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TEMA 17.
LA JUBILACIÓN EN SU MODALIDAD
CONTRIBUTIVA. CONCEPTO.
(I) A MODO DE INTRODUCCIÓN:
Dice V. Sempere Navarro1 que: pocos temas como la jubilación aparecen
tan nítidamente como encrucijada de las diversas perspectivas que pueden adoptarse
para estudiar un fenómeno humano: Historia, Psicología, Economía, Sociología,
Medicina, Religión, Política, Demografía, Geografía Humana, etc.”
Desde una perspectiva jurídica la aproximación al concepto de jubilación pasa
por una breve referencia constitucional. La C.E. de 27/12/1978, recoge,
fundamentalmente en el Titulo I, capítulo III, preceptos que inciden y deben tener
influencia sobre la pensión de jubilación:
• El artículo 39, sobre protección a la familia.
• El derecho a la salud del artículo 43. .
• La atención a los minusválidos, artículo 49 que en materia de jubilación se
plasma en las normas que permiten su jubilación anticipada, en desarrollo de
la previsión expresa de jubilación anticipada recogida para este colectivo en el
actual artículo 161 bis del TRLGSS. 2
No obstante y de forma directa afectan a la pensión de jubilación:
• El artículo 41, que establece la obligación de los poderes públicos de
mantener un régimen de Seguridad Social ante situaciones de necesidad.
• Específicamente el artículo 50 de la C.E., según el cual: “Los poderes
públicos garantizarán mediante pensiones adecuadas y periódicamente
actualizadas, la suficiencia económica de los ciudadanos durante la tercera
edad. Asimismo y con independencia de las obligaciones familiares,
2
promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que
atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio.”
La constitución no condiciona el alcance de la acción protectora en materia de
jubilación, solo hace referencia al criterio de suficiencia de la prestación y a su
actualización sin especificar la forma en que esos criterios jurídicos indeterminados
han de materializarse. Al mismo tiempo el artículo 41 incluye en la definición de
seguridad social el modelo contributivo y asistencial, lo que ha hecho que, en su
regulación legal, sistemáticamente se recojan ambas modalidades en la misma norma,
en el mismo título, (Titulo II de la Ley), en el mismo capítulo, (Capítulo VII), del que
se dedican:
La Sección Primera, artículos 160 a 166 a la jubilación contributiva
La Sección Segunda, artículos 167 a 170 a regular la modalidad no
contributiva.3
(II) CONCEPTO.
Siendo objeto de estudio la prestación contributiva y ubicada normativamente,
a nivel legal, la regulación de la prestación, 4 la Ley no ofrece una definición de
jubilación. El artículo160 del TRLGSS, intitulado concepto, establece:
“La prestación económica por causa de jubilación en su modalidad contributiva, será única para cada beneficiario y consistirá en una pensión vitalicia que le será reconocida en las condiciones, cuantía y forma que reglamentariamente se determinen, cuando alcanzada la edad establecida, cese o haya cesado en el trabajo por cuenta ajena.”
(III) CARACTERÍSTICAS.
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El precepto hace más referencia a la prestación económica que al concepto de
jubilación, confundiendo ambos términos, no obstante de él se extraen las siguientes
notas:
1.- La jubilación no existe sin pensión. Frente a situaciones similares, la
jubilación se caracteriza por constituirse como renta de sustitución para compensar la
pérdida de ingresos profesionales una vez se cesa en la vida activa.
2.- La situación de necesidad no surge sino hasta que se alcanza la edad,
legal o reglamentariamente establecida para el acceso a la prestación.
3.- Debe existir cese en el trabajo. Ello supone que debe existir previa
actividad antes del hecho causante. La actualización de la situación de necesidad,
hecho causante, surge con el cese en la actividad, y la pensión se configura como
renta de sustitución de los ingresos salariales.
4.- Tiene un carácter básicamente contributivo, tanto en las condiciones de
acceso, (exigencia de periodo de cotización previa), como en el cálculo de su cuantía,
(base reguladora en función de las cotizaciones de un prolongado periodo de tiempo).
5.- Es vitalicia. Su percepción es indefinida, aunque está sujeta a condiciones
cuyo incumplimiento puede suspender el abono.
6.- Es única. La mención del texto de la norma ha de interpretarse
entendiendo que solo puede causarse una pensión de jubilación en el Régimen
General y en cada régimen especial, (122 TRLGSS), sin perjuicio de que puedan
causarse otras en los R. Especiales, compatibles con la de R. General, si concurren
las circunstancias exigidas por la norma.
7.- Es imprescriptible. Esta característica no resulta del concepto normativo
pero está expresamente prevista en el artículo 164 de TRLGSS, aunque los efectos
del reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a los que se
formula la solicitud de la pensión de jubilación. (Artículo 43.1 TRLGSS).
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BENEFICIARIOS.
La regulación normativa de los beneficiarios resulta de lo dispuesto en el
artículo 161:
1. Tendrán derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, las personas incluidas en este Régimen General que, además de la general exigida en el apartado 1 del artículo 124 , reúnan las siguientes condiciones:
a) Haber cumplido sesenta y cinco años de edad.
b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.
En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de dos años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los quince años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.
En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido en el apartado 1 del artículo 162.
2. También tendrán derecho a la pensión de jubilación quienes se encuentren en situación de invalidez provisional y reúnan las condiciones que se establecen en el apartado 1 de este artículo.
3. No obstante lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 1 de este artículo, la pensión de jubilación podrá causarse, aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta, siempre que reúnan los requisitos de edad y cotización contemplados en el citado apartado 1.
4. Para causar pensión en el Régimen General y en otro u otros del sistema de la Seguridad Social, en el supuesto previsto en el apartado 4
5
del presente artículo, será necesario que las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos se superpongan, al menos, durante quince años.
(I) Españoles y Extranjeros.
(I) Españoles y Extranjeros.
El artículo 161 señala que tendrán la condición de beneficiarios: “Las personas incluidas en el Régimen General”. Lo serán en todo caso los españoles
y los extranjeros que hayan cotizado en España y por las cotizaciones que acrediten,
siempre que hubieran tenido residencia legal en España.
El artículo 7.1 del TRLGSS extiende el campo de aplicación del sistema a los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en
ambos supuestos ejerzan su actividad en territorio nacional. La cuestión se podría
plantear respecto de aquellos extranjeros que carezcan de residencia legal en España.
La aplicación concordada de los artículos 10,14 y 36 de la L.O. Extranjería (Ley
4/2000, de 11 de enero) lleva a la siguiente solución
:
• El artículo 10 garantiza el derecho al trabajo y el acceso al sistema de la
Seguridad Social, de los extranjeros residentes que reúnan los requisitos
previstos en esta Ley Orgánica.
• El artículo 14, establece que los extranjeros residentes tienen derecho a
acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las
mismas condiciones que los españoles.
• El art. 36, precisa que la carencia de autorización de residencia y trabajo, sin
perjuicio de las responsabilidades del empresario a que den lugar, incluidas
las de Seguridad Social, no será obstáculo para la obtención de las
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prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios
internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran
corresponderle.
Esa previsión remite al Convenio 19 OIT y a la protección de los trabajadores
extranjeros en igualdad de trato con los españoles en materia de accidente de
trabajo.5 El convenio literalmente dispone:
Esta igualdad de trato será otorgada a los trabajadores extranjeros y a
sus derechohabientes sin ninguna condición de residencia.
La aplicación razonable llevaría a excluir de la protección por contingencias
comunes a aquellos extranjeros que carecieran de permiso de residencia, salvo para
las prestaciones básicas y para las derivadas de accidente de trabajo a los que fuera
aplicable el Convenio 19, (previa ratificación del mismo).
El Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de marzo de 2008, (RCUD 800/2007,
RJ 2008/2065)6, analizando la redacción precedente a la reforma de la Ley Orgánica
de Extranjería que tuvo en lugar el año 2009, y en supuesto sobre prestación de
desempleo:
limita los efectos del art. 36.3 a los extranjeros que presten servicios sin
autorización para trabajar, pero residiendo legalmente en España, y excluye
por consiguiente de dicho precepto a los extranjeros sin autorización para
residir. En esta línea, en caso de «extranjeros residentes», esto es, en
posesión de la pertinente autorización de residencia, «la falta de la
autorización para trabajar, dado que ya no invalida el contrato, no puede
ser obstáculo para la obtención de las prestaciones de Seguridad Social,
a las que el extranjero residente tiene derecho, ex art. 14.1 de la propia
LOE, en pie de igualdad con los trabajadores españoles». En cambio,
cuando el extranjero no dispone de la autorización de residencia, el art.
36.3 LOE sólo permitiría acceder, a juicio del TS, a los servicios y
prestaciones sociales de carácter básico (art. 14.3 LOE), entre los que se
encontraría la asistencia sanitaria en los términos del art. 12 LOE y la
asistencia social competencia de las CCAA.
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(II) El requisito de alta o asimilada al alta.
Dice el artículo 160, refiriéndose a los beneficiarios:
“ (…)que, además de la general exigida en el apartado 1 del artículo 124
(…)”.
El artículo 124.1 del TRLGSS establece como requisito general de acceso a las
prestaciones de Seguridad Social, el requisito de afiliación y alta o asimilada al alta, al
sobrevenir la contingencia protegida.
• La afiliación, es un requisito de cumplimiento inexcusable. Constituye el acto
administrativo por el cual un trabajador ingresa en el sistema de Seguridad
Social; es vitalicia y única para toda la vida, sin perjuicio de las altas y bajas
que después experimente en las diversas empresas o regímenes donde
desarrolle su actividad.7
• La situación de alta es el acto administrativo en cuya virtud el trabajador
permanece vinculado al sistema contributivo de Seguridad Social, por realizar
una actividad profesional, lucrativa y retribuida, sea por cuenta propia o por
cuenta ajena y perdura en tanto se mantenga aquella actividad, o bien porque,
pese a haber cesado en esa actividad, el ordenamiento prevé que el trabajador
permanezca en situación de alta.
• La situación asimilada al alta se define como aquella situación en virtud de la
cual, pese a no existir constatación formal o material del alta, el legislador
permite expresamente considerar cumplido dicho requisito en orden al acceso
a las distintas prestaciones contributivas de la Seguridad Social. 8
Las dos primeras no plantean mayores problemas en su calificación, más
compleja es la determinación de las situaciones asimiladas al alta.9
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La regulación de las situaciones asimiladas es dispersa y asistemática. Es
preciso tener en cuenta el artículo 125.1 y 2 del TRLGSS. Con carácter enunciativo se
recogen algunas en el artículo 36 del Real Decreto 84/96, por el que se aprueba el
Reglamento de Inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variación de datos de
trabajadores en la Seguridad Social y también se contemplan en el 1.2 de la Orden de
18 de enero de 1967.
En materia de jubilación se consideran situaciones asimiladas al alta las
siguientes:
1.- La situación de desempleo total durante la cual el trabajador
perciba prestación por dicha contingencia (art. 1 OM de 18-1-
1967, art. 125.2 LGSS, artículo 36.1.1º del RD 84/96 , de 26 de
enero).
2.- El paro involuntario, sea o no subsidiado.
3.- La excedencia forzosa para ocupar cargo público que
imposibilite la asistencia al trabajo, así como para ejercer
funciones sindicales de ámbito provincial o superior, mientras
dure el ejercicio del cargo representativo (art. 1 OM 18-1-1967 y
125.2 LGSS, art. 46 Estatuto de los Trabajadores, art. 36.1.2º RD
84/1996, de 26 de enero
4.- Cese por incompatibilidad del personal al servicio de las
Administraciones Públicas, como consecuencia de la entrada en
vigor de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre.
5.- Traslado por la empresa a centro de trabajo fuera del territorio nacional (art. 1 OM de 18-1-1967, art. 125.2 LGSS, OM
de 27-1-82 y art. 36.1.5º RD84/1996, de 26 de enero.
6.- La suscripción de convenio especial en sus diferentes tipos (art. 1 OM de 18-1-1967, art.125.2 de la LGSS, art. 36.1.6º
RD 84/1996, de 26 de enero; Criterio 2006/10).
7.- Convenio Especial trabajadores de agencias de aduanas,
afectados por la incorporación de España al Mercado Único
Europeo (RD 1513/2009, de 2 de octubre).
8.- Periodo de inactividad de trabajadores fijos de temporada
(art. 36.1.7ºdel Real Decreto 84/1996 de 26 de enero.
9.- El período de percepción de la ayuda equivalente a
9
jubilación anticipada por reconversión o reindustrialización (AR) y de la ayuda previa a la jubilación ordinaria de
trabajadores afectados por procesos de reestructuración de
empresas (AV) (art. 23.1 Ley 27/1984; art. 2 OM 05-10-1994;
disposición transitoria 10ª LGSS).
10.- El período de excedencia por cuidado de hijos o menores acogidos.). El período de excedencia que exceda del que
legalmente se considera como de cotización efectiva tiene la
consideración de situación asimilada a la de alta a efectos de las
prestaciones de la Seguridad Social, salvo las de incapacidad
temporal, maternidad y paternidad (Disp. Adic. 3ª RD 1251/2001,
de 16 de noviembre; criterio 2008/9).10
11.- El período de excedencia por cuidado de otros familiares.
El período de excedencia que exceda del que legalmente se
considera como de cotización efectiva tiene la consideración de
situación asimilada a la de alta a efectos de las prestaciones de la
Seguridad Social, salvo las de incapacidad temporal, maternidad
y paternidad (Disp. Adic. 4ª RD 295/2009, de 6 de marzo,
regulador de la prestación de maternidad, paternidad, riesgo por
embarazo y por lactancia).
12.- Trabajadoras víctimas de la violencia de género. Artículo
124.5 TRLGSS.
13.- La prórroga de la incapacidad temporal en espera de la
calificación de la incapacidad permanente (art. 161.2 LGSS;
Resolución de 23-11-95 de la Dirección General de Ordenación
Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social,
trasladada por escrito nº 57952 de 24/7/1995).
14.- La situación de incapacidad temporal, sin obligación de cotizar, que subsiste una vez extinguido el contrato de trabajo
(Resolución de 8-6-1992, de la Dirección General de Ordenación
Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Segurida d Social,
recogida por Oficio-Circular 14/1992, de 7 de julio).
15.- El período correspondiente a vacaciones anuales retribuidas y que no hayan sido disfrutadas por el trabajador
10
con anterioridad a la finalización del contrato, tendrán la
consideración de situación asimilada a la de alta con cotización
(art. 125.1 LGSS).
16.- Los trabajadores afectados por el síndrome del aceite tóxico que, por tal causa, cesaron en su día en el ejercicio de su
actividad laboral o profesional, sin que hayan podido reanudar
dicho ejercicio, y que hubieran estado en alta en alguno de los
regímenes que integran el sistema de la Seguridad social. La
situación asimilada se entenderá con respecto al régimen en que
estaba encuadrado cuando cesó en su actividad (Orden
TAS/4033/2004, de 25 noviembre).
INCAPACIDAD PERMANENTE Y SU CONSIDERACIÓN COMO
SITUACIÓN ASIMILADA AL ALTA.
En la valoración de las situaciones asimiladas al alta es oportuno hacer
especial referencia a cual es la consideración que merecen los pensionistas de
incapacidad permanente y sí la condición de pensionista de incapacidad permanente
merece la calificación jurídica de su situación como asimilada al alta. Para ello han de
tenerse en cuenta situaciones diferentes:
A. La del que siendo pensionista de incapacidad permanente pretende acceder a
la pensión de jubilación.
Para estos supuestos se arguye que la declaración de incapacidad permanente
en cualquiera de los grados que da derecho a pensión, (IPT-IPA), constituye no solo
causa de extinción del contrato de trabajo, (48.1.ET), sino porque esa declaración
implica la imposibilidad de trabajar, razón por la cual la mera declaración de IP
constituye una situación asimilada al alta. No obstante el criterio administrativo 11
concluye que estas situaciones no pueden considerarse como asimiladas al alta, al no
estar normativamente previstas como tales, (y ello aunque desde esa situación se
11
puedan causar prestaciones de muerte y supervivencia, artículo 172 TRLGSS y
artículo 2 de la Orden de 13/2/1967), lo que no impide que, una vez declarada la
incapacidad y si han mantenido ininterrumpidamente la demanda de empleo, en
situación de paro involuntario, se les considere en situación asimilada al alta por esta
circunstancia.
Debe tenerse en cuenta que en los supuestos de IPT la declaración no impide
la realización de todo tipo de trabajo, (no supone reconocimiento de anulación de toda
capacidad laboral), y en los de IPA puede hacerse la misma consideración, si se
atiende a que el artículo 141.2 del TRLPL, admite la compatibilidad de la pensión de
IPA con el desempeño de trabajos compatibles con el estado del inválido;
compatibilidad que ha sido interpretada definitivamente con amplitud por el Tribunal
Supremo 12, incluso para las declaraciones de gran invalidez. El141.3 del TRLGSS,
(en la redacción dada por la Ley 27/2011), permite la futura compatibilidad del trabajo
con el disfrute de la pensión de incapacidad permanente absoluta y de gran invalidez
hasta la edad de acceso a la pensión de jubilación, momento a partir del cual será
incompatible con el desempeño por el pensionista de un trabajo, por cuenta propia o
por cuenta ajena, que determine su inclusión en alguno de los regímenes del Sistema
de la Seguridad Social.
.
B. Perdida de la condición de pensionista de IP.
Supuestos de revisión por mejoría. Se parte, como se señaló, de una extinción
del contrato de trabajo ajena a la voluntad del trabajador. En estos casos se exige:
1.- Que el cese en el último trabajo haya sido ajeno a su voluntad. Téngase en
cuenta que después de la declaración de IP es posible trabajar.
2.- Que haya existido demanda de empleo durante el tiempo de percepción de
la pensión, (en los períodos que no hubiera trabajado).
C. Denegación de pensión de IP.
Supuesto del trabajador al que se le tramita un expediente administrativo de
calificación de IP y es resuelto negativamente. Aun cuando formule reclamación previa
12
y demanda frente a esa resolución ha de tenerse en cuenta que las resoluciones
administrativas dictadas en el proceso de IP gozan de las características de toda
resolución administrativa, son ejecutivas y producen todos sus efectos desde el
momento en que se dictan, (artículos 56 y 57 de la Ley 30/92, de RJAPC); y por ello y
si ha existido denegación de incapacidad y el potencial beneficiario no trabaja, tiene un
plazo de 15 días para inscribirse como demandante de empleo, plazo de
retroactividad del que gozan las demandas de empleo.
(III) Relativización del requisito de alta.
No obstante lo manifestado, dice el artículo 161.3:
3. No obstante lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 1 de este artículo, la pensión de jubilación podrá causarse, aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta, siempre que reúnan los requisitos de edad y cotización contemplados en el citado apartado 1.13
El precepto invocado permite el acceso a la pensión de jubilación en todo caso,
aún cuando el causante de la pensión no se encontrara a fecha del hecho causante en
alta o situación asimilada al alta. A diferencia de las pensiones de incapacidad
permanente y de las de muerte y supervivencia, en este caso no se exige un mayor
esfuerzo de cotización al previsto si el causante hubiera permanecido en alta,
(debiendo tener en cuenta que en jubilación la cotización exigida en el caso de no alta
es de 15 años, período mínimo de cotización que se exige en todo caso para causar
pensión de jubilación), pero si impide el acceso a la jubilación anticipada, señalando
que deben reunir en todo caso los requisitos de edad establecidos en el número 1 del
artículo, que conduce a exigir 65 años de edad, reales o ficticios, - los ficticios se
alcanzan por aplicación de coeficientes reductores de edad, que están previstos en la
LGSS, artículo 161 bis, por la realización de aquellos trabajos desarrollados en
13
actividades penosas, tóxicas, peligrosas o insalubres que ocasionen elevados índices
de morbilidad o mortalidad y para los discapacitados en grado superior al 65 o 45%-14,
si bien y sobre la anticipación de la pensión de jubilación se hará hincapié en el
correspondiente apartado. Asimismo y como posteriormente se verá, la consideración
de la situación como de alta, asimilada o no alta traslada sus efectos al hecho
causante de la prestación.
(IV) Carencia.
Es requisito de acceso a la pensión de jubilación acreditar el periodo de
cotización exigido por la ley. Solo pueden ser beneficiarios quienes acrediten el
requisito de cotización establecido en el artículo 161:
1.- Requisito de carencia genérica. Artículo 161.b.
b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años
Estos 15 años de cotización han de acreditarse tomando toda la vida laboral
del trabajador; independientemente de cuándo se hubieran generado las cotizaciones.
¿Cuáles son las cotizaciones computables?
Según dispone el artículo 124.2, solo son computables las cotizaciones
efectivamente realizadas o las expresamente asimiladas a ellas en la Ley o en las
disposiciones reglamentarias
El artículo 161.1.b), precisa:
14
A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.
Esta disposición corrige la doctrina de los días cuota por pagas
extraordinarias15. Esta doctrina, que sí es aplicable al resto de las prestaciones,
suponía que por cada año trabajado se tuvieran en cuenta 365 días cotizados más 60
días adicionales por las pagas extraordinarias de junio y diciembre, que al ser objeto
de cotización eran también, a salvo de disposición normativa en contrario, susceptibles
de cómputo a efectos carenciales. Tras la Ley 40/2007, se modificó la LGSS, y en
materia de jubilación solo son computables 365 días anuales; de este modo antes de
la modificación los 5475 días de cotización se acreditaban con 12 años y 321 días de
cotización y en la actualidad se requieren 15 años. No obstante en la Ley 40/2007, de
medidas se previó una retirada paulatina del beneficio y se modificó la Disposición
Transitoria 4ª del TRLGSS, de modo que cada año se exigían 60 días más de
cotización, hasta alcanzar los 15 años al final del período transitorio; pero esa norma
transitoria fue derogada por el RD Ley 8/2010, de forma que a partir de 1 de junio de
2010, fecha de entrada en vigor del RD.Ley, se exigen 15 años de cotización.
1.- Cotizaciones computables:
• Las cotizaciones al Régimen General y a los Regímenes Especiales,
incluidas las cotizaciones a clases pasivas, siempre que no se superpongan, si
se superponen, (supuesto de cotización simultánea a varios regímenes), solo
podrá computarse un día cotizado. Además es preciso que pueda acudirse al
cómputo recíproco de esas cotizaciones hechas a otros regímenes porque no
se haya causado otra pensión en algún régimen además del de reconocimiento
de la pensión de jubilación, supuesto en el que no es posible, por considerarlas
consumidas, el cómputo recíproco.
• Las cotizaciones hechas a los precedentes regímenes de previsión social, extinguidos a partir de la creación del sistema de Seguridad Social:
o Cotizaciones anteriores a 1 de enero de 1967, al Seguro Obligatorio
de Vejez e Invalidez.
o La afiliación al Retiro Obrero Obligatorio, se computará como 1800
días cotizados, (Resolución de 22/12/1987 de la DGSS).
15
o Cotizaciones a la Caja de Seguros Sociales de Guinea; para los
trabajadores afiliados a aquella Caja y que hubieran causado alta en la
Seguridad Social española. (Resolución 23/02/1971 de la DGSS). • Las cotizaciones hechas en otros países: para los que pertenecen a la
Unión Europea, por aplicación de los Reglamentos comunitarios Reglamento
883/2004, sobre coordinación de los Sistemas de Seguridad Social y
Reglamento 987/2009, de 16 de septiembre, por el que se adoptan normas de
aplicación del Reglamento CE Nº 883/2004, sobre coordinación de los
Sistemas de Seguridad Social; y para el resto en aplicación de los Convenios
Bilaterales de Seguridad Social suscritos. Esas cotizaciones se suman a las
hechas en España, (mediante su totalización), para alcanzar la carencia
exigida.
• Periodos trabajados para las Administraciones Públicas, antes de 1/1/1959, por personal no funcionario, se asimilan a cotizados. Los periodos
posteriores a esta fecha no cotizados no son tenidos en cuenta. • Periodos dedicados a enseñanza del Euskera, anteriores a 29/12/1978. • Periodos cotizados a partir de 1/1/1965 a la Mutualidad Nacional de
Enseñanza Primaria por los maestros interinos cuyo nombramiento como
tal tuvo lugar a partir de esa fecha. • Periodos reconocidos como cotizados a los cargos políticos de
Corporaciones Locales antes de 23/4/1985; RD 1108/2007, de 24 de agosto. • Las correspondientes a IT (pago directo), que subsiste tras la extinción de la
relación laboral involuntaria siempre que genere derecho a prestación
contributiva por desempleo, (artículo 222 TRLGSS).
• Las previstas en el artículo 124.3, LGSS, cotizaciones ingresadas en
situación de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, paternidad,
riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.
• Los periodos asimilados por parto. Disposición adicional 44ª LGSS; en
total 112 días cotizados en partos de un hijo, incrementados en 14 días por
cada hijo a partir del 2º en supuesto de parto múltiple; pero solo si no se
hubiera sido en esos días funcionaria o trabajadora con cotizaciones.
• Los supuestos del artículo 180 LGSS, prestaciones familiares en su
modalidad contributiva y que comprenden:
o Los dos primeros años de excedencia del artículo 46.3 ET por
cuidado de cada hijo o menor acogido, (en la modalidad de acogimiento
familiar permanente o preadoptivo), ampliados a 30 meses en caso de
que cuando se inicie la excedencia la unidad familiar tiene la
16
consideración de familia numerosa categoría general y 36 meses en
caso de que tengan consideración de familia numerosa de categoría
especial.
o En el caso de excedencia para cuidado de familiares, artículo 46.3
del ET, un año.
o En los supuestos de reducción de jornada, 180.3 LGSS, por cuidado de menor previsto en el 37.5 ET, los dos primeros años se
computan las cotizaciones incrementadas al 100%, como un día
completo, (independientemente del coeficiente de reducción de jornada)
o En los supuestos del 37.5 de reducción de jornada de trabajo por familiares de segundo grado, de los que tenga que hacerse cargo
porque no pueden valerse por sí mismos, el primer año.
o Las cotizaciones realizadas durante los periodos de la reducción de jornada prevista en el tercer párrafo del artículo 37.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, (supuesto de reducción de jornada
de trabajo, para el cuidado durante la hospitalización y tratamiento
continuado del menor afectado por cáncer o cualquier otra enfermedad
grave que requiera ingreso hospitalario de larga duración y la necesidad
de cuidado directo, continuo y permanente como máximo, hasta que el
menor cumpla los 18 años), se computarán incrementadas hasta el 100
% de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin
dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones por
jubilación. (ARTÍCULO 180 LGSS).
• Los periodos considerados cotizados como consecuencia de violencia de género. Supuesto en el que la trabajadora se ve obligada a abandonar el
puesto de trabajo, con reserva del puesto de trabajo, como víctima de violencia
de género. La duración máxima son seis meses, salvo que la efectividad del
derecho requiera la continuidad de la suspensión, pudiendo alcanzar un
máximo de 18 meses. (Artículo 124.5 LGSS y 21.1 de la Ley Orgánica 1/2004).
2.- Cotizaciones no computables.
Los días cuota. (Días asimilados por pagas extraordinarias, cuyo
computo subsiste sin embargo para el resto de prestaciones).
17
Los días de percepción de incapacidad temporal pago directo por extinción del contrato de trabajo, si a la extinción del mismo no se genera derecho a prestación contributiva de desempleo.
El período de servicio militar obligatorio ni el de servicio militar voluntario, salvo que en este último caso hubiera existido obligación de
afiliar y cotizar a clases pasivas. 16
Las cuotas prescritas y no abonadas, en los supuestos de cuotas
correspondientes a periodos trabajados por cuenta propia, en los que el
mismo trabajador era responsable del pago de las cuotas. Estas cuotas
no son computables para acreditar la carencia, tal y como ha resuelto el
Tribunal Supremo 17, por todas la de 4/4/2007.
3.- Requisito de estar al corriente:
Para computar algunos periodos trabajados y en los que el trabajador ha
permanecido de alta, es preciso que se hayan ingresado las cotizaciones no
prescritas. El requisito de hallarse al corriente de las cotizaciones es exigible siempre
que correspondan a periodos de alta en los que el trabajador era el responsable
directo de su abono; Disposición adicional Trigésimo Tercera de la LGSS18. Este
requisito, es exigible cualquiera que sea el régimen de reconocimiento, en virtud de las
normas de cómputo recíproco.
2.- La carencia específica.
Dice el artículo 161: al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho.
Además de los 15 años exigidos, debe acreditarse un mínimo de dos años
cotizados en los 15 años precedentes a la fecha del hecho causante de la pensión de
jubilación.
18
(…) el período de dos años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los quince años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.
Esa salvedad, (conocida como teoría del paréntesis), exige para su
aplicación que el causante de la pensión de jubilación este en alta o situación
asimilada al alta; no siendo posible aplicarla cuando este en situación de no
alta, en cuyo caso la carencia específica habrá de reunirse en los 15 años
inmediatamente precedentes al hecho causante. (Téngase en cuenta el 161.3
TRLGSS).
La administración, al aplicar la técnica del puenteo, no toma en
consideración los periodos trabajados de menos de dos años, que medien
entre dos situaciones de alta o asimilada, sin obligación de cotizar; de forma
que mientras se acredite –hacia atrás en el tiempo– la situación de alta o
asimilada, buscará periodos de alta de dos años, para acreditar la carencia
específica. (Es lo que se conoce como técnica del puenteo).19
Los días cuota
por pagas extraordinarias tampoco son computables a efectos carenciales.
3.- Las cotizaciones de los trabajadores a tiempo parcial.
La Disposición Adicional 7ª del TRLGSS y el artículo 3 del Real Decreto 1131/2002, establecen el sistema de cómputo de las cotizaciones de los trabajadores
a tiempo parcial. La normativa vigente supera el debate suscitado entre las dos
opciones extremas
• La que considera que cada día trabajado y cotizado a tiempo parcial debía
considerarse como un día completo de cotización a efectos de carencia, tanto
genérica como específica´
• La opuesta, que consideraba que los efectos carenciales debían ser
directamente proporcionales al tiempo trabajado; de forma que un contrato de
trabajo a tiempo parcial al 50% equivalía a medio día trabajado para carencia.
19
Ambas soluciones extremas han sido objeto de aplicación; la primera en
defecto de regulación normativa expresa con rango suficiente que estableciera un
régimen jurídico específico para estos supuestos y la segunda a raíz de la redacción
que se dio al artículo 12.4 de la Ley del ET por el Real Decreto Legislativo 1/1994,
que aprobó el TRLET y que partía de las Leyes 10/1994 y 42/1994. Está, que fue la
interpretación administrativa fue declarada inconstitucional por discriminatoria, si bien
al tiempo de dictar sentencia el Tribunal Constitucional el principio de
proporcionalidad directa ya había desaparecido normativamente con el Real Decreto
Ley 15/1998, de 27 de noviembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado
de trabajo a tiempo parcial y el fomento de su estabilidad, atenuando la
proporcionalidad directa.20
En la actualidad las cotizaciones de los trabajadores a tiempo parcial tienen el
siguiente tratamiento jurídico-normativo, según resulta de las normas de derecho
positivo, DA 7ª y artículo 3 del RD 1131/2002:
• Se computan las cotizaciones efectuadas en función de las horas
trabajadas, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización.
• Se dividirá por cinco el número de horas trabajadas.
• Cada cinco horas equivale a un día de trabajo.
• El número de días teóricos de cotización se multiplica por 1,5. El
resultado es el número de días que se considera cotizado. La fracción
de día se asimila a día completo.
• En ningún caso podrá computarse un número de días superior al que
correspondería de haber trabajado a jornada completa.
• Como regla los periodos de incapacidad temporal, maternidad, riesgo
por embarazo, durante los que perviva el contrato de trabajo a tiempo
parcial y los días asimilados a cotizados, que sucedan a períodos de
trabajo a tiempo parcial, se considerarán y computarán a tiempo parcial,
si el último período trabajado lo fue a tiempo parcial.
Los trabajadores fijos discontinuos también se consideran trabajadores
a tiempo parcial, (artículos 12.1 y 4 del ET).
20
Son fijos discontinuos aquellos trabajadores contratados por campaña
o periodo estacional de actividad, que no tienen predeterminadas las fechas de
inicio y cese de la actividad. Aplicando el mismo régimen, (coeficiente del 1.5),
las peculiaridades a destacar son las que resultan de los siguientes ejemplos:
• Supuesto de trabajador contratado como fijo discontinuo, de 1 de enero
de 2000 a 30 de junio de 2000. 182 días cotizados; con coeficiente
1.5=273 días. Aunque el resto del año trabaje 200 días, la suma de
cotizaciones no pude superar los 365 días. Igualmente si tuviera
derecho a desempleo, las cotizaciones de desempleo y las de los
trabajos no pueden superar el límite.
• En todo caso el año el primer año y el último año de contrato, no puede
computarse un número de días trabajados superior al que
correspondería de haberse realizado la jornada a tiempo completo,
(artículo 3.6 del RD 1131/2002), por eso no pueden computarse más
días de los transcurridos desde la formalización del contrato a fin de año
ni más días de los transcurridos desde el primer día del año hasta el
día de su extinción.
• Supuesto de trabajador contratado el 1 de julio, como fijo discontinuo.
El tope de días máximo que se puede computar como cotizados a
efectos de carencia, desde esa fecha hasta fin de año, será de 184, en
vez de 365, solo los días naturales transcurridos desde su contratación
a tiempo parcial hasta fin de año.
DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA DE LA PRESTACIÓN: BASE
REGULADORA Y PORCENTAJE APLICABLE.
(I) Base reguladora.
21
Según el artículo 162 LGSS:
1. La base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será el cociente que resulte de dividir por 210, las bases de cotización del interesado durante los 180 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante.
1.1. El cómputo de las bases a que se refiere el párrafo anterior se realizará conforme a las siguientes reglas, de las que es expresión matemática la fórmula que figura al final del presente apartado.
1ª Las bases correspondientes a los 24 meses anteriores al mes previo al del hecho causante se computarán en su valor nominal.
2ª Las restantes bases de cotización se actualizarán de acuerdo con la evolución que haya experimentado el índice de precios al consumo desde el mes a que aquéllas correspondan, hasta el mes inmediato anterior a aquel en que se inicie el período a que se refiere la regla anterior.
Br= ∑i = 124Bi+ ∑i = 25180BiI25/Ii/210
Siendo:
Br = Base reguladora.
Bi = Base de cotización del mes i-ésimo anterior al mes previo al del hecho causante.
Ii =Índice general de precios al consumo del mes i-ésimo anterior al mes previo al del hecho causante.
Siendo i = 1,2,...,180.
1.2. Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años.
En los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar exista sólo durante una parte del mismo, procederá la integración señalada en el párrafo anterior, por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la base de cotización correspondiente al primer período no alcance la cuantía de la base mínima mensual señalada. En tal supuesto, la integración alcanzará hasta esta última cuantía.
22
2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120 , para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector.
3. Se exceptúan de la norma general establecida en el apartado anterior los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional.
No obstante, la referida norma general será de aplicación cuando dichos incrementos salariales se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas.
Quedarán asimismo exceptuados, en los términos contenidos en el párrafo anterior, aquellos incrementos salariales que deriven de cualquier otro concepto retributivo establecido con carácter general y regulado en las citadas disposiciones legales o convenios colectivos.
4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en ningún caso se computarán aquellos incrementos salariales que excedan del límite establecido en el apartado 2 del presente artículo y que hayan sido pactados exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación.
5. A efectos del cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación en las situaciones de pluriempleo, las bases por las que se haya cotizado a las diversas empresas se computarán en su totalidad, sin que la suma de dichas bases pueda exceder del límite máximo de cotización vigente en cada momento.
6. Por los períodos de actividad en los que no se hayan efectuado cotizaciones por contingencias comunes, en los términos previstos en el artículo 112.bis , a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones excluidas de cotización, las bases de cotización correspondientes a las mensualidades de cada ejercicio económico exentas de cotización, no podrán ser superiores al resultado de incrementar el promedio de las bases de cotización del año natural inmediatamente anterior en el porcentaje de variación media conocida del IPC en el último año indicado más dos puntos porcentuales.
23
Desgranando el artículo:
1.- Regla general de cálculo:
1. La base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será el cociente que resulte de dividir por 210, las bases de cotización del interesado durante los 180 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante.
Se toman en consideración las bases de cotización anteriores al mes
previo al hecho causante. ¿Por qué el mes anterior al mes precedente al hecho
causante? Las normas de cotización prevén que el ingreso de las cuotas se
produzca por meses vencidos. De este modo a la hora de reconocer la
prestación se carecía del dato correspondiente a la cuota del último mes; al
iniciarse el cómputo antes de este, las cuotas ya han debido abonarse y se
evitan dilaciones y revisiones.21
La regla general establece que la Base Reguladora será el resultado de
dividir por 210, (número que equivale a las cotizaciones de 15 años, 12 meses
más dos de pagas extraordinarias), las bases de cotización de 180 meses, con
arreglo al siguiente procedimiento de cálculo:
Las correspondientes a los 24 meses inmediatamente anteriores al mes
previo del hecho causante se computan por su valor nominal.
Las restantes, se actualizaran de acuerdo con la evolución que haya
experimentado el índice de precios al consumo desde el mes a que
correspondan hasta el mes inmediato anterior a aquel en que se inicie el
periodo de bases no actualizables, (24 últimas).
Al efecto se utilizan los IPC proporcionados por el Instituto Nacional de
Estadística y se aplica la fórmula matemática recogida en el precepto de
aplicación. En la página Web de la S.S., existe una hoja de autocálculo
de la pensión de jubilación.
24
2.- Integración de lagunas.
Dice el artículo 162.1.1.2 LGSS: Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años.
Como se integran:
Se integran con la base mínima de cotización para trabajadores mayores
de dieciocho años.
Pero si el trabajo inmediatamente anterior al periodo de lagunas es a tiempo parcial, la integración se llevará a cabo con la base mínima de
cotización correspondiente al número de horas contratadas en la fecha en que
se interrumpió o extinguió la obligación de cotizar. RD 1131/2002, artículo 7.2.
Se planteó que esta solución era discriminatoria y que perjudicaba a los
trabajadores a tiempo parcial, por comparación a los trabajadores a jornada
completa, (manejando argumentos similares a los expuestos en materia de
carencia y trabajo a tiempo parcial), no obstante el Tribunal Constitucional
había declarado en la Sentencia 253/2004:
• el principio de contributividad que informa a nuestro sistema de
Seguridad Social, justifica sin duda que el legislador establezca que
las bases reguladoras de las prestaciones de Seguridad Social se
calculen en función de lo efectivamente cotizado, de donde
resultará, lógicamente una prestación de cuantía inferior para los
trabajadores contratados a tiempo parcial, por comparación con los
trabajadores que desempeñen ese mismo trabajo a jornada
completa”.
El Tribunal Supremo acogiéndose a esa declaración precisa que la
inconstitucionalidad de la aplicación del principio de proporcionalidad
25
directa queda limitado a aquellas medidas que dificultan o hacen inviable
el reconocimiento de la prestación, pero no alcanza a aquellas otras que
inciden en su cuantificación, pues en último término prima la
contributividad del sistema. Sentencia del Tribunal Supremo de
31/10/2006, RCUD 2928/2006.22
Cuando existen trabajos algunos días del mes.
Si en un mes existen días cotizados y otros sin obligación de cotizar y
las cotizaciones ingresadas, por el tiempo trabajado, superan la base mínima
de cotización de trabajadores mayores de 18 años, no existe obligación de
cotizar.
En el mismo supuesto que el precedente, (cotización unos días del mes),
y no se supera la base mínima de cotización de trabajadores mayores de
dieciocho años, se integrarán lagunas hasta la base mínima; pero si intervinieran periodos de trabajo a tiempo parcial:
Si concurren en ese mes trabajos a tiempo completo y parcial, se
integra hasta el 100% de la base mínima de cotización.
Si se prestan servicios a tiempo parcial en varias actividades durante
parte del mes, de forma simultánea y los contratos se extinguen al
mismo tiempo, se suman los porcentajes de jornadas y la integración
tendrá lugar hasta el correspondiente porcentaje de la base mínima.
Si concurren periodos de actividad a tiempo parcial, coincidentes
sucesiva y alternativamente con otros contratos a tiempo parcial, con
diferentes porcentajes, se integran lagunas por un porcentaje de la
base mínima igual al porcentaje de jornada realizada más elevado.
Ámbito subjetivo de aplicación:
26
Se aplica exclusivamente a los trabajadores por cuenta ajena, del RG y
R.Especiales. Hay que tener siempre en cuenta que la regulación estudiada
está ubicada en el título II de la LGSS, y por tanto establece las normas para
el cálculo de las pensiones del RG, si bien la Disposición Adicional 8ª de la
LGSS, extiende sus efectos, en diferente medida, al resto de los regímenes
del sistema.
Cuando se ha de acudir a las normas de cómputo reciproco y
dependiendo del régimen que resuelve:
Si resuelve un régimen por cuenta ajena, (General, Minería del
Carbón y trabajadores por cuenta ajena del Régimen Especial del
Mar), todos los periodos a tener en cuenta en que no existió
obligación de cotizar se integrarán con bases mínimas.
Si resuelve un régimen por cuenta propia, (Autónomos y
trabajadores por cuenta propia del Mar), solo se integran con
bases mínimas aquellos periodos de alta o asimilada al alta, sin
obligación de cotizar, subsiguientes a una situación de alta en un
régimen que prevea la integración de lagunas, es decir los
períodos sucesivos a aquellos en que se trabajo por cuenta ajena.
Los demás se computaran con bases 0.
En pluriactividad:
Con derecho a dos pensiones: Cada régimen resuelve con arreglo a
su propia normativa de aplicación y en función de los periodos en que no hubo
obligación de cotizar; si bien y según criterio administrativo, si estos periodos
coinciden en el tiempo en los dos regímenes, (o más que han dado lugar al
reconocimiento de pensión), solo podrán integrarse lagunas en uno de ellos, no
estando prevista doble integración para el mismo periodo de tiempo.23
Con derecho a una pensión: Si no se cotizó en un régimen, pero si en
el otro, como se causa exclusivamente una pensión, no hay integración de
lagunas. Si tampoco en el segundo régimen el trabajador cotizo, estando
obligado, (supuesto de trabajadores por cuenta propia), se aplicarán bases 0.
27
3.- Incrementos injustificados en las bases de cotización: Bases
disparadas.
2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120 , para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector.
3. Se exceptúan de la norma general establecida en el apartado anterior los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional.
No obstante, la referida norma general será de aplicación cuando dichos incrementos salariales se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas.
Quedarán asimismo exceptuados, en los términos contenidos en el párrafo anterior, aquellos incrementos salariales que deriven de cualquier otro concepto retributivo establecido con carácter general y regulado en las citadas disposiciones legales o convenios colectivos.
4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en ningún caso se computarán aquellos incrementos salariales que excedan del límite establecido en el apartado 2 del presente artículo y que hayan sido pactados exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación.
El artículo 162.2 a 4, establece unos límites a los incrementos en las bases
de cotización, cuando estos no atienden a causa justificada. Se trata de evitar
28
que de esta forma, con bases de cotización ficticias, se cause una pensión de
jubilación superior a la que realmente correspondía reconocer. Esta práctica no
ha resultado inusual, podría decirse que frecuente, hasta que se incrementó el
período de cálculo de la base reguladora a 15 años, y con el incremento del
período de cálculo de la base reguladora ha disminuido la rentabilidad de esos
incrementos, detectándose menos supuestos. (En la consideración de esta
normativa hay que tener en cuenta que en un principio la base reguladora de la
pensión de jubilación se calculaba en función de las bases de cotización de dos
años; tras la Ley de 26/1985 se incremento a ocho años y con la Ley 24/1997 a
15).
En la norma se pueden apreciar dos supuestos diferentes:
Incrementos en las bases de cotización producidos en los dos años
precedentes al hecho causante; en este periodo no hace falta probar el fraude,
bastando con excluir del cómputo los incrementos siguientes:
No se computan los que superan el incremento medio interanual
experimentado en el convenio colectivo de aplicación o en su
defecto en el sector.
No se computan los incrementos producidos por decisión
unilateral de la empresa, en virtud de sus facultades
organizativas.
Tampoco los pactados exclusiva o fundamentalmente en función
del cumplimiento de una edad próxima a la jubilación.
Por el contrario si se computan aquellos incrementos que superando la
media de incremento previsto en el Convenio Colectivo aplicable o la media de
incremento del sector, obedezcan a:
29
• Retribuciones por antigüedad y ascensos reglamentarios,
previstos en convenio colectivo o disposiciones legales.
• Otros incrementos retributivos que se establezcan con carácter
general y estén previstos en disposición legal o convenio
colectivo.
Los incrementos injustificados más allá de los dos años. No existe norma
que permita reducir el incremento de las bases de cotización a sus justos
términos; habiendo de probarse el fraude; en cuyo caso la aplicación de los
artículos 6.4 y 7.2, sustentará la actuación administrativa. En esta materia es
de obligada referencia la doctrina jurisprudencial, existiendo múltiples
sentencias del Tribunal Supremo que confirman la actividad administrativa, la
más importante, por ser la primera, es la de 8/4/1992, RCUD 2011/9124
. En
estos casos la facultad del INSS de reducir las bases de cotización a sus justos
términos alcanza aquellos supuestos en que el incremento se produce, con
más de 50 años, en el Régimen General y se traslada después al RETA,
(colectivo que tiene limitada la posibilidad de incrementar las cotizaciones a
partir de la edad de 50 años, más allá de los límites establecidos por las
Ordenes anuales de cotización), reduciendo las bases a considerar, para el
cálculo de la pensión de jubilación también en este régimen especial. 25
6.- Pluriempleo, artículo 162.5 y pluriactividad D.A. 38ª.
En pluriempleo; las bases de cotización a las diversas empresas se
computan en su totalidad, mediante su suma, sin que pueda exceder esta del
límite máximo de cotización vigente en cada momento.
En pluriactividad; se tendrán en cuenta las bases de cotización del
régimen que resuelve y las de los demás, siempre que en estos no se haya
reconocido otra pensión.
30
Por los periodos superpuestos, siempre que no se cause pensión en otro
régimen, las bases de cotización de esos otros regímenes se podrán sumar a
las del régimen en que se cause la pensión, exclusivamente a efectos de base
reguladora, con el límite del tope máximo de cotización vigente.
5.- Exoneración de cuotas, artículo 162.6:
Según el artículo 162.6: Por los períodos de actividad en los que no se hayan efectuado cotizaciones por contingencias comunes, en los términos previstos en el artículo 112.bis , a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones excluidas de cotización, las bases de cotización correspondientes a las mensualidades de cada ejercicio económico exentas de cotización, no podrán ser superiores al resultado de incrementar el promedio de las bases de cotización del año natural inmediatamente anterior en el porcentaje de variación media conocida del IPC en el último año indicado más dos puntos porcentuales.
Son dos los supuestos en los que está prevista la exoneración de la
obligación de cotizar:
En el caso de trabajadores por cuenta ajena, (o socios trabajadores o
de trabajo de cooperativas), aquellos en los que, según establece el artículo
112.bis:
Tienen contrato de trabajo indefinido.
65 o más años de edad.
Acreditan treinta y cinco o más años de cotización efectiva a la
Seguridad Social, (sin computar partes proporcionales de pagas
extraordinarias).
31
En este supuesto se aplican las siguientes normas para el cálculo de la
base reguladora, recogidas en el artículo 12 del RD 1132/2002, de 31 de
octubre, de jubilación gradual y flexible26
:
Se toman las bases por las que cotizó efectivamente en ese
periodo. (La exoneración de cotizar no excluye a la IT y existe
base de cotización), salvo que sean superiores al resultado de
incrementar el promedio de las bases de cotización del año
natural anterior, en el porcentaje de variación media conocida del
IPC del último año más dos puntos naturales.
Si las bases así computadas fueran superiores al promedio de las
del año anterior, de enero a diciembre, incrementadas en el
promedio del IPC más dos puntos, se tomarán éstas.
Para calcular el promedio de bases de cotización del año natural
anterior se tomaran las correspondientes a la actividad y empresa
por las que este exonerado de cotización y en jornada
equiparable a la que se está realizando.
Si el año natural anterior no se trabajo completo, se tomará el
promedio de las bases correspondientes a los meses trabajados,
dividido por los meses a que correspondan.
Si el año natural anterior no existen bases por la actividad
exonerada de cuotas, se tomaran las bases que el trabajador
tenga por trabajos por cuenta ajena realizados el año anterior al
comienzo de la exoneración, en jornada equiparable a la
exonerada.
Si el año natural anterior no existen bases de cotización, se
cogerán las primeras que existan, (aún cuando haya de
retrotraerse más de un año). Con estas bases se calcula el
promedio conforme a la primera regla y ese promedio se
incrementará en el porcentaje de variación media del año o años
32
naturales siguientes, hasta llegar al año correspondiente al
periodo de exoneración de cuotas.
En el caso de trabajadores por cuenta propio o autónomos; está
previsto en la Disposición Adicional trigésimo segunda del TRLGSS, y en el
artículo 13 del Real Decreto 1132/2002, de jubilación gradual y flexible.
El ámbito subjetivo de aplicación comprende a los trabajadores por
cuenta propia de RETA, REM, en los que concurren las siguientes
circunstancias:
Tener 65 o más años de edad.
Acreditar 35 o más años de cotización efectiva; sin computar
pagas extraordinarias.
La base reguladora de la pensión de jubilación se calculará tomando:
El promedio de las bases de cotización del año natural anterior
incrementadas en la variación media del IPC del último año.
Se tomaran las bases correspondientes a la actividad por cuenta
propia por la que se está exonerado.
Si el año natural anterior no se cotizó completo, se tomara el
promedio de las que existan, divido por los meses a los que
correspondan.
Si el año anterior no se cotizó, se tomaran las del primer año que
existan; se calcula el promedio conforma a las reglas anteriores y
a continuación se incrementará en el porcentaje de variación
media de los sucesivos hasta el año correspondiente a la
exoneración de cuotas.
33
6.- Vacaciones no disfrutadas y abonadas al extinguirse el contrato.
Las vacaciones no disfrutadas al extinguirse el contrato de trabajo
deben liquidarse y esa liquidación comporta la obligación de cotizar por los días
correspondientes a las vacaciones, (artículo 109.1 párrafo tercero)27
. Son
computables las bases de cotización, siempre que hayan sido objeto de
liquidación y cotización complementaria al concluir el contrato. Si se solicita la
jubilación por dicho cese, las cotizaciones solo se podrán computar si el hecho
causante se ha fijado al finalizar el periodo vacacional.
7.- Cotizaciones por trabajos a tiempo parcial.
Según la normativa aplicable, disposición adicional 7ª.1.3ª LGSS y
artículo 7º del RD 1131/2002, se toman en cuenta en función de las
cotizaciones efectivamente ingresadas.
Se planteó que tal consideración podría ser discriminatoria, tal y como
sucedía con los contratos de trabajo a tiempo parcial y el computo de la
carencia, pero esa cuestión quedaba resuelta ya en la Sentencia 253/2004, del
T.C., en la que se precisaba; que el principio de contributividad que informa a
nuestro sistema de Seguridad Social, justifica sin duda que el legislador
establezca que las bases reguladoras de las prestaciones de Seguridad Social
se calculen en función de lo efectivamente cotizado, de donde resultará,
lógicamente una prestación de cuantía inferior para los trabajadores
contratados a tiempo parcial, por comparación con los trabajadores que
desempeñen ese mismo trabajo a jornada completa”.
8.- Periodos de excedencia por cuidado de hijo menor o acogido y por
cuidado de otros familiares.
34
Estos periodos se consideran como cotizados efectivamente,
constituyendo este beneficio prestación contributiva de protección a la familia,
prevista en el artículo 180.4 del TRLGSS y en el artículo 7 del Real Decreto
1335/2005).
A.- Prestación familiar por hijo a cargo:
El período máximo de excedencia previsto es de tres años.
• Se aplica a los trabajadores por cuenta ajena y se consideran
cotizados los dos primeros años de excedencia que se disfrute por
cada hijo o menor acogido.
• En caso de familia numerosa si es de categoría general, se
consideran cotizados 30 meses28
y si fuera de categoría especial, se
consideran cotizados 36 meses. (Para el personal funcionario y
estatutario, todo el periodo de excedencia, artículo 89.4 del Estatuto
Básico del Empleado Público).
B.- Excedencia para cuidado de familiares:
Los trabajadores tienen derecho a un periodo de excedencia no superior
a tres años, para atender al cuidado de un familiar, hasta el segundo grado por
consanguinidad o afinidad que por razones de edad, accidente, enfermedad o
discapacidad, no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad
retribuida. Se considera cotizado el primer año de excedencia. (Para los
funcionarios y personal estatutario todo el periodo de excedencia hasta tres
años, artículo 89.4 del Estatuto Básico del Empelado Público).
C.- Normas comunes:
35
Las bases de cotización se computan, (artículo 7 del RD 1335/2005),
tomando en consideración las bases de cotización de los seis meses
inmediatamente anteriores al inicio del período de excedencia laboral
para el cuidado del hijo o menor acogido.
Si en los seis meses precedentes no hubiera cotizaciones suficientes,
se computará el promedio de bases inmediatamente anterior al inicio
de la excedencia, que resulten acreditadas.
Si la situación de excedencia hubiera estado precedida por una
reducción de jornada, por tener a su cuidado algún menor de ocho
años, o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial,
que no desempeñe una actividad retribuida, a efectos de la
consideración como cotizados de los periodos de excedencia, las
cotizaciones realizadas durante la reducción de jornada se
computarán incrementadas hasta el 100% de la cuantía que hubiera
correspondido, si no se hubiera reducido la jornada.(Artículo 180.4
TRLGSS).
Si se intercalaran periodos de excedencia y trabajo; se computara el
plazo desde el inicio del periodo de excedencia hasta el transcurso del
periodo considerado como cotizado. (No se incrementa por tanto el
plazo en que estando excedentes se considera cotizado).
Si se realizan nuevos y diferentes trabajos durante la excedencia: El
objeto del artículo 180.4 es considerar cotizado un período que deja
de estarlo. Por ello si durante la excedencia se realiza cotización
efectiva en ese período por un nuevo trabajo, deja de aplicarse el
artículo 180, no pudiendo considerarse como cotizado un periodo que
ya lo está y en el cálculo de la base reguladora se tomaran
exclusivamente las cotizaciones correspondientes a los nuevos
trabajos.
36
9.- Cotización durante la reducción de jornada por cuidado de menor,
mayor discapacitado o familiar. (Artículo 180 LGSS).
Los supuestos del artículo 37.5 del ET:
• quienes por guarda legal tengan a su cuidado directo un menor de
ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o
sensorial, que no desempeñe actividad retribuida, tendrán derecho a
reducir la jornada de trabajo, con una reducción proporcional del
salario. La reducción pude oscilar entre un mínimo de 1/8 y un
máximo de la mitad de la duración de la jornada.
• El mismo derecho tiene quien deba atender a un familiar hasta el
segundo grado de consanguinidad o afinidad, siempre que por edad,
accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y no
desempeñe actividad retribuida.
• El progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o
permanente, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo,
con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de
la duración de aquélla, para el cuidado, durante la hospitalización y
tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer
(tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra
enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga
duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y
permanente, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u
órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma
correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18
años
Se consideran cotizados a jornada completa, incrementando las bases
de cotización reducidas al 100 por 100:
Los dos primeros años si es por cuidado de menor.
37
Por enfermedad grave. Las cotizaciones realizadas durante todo el período de reducción de jornada por este motivo, se computarán
incrementadas hasta el 100 % de la cuantía que hubiera
correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada
de trabajo, a efectos de las prestaciones por jubilación
En el resto de supuestos, el primer año.
El computo de estos periodos se efectúa desde el día en que se inicia la
reducción de jornada hasta el transcurso del plazo de 2 ó 1 año, contado de
fecha a fecha, independientemente de que durante ese periodo haya habido
periodos trabajados a jornada completa.
(II) Porcentaje aplicable.
La determinación de la cuantía de la pensión de jubilación depende de
dos parámetros diferentes; el primero la base reguladora anteriormente
explicada; el segundo del porcentaje aplicable cuya determinación obedece a
las reglas establecidas por el artículo 163, según el cual:
La cuantía de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, se determinará aplicando a la base reguladora, calculada conforme a lo dispuesto en el artículo precedente, los porcentajes siguientes:
1º Por los primeros quince años cotizados: el 50 por 100.
2º Por cada año adicional de cotización, comprendido entre el decimosexto y el vigésimo quinto, ambos incluidos: el 3 por 100.
3º Por cada año adicional de cotización, a partir del vigésimo sexto: el 2 por 100, sin que el porcentaje aplicable a la base reguladora supere el 100 por 100, salvo en el supuesto a que se refiere el apartado siguiente.
38
Por motivos de sistemática, no se hará referencia en este caso a la
determinación de la pensión cuando el hecho causante se produce una vez
superada la edad de 65 años. Tampoco se hará referencia a los supuestos de
anticipación de la edad de jubilación que, regulados en el artículo 161 bis y
disposición transitoria tercera, establecen coeficientes reductores.
Una vez fijada la base reguladora, el cálculo de la pensión de jubilación
depende del número de años cotizados acreditados por cada beneficiario. El
porcentaje oscila entre un 50 por 100 y un 100 por 100, que solo puede
superarse en el caso de que la jubilación se demore más allá del cumplimiento
de los 65 años.
Por los 15 primeros años cotizados se tiene derecho a un 50% de la
pensión.
Por cada año cotizado, desde el 16º al 25º, ambos inclusive, se tiene
derecho a un 3 por 100 adicional.
Por los restantes, del 26º al 35º, un 2 por 100, hasta alcanzar el 100
por 100 de pensión con 35 años cotizados.
1.- Cotizaciones computables:
Son computables las cotizaciones efectivamente realizadas y las a ellas
asimiladas, legal o reglamentariamente.
Los días de bonificación resultantes por aplicación de coeficientes reductores de edad de jubilación, como
consecuencia de la realización de trabajos penosos o por
discapacidad. Sólo se computara como cotizado el tiempo que
medie, en su caso, entre la fecha del hecho causante de la edad
de jubilación con una edad teórica de 65 años y el cumplimiento
39
efectivo de esa edad. Si se accede con 65 años reales, no se
computa ningún día.
Los períodos con aplazamiento de pago concedido por Tesorería, (trabajador por cuenta propia obligado a cotizar).
Los periodos correspondientes a cuotas no abonadas y por los que se curse invitación al pago, (Disposición Adicional
trigésimo novena LGSS).
Los cotizados a clases pasivas en virtud de las normas de
cómputo recíproco, si se reconoce prestación en virtud del mismo.
(RD 691/91 de 12 de abril, computo recíproco de cuotas entre
regímenes de la Seguridad Social).
El periodo de IT, (pago directo), derivado de contingencia
común, que subsista tras la extinción involuntaria de la relación
laboral y que origina situación de desempleo, conforme a lo
dispuesto en el artículo 222 LGSS.
El periodo por maternidad o paternidad que subsista a la fecha
de extinción del contrato de trabajo, o que se inicie durante la
percepción de la prestación por desempleo, (124.6 TRLGSS).
Los periodos asimilados por parto; DA 44ª LGSS. 112 días por
cada hijo, en caso de parto múltiple 12 adicionales por cada hijo a
partir del segundo
Los considerados cotizados como consecuencia de violencia de género.
Los dos primeros años de excedencia por cuidado de cada hijo o menor acogido, (180.1 TRLGSS).
El primer año de excedencia por cuidado de otros familiares, 180.1 LGSS.
40
Las cotizaciones realizadas durante la reducción de jornada
por cuidado de menor, mayor discapacitado o familiar, se elevan
al 100 por 100.
2.- Cotizaciones no computables.
Los días cuota. 29
Los 1800 días computables para carencia en caso de afiliación al
R.O.O.
Los periodos correspondientes a cuotas prescritas, en el caso
de trabajadores por cuenta propia.
3.- Regla general para el cómputo. Artículo 9 O.M. 18/1/1967.
• Se computan el total de días cotizados o asimilados, a lo largo de
toda la vida laboral del causante.
• Los periodos de cotizaciones superpuestas solo se computan
una vez.
• El resultado del cómputo se divide por 365 y el cociente será el
resultado de años cotizados.
• La fracción de año, si existiese, se asimila al año completo de
cotización.
Ejemplo: Trabajador que acredita 8590 días cotizados. Tendría:
8590:365= 23 años y 195 días cotizados.
41
Este período equivaldría a 24 años de cotización
El porcentaje sería:
o el 50% por los primeros 15 años.
o Un 3% adicional por los nueve restantes.
o El resultado es el derecho a una pensión equivalente al 77% de la base reguladora.
4.- Escala de bonificación por años de edad a 1 de enero de 1967.
En cumplimiento de lo previsto en las disposiciones transitorias segunda
y tercera de la LGSS y a fin de determinar el número de años de cotización de
que depende el porcentaje de la pensión de jubilación, se computaran las
cotizaciones efectuadas al Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez, (SOVI) y al
mutualismo laboral, con arreglo a las siguientes reglas, establecidas en la
disposición transitoria segunda.3 de la Orden de Vejez, de 18/1/1967, siempre
que hubieran estado incluidos en alguno de esos regímenes antes de 1 de
enero de 1967:
Se computarán tomando como base las efectivamente realizadas
durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1960 y el
31/12/1966, en uno o ambos regímenes, pero teniéndolas en cuenta
una sola vez, en caso de superposición.
Al número de días cotizados –o debidos cotizar- se sumará el número
de años y fracciones de año que correspondan al trabajador según la
edad que el mismo tuviera cumplida el 1 de enero de 1967 y que
constan en la escala fijada por la Orden de Vejez.
El número de días efectivamente cotizados entre 1 de enero de 1960 y
31/12/1966, se suma a los que resulten de la aplicación de la escala y
a los cotizados efectivamente a partir de 1 de enero de 1967. El
42
resultado obtenido se divide por 365 a fin de determinar el porcentaje
de pensión.
Las cotizaciones ficticias sólo aprovechan a quienes, entre el 1 de
enero de1960 y 31 de diciembre de 1966, vinieron incluidos en el
Mutualismo laboral o en el SOVI, (no a los que lo estuvieron solo
antes o solo después).30
Ejemplo:
• Trabajador que nació el 31/12/1936.
• Ha cotizado desde 1 de enero de 1959 hasta 31/12/1961 al SOVI.
• A partir de 1 de enero de1967 ha cotizado 15 años, hasta la fecha del hecho causante.
A efectos de porcentaje acredita:
• Por edad y según escala:
o Tiene a 1/1/1967, 40 años. Le corresponden 13 años y 263 días de cotización. (5008 días).
• Desde uno de enero de 1960 a 31/12/1961, 365 días.
• A partir de 1 de enero de 1967, 15 años. (5475 días).
• Acreditaría un total de 10848 días que divididos por 365 equivalen a 29 años y 263 días, 30 años de cotización y un porcentaje del 90% de pensión.
La razón de ser de este beneficio estriba en las dificultades que podrían
tenerse para demostrar las cotizaciones realizadas por cada trabajador.
1.- Precisiones sobre el ámbito subjetivo de aplicación.
43
Aún cuando esta previsto para trabajadores que cotizaron al Mutualismo
Laboral o al SOVI, posteriormente se ha ido ampliando a otros trabajadores,
bien normativamente, bien jurisprudencialmente:
1.1.- Incluidos:
A los que cotizaron a la Mutualidad Nacional de Enseñanza Primaria, antes de su integración en el sistema de Seguridad
Social, (y precisamente por su posterior integración y por su
naturaleza sustitutoria, sentencia del Tribunal Supremo de
1/2/1999, (RJ 1999/1145).
A los trabajadores de los regímenes especiales Agrario, (disposición transitoria segunda del Decreto 3772/1972).
Trabajadores del Mar, (disposición transitoria tercera Decreto
1867/70, de 9 de julio).
Minería del Carbón, disposición transitoria séptima OM de 3 de
abril de 1973).
Cotizaciones al Montepío Nacional del Servicio Doméstico.31
Artistas.
Telefónica.
ONCE.
Mutualidad Nacional de Previsión de la Administración Local, (MUNPAL), (artículo 7.3 del R.D 480/93).
Por trabajos realizados en el período y no cotizados, siempre
que se hubieran debido realizar cotizaciones en alguno de los
anteriormente enumerados y sin perjuicio de la correspondiente
declaración de responsabilidad empresarial.
44
1.2 Excluidos:
Cotizaciones al Retiro Obrero.
Clases pasivas.
Toreros.
Representantes de comercio.
Escritores de Libros.
Periodos asimilados como cotizados correspondientes al periodo trabajado para las administraciones públicas y organismos de ellas dependientes antes de 1/1/1959, por
personal no funcionario.
Periodos asimilados por parto.
Periodos cotizados como funcionario interino.32
NACIMIENTO DURACIÓN Y EXTINCIÓN.
(I) NACIMIENTO.
1.- La solicitud.
La prestación económica de jubilación nace a solicitud del interesado, no es una prestación en que rija el principio de oficialidad, en cuya virtud la
Entidad Gestora, puede de oficio iniciar el procedimiento administrativo de
45
reconocimiento y resolver, incluso sin la participación del interesado. (Facultad
que si ostenta la administración para la prestación de incapacidad).
La solicitud debe formularse en impreso normalizado, por escrito y en
modelo oficial; (en su defecto la solicitud deberá acomodarse a los requisitos
exigidos por el artículo 70 y siguientes de la LRJPAC, 30/92).
La presentación de los escritos de solicitud puede realizarse en los
lugares previstos en el artículo 38.4 de la LRJPAC, si bien dirigidas al Instituto
Nacional de la Seguridad Social. Estos lugares son:
Las oficinas de registro del órgano administrativo al que se dirijan.
Las oficinas de registro de cualquier otro órgano administrativo de la Administración General del Estado o de las de las CCAA.
En las oficinas de las entidades que integran la Administración Local, solo si tienen suscrito convenio de colaboración.
Las oficinas de correos.
En el extranjero en las representaciones diplomáticas y consulares de España.
Como toda solicitud, es susceptible de subsanación y mejora, conforme
a lo previsto en el artículo 71 de la LRJAPC, con concesión de un plazo de 10
días y advertencia de que, de no subsanar, se le tendrá desistido de su
petición. La advertencia siempre es necesaria para considerar al interesado
desistido, si no subsana la solicitud.
46
La solicitud se puede presentar con una antelación máxima de tres
meses a la fecha en que el interesado tenga previsto el cese en el trabajo,
artículo 14.3 de la O. Vejez. (Esa antelación no está prevista y no es aplicable
a los supuestos de no alta ni a las situaciones asimiladas al alta).
2.-El hecho causante.
En orden al nacimiento de la pensión de jubilación es preciso hacer
especial referencia al hecho causante de la pensión; entendiendo que el hecho
causante conceptualmente significa la actualización de la contingencia prevista que hace surgir la específica situación de necesidad protegida:
Según el artículo 3 de la Orden por la que se establece el régimen de la
prestación por vejez, de 18/1/1967:
Reunidas las condiciones señaladas en los apartados a) y b) del número 1
del artículo anterior, se considerará causada la pensión de vejez:
Para los trabajadores que se encuentren en alta, el día de su cese en el
trabajo por cuenta ajena.
Para los trabajadores que se encuentren en alguna de las situaciones
asimiladas a las de alta, el día que, para cada una de ellas se determina a
continuación:
a’) En el supuesto de excedencia forzosa, el día del cese en el cargo que
dio lugar a la asimilación.
b’) En el supuesto de traslado fuera del territorio nacional el día del cese
en el trabajo por cuenta ajena.
c’) En los demás supuestos, el día en que se formule la petición.
47
La aplicación de las normas lleva a las siguientes soluciones en relación
con la determinación del hecho causante y los efectos económicos, teniendo en
cuenta, en todo caso, que la pensión de jubilación es imprescriptible, aún
cuando sus efectos económicos se produzcan con una retroactividad máxima
de tres meses desde la solicitud, (ex artículo 164 LGSS), circunstancia que en
otras épocas había permitido cierta flexibilidad en la búsqueda del hecho
causante, eligiendo como tal, aquel momento en que el interesado reunía,
desde alta, situación asimilada o no alta, todos los requisitos para el
reconocimiento. En la actualidad y en vía administrativa se opta por una
aplicación estricta del artículo 3 de la Orden de Vejez33
:
Cese en la actividad realizada en último término. Si en ese
momento se acredita la edad y el período mínimo de cotización, se
reconocerá el derecho con una retroactividad máxima de tres meses.
Si tras formular la solicitud, (que se puede plantear una antelación de
tres meses a la fecha prevista del cese), el trabajador no cesa y sigue
en activo, transcurrida la fecha de cese previsto, no surge el derecho y
deberá plantearse una nueva solicitud.34
Por solicitud desde una situación asimilada a la de alta distinta a excedencia forzosa o traslado fuera del territorio nacional. Si en
ese momento se reúnen los requisitos no habría eficacia retroactiva
del derecho.
Por solicitud de quien no está en alta. Si en ese momento reúne
los requisitos de reconocimiento del derecho, se reconoce con efectos
económicos desde esa fecha. El hecho causante será siempre la
solicitud. Si no reúne los requisitos carenciales y los reunía en fechas
precedentes, también en no alta, no es posible retrotraer el hecho
causante de la pensión.35
Por solicitud y desde esa fecha, pese a existir un cese anterior en el que se acreditasen todos los requisitos, cuando en función de la
edad o de cotizaciones, (desempleo o convenio especial), el derecho
48
no es el mismo cuando se produce la baja y cuando se solicita su
reconocimiento.
Supuestos especiales son los siguientes:
Solicitud desde convenio especial. El momento determinante del hecho
causante será aquel en que se reunían todos los requisitos para causar
derecho a la pensión de jubilación, incluso antes de la solicitud o extinción del
convenio especial, siempre que36
:
No se minore su importe.
Se atenderá a la mejor de las posibles bases reguladoras.
No se alterará la efectividad del derecho, con retroactividad
máxima de tres meses.
Otro supuesto de consideración es el que contemple la fecha del hecho
causante en aquellos casos en que el beneficiario de la prestación de
desempleo continúo percibiendo la prestación, después de reunir todos los
requisitos para el reconocimiento de la pensión contributiva de jubilación con la
edad ordinaria; (momento este de extinción de la prestación contributiva,
artículos 207.d, 213.1.e y 216.3, este último para el subsidio parados mayores
de 52 años, de la LGSS).
En estos supuestos el hecho causante de la pensión de jubilación queda
supeditado a la decisión del Servicio Público de Empleo Estatal, (SPEE),
procediendo la EG con arreglo a las siguientes reglas, en caso de revisión
de la prestación de desempleo37
:
1. Se reconoce la pensión desde el día siguiente al del hecho causante definitivo, siempre que la solicitud se hubiera formulado en
49
plazo no superior a tres meses después del último cobro de lo indebido.
Si se solicita transcurridos tres meses, los efectos retroactivos se
reducirán en tantos días como los que hubieran transcurrido desde la
finalización del periodo de tres meses hasta la solicitud de la pensión.
2. Si el beneficiario hubiera sido trabajador por cuenta propia, además de trabajador por cuenta ajena y existieran cuotas pendientes, es de aplicación la disposición adicional 39, invitación al
pago con advertencia que de no pagar en plazo de 30 días siguientes a
la invitación la pensión se abonara con efectos económicos a partir del
primer día del mes siguiente a aquel en que el beneficiario se hubiera
puesto al corriente en el pago de cuotas.
3. Si la deuda hubiera prescrito al solicitar la pensión:
Si el plazo de prescripción se cumple cuando el trabajador percibía indebidamente prestación por desempleo, no cabe
apreciar mala fe para dejar que el descubierto sane por
prescripción. Se consideran prescritas las cuotas y no se exigen.
Si el plazo de prescripción se cumple antes de que concluya el plazo de tres meses para solicitar la pensión, contados desde el último día de cobro indebido de la prestación contributiva, y la solicitud se presenta dentro de los tres meses,
estando prescritas las cuotas, resultan asimismo inexigibles.
En estos supuestos la retroactividad de la pensión queda limitada, no pudiendo retrotraerse más allá del momento en que se produjo la prescripción, (día siguiente). Si la
prescripción hubiera sido de parte de la deuda, además de
limitarse hasta el momento en que tuvo lugar, por las cuotas no
prescritas procede la invitación al pago, concediendo un plazo de
30 días para su abono.
50
(II) DURACIÓN:
La prestación económica por jubilación es vitalicia. No obstante el
derecho a su efectiva percepción puede ser objeto de suspensión en el caso de
realización, por parte del pensionista, de trabajos por cuenta propia o ajena,
que den lugar a la inclusión en alguno de los Regímenes del Sistema. No se
extingue el derecho, pero queda en suspenso durante el tiempo de realización
de tales actividades. En estos supuestos es obligatoria la comunicación a la
Seguridad Social del alta del trabajador y de la iniciación de las actividades, en
su defecto se incurriría en infracción sancionable, de acuerdo con lo previsto en
el Real Decreto Legislativo 5/2000, por el que se aprueba el Texto Refundido
de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, (artículos 24 y 25).
La incompatibilidad está prevista en los artículos 165.1 de la LGSS y en
el artículo 18.1 de la Orden de Vejez, para cualquier trabajo que lugar a la
inclusión del beneficiario en algún Régimen del Sistema
Es compatible sin embargo con:
Los supuestos de jubilación parcial y flexible.
Con el mero mantenimiento de la titularidad de un negocio o un establecimiento mercantil, y con el desarrollo de las funciones inherentes a esa titularidad; siempre que no se lleve
a cabo ningún trabajo.
Con trabajos que impliquen afiliación a una Mutualidad de un Colegio Profesional, por no existir cómputo reciproco de
cotizaciones.
Con trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el SMI en cómputo anual. Quienes realicen
estas actividades no estarán obligados a cotizar por las
51
prestaciones de la Seguridad Social. (artículo 165.4, introducido
por la D. Adicional trigésimo primera y con efectos de 1 de agosto
de 2011).38
Es incompatible:
Es incompatible con el desempeño de altos cargos a que se refiere el artículo 1 de la Ley 12/1995, de incompatibilidades de altos cargos.
Con el desempeño de un puesto de trabajo en el sector púbico,
delimitado en el artículo 1.1, párrafo 2º de la Ley 53/1984, de 26 de
diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las
Administraciones Públicas. (Artículo 165.2 TRLGSS).
Como excepción a esa incompatibilidad:
Profesores universitarios eméritos. (D.A. 12
LGSS).
Personal licenciado sanitario emérito que,
además, no debe ser dado de alta en el R. General
de la Seguridad Social, (artículo 77.3 de la Ley
55/2003).
Los efectos de la suspensión son los siguientes:
La pensión queda en suspenso mientras concurre la causa de
incompatibilidad, sin que ello afecte a las revalorizaciones, que se aplicaran a
la pensión rehabilitada una vez cese la causa de suspensión. También queda
en suspenso el derecho a la asistencia sanitaria como pensionista, (artículo
52
16.2.a) de la Orden de Vejez). No obstante las cotizaciones por los trabajos
realizados durante la situación de suspensión:
Sirven para incrementar el porcentaje ordinario de la pensión,
(hasta el 100%, alcanzados los 35 años de cotización).
Incrementar o disminuir el coeficiente reductor por edad, en
caso de jubilación anticipada.
Aplicar el porcentaje adicional del artículo 163.2 de la LGSS.
No modifican la base reguladora de la pensión.
(III) Extinción:
Dada su naturaleza vitalicia se extingue por fallecimiento del beneficiario,
(artículo 17 de la Orden de Vejez). La mera declaración de ausencia no es
causa de extinción de la pensión, persistiendo la obligación de abono hasta la
declaración de fallecimiento.
La renuncia de derechos en materia de Seguridad Social no está
permitida, (artículo 3 de la LGSS), no obstante puede extinguirse en caso de
opción por pensión incompatible con la de jubilación.
Finalmente tampoco aparece prevista su extinción como sanción en el
RD Legislativo 5/2000, TRLISOS; artículo 47.
INCOMPATIBILIDAD CON OTRAS PENSIONES.
53
La regla general de compatibilidad es la establecida en el artículo 122
del TRLGSS, según el cual:
“Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre
sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente
se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de
incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones
optara por una de ellas.”
De este modo la pensión de jubilación del Régimen General será
incompatible con cualquier otra pensión causada en ese mismo régimen; esta
misma regla se recoge en las específicas regulaciones normativas de los
regímenes especiales.
La pensión de jubilación es incompatible:
1. Con las pensiones de incapacidad del mismo régimen, debiendo
optar.
2. Con pensiones de incapacidad permanente reconocidas en régimen distinto si para su reconocimiento se hubieran tenido en
cuenta cotizaciones del régimen que reconoce la pensión de
jubilación, (situación de alta o asimilada, acreditación de carencia,
importe de base reguladora), en cuyo caso habrá que optar. No
obstante si las cotizaciones del régimen que reconoce la jubilación
sirvieron a la pensión de incapacidad permanente solo para base
reguladora y estaban superpuestas, puede prescindirse de ellas, en
cuyo caso habría que recalcular la pensión de incapacidad
permanente prescindiendo de las cotizaciones que corresponden al
54
régimen de reconocimiento de la pensión de jubilación. El criterio
administrativo no reconoce la compatibilidad de las pensiones si no
hay superposición y en el periodo de cálculo de la B.R. de la pensión
de incapacidad permanente hay meses en que existen cotizaciones
solo del régimen que reconoce la pensión de jubilación.
3. Con la pensión de jubilación reconocida en régimen distinto, si
para reconocer el derecho se hubiera tenido que acudir al régimen
que reconoce la otra jubilación, (situación de alta o asimilada,
acreditación de carencia, importe de la base reguladora,
determinación de porcentaje). Si las cotizaciones del régimen por el
que se reconoce la segunda jubilación sirvieron únicamente para
cuantificar el importe de la primera y están superpuestas, puede
prescindirse de ellas y reconocer dos pensiones compatibles, con
recálculo de la primera pensión de jubilación. Si no existe
superposición y, dentro del periodo de cálculo de la BR de la primera
jubilación, existen meses en los que solo hay cotizaciones al régimen
que reconoce la segunda jubilación, serán incompatibles con
obligación de optar.
4. Los trabajadores en activo de los Regímenes Especiales integrados, (Ferroviarios, Jugadores Profesionales de Futbol, Representantes de Comercio, Artistas y Toreros, en el Régimen General, Escritores de libros en el RETA), que por razón de su
pertenencia estuvieran simultáneamente en el régimen a integrar y en
el de integración, se les permitió causar pensiones compatibles,
siempre que antes de la fecha de integración, 1 de enero de 1987, reunieran todas las condiciones exigidas por las legislaciones de ambos regímenes, el de integración y el de procedencia. También en el supuesto de que a 1 de enero de 1987, tuvieran reconocida alguna pensión en alguno de los Regímenes extinguidos, se considera que la realización de otros trabajos, que determinen cotizaciones en el mismo o diferente régimen, y que por sí solas sirvan para reunir todos los requisitos de reconocimiento del derecho, generan pensiones compatibles, pues, según el criterio
55
administrativo, la integración viene referida exclusivamente a los
trabajadores en activo en aquellos regímenes integrados y no
comprende a los pensionistas.
5. MUNPAL. Los trabajadores de la Administración Local se integraron
en el Régimen General por RD 480/93; no obstante hasta la fecha de
integración no existía incompatibilidad de la pensión de jubilación o
invalidez causadas en un régimen con los trabajos efectuados en el
otro, pudiendo causarse dos pensiones. En respeto a las expectativas
se permite la compatibilidad de la jubilación e invalidez de MUNPAL con las pensiones causadas, posteriormente a la integración, en el Sistema de la Seguridad Social por otros trabajos iniciados antes de 1/04/1993, sí en esa fecha reunía todos
los requisitos de carencia para causar una segunda pensión.
Asimismo se reconoce la compatibilidad de la pensión de invalidez y jubilación del Régimen General con otra pensión del mismo régimen que pueda causarse posteriormente, si por trabajos iniciados antes de 1/04/1993 en MUNPAL, reunía antes de esa fecha todos los requisitos para causar una nueva pensión.
La pensión de Jubilación es compatible.
1. Con la pensión de viudedad.
2. Con la pensión de jubilación de otro régimen distinto, siempre que
cada una de ellas pueda ser reconocida y cuantificada con las
cotizaciones correspondientes a cada uno de los regímenes.
3. Con la pensión de incapacidad permanente de un régimen distinto, siempre que cada una de ellas pueda ser reconocida y
cuantificada con las cotizaciones correspondientes a cada uno de los
regímenes.
56
4. Con la pensión no contributiva, sin perjuicio de que tenga que
revisarse la cuantía de esta última.
5. Con la indemnización a tanto alzado por IPP.
6. Con las pensiones de AT causadas antes de 01/01/1967, reconocidas al amparo del Reglamento de 22/06/1956.
REVALORIZACIÓN.
La revalorización de pensiones contributivas, incluida la pensión de
jubilación, está prevista en el artículo 48 del TRLGSS. Se producirá al
comienzo de cada año y en función del correspondiente IPC previsto para
dicho año.
Así mismo se establece el derecho, en caso de desvío del IPC, a la
actualización de acuerdo con lo que disponga la LPGE; la actualización
tendrá efectos retroactivos a 1 de enero, dado que se prevé el abono de la
diferencia en pago único.
No obstante y para el año 2011 y como consecuencia de la situación de
crisis económica que se atraviesa se acordó por Real Decreto Ley 8/2010,
suspender la aplicación del artículo 48, de forma que la revalorización de
pensiones ha quedado, para este año, limitada a los siguientes supuestos:
1. Se revalorizan un 1% los complementos a mínimos de las pensiones
del sistema de la Seguridad Social en su modalidad contributiva, las
no contributivas y las pensiones no concurrentes del extinguido SOVI.
57
Para el año 2012, se han prorrogado los PGE por el Real Decreto Ley
20/2011, de 30 de diciembre, si bien se modifica la LPGE levantando la
suspensión del artículo 48 de la LGSS y acordando una revalorización inicial
de las pensiones del 1%.
EL SEGURO OBLIGATORIO DE VEJEZ E INVALIDEZ.
El seguro obligatorio de vejez e invalidez constituye el antecedente de la
prestación de jubilación. Obedece a la dinámica de un sistema de previsión
que no de Seguridad Social y se llegó a él tras pasar por el Retiro Obrero
Obligatorio, (primer seguro social obligatorio establecido en España, por Ley de
11 de marzo de 1919).
• Se creó por Ley 1/9/1939 y fue reglamentariamente regulado por
Orden de 2/2/1940, como subsidio de vejez.
• Paso a integrarse en el Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez por
Decreto de 18/4/1947 que se desarrolló por orden de 18/6/1947.
• Se amplió reconociendo la prestación de viudedad por Decreto Ley de
2/9/1955.39
58
La razón de su estudio obedece a su vigencia residual, prevista en la
disposición transitoria séptima del TRLGSS según la cual:
Quienes en 1 de enero de 1967, cualquiera que fuese su edad en dicha fecha, tuviesen cubierto el período de cotización exigido por el extinguido Seguro de Vejez e Invalidez o que, en su defecto, hubiesen figurado afiliados al extinguido Régimen de Retiro Obrero Obligatorio, conservarán el derecho a causar las prestaciones del primero de dichos seguros, con arreglo a las condiciones exigidas por la legislación del mismo, y siempre que los interesados no tengan derecho a ninguna pensión a cargo de los regímenes que integran el Sistema de la Seguridad Social, con excepción de las pensiones de viudedad de las que puedan ser beneficiarios; entre tales pensiones se entenderán incluidas las correspondientes a las entidades sustitutorias que han de integrarse en dicho sistema, de acuerdo con lo previsto en la disposición transitoria octava de la presente Ley.
De este modo el SOVI, se configura como una prestación residual y
ajena al sistema de la Seguridad Social, lo que excluye la aplicación al mismo
de las disposiciones de la LGSS, salvo que hagan remisión expresa al mismo.
Las prestaciones del SOVI son las siguientes:
A.- Pensión de vejez. Requisitos:
No tener derecho a ninguna otra pensión a cargo de los Regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social, (por
excepción el SOVI es compatible con la pensión de viudedad).
Tener 65 años de edad, o 60 si es una invalidez absoluta y
permanente para todo trabajo de su profesión habitual, no derivada de
accidente de trabajo o enfermedad profesional, (artículo 6 de la Ley
1/9/1939).
59
Acreditar 1800 días cotizados al SOVI.
B.- Pensión de invalidez. Requisitos:
No tener derecho a ninguna otra pensión a cargo de los Regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social; (por excepción el SOVI es compatible con pensión de viudedad).
Tener cumplida la edad de 50 años, o la de 30, en caso de
concurrencia de determinadas enfermedades.
Ser declarado en situación de invalidez absoluta y permanente para todo trabajo de su profesión habitual, no derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional, (artículo 2 de la orden de 18/6/1947), expresión equivalente a
incapacidad permanente total.
Que la causa del cese en el trabajo fuese la enfermedad a consecuencia de la que sobreviene la incapacidad. (Artículo 2
O. 18/6/1947).
C.- Pensión de viudedad del SOVI.
La pensión de viudedad del SOVI tiene carácter residual y supletorio, pues
sólo pueden devengarla quienes no tengan derecho a otra pensión del sistema
de la seguridad social a diferencia de lo que sucede con el resto de pensiones
del SOVI que son compatibles con las pensiones de viudedad del sistema 40
(disp. trans. 7ª LGSS). Su percepción se condiciona al cumplimiento de otros
requisitos, que varían en función de que el sujeto causante
fuera o no pensionista y en caso de serlo, de la fecha de fallecimiento del
mismo.
Estos requisitos específicos son:
1) si se trata de causante pensionista del SOVI con fallecimiento anterior a 1
de enero de 1967.
60
– El causante habrá de haber fallecido con posterioridad a 1 de enero de 1956.
– El solicitante deberá tener cumplidos 65 años en la fecha del fallecimiento del causante o estar totalmente incapacitado para todo trabajo. No obstante, si al momento del fallecimiento del causante no tuviera el
solicitante cumplidos los 65 años, pero sí 50, conservará el derecho a que se le
reconozca pensión de viudedad al cumplimiento de los 65 años de edad.
– El solicitante no ha de tener derecho a pensión de vejez o de invalidez del SOVI.
– Asimismo, ha de haber contraído matrimonio con el causante con una antelación mínima de diez años antes del fallecimiento de éste.
2) causante pensionista del SOVI con fallecimiento posterior a 31 de
diciembre de 1966.
Cuando el fallecimiento del pensionista es posterior a la fecha de entrada en
vigor del nuevo sistema de la Seguridad Social, es decir, a 1 de enero de 1967,
los requisitos que se precisa para devengar viudedad del SOVI son los mismos
que los exigidos por el Régimen General de la Seguridad Social para devengar
pensión de viudedad.
3) cuando el causante no es pensionista del SOVI y fallece después de
01/01/1967
– Por el lado del causante se precisa que el fallecimiento se produzca a partir del 1 de enero de 1956; y que hubiere estado afiliado al Retiro Obrero o acreditar 1.800 días de cotización al SOVI con anterioridad a 1 de enero de 1967.
– Respecto del solicitante se exigen los mismos requisitos que los
establecidos para el supuesto de causante pensionista fallecido con
anterioridad a 1 de enero de 1967.
61
La fecha de efectos del derecho también depende de alguna de esas
circunstancias.
Cuando el sujeto causante no es pensionista, el derecho a la pensión
de viudedad del SOVI nace el día siguiente a aquel en que se produzca el
hecho causante, pero se hace efectivo a partir del día primero del mes
siguiente al del fallecimiento, si la solicitud se presenta dentro del año
inmediatamente siguiente al mismo. Si se presenta con posterioridad, la
retroactividad es de un año desde la fecha de la solicitud.
Cuando el sujeto causante es pensionista, los efectos económicos de la
pensión de viudedad del SOVI son los mismos que en el anterior supuesto, si
bien el plazo de retroactividad se reduce, en su caso, a tres meses.
Carencia:
En todos estos supuestos se exige una carencia de 1800 días de
cotización al SOVI, entre 1940 y 1966, (inclusive), periodo de vigencia de este
seguro.
1.- Días asimilados a cotizados:
• En el cómputo de la carencia se tienen en cuenta los días cuota 41
. La
determinación de los días cuota se fijara según los periodos en función
de los días que correspondan a las pagas extraordinarias que les
correspondían en cada momento, estableciéndose por circular 15/93, de
29 de septiembre, los siguientes por cada periodo:
36 días de 1/1/1940 a 31/12/1949.
44 días de 1/1/1950 a 31/12/1959.
49 días de 1/1/1960 a 31/12/1966.
62
• Periodos asimilados por parto. El inicial criterio administrativo, opuesto a
reconocer este beneficio a la prestación SOVI, por considerar que solo
estaba previsto para prestaciones del sistema, considerando al SOVI
residual y ajeno, fue rectificado por el Tribunal Supremo42
y actualmente
se tienen en cuenta en los siguientes términos:
1. La ubicación en el tiempo del beneficio se hará en las fechas
inmediatamente siguientes al parto y por tanto solo servirán a
efectos de carencia del SOVI, los días asimilados por nacimientos
anteriores a 1 de enero de 196743
.
2. El cómputo de los días asimilados a cotizados, no puede
sobrepasar como fecha el 31/12/1966, fecha de extinción del
SOVI.
3. Solo procede la asimilación de los periodos posteriores al parto
que no estuvieran cotizados.
El Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de diciembre de 2011, (RCUD
589/2011), señala que la aplicación del beneficio solo podrá incidir con
prestaciones que se correspondan con el momento, la fecha de alumbramiento
de los hijos de que se trate, de manera que si éstos nacieron después del 1 de
enero de 1967, no será posible imputar esas cotizaciones ficticias a un sistema
de previsión inexistente en el momento en que se produjo el hecho.
2.- Otras cotizaciones computables para causar pensión SOVI.
Además de la afiliación al Retiro Obrero Obligatorio y las cotizaciones al
extinguido SOVI, son computables para acreditar los 1800 días de carencia:
Periodos de servicios prestados al Estado siempre que no haya sido como funcionario, en una empresa, entidad
63
u organismo antes de 1/1/1959, tal y como establece la Ley
de 26/12/958.
Cotizaciones al Montepío Nacional del Servicio Doméstico antes de 1/1/1967.
Cotizaciones al Montepío de la Asociación Benéfica de Toreros.
Cotizaciones a la Caja de Seguros Sociales de Guinea por trabajadores españoles.
Cotizaciones a MUNPAL antes de 1967. Periodos de prisión sufridos como consecuencia de
los supuestos contemplados en la Ley 46/1977, de amnistía.
Afiliación al Censo Laboral Agrícola precedente al REA.
Efectos económicos:
Se regulan en el artículo 10 de la Orden de 2/2/1940 y son los
siguientes:
Mayores de 65 años de edad, desde el día siguiente al cumplimiento de
esa edad, si se solicita la prestación en los 30 días siguientes. Transcurridos 30
días desde el cumplimiento de la edad, el día primero del mes siguiente a la
solicitud.
En el supuesto de vejez por invalidez; día de solicitud.
SOVI, rama agraria, día primero del mes siguiente a solicitud. (Artículo
73 del Decreto de 26/5/1943).
El derecho a la pensión es en todo caso imprescriptible.
COMPATIBILIDADES:
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Con el trabajo
Es incompatible con todo trabajo o actividad que suponga la inclusión en
el sistema de Seguridad Social, quedando el derecho en suspenso.
Con otras pensiones:
Es oportuno señalar que la incompatibilidad no se aplico estrictamente
hasta 1982, año en que se dicto la circular 66/82. En la actualidad:
• Las pensiones SOVI son incompatibles entre sí, debiendo optar. • Con pensiones del Régimen General y de los Regímenes
Especiales del Sistema de la Seguridad Social, salvo con la
pensión de viudedad, en virtud de lo previsto en la Disposición
Transitoria séptima, modificada por Ley 9/2005, de 9 de junio. • Con pensiones causadas al amparo del antiguo Reglamento
de Accidentes de Trabajo, es compatible con las de incapacidad
permanente, si bien se minora su cuantía por concurrir. La de
viudedad es aplicable la Disposición Transitoria Séptima. • Pensiones de entidades sustitutorias y sectores laborales
pendientes de integración. Fueron compatibles hasta 23/7/1974,
fecha de entrada en vigor del TRLGSS, desde entonces tienen el
siguiente tratamiento:
a) Jubilación e incapacidad permanente: Son compatibles
pero se minora la cuantía del SOVI.
b) Viudedad, se aplica la Disposición transitoria séptima. • Pensiones de Clases Pasivas:
a) Jubilación e incapacidad permanente: Fueron compatibles
hasta 2/5/1991, fecha de entrada en vigor del Real Decreto
691/91, de cómputo reciproco.
b) Las causadas después son incompatibles debiendo optar.
c) Viudedad, se aplica la Disposición Transitoria Séptima. • Pensiones percibidas por mutilados por causa de la guerra
civil española: Se consideran compatibles y no concurrentes.
65
• Subsidio de ayuda de tercera persona de la LISMI, Ley 13/82
de 7/4. Son compatibles y no concurrentes. • Pensiones de la extinguida MUNPAL.
a) Jubilación o incapacidad permanente. Compatibles
hasta 30/9/1978, fecha vigencia del RD 2175/1978,
que estableció el cómputo recíproco. Las causadas
a partir de esa fecha son incompatibles.
b) Viudedad. Fueron compatibles hasta 30/9/1978. A
partir de esa fecha y a raíz de la entrada en vigor del
cómputo reciproco se declararon incompatibles. A
partir de 31/8/2005, con la modificación de la
Disposición Transitoria séptima, párrafo segundo,
vuelven a ser compatibles. • Prestaciones económicas establecidas por Ley 3/2005, de 18
de marzo. Son prestaciones económicas extraordinarias
reguladas por Ley y otorgadas a los ciudadanos de origen
español desplazados, durante su minoría de edad, al extranjero y
en el periodo comprendido entre 18/7/1936 y 31/12/1939, como
consecuencia de la Guerra Civil española, y que desarrollaron la
mayor parte de su actividad laboral fuera de España. No son
consideradas ni incompatibles ni concurrentes.
Cuantía:
La cuantía de las pensiones de vejez e invalidez del SOVI está
establecida anualmente por Ley de Presupuestos Generales del Estado. La
cuantía actual está fijada en 375,70 € anuales, para los supuestos de no
concurrencia.
En caso de concurrencia:
66
• Pensiones de la misma naturaleza de las que el causante es el
mismo beneficiario: Importe 6 € 85 céntimos mensuales. • Pensiones concurrentes de las que el causante no es el
beneficiario de la pensión SOVI:
a) Si concurren con pensiones del sistema, 61,78 €
mensuales.
b) Si concurren con pensiones ajenas: 71,52 €
mensuales.
Si la suma de todas las pensiones concurrentes y la del SOVI
fuera inferior a la cuantía fija del SOVI, en cómputo anual, se
revaloriza la pensión SOVI hasta alcanzar esa cifra.
Según resulta de la LPGE para 2011, Ley 39/2010, artículo 45
Tres. Cuando, para el reconocimiento de una pensión del
extinguido Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez, se hayan
totalizado períodos de seguro o de residencia cumplidos en otros
países vinculados a España por norma internacional de
Seguridad Social que prevea dicha totalización, el importe de la
pensión prorrateada a cargo de España no podrá ser inferior al 50
por 100 de la cuantía de la pensión del Seguro Obligatorio de
Vejez e Invalidez que en cada momento corresponda.
Extinción:
Las prestaciones del SOVI son vitalicias y se extinguen exclusivamente
por el fallecimiento del beneficiario.
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1 La jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social, Ed. Aranzadi, pág. 21. 2 Son el RD 1539/2003, de 5 de diciembre, que establece coeficientes reductores de la edad de jubilación a favor de trabajadores que acrediten un grado importante de minusvalía y el RD 1851/2009, que desarrolla el artículo 161 bis de la LGSS en cuanto a la anticipación de la jubilación de los trabajadores con discapacidad en grado igual o superior al 45%. 3 El Texto actual se ha formado a través de las diferentes reformas normativas, y partiendo de la redacción original de la Ley de 21 de abril de 1966, son las principales reformas de la modalidad contributiva de la prestación, las siguientes: La Ley de Financiación y Perfeccionamiento de la Acción Protectora de la Seguridad Social, que entre otras medidas sustituyó las bases tarifadas por un sistema más próximo a salarios reales. La Ley 26/85, de 31 de julio, Medidas urgentes para la racionalización de la estructura y de la acción protectora , que incrementó el periodo mínimo de cotización de 10 a 15 años y modifico el cómputo de la base reguladora de 2 a ocho años. La ley 24/1997 de Consolidación y Racionalización del sistema de Seguridad Social, que amplió el período de determinación de la base reguladora a 15 años, acentuación de la proporcionalidad de los años de cotización en la determinación del porcentaje, la transformación de la denominación de las pensiones de incapacidad permanente en pensiones de jubilación al alcanzar los 65 años. La Ley 35/2002, de 12 de julio, de jubilación gradual y flexible, que afecto a la jubilación anticipada, jubilación parcial, compatibilidad con el trabajo. La ley 40/2007, que afecta a la pensión de jubilación, reforzando la contributividad de la prestación, excluye el cómputo de días por pagas extraordinarias, afecta al régimen jurídico de la pensión de jubilación parcial, incentiva la prolongación de la vida activa. Finalmente la Ley 27/2011 de 1 de agosto, de Actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social introduce la última de las reformas en la pensión de jubilación, reforma que afecta a la edad ordinaria de jubilación, al periodo de cálculo, a la anticipación de la edad de jubilación, a la jubilación parcial entre otras materias. 4 Reglamentariamente el desarrollo legal se completa con la Orden de 18 de enero de 1967, Orden de Vejez; por el R.D. 1647/1997, que desarrolla determinados aspectos de la Ley 24/1997, de 15 de julio de consolidación y racionalización del sistema de la Seguridad Social; por el Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, que regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial y el RD 1132/2002, de 31 de octubre, que desarrolla determinados preceptos de la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible. 5 El Criterio Administrativo 9/2011, sobre alcance de la protección derivada de accidente de trabajo a los trabajadores extranjeros, delimita el ámbito de protección, para estas contingencias, a los extranjeros que tienen permiso de residencia y trabajo simultáneamente o a aquellos a los que resulte de aplicación el convenio 19 OIT, o aquellos de países que aún no ratificando el Convenio 19, tienen suscrito con España acuerdo de reciprocidad en la materia. 6 Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en materia de prestación por desempleo. 7 Artículo 12 del TRLGSS. 8 Guillermo Barrios Baudor, “Las Situaciones Asimiladas al Alta en el Sistema Español de Seguridad Social”, edit. Aranzadi 1997, pág. 87. 9 Sobre ellas, la monografía de Guillermo Leandro Barrios Baudor, Las Situaciones Asimiladas al Alta en el Sistema Español de Seguridad Social, Editorial Aranzadi, 1977 10 A partir de la Ley 27/2011, artículo 9.1, se considerara cotizado todo el periodo de excedencia por cuidado de hijos o menores. 11 Criterios de aplicación del INSS; criterio 15/2003-04 RJ130/2009. 12 Sentencias del Tribunal Supremo de 30/1/2008 RCUD 480/2007; 14/10/208, RCUD 3429/2008 y de 10/11/2008, RCUD 56/2008. 13 Redacción dada por el artículo 1.1 de la Ley 26/1985, de 31 de julio. 14 Se aplica en minería del carbón, artículo 9.1 del Decreto 298/1973, de 8 de febrero, en el resto de minería, regulada por el Estatuto Minero, (artículo 2.1 RD 2366/1984, trabajadores ferroviarios, (artículo 3.1 del RD 2621/1986, de 26 de diciembre, modificado por disposición adicional 9ª del RD 863/1990, de 6 de julio), trabajadores del R.E. del mar, (artículo 37.3 del TR. Del Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, Decreto 2864/1974, de 30 de agosto), en trabajadores que prestan servicios en la actividad aérea, (RD 1559/1986, de 28 de junio), bomberos incluidos en el Régimen General, RD 383/2008 y miembros de la Ertzaina, DA 47ª de la LGSS, añadida por la DF 3ª de la Ley 26/2009, de PGE. Para discapacitados, con un grado de discapacidad superior al 65% RD 1539/2003 y para los discapacitados con un grado igual o superior al 45% y que no alcanza el 65%, el RD 1851/2009.
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15 Sentencia en interés de Ley del Tribunal Supremo de 10/6/1974, RJ 1974,3021). 16 Sentencia del Tribunal Supremo de 23/11/2003, RCUD 1152/2009. 17 Sentencia del Tribunal Supremo de 4/4/2007, RJ 2007/3978. 18 Añadida por el artículo 20 de la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social. 19 Circular del INSS, 4/2003, instrucción 1.2. 20 El principio de proporcionalidad directo fue considerado inconstitucional por Sentencia253/2004, de 22 de diciembre, al considerar que el contrato de trabajo a tiempo parcial se utilizaba principalmente en aquellos sectores y para aquellos trabajos desempeñados sobre todo por mujeres y que indirectamente suponía una situación de desigualdad de trato. En la Sentencia del Tribunal Constitucional se hace un detallado examen evolutivo de la regulación y conflictividad generada por el trabajo a tiempo parcial y su consideración a efectos carenciales en el reconocimiento de las prestaciones de Seguridad Social. 21 Redacción dada por la Disposición Final 3ª -9, de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado. 22 En los mismo términos, sentencias del Tribunal Supremo de 22/6/2009, RJ 2009/6181; de 26/1/2010, RJ 2010/3129; de 10/3/2009, RJ 2009/1721; y de 30/1/2008, RJ 208/2081. 23 Según criterio administrativo 2001/81. 24 Seguida de otras muchas, como las de 27/10/1998, 4 de febrero de 1999, y 30 de enero de 2001. 25 Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2001, RCUD 2930/2000. 26 Es de aplicación en este supuesto la circular 4/2003, de 8 de septiembre, Instrucción 6.4.1.). 27 Previsión normativa introducida por el artículo 40.1 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social. 28 La Ley 40/2003, de 18 de noviembre, clasifica las familias numerosas atendiendo a los siguientes criterios: Familia numerosa es la constituida por tres o más hijos, pero también si está formada por dos hijos y uno esta discapacitado, también con dos hijos cuando ambos ascendientes están discapacitados o lo está uno con un grado igual o superior al 65%, o estuvieran ambos incapacitados para trabajar. De categoría general es la formada por cinco o más hijos o por cuatro, cuando tres procedan de parto, adopción o acogimiento múltiple 29 Sentencia del Tribunal Supremo de 24/1/1995, RJ 1995/405 y de 27/1/1998, RJ 1998/1194. 30 SSTSJ Cantabria 10/5/1966 (AS 1966,1618), Castilla y León 28/1/1997 (AS 1997,293), Galicia, 2 enero 1997 (AS 1997,1) y Madrid 8/11/1994, (AS 1994,4591). 31 Sentencia del Tribunal Supremo de 27/3/2007, RCUD 4833/2005, según la cual, la remisión que hace el artículo 22 del Decreto 2346/69, que regula el Régimen Especial, al Régimen General, en relación con la disposición transitoria tercera, avala la aplicación del beneficio a este régimen especial. 32 Sentencia del Tribunal Supremo de 28/2/2000, RCUD 519/1999. 33 Criterio Administrativo 7/2010. 34 Criterio Administrativo 5/1990, si bien en él se exige que el trabajador anule la solicitud y devuelva el primer pago de pensión. 35 Criterio Administrativo 5/2002. 36 Criterio Administrativo 7/1999. 37 Criterio Administrativo 12/2009. 38 Según Criterio Administrativo 27/2001, considera que la referencia a ingresos inferiores al SMI remite a la procedencia o no de cursar el alta en el RETA. Acogiendo la doctrina del Tribual Supremo , entre otras sentencia de 29/10/1997, según la cual el alta en el RETA procede o no en función de los ingresos obtenidos en el ejercicio de la actividad profesional por cuenta propia y de que superaran o no el SMI. 39 Artículo 3 del Decreto Ley de 2 de septiembre de 1955, con vigencia según disposición final primera de 1 de enero de 1956. 40 Sentencia del Tribunal Supremo de 18/07/2011, RCUD 3970/2010. 41 Así lo ha considerado el Tribunal Supremo, sentencias de 16/3/1992, 24/2/1993 y 14/6/1993). 42 Sentencia de 21/12/2009, RJ 2010/446; aunque la redacción literal de la DA 44ª LGSS, se refiere a «cualquier régimen de la Seguridad Social», la misma debe ser interpretada en un sentido amplio atendiendo al principio de transversalidad plasmado de modo expreso y con vocación de generalidad por la propia norma y a la finalidad del precepto, por ello debe ser
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aplicada a todas las prestaciones, incluidas las del SOVI, que se causen a partir de la fecha en vigor de la Ley de Igualdad, con independencia de la fecha de la legislación por la que se rijan. 43 En este sentido, respecto a los nacimientos producidos con posterioridad al 1 de enero de 1967 , niegan la aplicación de la DA 44ª LGSS las SSTS de La Rioja, 30-7-2008 (AS 2009, 3) y Aragón, de 7-5-2008 (AS 2008, 2510) .
