SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADOP

RO

CE

SA

L L

AB

OR

AL

65

LA INICIATIVA PROBATORIA DEL JUEZ EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

Martín FAJARDO MORI(*)

Introducción

El Derecho del Trabajo en esta recesión eco-nómica ha evolucionado de un Derecho de la redistribución a un Derecho de la “producción de riqueza”, redescubriendo así su función so-cial de racionalización económica al servi-cio del proceso de juridificación del conflic-to entre el trabajo asalariado y el capital, de su canalización o institucionalización por el Estado(1).

Las particularidades de esta disciplina jurídica independiente obligan a contar con un instru-mento para el ejercicio de la potestad jurisdic-cional del Estado que se adecue a sus necesi-dades. Ello significa que el Derecho Procesal del Trabajo es expresión de esta singularidad que tiene por objetivo atender los problemas específicos de los conflictos laborales aplican-do principios y normas especiales para resol-verlos efectivamente.

De este modo, el Derecho Procesal del Traba-jo contiene instituciones procesales matizadas con las peculiaridades propias del Derecho del Trabajo y comparte, en mayor o menor medi-da, instituciones y principios generales predi-cables para cualquier tipo de proceso(2).

La prueba de oficio es precisamente una de es-tas instituciones generales, la cual ha sido ob-jeto de uso y abuso por parte de los jueces y magistrados especializados en lo laboral. Para nadie es un secreto que con la Ley N° 26636 los jueces laborales de primera instancia, ya sea por propia iniciativa o por algún mandato superior, solían ordenar diligencias investiga-doras o la admisión de algún medio probatorio olvidándose de su rol dentro de una contienda sometida a él por las partes.

La Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT), ha reconocido este hecho y procurado dar una solución armónica con sus

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Título de Segunda Especialidad en Derecho del Trabajo y de la Se-guridad Social por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Curso Avanzado en Derecho del Trabajo para Posgraduados por la Universidad de Sevilla. Estudiante de la Maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Pontificia Uni-versidad Católica del Perú. Estudiante del Programa de Segunda Especialidad en Derecho Procesal Laboral por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado de Priori, Carrillo & Cáceres Abogados.

(1) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos. Derecho del Trabajo e Ideología. Sétima edición, Tecnos, Madrid, 2011, pp. 19-50. (2) “(…) son frecuentes en las normas que lo regulan remisiones directas a requisitos que deben reunir otras modalidades proce-

sales, vertebrándose a su través el esquema nuclear al que se han de ajustar aquéllas. Desde otro punto de vista, el proceso laboral constituye un proceso civil especial en relación con el ordinario y común de la

LEC, que responde en esencia a las reglas propias del juicio verbal recogido en dicha Ley, con la que sin embargo se coloca en una relación dialéctica en la medida en que, justamente, el proceso de trabajo ‘es directa consecuencia de la inadaptación del proceso civil común para resolver adecuadamente los litigios de trabajo’ (Rodríguez-Piñero, 1969, 22). Se caracteriza por ser ‘un medio ágil, rápido, formalista en lo imprescindible y que facilita el acceso a la prestación jurisdiccional’ (Valdés, 1989, 18), concebido tendencialmente en función de ‘la búsqueda de la verdad material como objetivo central’ del mismo (Rodrí-guez-Piñero, 1969, 76-77)”. BAYLOS GRAU, Antonio, CRUZ VILLALÓN, Jesús y FERNÁNDEZ LÓPEZ, María Fernan-da. Instituciones de Derecho Procesal Laboral. Segunda edición, Trotta, Madrid, 1995, p. 114.

SOLUCIONES LABORALES pARA EL SECtOR pRIvAdO

66 SOLUCIONES LABORALES Nº 60 / diciembre 2012

principios (y fundamentos) estable-ciendo los límites a la iniciativa pro-batoria de los jueces, los cuales ana-lizaremos a continuación.

I. Presupuesto: el derecho a probar como derecho fundamental

El rol activo que debe adoptar el juez en todos los procesos es sin duda una de las cuestiones más polémicas en el derecho procesal porque las po-siciones en uno u otro sentido son irreconciliables. Quienes están a fa-vor de la iniciativa probatoria de ofi-cio señalan que el juez debe, respe-tando las garantías procesales de las partes, conocer la verdad para lograr una resolución justa del conflicto. En cambio, quienes se oponen a esta es-tablecen que con ello el juez vulne-ra diversos valores constitucionales, como por ejemplo, su condición de tercero imparcial.

Para analizar el sustento de la inicia-tiva probatoria de los jueces y sus lí-mites nos parece necesario dedicar-le unas palabras previas al derecho a probar, pues, como su nombre lo in-dica, la iniciativa probatoria del juez tiene relación directa con este dere-cho fundamental.

Cuando se hace referencia a la prue-ba desde el punto de vista de las par-tes cala inmediatamente el concep-to de carga procesal esbozado por el profesor James Goldschmidt, cual “imperativo del propio interés”(3). Así, se suele señalar que sobre las partes pesa la carga de la prueba, esto es, la carga de probar sus alegacio-nes fácticas.

De este modo, como señalan los ar-tículos 23.1 de la NLPT y 200 del Código Procesal Civil, si las par-tes no logran librarse de esta carga, no obtendrán la tutela jurisdiccio-nal pretendida. Ello no implica que los brocados jurídicos onus proban-do incumbit actore (la carga de pro-bar corresponde a quien afirma he-chos que configuran su pretensión)

y actore non probante reus absolvi-tur (si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada infundada) sean ab-solutos, puesto que una de las partes puede válidamente beneficiarse de la prueba aportada por su contraparte o, lo que será materia de análisis, de la prueba aportada por el juez, ya que una vez admitida esta “pertenece” al proceso.

Pero esto no es todo, si partimos de la premisa que corresponde a las partes probar sus afirmaciones, la conse-cuencia lógica es que se les permita librarse efectivamente de esta carga aportando no solo los hechos, sino también todos aquellos medios que puedan servir para demostrar ante el juez la veracidad de estas. Después de todo, el juez debe pronunciarse sobre un grado de certeza de los he-chos. De ahí que, como bien señala la profesora Eugenia Ariano, “el pro-bar no solo debe ser visto como una

carga, sino, también y principalmen-te, como un derecho, pues existe un derecho a la prueba”(4).

Así pues, llegamos a la conclusión que el derecho a probar está íntima-mente ligado al derecho de defensa(5) y, por ende, integra el complejo de-recho fundamental al debido proce-so, el cual tiene como máxima ase-gurar que todo el proceso, desde su inicio hasta su culminación, cuente con las mínimas garantías necesarias para que las decisiones que se emitan sean justas(6).

A diferencia de otros ordenamien-tos(7), nuestra Constitución Política no reconoce expresamente el dere-cho a probar, sin embargo, su exis-tencia se desprende de los incisos 3 y 14 del artículo 139 de la Carta Magna, normas que consagran como principio y derechos de la función ju-risdiccional la observación del debi-do proceso y la tutela judicial, y la

(3) “(…) Pero para el enfoque procesal, la carga, el imperativo del propio interés, es la única forma en que se manifiesta un imperativo bajo amenaza de un perjuicio. La causa jurídica consiste en que la lucha de las partes integra la esencia del pleito, y en que impone a las partes la necesidad de actuar, es decir, de emplear los medios de ataque y defensa. Y la consecuencia del descuido de la partes es el empeoramiento de su situación procesal, es decir, el inicio o el aumento de la perspectiva de una sen-tencia desfavorable.

Ahora bien, a los litigantes como tales no les incumbe en el proceso en general ningún deber, ningu-na obligación. Hay una carga, no un deber de fundamentar la demanda, de probar, de comparecer, de contestar (…)”.

Como la carga procesal es un imperativo del propio interés, no hay frente a ella un derecho del ad-versario o del Estado. Al contrario, el adversario no desea otra cosa sino que la parte no se desemba-race de su carga de fundamentar, de probar, de comparecer, etc. Se encuentra aquí el fenómeno pa-ralelo al de los derechos procesales, frente a los cuales no hay obligación. En cambio, si existe una relación estrecha entre las cargas procesales y las posibilidades, es decir, los derechos procesales de la misma parte, porque cada posibilidad impone a la parte la carga de aprovechar la posibilidad al ob-jeto de prevenir su pérdida”. GOLDSCHMIDT, James. Teoría General del Proceso. Labor, Madrid, 1936, pp. 82-100.

(4) ARIANO DEHO, Eugenia. “El Derecho a la prueba y el Código Procesal Civil”. En: Problemas del Proceso Civil. Primera edición, Jurista Editores, Lima, 2003, p. 169.

(5) El derecho de defensa consiste en el derecho que tiene toda persona a: i) intervenir en todos los pro-cesos en que se ventilan cuestiones concernientes a sus intereses; ii) tomar conocimiento de la exis-tencia de procesos en los que pueden verse afectados por sus resultados; iii) formular alegaciones; iv) probar sus alegaciones; v) contradecir y; vi) que sus alegaciones y pruebas sean valoradas en la sen-tencia. Esta síntesis de las garantías que supone la defensa se obtiene de CAROCCA PÉREZ, Alex. Garantía Constitucional de la Defensa Procesal. J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1998.

(6) Véase: BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El Derecho a probar como elemento esencial de un Proceso Justo. Primera edición, Ara Editores, Lima, 2001.

(7) “El derecho a la prueba aparece recogido por primera vez en el constitucionalismo español en la actual Carta Magna de 1978. Los Textos Fundamentales históricos contienen referencias a otros de-rechos de naturaleza procesal, como el derecho al debido proceso, al juez natural o legal o a la defen-sa, omitiendo toda alusión al derecho objeto de análisis. Lo mismo sucede con los textos constitucio-nales de nuestro entorno jurídico-cultural, como la Constitución Italiana de 1947, la Ley Federal de Bonn de 1949, o las recientes constituciones portuguesas de 1976, y andorra de 1993”. PICÓ I JUNOY, Joan. El derecho a la prueba en el proceso civil. J.M. Bosch Editor S.A., Barcelona, 1996, p. 13.

pROCESAL LABORAL

67

de no ser privado del derecho de de-fensa en ningún estado del proceso; respectivamente(8).

Sobre los aspectos fundamentales que desarrollan el derecho funda-mental a probar, el Tribunal Consti-tucional ha señalado en la sentencia recaída en el expediente N° 6712-2005-HC que “se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamen-te actuados, que se asegure la pro-ducción o conservación de la prue-ba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia”.

Pero el derecho fundamental a pro-bar no se limita al derecho de po-der contradecir la prueba de la con-tra parte, sino que además abarca el derecho de defenderse de la prue-ba dispuesta por el juez y de parti-cipar activamente en la producción probatoria, en virtud del principio del contradictorio, el cual debe estar presente en todo el devenir del pro-ceso. Como bien señala el profesor Michele Taruffo, “en ningún caso el tribunal debiera interferir con el de-recho de las partes a contradecir a la otra, y no debiera basar su deci-sión sobre argumentos que las partes no han estado en posición de discu-tir, ni podría basarse en argumentos legales sin que las partes hayan sido previamente invitadas a presentar sus argumentos”(9).

Debe observarse que por tratarse el derecho a probar de un derecho fun-damental, este goza de todos los atri-butos y características propios de los derechos de esta categoría, el cual in-cluye el derecho a la efectividad(10). Sin embargo, este no es absoluto, por lo cual para lograr su máximo grado de satisfacción en caso de colisión con otro derecho fundamental será necesario aplicar la técnica de pon-deración o proporcionalidad.

En lo que respecta a su ejercicio en el plano legal, el profesor Joan Picó I Junoy señala que el derecho a pro-bar debe acomodarse a las siguien-tes exigencias y condiciones impues-tas por la normativa procesal: 1) la pertinencia o relevancia de la prueba (relación con el objeto del proceso y con lo que constituye el thema deci-dendi); 2) la licitud de la prueba (ob-tención y actuación de la prueba sin infracción de derechos fundamenta-les) y; 3) la oportunidad y formalidad para su ejercicio(11). Los dos prime-ros son límites intrínsecos o inheren-tes; mientras que el último es un lí-mite extrínseco.

De esta manera, entrando ya de lleno al tema que nos convoca, para lograr un equilibrio entre la iniciativa proba-toria del juez y al derecho fundamen-tal de las partes de defenderse proban-do, debe tutelarse que los litigantes puedan: 1) oponerse a la pertinencia y relevancia de la prueba de oficio;

2) participar en su producción; 3) apor-tar pruebas en contrario y; 4) cuestio-nar la eficacia de las pruebas de ofi-cio, antes de la decisión(12).

II. El rol activo o inquisidor de los jueces

En la actualidad se entiende el pro-ceso como un instrumento al servicio de los particulares para evitar efecti-vamente la lesión o insatisfacción de sus intereses, de manera justa, armo-nizando los institutos procesales y la tutela de las situaciones jurídicas materiales(13).

Partiendo de la premisa que el fin del proceso es garantizar la justicia y la paz social, se forja la concepción que los jueces no deben ser unos simples “espectadores” de las partes, sino que deben ser sus “directores”, y como tal debe tener un papel más activo para aproximarse a la “verdad”(14).

(8) Sobre este derecho, el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia recaída en el expedien-te N° STC 010-2002-AI que “este Tribunal Constitucional debe recordar que el derecho a la prueba goza de protección constitucional, pues se trata de un contenido implícito del derecho al debido pro-ceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3), de la Constitución Política del Perú”.

(9) TARUFFO, Michele. “Investigación Judicial y Producción de Prueba por las Partes”. En: Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XV - Dic. 2003, p. 212.

(10) Por ello es contundente la frase del profesor Francisco Chamorro: “Tutela que no fuera efectiva, por definición, no sería tutela”. CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch, Barcelona, 1994, p. 276.

(11) PICÓ I JUNOY, Joan. Las Garantías Constitucionales del Proceso. J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, pp. 146-149.

(12) “De un modo parecido, un poder amplio de investigación por parte del tribunal podría ser contrape-sado (no limitado) por la plena oportunidad de las partes para presentar toda su prueba, para discu-tir y contraargumentar acerca de la relevancia, admisibilidad y valor probatorio de la prueba reunida por el tribunal por propia iniciativa, y para presentar prueba contraria enfocada a destruir los hechos que pudieran ser probados por la prueba reunida por el tribunal. De esta manera, la investigación lle-vada a cabo de oficio por el tribunal podría ser adecuadamente combinada con una posibilidad plena para las partes de desarrollar sus propias defensas acerca de los hechos del caso, a la vista del propó-sito global de conseguir la más completa y fidedigna reconstrucción de los hechos”. TARUFFO, Mi-chele, Ob. cit., p. 213.

(13) “La situación antes descrita ha comenzado a sufrir un cambio radical, pues la doctrina procesal de fi-nes del siglo XX comenzó a buscar una reconciliación entre el desarrollo de los institutos procesales y la tutela de las situaciones jurídicas materiales a través de la noción de ‘tutela jurisdiccional efec-tiva’, sin abandonar, claro está, uno de los más grandes logros de la disciplina procesal: la concep-ción del derecho de acción como derecho autónomo y, si no perdemos la real dimensión de las cosas, como abstracto”. PRIORI POSADA, Giovanni F. “La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacia una necesaria reinvindicación de los fines del proceso”. En: Ius et Veritas. N° 26, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Cató-lica del Perú, Lima, 2003, pp. 277-278.

(14) Sobre este punto conviene realizar una precisión. La verdad es un concepto tan buscado como esqui-vo y subjetivo, siendo por ello que no es la finalidad de la función jurisdiccional. Lo que el juez debe extraer sobre las pruebas es certeza (aproximarse a la verdad), no la verdad en absoluto, y sobre ella (porque probada) emitir un pronunciamiento sobre los derechos subjetivos deducidos en el proceso. Esto de ninguna manera significa predicar la indiferencia hacia la justicia, sino busca evitar importar discusiones filosóficas no admitidas unánimemente al proceso judicial porque este no tiene y nunca ha tenido por objetivo obtener la verdad llamada material. No obstante, a efectos de continuar con el presente trabajo continuaremos usando esta denominación.

SOLUCIONES LABORALES pARA EL SECtOR pRIvAdO

68 SOLUCIONES LABORALES Nº 60 / diciembre 2012

En este punto conviene realizar una salvedad, el otorgamiento de inicia-tivas probatorias a los jueces en los códigos procesales no tiene necesa-riamente relación con el carácter au-toritario o fascista imperante del go-bierno de turno(15). La validez de una norma depende de su propio con-tenido y alcance, no de la época en la cual fue elaborada, redactada, de la ideología de su autor o de la for-ma en que se aplica en los hechos. De ahí que puedan coexistir códigos procesales de gran rigor científico o técnicamente incorrectos con inde-pendencia del carácter más o menos liberal o social del régimen político en que fueron armados(16).

Siendo, pues, que en el proceso con-temporáneo ya no solo se encuentran en juego intereses privados de las partes –llamada “privatista”–, sino que este las trasciende con el objeti-vo de obtener un fallo ajustado a De-recho que también garantice la paz social –llamada “publicista”–, debe-rían aumentarse los poderes de ini-ciativa probatoria de los jueces para aproximarse, dentro de sus limitadas posibilidades como todo ser huma-no, a la verdad(17). Después de todo, una vez iniciada la controversia por las partes –principio dispositivo– el desarrollo del proceso le pertenece al Estado, el cual es el único titular de la función jurisdiccional, que se sirve del proceso como instrumento para garantizar la efectividad de esta función(18).

Si los jueces deben aproximarse a la verdad tienen que estar faculta-dos para ello, lo cual implica ine-vitablemente su injerencia, en ma-yor o menor medida, en el proceso. Esto en buena cuenta conlleva, pese a la negativa de algunos autores(19), asignarles poderes inquisitivos para “garantizar” que triunfe la verdad y la justicia –interés general–, en vez de la habilidad y el poder econó-mico de una de las partes –interés particular–(20).

Sobre esta tendencia “moder-na”(21), el profesor Hernando Devis

Echandia señala que “no existe duda alguna respecto del carác-ter mixto inquisitorio y acusatorio de ambos procesos en los tiempos modernos y contemporáneos”(22) y, por lo que respecta al proceso ci-vil “existe en la actualidad la ten-dencia a otorgarle al juez facultades para decretar y practicar pruebas oficiosamente”(23).

De este modo, la atribución a los jue-ces para ordenar medios probatorios se sustenta en la denominada bús-queda de la verdad, la misma a la que

todo proceso debe aspirar para go-zar de validez jurídica y legitimidad social.

Bajo esta óptica, los jueces no deben conformarse con la “verdad formal” aportada por las partes y la que se desprende de sus actividades (o inac-tividades), sino que pueden aproxi-marse a la “verdad real” o “material” a través de las pruebas de oficio. Con esta lógica, únicamente después de todo ello, los jueces podrán aplicar las consecuencias inherentes de la carga de la prueba.

(15) TARUFFO, Michele. “Poderes probatorios de las partes y del juez en Europa”. En: Advocatus. N° 15, Revista Editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Lima, 2006, pp. 15-33.

(16) “Conviene poner en evidencia el equívoco fundamental de la suposición de que gobiernos autorita-rios acostumbran inclinarse al fortalecimiento de los jueces. Los poderes que ellos se empeñan en fortalecer son, generalmente, los del Ejecutivo, no los del judicial”. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “El neoprivatismo en el proceso civil”. En: Proceso Civil e Ideología. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 203.

(17) “Creemos que el tema se sale de sus cauces adecuados cuando se parte de la premisa de que la mi-sión del juez civil dentro de un proceso contencioso con contradictorio y con producción de prueba es encontrar la verdad del caso. El magistrado civil no es un investigador a todo trance de la verdad. No lo es ni puede serlo. Su cometido, en cambio, es procurar aproximarse limitada y selectivamente a la verdad”. PEYRANO, Jorge W. “El juez y la búsqueda de la verdad en el proceso civil”. En: Re-vista Jurídica Argentina La Ley, La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 1088.

(18) “La ideología social emergente en el presente siglo lleva consigo en Europa el fenómeno de la ‘socia-bilización’ del proceso civil que, con el objetivo de incorporar a los clásicos principios del liberalis-mo determinadas exigencias del Estado Social de Derecho, pone de manifiesto la distinción entre ob-jeto del proceso y proceso como instrumento idóneo para alcanzar la efectiva y real tutela, por parte del Estado, de los intereses litigiosos.

Una de las consecuencias más relevantes de la ‘publicización’ o sociabilización del proceso civil se concreta en el hecho de que, sin discutir la vigencia del principio dispositivo, va a ponerse en tela de juicio el de aportación de parte, al menos por lo que respecta al reparto de funciones entre el juez y los litigantes y al incremento de facultades probatorias del órgano jurisdiccional, indicándose que si bien los litigantes son libres de disponer de los intereses deducidos en juicio, o sea del objeto del pro-ceso, no lo son respecto del proceso mismo, es decir, de su desarrollo, al concebirse no solo como ins-trumento dirigido a la tutela jurisdiccional de derechos privados, sino además como función pública del Estado, interesado, por tanto, en el mejor cumplimiento de esta función”. PICÓ I JUNOY, Joan. El juez y la prueba. Estudio de la errónea recepción del brocado iudex iudicare debet secundum alle-gata et probata, non secundum conscientiam y su repercusión actual. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2007, pp. 102-103.

(19) Véase: TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trotta. Madrid, 2002.(20) “También el uso del término ‘inquisitorio’ para indicar el sistema de adquisición probatoria enco-

mendado al impulso del juez ha sido criticado, observando que aquel tiene una fuerza sugestiva de signo negativo y por tanto carácter desorientador. En honor a la verdad el término expresa con pre-cisión y fidelidad el dato al que se refiere: el juez dotado de poder probatorio conduce sua spon-te una indagación sobre los hechos deducidos en juicio, como si fuera un agente de policía, por lo que la solución ‘inquisitorio’ o ‘inquisición’ es perfectamente adecuada al caso”. MONTELEONE, Girolamo. “Límites a la prueba de oficio en el proceso civil (referencias de Derecho Comparado y sobre el Derecho Comparado)”. En: Revista Crítica de Derecho Privado. Publicación del Taller de Derecho Civil “José León Barandiarán” de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2009, p. 265.

(21) En realidad la prueba de oficio no es algo moderno. La historia nos enseña que esta institución ya es-taba presente en la época de La Curia Filípica de Hevia Bolaños, puesto que se reconocía la iniciati-va probatoria del juez en cualquier estado de la causa “aunque sea después de conclusa, y hasta antes de la sentencia, para averiguar la verdad (…)”.

(22) DEVIS ECHANDIA, Hernando. Biblioteca Jurídica Dike. Tomo I, Primera edición, Colombiana, Medellín, 1987, p. 75.

(23) DEVIS ECHANDIA, Hernando. Ob. cit., p. 76.

pROCESAL LABORAL

69

III. La iniciativa probatoria del juez laboral

Establecido que “modernamente” la búsqueda de la verdad es el pilar del proceso en lo que respecta al derecho a probar(24), resulta evidente que esta tendencia publicística(25) también está presente en la NLPT(26).

De entrada, por lo señalado previa-mente, se concluye que la iniciati-va probatoria del juez laboral no es ni puede ser considerada como una manifestación para combatir la desi-gualdad entre las partes, razón por la cual discrepamos con el criterio de los profesores Isabel Herrera, Elmer Huamán y Roberto Matallana(27). De ser cierto este planteamiento, las pruebas de oficio tendrían un ob-jetivo predeterminado: favorecer a la parte “débil” del proceso, quien usualmente es el trabajador, por no poder contar libremente con todas las pruebas para demostrar sus pro-posiciones o con un “hábil” abo-gado que lo patrocine por razones económicas.

Sin lugar a dudas, esta premisa des-naturalizaría el proceso porque el juez laboral estaría deliberadamen-te disponiendo –ilimitadamente y sin posibilidad de impugnación alguna– de las pruebas que estime necesarias para autoconvencerse sobre la vera-cidad de las afirmaciones del traba-jador, violentando con ello su rol de autoridad imparcial(28).

La prueba de oficio es una herra-mienta con que cuentan todos los jueces, entre ellos el juez laboral, para aproximarse a la verdad de los hechos(29). Después de todo, el úni-co llamado en conocer la verdad de los hechos es el juez laboral, no las partes, quienes tienen como ob-jetivo el hacer primar sus intereses particulares(30).

No puede entenderse la aproxi-mación a la verdad como un mó-vil propio del proceso laboral. Qui-zá el mejor argumento para soportar

el rol activo del juez laboral radica-ría en que al discutirse principalmen-te derechos indisponibles se requie-re de un mayor estándar de prueba, lo que conlleva que este deba contar

con un mayor grado de certeza sobre una de las hipótesis en conflicto para adoptar una decisión(31). Esto matiza-ría el principio de aportación de par-te y, por qué no, el de preclusión en

(24) “Tomamos partido por la ideología que afirma que en el proceso se debe averiguar la verdad, para so-bre ella dictar una sentencia justa. Ello supone tener un juez interventor en el proceso, con poderes que le permitan decretar pruebas de oficio”. PARRA QUIJANO, Jairo. Racionalidad e Ideología en las pruebas de oficio. Temis, Bogotá, 2004, p. 9.

(25) “Conviene recordar que esta publicidad no estuvo siempre presente en el proceso civil. Al contrario, se trata de una conquista política respecto del proceso secreto e impositivo que estuvo vigente en la legislación europea de hace algunos siglos. Cierto es también que a la fecha su reconocimiento es casi unánime (…).

El fundamento del principio de publicidad es que el servicio de justicia es un servicio social. Esto significa que lo que ocurre en los tribunales no es de interés exclusivo de los litigantes, sino de la so-ciedad (…). MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al proceso civil. Tomo I, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996, p. 84.

(26) “Los principios de inmediación, oralidad, concentración, celeridad, economía procesal y veracidad, enunciados en el artículo I del Título Preliminar, constituyen, en la perspectiva de la teoría general del proceso, principios de procedimiento, es decir, postulados que sirven para describir la naturaleza y contenido del sistema procesal adoptado en la NLPT, que, como quedará demostrado al explicar cada uno de los principios, es un sistema procesal publicístico cuya finalidad primera es otorgar efectiva-mente la tutela jurisdiccional requerida para la reivindicación de los derechos laborales, en el mar-co del Estado Constitucional. Para que sea posible una mayor precisión, se puede identificar a estos principios como principios estructurales, en tanto establecen el contenido esencial del cómo se lleva a cabo el proceso”. PRIORI POSADA, Giovanni; CARRILLO TEJADA, Santiago; GLAVE MAVI-LA, Carlos, SOTERO GARZÓN, Martín y PÉREZ-PRIETO DE LAS CASAS, Roberto. Comenta-rios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Ara Editores, Lima, 2011, p. 38.

(27) Isabel Herrera y Elmer Huamán sostienen que “el carácter social de los derechos laborales exige que el juez utilice o cuente con ciertos instrumentos que permitan que el desbalance que se produce en las relaciones laborales sea, de alguna manera, menguado en el desarrollo de un proceso laboral. La prueba de oficio es, desde nuestra posición, una de esas herramientas”. HERRERA GONZALES-PRATTO, Isabel y HUAMÁN ESTRADA, Elmer. “La prueba de oficio en la Nueva Ley Procesal del Trabajo”. En: Estudios sobre la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Jurista Editores, Lima, 2011, p. 429. De otro lado, Roberto Matallana señala que “la prueba de oficio es otra institución reconoci-da en nuestro ordenamiento legal para combatir la desigualdad procesal de las partes que surgen en el proceso”. MATALLANA RUIZ, Roberto Gabriel. “¿El juez laboral todo lo puede?: A propósito de la prueba de oficio en la Nueva Ley Procesal del Trabajo”. En: Tendencias y Perspectivas Laborales: Juicios, Relaciones Sindicales y Marco Interdisciplinario. V Congreso Nacional de la Sociedad Pe-ruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, El Búho, Lima, 2012, p. 522.

Somos de la opinión que esta visión es equivocada ya que el principio de sociabilización del proceso contemplado en el artículo III del Título Preliminar de la NLPT reconoce que el trabajador y el em-pleador se encuentran en un estado de desigualdad (ya sea por condiciones socioeconómicas y/o cul-turales) que podría condicionar el desarrollo y el resultado del proceso. Por ello, busca superar esta situación procurando que las partes tengan igualdad de derechos y oportunidades mediante mecanis-mos procesales (como una tutela especial para un grupo determinado de trabajadores, cargas, presun-ciones o la gratuidad de algunos procesos; por ejemplo), incluso permitiendo (si cabe) que las normas que regulan el proceso laboral sean interpretadas de manera más favorable al trabajador. En ningún supuesto promueve, fomenta o habilita al juez laboral para que ejerza sus facultades inquisitivas.

(28) Posición compartida por la profesora Eugenia Ariano quien en las conclusiones de su obra realmente discrepa con este argumento para “re-equilibrar” a las partes al señalar que “la esencia del juez está en su imparcialidad, en su necesaria neutralidad frente a los intereses parciales en conflicto (…). De allí que cada vez que el juez usa la facultad que le concede el art. 194 CPC está alterando su esencia, porque nadie puede dudar que cuando dispone de una prueba de oficio es para ‘convencerse’ de la afirmación efectuada por una u otra parte”. ARIANO DEHO, Eugenia. “Prueba de Oficio y Preclu-sión”. En: Problemas del Proceso Civil. Primera edición, Jurista Editores, Lima, 2003, p. 210.

(29) “La justificación de esta posibilidad viene dada por la necesidad, en el proceso laboral, de arbitrar mecanismos dependientes del poder directivo del juez o del Tribunal que posibiliten una visión com-pleta de los hechos objeto de litigio, trascendiendo así el principio de impulso de parte típico del pro-ceso civil. De esta forma, el trámite aludido se conecta directamente con la finalidad del proceso la-boral que consiste en la búsqueda de la verdad material”. BAYLOS GRAU, Antonio, CRUZ VILLALÓN, Jesús y FERNÁNDEZ LÓPEZ, María Fernanda. Ob. cit., pp. 175-176.

(30) “La intervención de las partes en este punto tiene particular importancia, puesto que hace posible que defiendan sus propios intereses, que no necesariamente tienen que coincidir con el descubrimiento de la verdad”. FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 39.

(31) “Es claro que aquí, de nuevo, la elección de uno u otro estándar es propiamente jurídica y se reali-za en atención a los valores en juego en cada tipo de proceso (STEIN, A. 2005: 121-122). Así, puede justificarse la mayor exigencia probatoria en los casos penales, por ejemplo, en una especial protec-ción del derecho a la libertad.

SOLUCIONES LABORALES pARA EL SECtOR pRIvAdO

70 SOLUCIONES LABORALES Nº 60 / diciembre 2012

la proposición de pruebas(32). Sin em-bargo, como procederemos a anali-zar, los principios (y fundamentos) que forjan la NLPT limitan acertada-mente el uso de esta facultad.

La regulación sobre la prueba no ofrecida por las partes sino ordena-da por el juez laboral está prevista en el artículo 22 de la NLPT, la cual es-tablece en su primer párrafo que “ex-cepcionalmente, el juez puede or-denar la práctica de alguna prueba adicional, en cuyo caso dispone lo conveniente para su realización, pro-cediendo a suspender la audiencia en la que se actúan las pruebas por un lapso adecuado no mayor a treinta (30) días hábiles, y a citar en el mis-mo acto, fecha y hora para su conti-nuación. Esta decisión es inimpugna-ble”. Y continúa el referido artículo estableciendo en el segundo párra-fo que “esta facultad no puede ser invocada encontrándose el proce-so en casación. La omisión de esta facultad no acarrea la nulidad de la sentencia”.

De esta cita pueden apreciarse los si-guientes hechos relevantes. En pri-mer lugar, la norma es clara al dispo-ner que la incorporación de medios probatorios que no fueron ofrecidos por las partes para esclarecer algún hecho no acreditado solo pueda ser ejercida por el juez de forma excep-cional. Ello es fundamental, pues de lo contrario se rompería la unidad de la audiencia, perjudicando la forma-ción del proceso que en la oralidad se rige principalmente por la inme-diación, concentración y economía procesal, además de dilatar su deci-sión (hasta 30 días hábiles adiciona-les)(33). Esto obliga al juez laboral a realizar un contundente análisis pre-vio a su decisión porque de lo con-trario cabría la posibilidad que se di-late el proceso solo para incluir una prueba extemporánea o que resulte intrascendente para encontrar certeza sobre los hechos controvertidos.

En segundo lugar, la iniciativa pro-batoria del juez laboral es adicional

a la actividad probatoria que realizan las partes para acreditar los hechos que afirman, no debe suplir la ca-rencia probatoria de una de ellas(34). De ahí que como bien señala el ar-tículo 194 del Código Procesal Ci-vil y el artículo 28 de la aún vigen-te Ley N° 26636, la prueba dispuesta de oficio solo entra a tallar “cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para for-mar convicción”.

Recordemos que el juez laboral es un tercero al cual deben convencer las partes probando sus alegaciones, no es un tercero que debe convencer-se a sí mismo sobre la verdad de las proposiciones expuestas por una de ellas. Caso contrario, el juez laboral

perdería su rol de árbitro imparcial al solicitar pruebas que corresponden y, principalmente, pudieron ser oportu-namente ofrecidas por alguna de las partes(35).

En tercer lugar, el juez laboral solo puede ordenar pruebas de oficio tras los resultados probatorios(36). Por ello, no compartimos el criterio del profesor Mario Pasco(37) respecto a que esta facultad puede ser ejercida por el juez laboral en cualquier mo-mento de la Audiencia en que se ac-túan las pruebas. Consideramos que únicamente después de la evaluación de los medios probatorios ofrecidos, admitidos y actuados en el proceso el juez laboral estará en condiciones de establecer si existe algún hecho no

Conviene insistir en que el resultado de la valoración de la prueba que se obtenga en el segundo mo-mento no implica por sí solo nada respecto de la decisión a adoptar. Para ello, es necesaria la inter-mediación de algún estándar de prueba. Y ni siquiera puede darse por descontado que la hipótesis que haya resultado más confirmada es aquella que deberá darse por probada”. FERRER BELTRÁN, Jor-di. Ob. cit., pp. 47-48.

(32) ABEL LLUCH, Xavier. Derecho probatorio. Bosch Editor, Barcelona, 2012, pp. 167-184.(33) “El juez a cargo del proceso tiene la facultad de solicitar la realización de pruebas adicionales a las

ofrecidas por las partes, pero dicha facultad solo puede ser ejercida de forma excepcional, pues la actuación de estas se traduce en la demora indeseada del proceso (30 días hábiles adicionales). Lo an-terior guarda sentido con la obligación que tiene las partes de cumplir con su carga probatoria, obli-gación que no puede ser subsanada por el juzgador mediante la actuación de pruebas de oficio, pues estas, reiteramos, son un quiebre frente a los principios de celeridad, concentración y economía pro-cesal”. VINATEA RECOBA, Luis y TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Análisis Normativo, Gaceta Jurídica, Lima, primera edición, 2010, p. 129.

(34) “Es de destacar que las pruebas de oficio resultan viables siempre y cuando los sujetos procesales hu-biesen suministrado al proceso sus propios medios de prueba y estos resultan ser insuficientes para demostrar la verdad de sus alegaciones. Si las partes no ofrecen medios probatorios, el juez no debe suplir la omisión de la referida carga probatoria disponiendo la actuación de pruebas de oficio. Así es, las pruebas de oficio no tienen por finalidad sustituir la carga probatoria de los justiciables, sino sim-plemente complementarla en el supuesto que el material probatorio aportado por las partes sea insu-ficiente para esclarecer los hechos litigiosos”. ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Comentarios a la Nue-va Ley Procesal del Trabajo. Jurista Editores, Lima, 2011, p. 348.

(35) Es cierto que parte de la doctrina laboral señala que por ser la verdad material el pilar del proceso la-boral el juez puede emplear su iniciativa probatoria para, incluso, suplir la inactividad probatoria del trabajador. Así, MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Trigésima tercera edición, Tecnos, Madrid, 2012, p. 781. Discrepamos de esta posición porque, como explicamos previamen-te, una intervención así implicaría que el juez actúe como un abogado suplente del trabajador, situa-ción que transformaría al proceso a un mero formalismo por no estar garantizada la imparcialidad del juzgador.

(36) “En realidad, la intervención de los representantes debe conducir a la aclaración de dudas derivadas de pruebas no suficientemente precisas, pero no a la apertura ilimitada de un nuevo periodo probato-rio en el que se reciban pruebas “a toro pasado”, quiere decir, cuando ya se sabe el alcance de lo que ha ocurrido previamente”. DE BUEN L., Néstor. Derecho Procesal del Trabajo. Decimoctava edi-ción, Porrúa, México, 2008, p. 581.

(37) “En efecto, si el juez, examinando demanda y contestación, con sus respectivas pruebas, y en la etapa de elaboración del Plan del Caso, entiende que tendrá que haber pruebas necesarias que no han sido contempladas por las partes, puede disponer su actuación inmediata, en el intervalo que media entre ambas audiencias.

Por ejemplo, puede disponer precozmente la presentación por el Ministerio de Trabajo de las planillas electrónicas, adelantar alguna pericia, en especial la pericia contable, o disponer la realización de una inspección judicial. Todo ello con el ánimo de aprovechar ese periodo muerto, y no dilatar innecesa-riamente el trámite, como sucederá si ordenara la prueba durante la audiencia, caso en el cual tendría que haber la forzosa dilación para que la misma se actúe”. PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “La Nue-va Ley Procesal del Trabajo del Perú”. En: Retos del Derecho del Trabajo peruano. IV Congreso Na-cional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Editorial El Búho, Lima, 2010, p. 36.

pROCESAL LABORAL

71

acreditado sobre el cual deba tener un mayor grado de certeza antes de pro-nunciarse y, por ende, que amerite el posponer la aplicación de las conse-cuencias de la carga de la prueba(38).

En cuarto lugar, si bien la NLPT guarda silencio aplicando lo dispues-to en el artículo 194 del Código Pro-cesal Civil y en el inciso 5 del ar-tículo 139 de la Constitución Política podemos arribar fácilmente a la con-clusión que la decisión del juez labo-ral por la cual dispone la actuación de medios probatorios debe estar de-bidamente motivada. Esto impli-ca que su decisión exprese de mane-ra clara y concreta los fundamentos por los cuales dispone la aportación al proceso de pruebas de oficio, así como la pertinencia o relevancia y la finalidad de estos.

Con ello se cumple con: i) permitir el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública (pu-blicidad); ii) se hace patente el some-timiento del juez laboral al imperio de la ley; iii) se logra el convenci-miento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial y; iv) se compensa –de alguna manera– la limitación de no poder discutir la decisión del juez laboral de utilizar su iniciativa probatoria. Por ello, no basta que el juez laboral transcriba la base legal para disponer una prueba de oficio, sino que debe motivar su decisión, y motivar debidamente, de lo contrario cae en arbitrariedad.

En quinto lugar, la decisión por la cual el juez laboral ordena pruebas de oficio es inapelable. Ciertamente, dicha restricción debe ser interpre-tada restrictivamente al ser el dere-cho a probar un derecho fundamental y porque una vez que el medio pro-batorio es incorporado pertenece al proceso, no al juez laboral ni a algu-na de las partes.

En rigor, las partes pueden actuar en la producción de las pruebas de ofi-cio y estas deben ser puestas a su co-nocimiento para el contradictorio.

Solo con ello se garantiza que los li-tigantes puedan ejercer su derecho de defensa mediante las denomina-das “cuestiones probatorias”, habili-tando así, además, la posibilidad que puedan ofrecer pruebas en contrario.

En sexto lugar, el juez laboral pue-de ordenar la aportación de cualquier medio probatorio directamente re-lacionado con la controversia para cumplir con su papel de director, vale decir, puede ordenar desde pe-ricias o inspecciones judiciales hasta ordenar testimoniales. Ciertamente, esto también demuestra los amplios poderes de iniciativa probatoria del juez laboral.

En sétimo lugar, nos encontra-mos ante una potestad discrecional. El mejor ejemplo de ello es que la NLPT emplea el verbo poder “el juez puede (…)”. En consecuencia, no es un deber, sino una mera facultad, y como tal el juez laboral puede ejer-cerla o no.

En atención a ello, el legislador ha dispuesto que la omisión de esta fa-cultad no acarrea la nulidad de la sentencia. Sin embargo, esto no es todo. Algo que también puso sobre el tapete la profesora Eugenia Aria-no(39) y que se puede extrapolar para el proceso laboral es lo pernicioso que resulta el sistema de preclusio-nes cuando este poder es utilizado por el juez.

En efecto, las partes están amarradas a plazos rígidos, cortos y perentorios,

de tal forma que una vez presentada la demanda o la contestación de de-manda, salvo determinadas excep-ciones, estas ya no pueden desple-gar ninguna actividad probatoria (artículo 21 de la NLPT). En cam-bio, el juez laboral sí puede dispo-ner las pruebas que estime conve-nientes para autoconvencerse sobre las afirmaciones de una de las partes, sin que los interesados puedan hacer mucho al respecto.

Finalmente, el último párrafo de la referida norma procesal prevé que esta potestad jurisdiccional no pue-de ser ejercida por la Corte Supre-ma cuando resuelva el recurso de ca-sación, de lo cual se desprende que: i) en casación los medios probato-rios no deben ser materia de cuestio-namiento(40) y; ii) a contrario sensu, esta potestad jurisdiccional sí puede ser ejercida en segunda instancia.

IV. Reflexiones críticas sobre los argumentos contrarios a la iniciativa probatoria de los jueces

Como señalamos al iniciar el presen-te trabajo el estudio de la iniciativa probatorio de los jueces es tan am-plio como complejo, razón por la cual no pretendemos (ni podríamos) abarcarlo por completo. Pese a ello, a continuación señalaremos dos obje-ciones que siempre se encuentran en este análisis y que deben tenerse en consideración.

(38) “Terminado el juicio, y dentro aún del plazo previo para dictar sentencia, también podrá el juez orde-nar la práctica de cuantas pruebas considere necesarias para la justa resolución del conflicto, con in-tervención de las partes (Art. 88 LJS), ‘diligencias finales’ cuya adopción corresponde al juez discre-cionalmente, sin posibilidad de control en vía de recurso (TS 12 de febrero y 8 de marzo de 1991), y con las que el acto del juicio queda pendiente tan solo de sentencia”. MARTÍN VALVERDE, An-tonio, RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Derecho del Trabajo. Vigesimoprimera edición, Tecnos, Madrid, 2012, p. 915.

(39) ARIANO DEHO, Eugenia. “Prueba de oficio y preclusión”. En: Problemas del Proceso Civil. Prime-ra edición, Jurista Editores, Lima, 2003, p. 209.

(40) “Más bien esta se cierra en una afirmación que es tautológica y deficiente, dualidad pocas veces lo-grada en un error. Es tautológica porque carece de sentido afirmar que el tema probatorio es ajeno al casatorio en pleno siglo XXI. Y, por otro lado, es deficiente porque la casación no abre un nuevo proceso, es apenas un recurso extraordinario, siendo así, se interpone dentro de un proceso abierto y en base a causales específicas y con requisitos también predeterminados y singulares. Entones, decir “proceso de casación” es, cuanto menos, una enorme excentricidad si no se quisiera admitir que es un gravísimo defecto”. MONROY GÁLVEZ, Juan. “Comentarios a la Ley Procesal del Trabajo”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, N° 16, Año XIV, Librería Communitas, Lima, 2010, p. 65.

SOLUCIONES LABORALES pARA EL SECtOR pRIvAdO

72 SOLUCIONES LABORALES Nº 60 / diciembre 2012

Algunos autores señalan que el otor-gamiento de iniciativa probatoria a los jueces destruye la institución de la carga de la prueba. Para ellos, ante la insuficiencia probatoria de las par-tes los jueces no deben alterar las ba-ses del proceso, dejando que ellas carguen los éxitos y fracasos de sus actividades procesales. Dicho con otras palabras, los jueces deberían sentenciar aplicando las consecuen-cias de la carga de la prueba(41).

Este razonamiento no excluye per se la iniciativa probatoria de los jueces, puesto que esta es una facultad, no un deber, con que cuentan para te-ner certeza sobre los hechos que se-rán objeto de su pronunciamiento. Aquí las reglas de la carga probato-ria tienen realce porque son la solu-ción cuando a pesar de la actividad probatoria llevada a cabo en el pro-ceso, ya sea a instancia de parte o de oficio, determinados hechos persis-ten siendo inciertos. Recuérdese que los jueces no pueden emitir un fa-llo non liquet. En todo caso, consi-deramos que no debería cuestionarse la institución de la prueba de oficio, sino su uso y abuso.

Por otro lado, se objeta también el principio publicista porque vulne-ra la imparcialidad de los jueces(42). Esta posición es la más incisiva y de-nuncia que la iniciativa probatoria de los jueces significa un prejuzgamien-to de la decisión final al actuar como suplente de una de las partes.

Sobre el particular, somos de la opi-nión que teóricamente los jueces no pierden su imparcialidad en la medi-da en que su decisión sea neutra, es decir, siempre que su iniciativa pro-batoria no tenga como propósito fa-vorecer o perjudicar a una de las par-tes. Ciertamente, su única razón de ser debe ser aproximarse a la verdad para formarse convicción.

No debe perderse de vista tampoco que esta es una facultad extraordina-ria, con lo cual los jueces no deben caer en actos abusivos. Además, la prueba de oficio tiene el mismo valor

probatorio que las pruebas ofrecidas por las partes, por lo cual debe ser evaluada de manera individual y con-junta (ponderando los resultados indi-viduales), con base en la sana crítica.

V. Límites constitucionales a la iniciativa probatoria de los jueces

Establecido que el derecho a probar es un derecho fundamental y que la prueba ordenada por los jueces está sujeta a requisitos de validez para que no vulnere, entre otros, su imparciali-dad y la regla de la carga de la prueba, analizaremos los límites que debería tener en todo sistema constitucional.

La iniciativa de los jueces para orde-nar pruebas no es absoluta, pues pue-de colisionar con derechos o valores constitucionales que deben ser prote-gidos. Por ello, siguiendo lo señalado por el profesor Joan Picó I Junoy(43), esta tiene tres límites.

El primero, los hechos controvertidos o discutidos por las partes. El proce-so sigue rigiéndose por los principios dispositivo y de aportación de par-te, siendo por ello que la prueba de oficio debe restringirse a los hechos controvertidos o discutidos por las partes y sobre los que haya recaído alguna actividad probatoria(44).

De este modo, son las partes quie-nes, cumpliendo con su carga pro-batoria, deben aportar las pruebas de sus alegaciones, no pudiendo el ór-gano jurisdiccional realizar ninguna

investigación o aportación de hechos que modifique el thema decidendi fi-jado por las partes, ni fallar alterán-dolos, bajo sanción de incurrir la sen-tencia en un vicio de incongruencia.

El segundo, las fuentes probatorias sobre las cuales posteriormente tendrá lugar la actividad probatoria del juez. El objetivo es evitar que el juez actúe inquisitivamente o utilice su “conoci-miento privado” al margen de los re-sultados que figuran en el expediente. Su actuación debe restringirse única-mente a las fuentes probatorias que ya constan en autos, nunca debe inves-tigar fuentes nuevas. Caso contrario, compromete su imparcialidad porque sería incontrolable su fuente de cono-cimiento respecto de las pruebas que utilizará para resolver la controversia sometida por las partes.

El tercero, los derechos fundamenta-les a probar y a la defensa de las par-tes. Debe respetarse en todo momen-to el principio del contradictorio que forma parte del patrimonio de los li-tigantes en el desarrollo de la prueba. Así pues, debe permitirse a las partes proponer nuevas pruebas y, eviden-temente, participar en toda la activi-dad probatoria.

En definitiva, con estos tres límites se regula la iniciativa probatoria de los jueces: con el primero, se encau-za a los hechos discutidos en el pro-pio proceso; con el segundo, se vela por la debida imparcialidad del juez y; con el tercero, se respeta el dere-cho fundamental de las partes de de-fenderse probando.

(41) Véase: ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Debido proceso versus pruebas de oficio. Temis, Bogotá, 2004.

(42) Véase: MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. Quinta edición, Thomson, Civitas, Navarra, 2007.

(43) PICÓ I JUNOY, Joan. El juez y la prueba. Estudio de la errónea recepción del brocado iudex iudi-care debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam y su repercusión actual. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2007, pp. 117-118.

(44) Similar opinión tienen los profesores Manuel Palomeque y Manuel Álvarez al sostener que “el órga-no judicial, terminando el juicio oral, y dentro del plazo para dictar sentencia, puede acordar (adop-ción discrecional del juzgador) la práctica de cuantas pruebas estime necesarias con intervención de las partes (diligencias finales, las llama el artículo 88 LJS, en consonancia con la expresión acuña-da por la LEC-2000; su límite está en investigar hechos que figuren en el marco de lo alegado por las partes y sobre los que ha recaído alguna actividad probatoria de las mismas, STS 12-2-1991, A. 827)”. PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. Vigésima edición, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2012, p. 934.