaccin del artculo 3., apartado a), de laLey de la Jurisdiccin contencioso-administrativa de 27 de diciembrede 1956, que ha situado en un punto crtico a toda la doctrina recibida,

y que plantea inmediatos problemas aplicativos como la jurispruden-cia ha comenzado a ver.La gravedad del problema terico del contrato administrativo es queen l se viene a condensar el problema entero del Derecho administra-(23) Una aceptaci n de pr incip io de la misma tesis en un viejo trabajo del autorde este estudio: GARCA DE ENTERBA, DOS regulaciones orgnicas de la contratacin ad-ministrativa, en esta REVISTA, nm. 10, pgs. 268-9 y 273 (posicin rectificada en untrabajo indito que ci ta ya ENTRENA CUESTA, Consideraciones sobre la teora general delos contratos de la Administracin., en esta REVISTA, nm. 24, pgs. 63-64) .(24) LIETVEAUX, en Revue Adminis t ra t ive , 1956, pg. 498.

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LA F I GURA DEL CONTRATO ADMI NI STRATI VOtivo, y en especial las tres cuestiones centrales de la modulacin en sumbito de instituciones procedentes del Derecho civil, de la posicinjurdica de la Administracin como sujeto y de la aplicacin a la mis-ma del Derecho privado. Por eso, puede decirse sin hiprbole que cual-quier concepto del Derecho administrativo debe hacer sus armas preci-samente con esta institucin enigmtica del contrato administrativo parajustificar su exactitud, e, inversamente, que una verdadera doctrina delcontrato administrativo prolonga inmediatamente sus efectos hasta lateora general del Derecho administrativo. Hemos podido ver esta rigu-rosa correspondencia entre uno y otro plano a propsito de la teorade los actos de autoridad y actos de gestin, como tambin respecto dela doctrina del servicio pblico, as como no falta tampoco la explica-cin entera del Derecho administrativo segn la tesis de la clusulaexorbitante, forjada en el terreno contractual, como hemos visto (25).

2. La primera observacin que hay que hacer, una vez sentado loanterior, es que las instituciones del Derecho administrativo no necesi-tan tener una singularidad radical respecto de las que son propias delDerecho civil, contra lo que una ingenua tradicin de autonoma cien-tfica ha venido pretendiendo. Un ejemplo verdaderamente significativode este aserto se ha dado en la institucin de la responsabilidad civil dela Administracin, tan prxima al problema que .ahora nos ocupa, ins-titucin para la que casi cien aos de teoras incesantes buscaron, conms o menos agudeza, siempre renovada, un fundamento especfico, unarazn de ser propia que justificase su presencia en el seno del Derechopblico. Desde hace muy poco tiempo ha comenzado a verse la falsedadde ese planteamiento (26), llegndose a la conclusin obvia de que larazn que justifica una responsabilidad de la Administracin no es, nitendra razn ninguna para serlo, distinta de la que justifica la posibi-lidad de aplicar la misma institucin a las personas privadas, porquedesde el punto de vista jurdico lo que sera preciso justificar sera lasolucin contraria, es decir, el principio de una inmunidad de la Ad-ministracin respecto a la responsabilidad de los daos causados por suactuacin (27). Es claro, en efecto, que la responsabilidad no es de

(25) As, concretamente, RIVEBO, Existe -t- il un entere du Droil administralij?, Revuede Droit Public, 1953, pgs. 279 y sigs.(26) Las obras de CHAPUS, Responsabilit publique et responsabilit prive, Pars,1954, y CASETTA, L'illecilo de gli enti pubbiici, Torino, 1953, pueden sealarse como hitosen este punto.(27) GARCA DE ENTERRA, LOS principios de la nueva Ley de Expropiacin forzosa,Madrid, 1956, pgs. 167 y 159, y antes en Anuario de Derecho civil, 1955, pgs. 1.119y siguientes.111-


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EDUARDO GARCA DE ENTERRAsuyo materia exclusiva de un derecho, sino una doctrina comn a to-dos ellos, y, por tanto, tambin al Derecho administrativo (28). Ocurreq u e , por una tradicin histrica, estas doctrinas o principios comunesdel Derecho deben ser buscados en el Derecho civil (29): pero ello noes obstculo para que su recepcin en el Derecho administrativo hagade ellas verdaderas instituciones de ste.

En el Derecho administrativo, como derecho propio de las Adminis-traciones pblicas en cuanto sujetos, se modulan las instituciones jur-dicas generales conforme a las exigencias de desenvolvimiento propiasde tales sujetos particulares (30). Esta modulacin (31) puede ser mso menos amplia. As, para utilizar un ejemplo anlogo al que ahoraestudiamos, en el caso de la responsabilidad civil, si es cierto que unode los elementos de la teora de la responsabilidad, que es, adems, elradical, el de la lesin patrimonial, es idntico e indiscernible en elDerecho administrativo y en el civil, no lo es menos que el segundoelemento, el de la imputacin por culpa y la imputacin por riesgo (yen menor medida todos los tipos de imputacin imaginables) parte deuna valoracin de la actividad administrativa pblica que es evidente queno puede realizarse ms que por los criterios propios del Derecho admi-nistrativo, as como verificarse por una jurisdiccin especializada (32).El caso del contrato es, sin duda, uno de estos, y entonces el problemano se plantea en trminos de singularidad, substantividad o exorbitanciadel contrato administrativo respecto del contrato civil, como viene pre-tendindose, sino, mucho menos dramticamente, ms sencillamente, in-quiriendo cules son esas modulaciones o variantes que introduce la pre-sencia subjetiva de la Administracin en la eterna, permanente, abs-tracta institucin contractual.

3 . Desde este planteamiento, ms modesto, es posible por de prontotipificar una modulacin general que la Administracin introduce sim-

(28) lbdem, pg. 227.(29) S. MARTN-RETORTILLO, El Derecho civil en la gnesis del Derecho administra-tivo y de sus instituciones, cit., pgs. 17 y sigs., ampliamente y con la observacin certcra sobre la necesidad de no identificar esas doctrinas jurdicas generales con el 'modo'en que son reguladas en el Derecho civil positivo, debiendo recurrirse a lo que llama,en trmino germnico, el Oberbegrijj\ o supraconcepto de las instituciones, pgs. 63 y sigs.(30) GARCA DEENTERRA, Verso un concetto di Diritlo amministiolivo come difitlosttulario, Rivista trimestrale di Diritto Pubblico, 1960, pg. 334.(31) FLEINER, Ueber die Umbildurig zivilrechtlicher Institule durch das fjenichtRecht, Tbingen, 1906; S. MARTN-RETORTILLO, El Derecho civil en la gnesis del De-recho administrativo y de sus instituciones, cit.(32) GARCA DEENTERRA, LOS principios de la nueva Ley de Expropiacin forzosa,citada, pg. 227.

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LA FIG U RA D EL C O N TRATO AD M IN IS TRATIV Opre en toda clase de contratos, sean de los llamados administrativos (porsu pertenencia a la jurisdiccin contencioso-administrativa), sean delos civiles estrictamente tales (por cuanto de sus incidencias conocen losTribunales ordinarios). Estas dos especies de contratos cumplidos por laAdministracin se unifican en su rgimen, contra lo que pretenda lateora divisionista estricta, en aspectos que cada vez los juristas valoranms ampliamente. As, por ejemplo, LAMARQUE, en un libro recienteimportante (33), ha notado el valor relativo de esta distincin, porcuanto que no slo la formacin de los contratos de derecho privado(de la Administracin) es en todos los puntos semejante a la de los con-tratos administrativos (habilitacin previa y aprobacin del contrato,modos de conclusin substamete. y sus aplicaciones, particularismode la elaboracin de las clusulas contractuales, formacin interna de lavoluntad administrativa), sino que tambin son idnticas las reglas so-bre capacidad de las partes, vicios del consentimiento, nulidades, ejecu-cin, extincin, responsabilidad contractual, etc., etc., e incluso ms,frente a la ingenua doctrina de la clusula exorbitante, resulta que enla ejecucin de sus contratos de Derecho privado la Administracin dis-pone de las mismas prerrogativas fundamentales que en los contratosadministrativos: inmunidad respecto a las vas ejecutivas ordinarias,privilegio de la decisin previa, prescripcin cuatrienal, y hasta cabeque se reserve potestativamente poderes de modificacin unilateral ode rescisin del contrato. Con ello resulta que la diferencia entre loscontratos administrativos y los contratos de derecho privado de la Ad-ministracin es ciertamente mucho menos grande que la que existe en-tre estos ltimos y los contratos particulares o inter-privatos (34).Como veremos, algunos de estos aspectos generales a todos los con-tratos de la Administracin han sido objeto en nuestro Derecho preci-samente de una regulacin uniforme en el Reglamento de Contratacinde las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953, y de esa unifor-midad parte tambin el artculo 3. de la Ley de la Jurisdiccin conten-cioso-administrativa de 1956.

La modulacin institucional del contrato cuando este instrumento ju-rdico es utilizado por la Administracin no se reduce, pues, a losstricto sensu llamados contratos administrativos. Esa fcil demostracinefectuada sobre los Derechos francs y espaol (que son entre todos,junto con el belga, los que ms puramente admiten la teora del con-(33) L A M A R Q U E , Recherches sur Fapplication du Droit priv au x services publics ad-ministrafs, Pars, 1960, especialmente pgs. 502 y sigs.(34) bdem, pg. 505.

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EDUARDO GARCA DE ENTERRAtrato administrativo) puede luego prolongarse a la totalidad de los sis-temas positivos, incluso a aquellos que suelen afirmar la inexistencia r>etoda teora administrativa del contrato y la naturaleza estrictamente ci-vil de los que concierta la Administracin (con la excepcin de losllamados de Derecho pblico a que nos hemos referido ms atrs,apartado IV, 1), sin duda porque en ninguno de ellos se ha atribuido suconocimiento a otros Tribunales que los ordinarios y no se ha vistopor ello la necesidad ex post de buscar una justificacin material a laatribucin jurisdiccional especial. As en Italia, donde no obstante estaafirmacin de principio sobre la naturaleza civil de los contratos de laAdministracin, los administrativistas precisamente han de efectuarun estudio del rgimen especial que la contratacin pblica impone (35),Alemania (36), e incluso, y esto puede sealarse como mucho ms sor-prendente, en los pases del common law, que an no han concluido,puede decirse, por aceptar la misma especialidad de un Administrative.Law material (37). Puede decirse sin mayores precisiones que en todoslos pases esa modalizacin de la figura del contrato, cuando en l in-terviene la Administracin, responde a criterios iguales y suele concre-tarse en consecuencias especficas que no suelen diferir mucho entre s,no obstante el nfasis que resulta de la dogmticamente afirmada diferencia de sistemas.

4. Desde esta perspectiva es fcil concluir que la especificacin den-tro de los contratos de la Administracin de un grupo de ello9 a los quecalificar de administrativos stricto sen.su, es una medida puramente em-prica, marcada por el criterio, que personalmente me parece acertado,de que all cuando esa modulacin del contrato alcanza una cierta inten-sidad es ms conveniente que su anlisis se atribuya a los Tribunales es-pecializados en Derecho administrativo que a los Tribunales ordinarios,porque su enjuiciamiento necesariamente requiere el conocimiento del(35) Por ejemplo, C. CAMMEO, / contratti della pubblica Amm inistrazione. Capacitae legiltimazione a contrattare, Firenze, 1954; "VITTA, Diritto ammiaisirativo, 4. a ed., II,Torino, 1955, pgs. 340 y sigs.; ZANOBIN, Corso di DiriUo ammincstrativo, 5.a ed., IV,Milano, 1958, pgs. 465 y sigs.; ROEHRSEN DI CAMMF.RATA, / contratti della PubblicaAmministrazione, Bologna, 1961; SEPE, Co ntratti della Pubblica Amministrazione, en En-ciclopedia del Diritto, 1961. FBANCHINI, Pubblico e prvalo nei contratti della pubblicaAmminislrazione, en Rivista trimestrale di Diritto Pubblico, 1962, pgs. 35 y sigs.(36) BLLINCER, Vertrag, cit., pgs. 90 y sigs.: el contrato en la Administracin nosoberana. FORSTHOFF, Der Slaat ais Aujtraggeber, Stuttgarl, 1963.(37) MITCHELL, The contracts of public Authorities. A comparative study, London,1954 con un amplio captulo sobre Estados Unidos; JAMES, The protection oj thepublic interesls in pablic contracts, Chicago, 1946, y el citado libro de BULLINCEJ, todoscon ms bibliografa.

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L A F I GU RA DE L CONT RATO ADM I NI ST RAT I VOrgimen de la Administracin, y ello especialmente cuando esa intensi-dad de modulacin alcanza a que la Administracin introduzca en elfuncionamiento del contrato su fundamental y bsica prerrogativa dedecisin previa, unilateral y ejecutoria, que desplaza la carga de accio-nar al contratista privado (prerrogativa que, en todo caso, no est deltodo necesariamente ausente de los dems contratos concertados por laAdministracin). Pero decimos que es emprico porque poda perfecta-mente haberse atribuido la jurisdiccin sobre esos contratos a la juris-diccin ordinaria (como ha ocurrido en los pases que conocemos, ocomo pasaba antes en Derecho espaol para la responsabilidad civil dela Administracin, o como sigue pasando tambin entre nosotros a pro-psito del dominio pblico, institucin cuyo carcter de Derecho admi-nistrativo no es cuestionada), o incluir en la competencia de los Tribu-nales contencioso-administrativos a todos los contratos de la Adminis-tracin y no slo a un sector de ellos (como ocurri en los orgenes denuestro contencioso y propugna hoy PARADA) (38), o, en fin, trazarse lalnea particional entre una y otra jurisdiccin de otra manera que laestablecida, y, ltima razn, porque en todo caso el criterio mismo departicipacin es, y no puede dejar de ser, como veremos, aproximativoy no riguroso y exacto.Lo que hay que notar a continuacin es que no tiene demasiadosentido pretender inquirir luego en trminos absolutos si los contratosadministrativos son instituciones de Derecho administrativo o de De-recho civil. El contrato como tal es una institucin general a todo elDerecho, aunque sea en el Derecho civil donde, sin duda, ha encontradouna aplicacin y regulacin ms depurada, y por eso slo es tambinuna institucin de Derecho administrativo. En ste sin embargo, no ten-dra singularidad si fuese pura y simplemente una repeticin de la ins-titucin civil. No ocurriendo esto en los contratos de la Administracin,existiendo en este caso una modulacin, como venimos diciendo, de lafigura, ocurre que esta modulacin, en cuanto que alcanza una ciertaunidad de sentido y no es una pura particularidad o excepcin ca-sustica respecto del rgimen general, ha dado lugar, sin ms, a queexista una teora iusadmihistrativa del contrato, por lo mismo qu elDerecho administrativo es el derecho propio de las Administracionespblicas en cuanto sujetos (39). Ahora bien, esto no puede querer sig-nificar que el contrato objeto del Derecho administrativo sea algo radi-calmente irreductible al cuadro contractual tradicional del Derecho ci-

( 3 8 ) P A R A D A , La lacha de las jurisdicciones, cit. , pgs. 165 y sigs.( 3 9 ) G A R C A DE ENTERRA, Verso, pgs . 331 y sigs. y passim.115


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EDUARDO GARCA DE ENTERRAvil, y que, por consiguiente, tenga que tratarse de una institucin total-mente singular o independiente; ms bien lo correcto es afirmar que lamisma doctrina general del contrato, que no es tampoco la que resultade todas las particularidades que sobre el mismo puedan encontrarse enun Cdigo civil positivo, sino algo propio del Derecho sin especifica-ciones (40), esa doctrina general se especifica o modula (para continuarcon este trmino; FLEINER utiliza en su citado y excelente trabajo eltrmino Umbildung o transformacin) de una manera peculiar en elDerecho administrativo. Si tuviramos que ofrecer una representacingrfica expresiva de la relacin entre, las dos figuras, habra de ser, nola de dos islas separadas y cada una suficiente sobre s misma (imagenque nunca cuadra a la pretendida autonoma de las distintas ramas delDerecho), sino la de dos montaas de una misma cordillera, cuya base es,y no puede dejar de ser, absolutamente comn e indiferenciada, te-niendo, por otra parte, que reconocer llanamente, como es, por lo de-ms, tan obvio, y sera simplemente infantil intentar negar, que esa basecomn es precisamente la ofrecida por la multisecular y refinada elabo-racin tcnica del Derecho civil (41).

VilQ ueda, para concluir esta rpid a caracterizacin g eneral, por preci-sar, siquiera sea someramente, cul es el sentido y el alcance de esamodulacin que la presencia de la Administracin impone en sus con-tratos. Tal modulacin es el resultado de una doble exigencia: las pe-culiaridades funcionales de la Administracin como organizacin colec-tiva caracterstica y su giro o trfico peculiar y propio.Lo primero explica casi todas las reglas peculiares de formacin delcontrato, reglas que por ende son extensivas a la totalidad de los contra-tos en que la Administracin interviene y no slo a los estrictamente lla-

mados administrativos (reglas de competencia, de procedimiento, de ha-bilitacin previa por ejemplo, para transigir, para enajenar, de for-(40) De nuevo remitimos al excelente estudio de S. MARTNRETORTILLO, El Derechociw/, cuya segunda parte hace precisamente una aplicacin al tema del contrato, aun-que limitado slo a un aspecto concreto del mismo, la igualdad entre las partes, y no asu unidad.(41) FLEINER utiliza, por cierto, reiteradamente la expresin iiber den Boden de sPrivalrechles, esto es, literalmente, sobre el sucio del Derecho p rivado ; pgs. 10, 11,13, etc.

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LA F I GURA DEL CONTRATO ADMI NI STRATI VOmacin interna de la voluntad administrativa, de existencia de crditoen los Presupuestos generales, de fiscalizacin de la operacin financie-ra, de eleccin del contratista privado .subasta, concurso, etc., deforraalizacin del contrato, incluso muchas de las tradicionalmente te-nidas por exorbitantes, como vimos ms atrs que observaba LAMARQUE,cuyas conclusiones son en general tambin extensibles a nuestro Dere-cho). Lo segundo, el que determinadas exigencias derivadas del giroo trfico propio y peculiar de la Administracin determinen una mo-dulacin especfica de los contratos en que sta interviene, es justamentelo propio de los llamados stricto sensu contratos administrativos, y semanifiesta sobre todo en las reglas de ejecucin, cumplimiento y extin-cin de los contratos. Aqu est especialmente el campo de las llamadasen Francia clusulas exorbitantes. Conviene separar el estudio de estesupuesto.Lo primero que hay que determinar es qu es lo que entendemos porgiro o trfico propio de la Administracin. Adoptamos convencional-mente una expresiva frmula procedente del Derecho mercantil para sig-nificar el mbito de actuacin que la Administracin tiene como propiode sus funciones peculiares, mbito al que se refiere sin duda la expre-sin usual en nuestro Derecho desde 1852 para designar la esfera de con-tratacin correspondiente, la expresin de obras y servicios pbli-cos (42). Este concepto, y sobre todo el de servicios pblicos, no serefiere a algo concreto materialmente precisable, y mucho menos a unaidea tcnica de servicio pblico entendido en el sentido de prestacinadministrativa o en cualquier otro de los intentados, ms bien infructuo-samente, por la famosa doctrina francesa del servicio pblico (por ejem-plo, el Tribunal Supremo ha calificado, a estos efectos de calificacincontractual, de servicios pblicos el alquiler de vehculos privados porla Corporacin municipal .auto de 11 de febrero de 1942, el alma-cenaje de material del Estado en ferrocarriles privados Sentencia de16 de abril de 1926, la adquisicin de alimentos para una casa debeneficencia auto de 13 de octubre de 1903, Sentencia de 6 de juniode 1917., etc.). Lo que pretend e decir por servicio, pblico tan to laLey como la jurisprudencia que la ha aplicado, es la actuacin propiade la Administracin, singularizable en la misma como organizacin ysujeto singular, el cumplimiento de sus funciones y responsabilidadescaractersticas, o mejor quizs, negativamente, todo lo que hace cuandono se pone en el papel funcional de un simple particular, prcticamente

(42) As ya en Verso un concetto di Diritto ammir^strativo, cit . . pg. 337.117


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EDUARDO GARCA DE ENTERRAtodo lo que hace que no sea la gestin de su dominio privado o patri-monial, o la gestin mercantil.Aqu recuperamos el sentido exacto, a mi juicio, de aquella ju-risprudencia que citamos ms atrs en el apartado IV, 2, que, invirtiendoel planteamiento inicial de la doctrina de los actos de autoridad y losactos de gestin, pretenda singularizar los contratos administrativoscomo aquellos en que la Administracin obrase como poder.Para la jurisprudencia, esto no alude ni a la doctrina de la prerro-gativa o de la clusula exorbitante, ni mucho menos a la presencia sin-gular de una competencia imperativa de sumisin baj.o la cual se fijael nivel concreto de sta por el particular contratante que es a lo quese llama en Alemania, Suiza e Italia, contrato de Derecho administrati-vo, como sabemos, sino, con toda claridad, al hecho simple de quela Administracin obre en cuanto tal, en cuanto ente pblico, y no almodo de los sujetos privados (trmino ste que es precisamente el al-ternativo : como poder o como persona jurdica privada), fijndose paraello en la funcin especfica realizada y no en la posicin estructuralque adopta. Ello es inequvoco, por ejemplo, en declaraciones comosta de la Sala ] . a en su Sentencia de 2 de enero de 1922:

Segn lo dispuesto en la Ley reformadora sobre el ejerciciode la jurisdiccin contencioso-administrativa, el conocimiento delo referente a los asuntos pblicos concertados con los Ayunta-mientos, no como personas jurdicas, sino como entidades admi-nistrativas, corresponde a los Tribunales contenciosos... La recla-macin de haberes devengados por el actor ... es materia de ca-rcter administrativo y su discusin ajena a derechos o deberes deorden civil.

Es explcito el criterio, como se ve, que contrapone casi literalmenteun trfico civil y otro administrativo. Otra Sentencia, la de 20 de di-ciembre de 1928, subraya el criterio :Q ue los Ayuntam ientos ... pueden realizar actos ya como per-sonas jurdicas, a tenor de los artculos 35 y 37 del Cdigo civil,o ya como entidades administrativas para representar y adminis-trar los derechos comunales del pueblo, y en el primer conceptoestn sometidas cuando contratan a todas las condiciones que re-gulan la materia conforme al Derecho civil.

En la Sentencia de 20 de febrero de 1936 se precisa que en los con-tratos celebrados por la Administracin como persona jurdica (este118


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LA F I GURA DEL CONTRATO ADMI NI STRATI VOtecnicismo, hoy totalmente superado, remite siempre al mdulo de lapersona jurdica privada)

La Administracin no administra, propiamente hablando; porel contrario, los segundos (contratos que tienen por objeto la rea-lizacin de una obra o servicio pblico) tienden a satisfacer nece-sidades pblicas que slo la Adm inistracin est llamada a reme-diar ... afecta a la cuestin directamente pblica. Etc., etc.En general hay que decir que las- exigencias especiales de este giroo trfico administrativo, justamente por el sentido dinmico de esteconcepto, se manifiesta normalmente slo en los contratos de tractosucesivo o cumplimiento prolongado. En general, los contratos de tractoinstantneo (ventas, transacciones, permutas) no presentan nunca poreso carcter administrativo, segn ha precisado la jurisprudencia ana-lticamente (la venta de muebles, llamada suministro en la prctica ad-ministrativa, slo en cuanto requiera plazos de entrega para cumplircondiciones especiales).

VIIIPues bien, en estos supuestos de referirse el contrato al giro o tr-

fico propio de la Administracin, la modulacin contractual que se pro-duce es de distinto alcance. Precisaremos, sin intencin agotadora, loscriterios ordinarios de esta modulacin:1. La primera no tiene la menor referencia al tema de la exorbitan-cia contractual civi l : es, simplemente, el hecho de la tipicidad de unaserie de contratos por su reiteracin en masa en el trfico administrati-vo, tipicidad que se expresa en pliegos de condiciones, constantementerepetidos y aplicados. La mayor parte de las clusulas de estos pliegosno exceden ni mucho menos del marco institucional del contrato civil,

pero son peculiares del trfico administrativo y responden a sus exigen-cias caractersticas; por ejemplo, la regulacin del contrato de obraspblicas que se contiene en el Pliego de condiciones generales aprobadopor el Decreto de 13 de marzo de 1903, cuya minuciosidad contrasta conlos pocos e imprecisos artculos que el Cdigo civil dedica al contratode obra a tanto alzado. Hasta tal punto este Pliego puede caber prcti-camente entero (con la salvedad del privilegio de la decisin previa yejecutoria, en su aplicacin general, a que aludiremos luego) en el cua-dro del contrato civil por va dispositiva de las partes, que es perfecta-119


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EDUARDO GARCA DE E N T E R R Amente frecuente que personas privadas (compaas de ferrocarriles, em-presas hidroelctricas, empresas mineras, urbanizadoras, inmobiliarias,etctera) para la construccin de grandes obras civiles impongan en suscontratos a las Compaas constructoras el Pliego estatal de 1903, y elautor de este estudio tiene de ello experiencia directa. Aqu, pues, msque de verdadera especialidad de fondo respecto de los contratos civilesanlogos, hay que hablar de una ticipicidad de frmulas administrativascontractuales que viene impuesta por las peculiaridades de las funcionesadministrativas o por su simple reiteracin o produccin en masa, tipi-cidad desconocida, ordinariamente, en el trfico civil, pero no contra-dictorio con l.Esta clase de reglas constituyen, a mi juicio, la mayor parte de laspropias de los contratos administrativos. Es de notar que justamenteaquellos contratos dotados en el Derecho civil de una regulacin com-pleta de derecho necesario que apenas deja margen a la libertad dis-positiva (por ejemplo, arrendamientos urbanos, hipoteca', sociedad mer-cantil) no llegan a ser nunca contratos administrativos, aunque se refie-ran directa e inmediatamente (que es una de las frmulas de la juris-prudencia para tipificar a tales contratos) a un servicio pblico, locual demuestra, a mi juicio, que la Administracin suele operar, sobretodo, con el mbito de libertad dispositiva que permite el contrato civil,como denota adems la tcnica de los Pliegos de condiciones contrac-tuales que, como veremos, suple en el contrato administrativo casiabsolutamente la ausencia de un Derecho objetivo que enuncie concarcter general reglas de fondo sobre tales contratos.

2. En ocasiones las derogaciones a las normas contractuales comu-nes se producen precisamente en sentido favorable al contratista privadoque se ve atribuidos derechos ms amplios que los que le reconocera elDerecho civil estricto; as, por ejemplo, y contra el criterio tradicionalcontrario, segn creo haber demostrado, las reglas sobre riesgo y ven-tura y fuerza mayor (43), o las reglas sobre revisin o modificacin deprecios o tarifas por alzas en el mercado (Ley de 17 de julio de 1945,Decreto-Ley de 18 de enero de 1957, artculo 57, 1, e), del Reglamentode Contratacin local de 1953, Reglamento de Servicios de las Corpora-ciones Locales de 17 de junio de 1955, artculo 115, prrafo 3, que de-clara nulas nada menos las clusulas concesionales de irrevisibilidad detarifas), la limitacin objetiva de la responsabilidad contractual al im-porte de la fianza en su funcin de clusula penal (sin comprender, pues,(43) GARCA DE ENTERRA, Riesgo y ventura y fuerza mayor en el controlo admi-nistrativo, en esta REVISTA, nm. 2, 1950, pgs. 83 y sigs.

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LA F I G U R A DEL CONT RAT O ADMI NI ST RAT I VOtodos los perjuicios derivados, contra l artculo 1.101 del Cdigo civil),la reduccin de los plazos civiles de garanta o responsabilidad del cons-tructor, etc., etc. Ordinariamente, estas ventajas al contratista vienendeterminadas, no por un inesperado y seguramente inoportuno espritupaternalista en la Administracin, sino porque sta obtiene de ello asu vez un beneficio al implicar una rebaja general en las cifras de ofertaque logra en el mercado contractual como consecuencia de la contrata-cin en masa.

3 . En tercer lugar, y como ha dicho certeramente Georges VE-D E L (44), ocurre que la nocin de orden pblico, como lmite de la li-citud de los pactos dispositivos (art. 1.255 de nuestro Cdigo civil), esdiferente en materia de contratos administrativos de la que rige en lasconvenciones privadas; aunque VEDEL inserta aqu todas las famosasclusulas exorbitantes por expresar prerrogativas de poder pblico, an-tes de llegar a ellas puede notarse que una serie de frmulas que sonvistas con desconfianza en la contratacin civil, comenzando por el mis-mo carcter de contrato de adhesin que t iene ordinariamente el con-trato administrativo, en que la Administracin de ordinario preconsti-tuye ntegramente todo el contenido contractual, estas frmulas no tie-nen en su contra prejuicio alguno cuando se utilizan en la contratacinpblica, por no poder razonablemente sospecharse el intento de que laAdministracin las utilice con una finalidad abusiva o de puro interspat r imonial ; por eso la clusula oscura de los Pliegos no tiene por quinterpretarse necesariamente en contra de la Administracin como auto-ra de stos (contra, art. 1.288 del Cdigo), y, en fin, determinadas tc-nicas que consagran una desigualdad de posicin formal entre las partes,y a las que aludiremos inmediatamente, no se estiman que exceden delmbito de lo lcito.

4 . Finalmente, estn las famosas prerrogativas de poder pblico, lasclusulas exorbitantes estrictamente tales, las que, segn pretende ladoctrina francesa, haran normalmente ilcito un contrato civil si se lle-gasen a insertar en l. Hay que decir, por de pronto, que estas clusulasen este sentido estricto de imposibles en el contrato civil, son muchomenos habituales de lo que ha pretendido la doctrina substantivadoradel contrato administrativo. En el estudio analtico de VEDEL (45) seafirma que la gran mayora de las llamadas clusulas exorbitantes estconstituida por estipulaciones que no resultaran afectadas por ninguna

( 4 4 ) V E D E L , Remarques sur la nolion de clause exorbitante, cil.. pg. 549.( 4 5 ) V F . D E I . , op. cit.. pgs. 545 y sigs.121


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EDUARDO GARCA DE ENTERRAimposibilidad, por ninguna ilicitud en el contrato privado, sino que songlo en ste desacostumbradas y por ello poco verosmiles, tesis que haconfirmado DE LAUBADRE (46) y ltimamente ya la generalidad de ladoctrina (47). Con esto se estn refiriendo a que lo normal son las clu-sulas que hemos identificado en los tres prrafos anteriores. Cules son,sin embargo, estas clusulas exorbitantes extremas que slo podran dar-se en el Derecho administrativo contractual? Hay sobre esto tambin ungran equvoco, y conviene por eso acercarse al tema con una cuidadosaatencin.

a) La prerrogativa de poder pblico por excelencia con que la Ad-ministracin cuenta en sus contratos administrativos es, sin duda nin-guna, el privilegio de la decisin unilateral y ejecutoria, previa alconocimiento judicial, que impone al contratista el deber de su cumpli-miento inmediato con la carga de impugnacin contencioso-administra-tiva si est disconforme con su legalidad; es aqu donde precisamentese inserta la tcnica contencioso-administrativa sobre el contrato que esten el origen, como sabemos, de la institucin del contrato administrativo.En virtud de este formidable privilegio, la Administracin puede decidirejecutoriamente sobre: la perfeccin del contrato y su validez, la inter-pretacin del contrato, la realizacin de las prestaciones debidas por elcontratista (modo, tiempo, forma), la calificacin de situaciones de in-cumplimiento, la imposicin de sanciones contractuales en ese caso, laefectividad de stas, la prrroga del contrato, la concurrencia de motivosobjetivos de extincin del contrato (rescisin, en la terminologa admi-nistrativa), la recepcin y aceptacin de las prestaciones contractuales,las eventuales responsabilidades del contratista durante el plazo de ga-ranta, la liquidacin del contrato, la apropiacin o la devolucin finalde la fianza.

Inversamente, el contratista no slo est vinculado por esas decisionesa reserva de recursos ex post contra las mismas (recursos a interponerpor las vas propias del Derecho administrativo, con plazos extraordina-riamente fugaces y perentorios, cuyo mero transcurso convalida cual-quier ilegalidad que pueda afectar a tales decisiones, con la excepcinde los supuestos tajadsimos y excepcionales en que el Derecho admi-nistrativo acepta las nulidades de pleno derecho), sino que cuando pre-(46) DE LAUBADKRE, Traite des contrats, cit., I, pgs. 99 y sigs.: Las clusulas exor-bitantes aparecen lo ms a menudo como clusulas inhabituales en los contratos pri-vados ms que como clusulas no susceptibles de ser insertadas en stos bajo pena deilicitud.(47) Por todos, y como obra ms reciente, ABY y DRAGO, Traite decontentieuxad-ministran)\ Pars, 1962, I, pg. 375.

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LA F I GUR A DE L CONT RAT O ADM I NI ST RAT I VOtenda que se produzca cualquiera de esos efectos, incluso cuando setrate de un incumplimiento de la Administracin, tiene la carga desolicitar de sta la resolucin pertinente.Ahora bien, este formidable poder no resulta propiamente del con-trato mismo, sino de la posicin jurdica general de la Administracin,de modo que es en s mismo extracontractual (48). Histricamente pa-rece claro que la insercin de estos poderes en los contratos adminis-trativos ha sido la consecuencia, y no la causa, aunque ello pueda hoyresultar paradjico, de la atribucin jurisdiccional de estos contratos ala va contencioso-administrativa (49). Hoy, sin embargo, la verdaderarazn de fondo que justifica esta prerrogativa est en la relacin inme-diata del contrato con las necesidades pblicas o, si se prefiere, aunqueen el sentido inespecfico que hemos precisado, con los servicios p-blicos, cuya responsabilidad de gestin tiene atribuida la Administra-cin, y cuyo gobierno, por consiguiente, debe sta de atender con todassus facultades especficas, sobre todo en evitacin de retrasos que seraninevitables si la Administracin tuviese ella misma que demandar eje-cutorias judiciales o si su actuacin pudiese ser paralizada por el sim-ple expediente de un proceso. De nuevo tambin es el trfico en masa elque a fortiori da ms relieve a estas razones y justifica con ello en l-timo extremo esta tcnica.Ahora bien, debe observarse que aunque se trata de un formidablepoder, el mismo se refiere ntegramente al plano de ejercicio de losderechos, no pro piam ente al de fondo de los mismos (50). Q uiere de-cirse que la Administracin cuenta con un medio formal determinadode ejercitar sus derechos en el contrato que realmente excede de lasfacultades propias de los sujetos privados, el medio de la decisin eje-cutoria, y que paralelamente el contratista particular se ve privado deotros medios que para el ejercicio de sus propios derechos le reconocerael Derecho civil (el utilizar su condicin de poseedor para desplazar ala otra parte la carga de accionar, el acudir directamente al Juez encualquier momento, el no tener que someter sus pretensiones a una ve-rificacin previa del otro contratante, el carecer de la carga de impug-nar, bajo sancin de firmeza definitiva e irrecurrible, las decisiones deeste otro contratante); pero, por importante que ello pueda ser, y loes, sin duda, deja absolutamente intactas las reglas de jando que defi-

(48) VF.DEL, Remarques, pg. 548.(49) GARCA DE ENTEHRA, La configuracin del recurso de lesividad, cit., pgs. 122-3,y PARADA, LOS orgenes del contrato administrativo, pgs. 157 y sigs.(50) Cfr. HAURIOU, Prcis de Droit admin,istraf, 12.a ed., Par s 1933, pgs. 20, 32y sigs. y 331 y sigs. Tambin PARADA, LOS orgenes del contrato adm inistrativo, pg. 182.12 3


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EDUARDO GARCA DE E N T E R R Anen los contenidos obligacionales del contrato. Si la Administracin de-cidiese en contra de tales reglas de fondo (por ejemplo, si acuerda ca-lificar de incumplimiento lo que no lo es, o pretende que se han pro-ducido situaciones de rescisin que no estn legalmente justificadas, ose apropia de la fianza sin razn obligacional que lo justifique, etc.), susdecisiones sern anuladas por los Tribunales contencioso-administrati-v o s , puesto que esas decisiones slo tienen un valor previo e inmediato(ejecutoriedad), pero no un valor definitivo (firmeza), que slo la sen-tencia contencioso-administrativa podr declarar. Se trata, por ello, deuna simple introduccin del contrato en la mecnica general del pro-ceder formal de la Administracin, pero sin afectar a las reglas de fondopropias de dicho contrato (derivativamente resultan, sin embargo, in-mediatamente disminuidos los plazos civiles de prescripcin de derechos,como consecuencia del cambio de reglas sobre el ejercicio de los mis-m o s ; es, quiz, la nica regla de fondo realmente afectada con este pri-vilegio exorbitante) (51).

b) Ms discutible es la que viene ordinariamente enuncindosecomo la regla exorbitante por excelencia en la contratacin administra-tiva, la que expresa el famoso ius variandi, hecho del Prncipe ofactum principis, que permitira a la Administracin modificar unila-teralmente el contrato (52). Conviene notar, sin embargo, y primero,que esa facultad, a travs de un derecho de desistimiento unilateral,est genricamente reconocida en favor del dominus operis en el rgi-men comn del contrato de obra (art. 1.594), contrato cuyas reglas,como es sabido, son tambin extensibles al contrato de empresa, siendolo comn que la Administracin utilice este ius variandi en contratosprecisamente de esta naturaleza (contratos de obras pblicas, concesio-nes de explotacin de servicios pblicos). Otras veces una facultad deeste carcter podra vlidamente incluirse como un pacto contractualcivil, siempre que no incurriese en la prohibicin del artculo 1.256 delCdigo civil, ni rompiese la equivalencia de prestaciones como no larompe en el contrato administrativo al ir acompaada de un derecho deindemnizacin del contratista afectado. En fin, PARADA (53) ha obser-vado que tambin puede llegarse al mismo resultado en el contrato ci-vil a travs de la posibilidad de incumplir que tiene todo contratista

( 5 1 ) Lo nota tambin P A R A D A , LOS orgenes del contrato administrativo, pgs. 178 ysiguientes .( 5 2 ) Adems de las obras generales que se vienen ci tando, vid. especficam ente B A-D A O U I , Le fait du Prince dans les conlrats administratijs, Par s , 1955.( 5 3 ) P A R A D A , LOS orgenes del co ntrato ad ministrativo, pgs. 216 y sigs.124


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LA F I GURA DEL CONTRATO ADMI NI STRATI VOunida a la incoercibilidad del cumplimiento especfico en las obligacio-nes de hacer y a la sustitucin de este cumplimiento por una indemni-zacin de perjuicios; pero quiz esta tesis, que acierta a poner de re-lieve los fundamentos materiales de la operacin, y cmo su esencia noes anticontractual, cabiendo perfectamente dentro de los moldes cl-sicos del contrato, fronte a la tesis de la exorbitancia, se encuentra conel obstculo formal de que, segn ella, el acto de modificacin sera unacto ilegtimo, y que, por tanto, al ser de la Administracin, podraanularse en va contenciosa, lo que no es exacto.

Pero, en todo caso, y sobre todo, es fundamental observar que estepoder administrativo de alterar los contratos, cuando no cabe por smismo, como en los dos casos que acaban de indicarse, como un podercontractual estricto, aparece con toda claridad como la manifestacin oincidencia en el cuadro del contrato, o bien del genrico poder de sa-crificio de situaciones patrimoniales de que la Administracin es titular,de la potestad expropiatoria, aunque sta pueda presentarse aqu y li-quidarse al margen del procedimiento expropiatorio ordinario por cuan-to que ste es aplicable slo a las situaciones llamadas de supremacageneral, lo que no es el caso del contrato (54), o bien como expresindel poder reglamentario y su posibilidad de introducir alteraciones enlas situaciones jurdicas existentes por va normativa (aludo al caso denuevas ordenaciones reglamentarias de los servicios pblicos que afectana los contratos en curso en relacin con ellos). Entonces resulta claroque tampoco queda rota, por paradjico que ello pueda parecer, laeconoma institucional propia del contrato, aun acudiendo para expli-carla a su concrecin estricta en el contrato civil, porque lo que ocurrees que esa economa institucional se ve alterada por la incidencia de unainstitucin distinta que viene a convertir el cumplimiento de las obliga-ciones en legalmente imposibles (art. 1.184 del Cdigo civil).Lo que a este respecto importa subrayar, y ste es el verdadero sig-nificado positivo de la doctrina del factum principis, es que la Admi-nistracin no puede renunciar a su potestad expropiatoria de sacrificioni a su potestad reglamentaria, y ello tanto si declara expresamente esarenuncia, que ser nula y sin valor, como si la misma pretende dedu-cirse del hecho de que haya firmado un contrato que por partir, comoes obligado, de una situacin jurdica determinada, pudiese implicar lainmunidad, de esta situacin respecto al ejercicio eventual de tales po-testades. A esta conclusin se llega, como bien se comprende, no por

(54) As ya, expresamente, GARCA DEENTERRA, LOS principios de la nueva Ley deExpropiacin, cit., pgs. 73, 205y 206.125


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EDUARDO GARCA DE E N T E R R Avirtud de ninguna razn especial derivada de la teora del contrato ad-ministrativo, sino por una razn mucho ms elemental y obvia : pri-mero, y sobre todo, porque las potestades pblicas no son nunca re-nunciables y son de derecho necesario; segundo, porque precisamentetodo el sentido de las dos potestades de que se trata es su posibilidadinnovativa (55) ad nutum respecto de situaciones jurdicas existentes,y por lo que hace en concreto a la potestad normativa, estn ya ha


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LA F I GU RA DE L CONT RAT O ADM I NI ST RAT I VOgas concretas como consecuencia del contrato administrativo (cargas co-rrespondientes a los derechos de expropiacin, de ocupacin temporal,de extraccin de materiales otorgados al constructor, derechos privativossobre una parte del dominio pblico que queda sustrado al uso pblico,derecho de percibir tasas o tarifas en la concesin, derechos de policapor ejemplo, las empresas arrendatarias de monopolios para vigilarstos, asimilacin del contratista a un agente pblico a ciertos efec-tos), as como por derechos en su favor (derechos de los obreros a queel empresario contratista cumpla las garantas en su favor estipuladasen el contrato seguros de accidentes, etc., de los productores nacio-nales respecto a las clusulas de proteccin a la industria nacional, de losusuarios de los servicios pblicos en concesin).

Esta exposicin, dotada de una brillantez singular, que es caracte-rstica de la que la doctrina francesa ha puesto en la teora substantiva-dora del contrato administrativo, ha sido, sin embargo, fcilmente re-futada en la propia escuela francesa. D E LAUBADRE (57) ha notado, enefecto, que lo que PEQUIGNOT califica de cargas para los terceros no loson en virtud del contrato, sino por simple aplicacin de la Ley (deexpropiacin, de minas, establecedora del monopolio, etc.), o del Re-glamento organizador del servicio (en cuanto a las tarifas o tasas delos servicios concedidos, con la observacin de que estas normas regla-mentarias pueden incluirse en los pliegos de condiciones de la conce-sin sin perder por ello su naturaleza reglamentaria), o, en fin, no sonen modo alguno cargas (como la eliminacin del uso general en el casode una ocupacin privativa del dominio pblico); a su vez, los llama-dos derechos de los terceros, o lo son en virtud de tpicas estipulacionesen favor de tercero de las usuales en el contrato civil (art. 1.257), o envirtud de la Ley de la que la clusula contractual no es ms que un re-flejo (leyes de proteccin a la industria nacional), o en virtud de losReglamentos organizadores del servicio y no por el contrato (caso delos usuarios de los servicios en concesin). Aunque no se han citado enesta polmica las reglas concernientes a la afeccin real de los mediosauxiliares a la obra, o la inembargabilidad de las certificaciones de pa-gos parciales de la obra, o la preferencia de ejecucin sobre la fianzade los crditos derivados del contrato respecto de cualquier otro cr-dito, en realidad se trata de efectos sobre tercero que provienen de lalegislacin ordenadora de los contratos administrativos y no de stos

(57) D E L A U B A D R E , Traite des contrats, I I , pgs. 86 y sigs.127


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EDUARDO GARCA DE ENTERRAen singular, tcnica tambin conocida en el Derecho civil respecto dedeterminadas situaciones jurdicas con una u otra extensin; son tam-bin, pues, efectos ex lege y no ex contrctil.

IXHemos hecho hincapi en cmo las caractersticas propias de loscontratos de la Administracin salvan en rigor el esquema contractual,frente a lo que una doctrina hoy dominante pretende. Ello no es obs-tculo, como sabemos, a que pueda hablarse de una teora iusadminis-trativa del contrato, contra lo que un rgido y simplista planteamiento

dualista de la divisin Derecho pblico-Derecho privado viene enten-diendo. La misma exposicin esquemtica que de los problemas gene-rales de los contratos de la Administracin hemos hecho al final nos hapermitido vislumbrar cmo la modulacin que la presencia de sta in-troduce en el mecanismo del contrato y de su vida, aun sin atentar ala idea misma del contrato, penetra la mayor parte de sus estructuras yadquiere una evidente unidad de sentido institucional (58) desde loscriterios ms especficos del Derecho administrativo, aunque nada exi-ge, como se comprende, que ste deba absorber en virtud de ello la to-talidad de las reglas de fondo de los contratos civiles aplicables a loscontratos administrativos, intentando situar en su seno lo que vive pa-cficamente y, sin duda, con mucho mayores garantas de justiciaen los campos seculares del Derecho civil.

(58) Cfr. mi estudio Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derechoen el Derecho administrativa, en esta REVISTA, nm. 40, pgs. 219 y sigs., sobre la ideainstitucional, y en concreto, pg. 195, sobre la captacin de sentido de las institu-ciones.128


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J U R I S P R U D E N C I A


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La Figura del Contrato Adm. García Enterría