Esta monografa ha sido escogida por el jurado acadmico del Concurso de Monografas de

Derecho Internacional Humanitario "Premio Gustave Moynier" 2005-2006 organizado

por la Delegacin Regional del Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR) para Argentina,

Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay y el Instituto de Derechos Humanos de la Facultad de

Ciencias Sociales y Jurdicas de la Universidad Nacional de La Plata.

Se deja constancia que el contenido del presente trabajo monogrfico es de exclusiva

responsabilidad de su autor y no representa una toma de posicin, ni la opinin o punto de

vista oficial del Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR).

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LA HUMANIZACIN DELDERECHO INTERNACIONAL

BREVES CONSIDERACIONES RESPECTO DE LOS FUNDAMENTOS JURDICOS Y DE LASJUSTIFICACIONES ETICO-FILOSOFICAS EN LO CONCERNIENTE AL ACTUAL SISTEMA DE

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Fernando Rafael Barrios Migliarini

LA HUMANIZACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL 1

PRELIMINAR

De los motivos y propsitos que encierra el presente estudio

I. El Derecho Internacional Humanitario es el cuerpo de normas internacionales, de origen conven-

cional o consuetudinario, especficamente destinado a ser aplicado en los conflictos armados, internacionales o

no internacionales, y que limita, por razones humanitarias, el derecho de las Partes en conflicto a elegir libre-

mente los medios utilizados en la guerra, o que protege a las personas y los bienes afectados, o que pueden estar

afectados por el conflicto1, y, en una perspectiva complementaria, esa considerable porcin del Derecho In-

ternacional Pblico que se inspira en el sentimiento de humanidad y que se centra en la proteccin de la persona

en caso de guerra2. Existe puede decirse consenso en cuanto a su pertenencia al Derecho Internacional P-

blico3, a su carcter de excepcionalidad (lex specialis)4, a la homogeneidad respecto del carcter jurdico de sus

normas y de las fuentes de las mismas en relacin al Derecho Internacional Pblico, de sus sujetos, etctera5.

Los detalles que preceden bien han sabido ocupar, pues, a grandes tratadistas e ilustres internacionalistas, los

cuales se han avocado arduamente a la dilucidacin de tales tpicos de manifiesta importancia. Muy poco se di-

ce o se ha dicho sin embargo, respecto de una cuestin trascendental a toda norma jurdica en abstracto, y a

las normas de la parcela objeto de nuestro estudio en concreto, a saber: las reglas humanitarias6. Y es que, gene-

1 SWINARSKI, Christophe, Introduccin al Derecho Internacional Humanitario, San Jos, Costa Rica -Ginebra, 1984, pg. 11.2 PICTET, Jean, Desarrollo y Principios del Derecho Internacional Humanitario, San Jos, Costa Rica, 1984, pg. 10. A estos respectos con-

ceptuales, y procurando salvar una cuestin nominativa importante (Cf. VAZ FERREIRA, Carlos, Lgica Viva) escribe ARBUET VIGNA-LI: Nosotros tenemos una idea ms amplia, dentro de la cual cabe la posicin de los autores citados, pero que la ampla al comprender ex-presamente otros campos, lo que nos obliga a hacer una distincin metodolgica y hablar de Derecho Internacional Humanitario en senti-do amplio y en sentido estricto, y agrega: El Derecho Internacional Humanitario, en sentido amplio, es la rama del Derecho Internacional Pblico que comprende por finalidad inmediata garantizar el amparo del ser humano individual, el respeto de su personalidad y su pleno desarrollo. En sentido estricto se denomina as al conjunto de reglas del Derecho Internacional Pblico que se aplican en tiempos de gue-rra, internacional o no, para amparar a las victimas de las mismas y limitar el uso de ciertos medios ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Pblico, tomo II, obra dirigida por E. JIMENEZ DE ARECHAGA, F.C.U., Montevideo, 1995, pgs. 334-335.

3 ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Pblico, ob.cit., tomo II, pg. 335; en igual sentido ARBUET VIGNALI, Heber, El Derecho Internacional Humanitario en el Mundo de Hoy, Facultad de Derecho de la UCUDAL, en Revista Uruguaya de Derecho Constitucio-nal y Poltico, n 10, 1993, pgs. 6-7, y ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, tomo II, Montevideo, F.C.U., 1993, pg. 120. SWINARSKI, Christophe, Introduccin al Derecho Internacional Humanitario, ob.cit., pg. 5 y ss.

4 Evidentemente, pues, tal tesitura conlleva implcita la aceptacin conceptual del Derecho Internacional Humanitario en su sentido estricto. Cf. SWINARSKI, Christophe, Introduccin al Derecho Internacional Humanitario, ob.cit., pg. 5 y ss.

5 ARBUET VIGNALI, Heber, El Derecho Internacional Humanitario en el Mundo de Hoy, ob.cit., pgs. 7-12.6 En este punto en particular, as como en dems tpicos a lo largo del presente estudio, seguiremos al Maestro en nuestra Casa de

Estudios, Heber ARBUET VIGNALI quien, siguiendo los pasos del verdadero Maestro y precursor de la ciencia del Derecho Internacio-nal Pblico en nuestra patria, el profesor Eduardo JIMENEZ DE ARECHAGA, desarrolla su criterio cuatripartito en relacin al Derecho

LA HUMANIZACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL 2

ralmente, la doctrina procede al anlisis minuciosamente positivo del Derecho Internacional Humanitario sosla-

yando, o a lo sumo desarrollando muy escuetamente, un tpico tan esencial y necesario a los efectos de la cabal

comprensin del tema en cuestin como resultan ser los fundamentos que yacen detrs del Derecho, es decir,

los cimientos de lo jurdico; la realidad detrs de la norma7.

II. Han sido expuestas con precedencia (supra I) las carencias doctrinales, o bien los desintereses y

dems factores que han contribuido al hecho de que los fundamentos ya jurdicos, ya de otra ndole del De-

recho Internacional Humanitario sean una de las tierras relativamente vrgenes dentro de la materia, susceptible,

pues, de provechosas conquistas. En lo antedicho resulta ostensible la ratio de nuestra misin o propsito, aten-

diendo a nuestro carcter de jvenes hombres del Derecho, o bien de aquel que inicia sus pasos en el largo sen-

dero de lo jurdico. Siguiendo las enseanzas del ilustre y bien recordado VAZ FERREIRA8, y concibiendo que el

conocimiento pleno de cualesquiera cuestin es producto de la concatenacin de esfuerzos ms que de la intre-

pidez heroica de aquellos precursores que rompen los hielos de lo desconocido, es que hallamos las bases que

animan nuestro espritu al oficio de escribir hoy, procurando, entonces, pues, contribuir en la medida y alcan-

ce de nuestras reales posibilidades al esclarecimiento y difusin de todos aquellos aspectos que hemos consi-

derado dignos de tratamiento9.

III. Resulta una verdad manifiestamente ostensible la existencia y proliferacin de una copiosa litera-

tura jurdica que ha de versar respecto de los diferentes tpicos o cuestiones que ataen a la unidad toda del De-

recho Internacional Humanitario, trtese del propio concepto del mismo y de sus alcances contingentes10, ya de

Internacional Humanitario, tal como lo hiciera en principio con el propio Derecho Internacional Pblico. El punto no nos corresponde en esta instancia, remitindonos a posteriores tratamientos en el presente trabajo (infra 15).

7 Los pasados argumentos no vienen a significar que la doctrina eche a la cesta del olvido un detalle tan esencial como lo que con-cierne al fundamento del Derecho Internacional Humanitario, sino que responde, a nuestro juicio, a una necesidad de mayor detenimiento en tales cuestiones lo cual, muchas veces por la celeridad, o bien debido a los premeditados mrgenes o planes impuestos por los interna-cionalistas a sus respectivos Cursos y Tratados se omite, delinendose tan slo sus principios ms necesarios a la comprensin.

8 VAZ FERREIRA, Carlos, Moral para Intelectuales, Edicin Homenaje a la Cmara de Representantes, 1963, pgs. 25-26.9 En esta cuestin de principios o motivos que han alentado a nuestra persona a pretender contribuir al desarrollo doctrinal, en el

ms amplio y generoso de los sentidos, respecto del Derecho Internacional Humanitario, hemos tenido muy presentes, pues, las enseanzas de nuestros excelsos maestros patrios: Carlos VAZ FERREIRA, que gustaba recordar como la vida del estudiante se torna indudablemente ms grata si, adems de preocuparse de estudiar en superficie, se avoca tambin a profundizar en particulares temticas; y ms en nuestro terreno jurdico del profesor E. SAYAGUES LASO quien, en sus sabias disertaciones sobre los principios de la redaccin jurdica, expo-na con su justeza envidiable que un tema que desbordase las reales posibilidades como estudiantes de reciente iniciacin acarreara, muy posiblemente, un fracaso, o bien la repeticin casi maquinal de conceptos ya vertidos por diversos autores. Evidentemente, pues, no ha de ser esa nuestra intencin en el presente ensayo monogrfico.

10 ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo II, pg. 106; DIEZ DE VELASCO, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, tomo I, editorial Tecnos, octava edicin, pg. 761; VERDROSS, Alfred, Derecho Internacio-nal Pblico, Aguilar, Madrid, 1955, pg. 374-375.

LA HUMANIZACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL 3

su desarrollo y progresin histrica11, de sus caracteres que se derivan del conjunto jurdico-positivo del siste-

ma12, y dems. Sin embargo, y en funcin de nuestra propia apreciacin de los hechos, no presentamos dudas

acerca de los mltiples beneficios que un desarrollo ordenado e inteligente respecto de los fundamentos que

confieren validez al sistema