La Legitimación Del Derecho en Habermas

FILOSOFA DEL DERECHO

SI LA CRISIS DE REPRESENTACIN POLTICA, DE LOS PARTIDOS POLTICOS Y de la democracia era vista como el problema esencial de Colombia durante la dcada de los ochenta, en la actualidad dicha visin se concentra en la manera como los problemas de legitimidad y demo-cracia se nutren de la violencia, de la inseguridad y de la subordina-cin de lo pblico a los intereses privados.

Boaventura de Sousa Santos y Mauricio Garca Villegas.El Caleidoscopio de las justicias en Colombia, p. 81

La legitimacin del derecho en HabermasDanilo Chavarro

LA LEGITIMACIN DEL DERECHO EN HABERMAS

DANILO CHAVARRO

Jrgen Habermas proposes a link between law and communicative rationality, since this would allow a coherent integration of society through law and a balanced reconstructive theory of laws legitimacy. According to this idea, this article examines how the German author aims to overcome the limitations of positivism and of the traditional conception of practical reason as legimitate sources of the judicial realm in order to balance the asymmetrical tension bet-ween facticity and validity in law.

Introduccin

Durante la dcada de los sesenta Habermas ya haba esbozado que el derecho positivo, en su doble dimensin de derecho de libertad y de coaccin, necesitaba de una justificacin prctica a travs de su vinculacin a una moral de principios.

1 Slo en la dcada de los noventa ha visto la luz la propuesta

habermasiana. El paradigma que Habermas ha implementado es, sin lugar a dudas, desbordante: imputa papeles inusitados al derecho en el marco de una teora crtica de la sociedad. Justamente por ello los modelos desde los cuales algunas teoras han observado la legitimacin del derecho se han tornado limitados, por decirlo de alguna manera, al momento de evaluar las diversas dimensiones de la justificacin del derecho.

2 Las causas reales de este

1 Habermas, Jrgen, Reflexiones sobre la posicin evolutiva del derecho moderno en: La reconstruccin del materialismo histrico, Taurus Ediciones S.A., Madrid, 1981.2 En este sentido puede verse: Oscar Meja Quintana, Elementos para una reconstruccin del estatuto epistemolgico de la filosofa del derecho, Tolerancia, XV Congreso Interamericano de Filosofa, II Congreso Iberoamericano de Filosofa en la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1216 de enero de 2004.

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desbordamiento estriban no slo en la interdisciplinariedad que caracteriza la formacin acadmica de Habermas,

3 sino tambin en el carcter universal

que l mismo ha acuado a su concepcin de la racionalidad.4 Desde el

punto de vista de la racionalidad comunicativa todo el abanico de propuestas legitimadoras del derecho se proyecta a travs de una sola dimensin. No en vano la propuesta de Habermas resulta ser un intento de integracin de las ya clsicas dimensiones de la validez del derecho: la validez normativa, la validez jurdica o lgicoformal y la validez fctica o sociolgica.

5

La concepcin habermasiana de la racionalidad, debido a la universalidad que le imprime su carcter procedimental,

6 intenta articular todas las

dimensiones de validez por las que, de una u otra manera, han tomado partido las posturas normativistas y empiristas de la legitimacin. Desde aqu ya se infiere que los efectos integradores de la racionalidad comunicativa ponen en tela de juicio la competencia de la tradicional concepcin de la razn prctica en pro de la articulacin de las diversas dimensiones de validez del derecho. Por tal razn, y con el convencimiento del potencial que la racionalidad comunicativa guarda en favor de una solucin a los problemas generados en la modernidad, Habermas intenta eliminar el mayor obstculo en el camino hacia una coherente legitimacin del derecho: la insuficiencia de la tradicional concepcin de la razn prctica en pro de la actualizacin del potencial integrador del ltimo.

3 Es decir, el hecho de que un problema iusfilosfico sea abordado por un filsofo, implica una ampliacin de la dimensin jurdica en la que comnmente se mueve un iusfilsofo. No en vano ha dicho el mismo Habermas: [...] Hace tiempo que en Alemania la filosofa del derecho ya no es cosa de filsofos, si en lo que apenas menciono el nombre de Hegel y me apoyo ms decididamente en la teora kantiana del derecho[...] evito conectar con una filosofa del derecho reducida a trminos de ciencia jurdica[...] (Habermas, Jrgen Facticidad y Validez, Editorial Trotta S.A, 1998, p.57). 4 Universal en el sentido de articular a travs de un uso comunicativo del lenguaje la racionalidad tcnica, tica y moral. 5 La asuncin excluyente de cada uno de estos tres criterios de determinacin de la validez del derecho ha sido un rasgo caracterstico de los diversos modelos tericos propuestos hasta nuestros das. Por el contrario, el proyecto de Habermas se orienta ms hacia una articulacin de los tres criterios. Justamente por esta posicin integradora su proyecto se torna desbordante respecto de la mayora de los paradigmas de la legitimacin. Respecto de los distintos modelos y propuestas que asumen uno u otro criterio, puede verse a: Falcon y Tella, Mara Jos, Concepto y fundamento de la validez del derecho, Universidad Complutense de Madrid, 1994.6 Procedimental en el sentido de que no se constituye en una fuente de contenidos normativos, sino en un procedimiento discursivo para la obtencin de normas a travs del medio argumentativo.

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De todo esto se deduce que, ante los ojos de Habermas, tanto el modelo kantiano como el paradigma positivista de la legitimacin del derecho ya sea en cualquiera de sus versiones se hallaron inermes a la hora de enfrentar una justificacin prctica del derecho. El principal problema que ha proyectado la tradicional concepcin de la razn prctica ha sido, desde la ptica universalista de la racionalidad comunicativa, la incapacidad para articular coherentemente es decir, sin mermas los tres usos de la misma, a saber: el pragmtico, el tico y el moral.

7 Esto, por supuesto, pone en evidencia que Habermas nunca

ha considerado plausible la reduccin unvoca de la racionalidad prctica a cualquiera de sus usos. Por el contrario, sus pretensiones se han inclinado, a lo largo de su proyecto terico, a una rearticulacin que comprenda todo el espectro de la razn prctica

8 a travs del uso comunicativo del lenguaje.

Desde la publicacin de los trabajos contenidos en Teora y Praxis, Habermas ya haba preconcebido en la antinomia

9 entre saber tcnico/saber prctico,

la irresoluta incompatibilidad de los usos de la razn prctica. Por tanto, la sobredimensionalizacin de la racionalidad tcnica dentro del positivismo jurdico, as como la sobredimensionalizacin de la racionalidad moral dentro del paradigma kantiano, resultaron ser, a los ojos de Habermas, no slo respuestas desacertadas al problema de la legitimidad del derecho, sino tambin el efecto de una inadecuada concepcin de la racionalidad.

En el horizonte que brinda un orden social fragmentado, el diagnstico

habermasiano derivado de la naturaleza dual del proceso de racionalizacin mostr el predominio excluyente de la racionalidad tcnica a travs de la colonizacin del mundo de la vida. Esto hizo evidente la incompatibilidad entre la racionalidad sistmica,

10 tica y moral. La dimensin jurdica, a partir

7 Esto quiere decir que la razn comunicativa articula efectivamente las tres manifestaciones de la racionalidad prctica. En este sentido puede verse a Margarita Boladeras, quien afirma que Habermas [...]entiende que cada una de estas perspectivas muestra una faceta relevante de los distintos problemas que rodean la orientacin de la accin[...] pero considera que los intentos por identificar la razn prctica con slo una de estas perspectivas implica un reduccionismo que debe superarse[...]. Boladeras, Margarita, Comunicacin, tica y poltica. Habermas y sus crticos, Tecnos, Madrid, 1996, p. 102.8 La bsqueda en pro de una racionalidad universal emprendida por Habermas de una u otra forma ha intentado integrar todo el espectro de la razn prctica y ello no excluye, por supuesto, la racionalidad tcnica. 9 Ver Habermas, Jrgen, La doctrina clsica de la poltica en su conexin con la filosofa social, en: Teora y Praxis, Ediciones Altaya, Madrid, 199410 Una racionalidad teleolgica o tcnica generalizada y transferida a los sistemas autorregulados.

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del papel que Habermas le atribuye como ncleo de la interaccin social, se ha constituido en el escenario de esta incompatibilidad. En consecuencia, las diversas teoras de la legitimacin del derecho son, en gran medida y al fundamentarse excluyentemente en uno u otro tipo de racionalidad, una clara muestra de esa incompatibilidad. El mensaje de Habermas ha sido claro: mientras se contine optando por cimentar el derecho sobre las bases de la tradicional concepcin de la razn prctica, cualquier tentativa de justificacin del derecho positivo resultara fallida. Habermas piensa que slo a partir de una racionalidad cuyo eje se constituya en la comunicacin, se puede construir un modelo plausible a la hora de legitimar el derecho. En consecuencia, la teora habermasiana de la accin comunicativa ha venido a constituir la nueva base estructural de un nuevo modelo de legitimacin del derecho. El siguiente paso, entonces, si hemos acertado en nuestra interpretacin de la teora de Habermas, ha sido la elaboracin de una teora del derecho desde la racionalidad comunicativa o, lo que significa lo mismo, una teora discursiva del derecho.

La gestacin de cualquier teora del derecho implica la consideracin de sus principales momentos. Por consiguiente, creacin, aplicacin e interpretacin constituyen tpicos irrenunciables de cualquier estudio filosfico del derecho. Habermas, en esta misma lnea, no deja de tratar estos aspectos a lo largo de Facticidad y Validez. Sin embargo, y sin desconocer la importancia de los momentos de ejecucin e interpretacin del derecho, el momento de creacin y, consecuentemente, el de legitimacin se erigen como el centro de toda la teora habermasiana del derecho y la sociedad. Pero, de dnde emana la necesidad de una adecuada legitimacin del derecho? Por qu es tan prioritaria su legitimacin? A este interrogante Habermas respondera que el carcter prioritario de la legitimacin del derecho se origina en la potencialidad de ste como vehculo de integracin social. Segn Habermas, no existe otro medio ms apto para la consolidacin de la integracin social que el derecho. Por consiguiente, y en el marco de las diversas funciones que Habermas atribuye al mismo,

11 su ascenso a categora de mediacin social constituir la funcin

determinante del derecho. El potencial integrador del derecho emana de su capacidad para catalizar todo el espectro de la razn prctica. En esta medida, todos los usos de la razn prctica se tornan compatibles en el momento de creacin del derecho. Es decir, la dimensin jurdica ser el espacio donde los lenguajes propios de la racionalidad sistmica, moral y tica se conecten

11 Efectivamente, en el marco de la vinculacin derecho/accin comunicativa, el primero no slo se constituye en el mecanismo de integracin de la sociedad, sino tambin, entre otras funciones, en el transformador del poder comunicativo en poder administrativo, etc.[...]

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equilibradamente entre s.12

Esta integracin slo resulta posible a travs de la fundamentacin del derecho en la racionalidad comunicativa. La racionalidad comunicativa ser entonces, a travs de un principio general del discurso que representa un uso pragmtico del lenguaje, la encargada de imprimirle al derecho la facultad de articular los asuntos propios de cada modalidad de uso de la razn prctica.

Con un derecho cuyo potencial integrador se haya actualizado a travs de la racionalidad comunicativa, Habermas pretende encontrar una salida a la problemtica derivada de la naturaleza dual del proceso de racionalizacin: la desarticulacin suscitada entre la integracin sistmica que rige el sistema econmico y polticoadministrativo y el mundo de la vida que se integra a travs de la accin comunicativa. Pero cmo el derecho podra articular simtricamente ambas modalidades de integracin? Segn Habermas, es en el momento de creacin de las normas jurdicas donde se concreta la integracin de la sociedad. Por consiguiente, es en la legitimacin del derecho donde se proyecta la clave de la integracin social. La conclusin es evidente: una coherente integracin de la sociedad depende de una coherente legitimacin del derecho. He ah la importancia que ocupa el derecho dentro de la teora crtica de la sociedad.

En consecuencia, este ensayo se inclinar a dos objetivos: en un primer momento, se intentar mostrar la forma como Habermas plantea la necesidad de vincular el derecho a la racionalidad comunicativa en favor de una actualizacin del potencial integrador del primero. Esto, como se esboz en un principio, con miras a una posible integracin de la sociedad. Para acreditar la aludida vinculacin entre racionalidad comunicativa y derecho expondr desde una perspectiva muy general en qu consiste la racionalidad comunicativa propugnada por Habermas. Seguidamente, y apoyado en la descripcin del paradigma de la racionalidad comunicativa, mostrar las limitaciones e insuficiencias que Habermas ha visto en la relacin derechorazn prctica. Aqu se har referencia a los fallidos intentos por obtener una simtrica articulacin entre las siguientes categoras: derecho objetivo/derecho subjetivo, autonoma privada /autonoma pblica y poder poltico/derecho. Por ltimo, mostrar las ventajas que Habermas percibe en la vinculacin del derecho a un nuevo paradigma de la racionalidad, a saber, la accin comunicativa. Las ventajas se encontrarn, inequvocamente, en la obtencin de una coherente

12 Como se ver en posteriores lneas, en el mbito del derecho resulta posible, a travs del medio lingstico, articular los discursos pragmticos, ticos y morales.

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integracin social a travs del derecho. En un segundo momento, el objetivo de este trabajo ser mostrar la teora reconstructiva de la legitimacin del derecho que propone Habermas. Aqu se realizar una exposicin de la propuesta que intenta equilibrar la asimtrica tensin interna y externa entre la facticidad y la validez del derecho. Es decir, la tensin suscitada entre autonoma privada y autonoma poltica e, igualmente, la tensin entre derecho y poder poltico, respectivamente.

La necesidad de vinculacin entre el derecho y la racionalidad comunicativa

La racionalidad comunicativa

Habermas, de la misma forma que ha diagnosticado la inexistencia de una teora de la evolucin social que d cuenta con mayor amplitud de los distintos procesos sociales, ha negado la existencia de una teora de la comunicacin que abarque no slo las propiedades semnticosintcticas del lenguaje, sino tambin las propiedades pragmticas del mismo.

13 Ante este vaco, Habermas

ha apuntado sus esfuerzos hacia el desarrollo de una ciencia reconstructiva14

cuyo propsito sera la identificacin y reconstruccin de las condiciones universales del entendimiento posible, es decir, la reconstruccin de la base universal de la validez del habla.

El panorama terico que se proyectaba ante Habermas mostraba un predominio de las teoras conductistas y empiristas de la comunicacin. El mayor defecto que evidenciaban aquellas teoras radicaba en la reduccin de los significados a meras caractersticas comportamentales.

15 Esto, sin lugar a dudas,

impeda la elaboracin de una concepcin pragmtica de la comunicacin. A pesar de este restringido panorama terico, Habermas observ en el mismo una teora que, si bien no supla plenamente las limitaciones relativas al tratamiento de las propiedades pragmticas del lenguaje, s propugnaba un uso formal del

13 Las propiedades del lenguaje que tienden al entendimiento.14 Aquellas ciencias que reconstruyen un saber preterico.15 [...] pues bien, partiendo de la semitica de Charles Morris se han desarrollado planteamientos de una teora general de la comunicacin. Esta integra en su marco categorial el modelo del behaviorismo lingstico (la reaccin comportamental, mediada por signos, de un organismo particular sometido a estmulos)[...]. Habermas, Jrgen, Qu significa una pragmtica universal?, en: Teora de la accin comunicativa: complementos y estudios previos, Red Editorial Latinoamericana, Mxico, 1996, p. 304.

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mismo: la teora de los actos de habla.16

Habermas consideraba que la teora de los actos de habla guardaba dos aspectos comunes con el proyecto de una pragmtica universal: en primer lugar, ambas estudiaban las unidades bsicas de los actos de habla (las emisiones) y, en segundo lugar, ambas encaraban estas emisiones con la misma actitud que la lingstica se enfrentaba a las oraciones gramaticales. Sin embargo, y a pesar de esta convergencia, el modo en que Habermas concibi la pragmtica universal se distanci de la teora de los actos de habla. La causa de este distanciamiento fue la no observacin por parte de esta teora de las propiedades pragmticas del lenguaje, la cual, a su vez, se originaba en la reduccin del mismo al marco semnticosintctico.

Desde la perspectiva de Habermas, el objetivo de la pragmtica universal debera desarrollar una doble cobertura, es decir, tanto el establecimiento de las reglas (condiciones) que un hablante competente debe dominar para crear oraciones semnticamente correctas, como la reglas (condiciones) para una correcta emisin de las mismas. Estos objetivos se distribuan, segn Habermas, entre la lingstica y la teora de los actos de habla, respectivamente. De la lingstica, Habermas infiri una competencia lingstica,

17 mientras que de

la teora de los actos de habla infiri una competencia comunicativa.18

Ambas modalidades de competencia llevaron a Habermas al planteamiento del siguiente interrogante: se justifica una distincin analtica entre competencia lingstica y competencia comunicativa? o las estructuras de la oracin guardan efectivamente las estructuras de los actos de habla (emisiones)? La respuesta de Habermas ha sido, en ambos sentidos, afirmativa. Segn Habermas, la estructura de la oracin s guarda efectivamente las estructuras de los actos de habla, pero su alcance se torna limitado, es decir, la estructura de la oracin no establece un contacto integral con la realidad

19, ms claramente,

con el mbito de ejercicio de las oraciones.

Justamente la imposibilidad de acceso al mbito activo de las oraciones constituy el fundamento de existencia de una competencia comunicativa autnoma de la competencia lingstica. De esta forma, mientras la competencia

16 [...]como punto de partida ms prometedor para una pragmtica universal, me apoyar sobre todo en la teora de los actos de habla (Searle, Wunderlich) iniciada por Austin[...] (Habermas, 1996: 306).17

Capacidad de construir inteligiblemente las oraciones gramaticales.18

Capacidad de emitir actos de habla que satisfagan la pretensin de verdad, veracidad y rectitud.19

Es decir, la estructura de la oracin nos remite al plano meramente semntico y sintctico.

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lingstica se restringa al plano de la correcta elaboracin gramatical de las oraciones, la competencia comunicativa implicara tres aspectos ms que vincularan las oraciones a tres mbitos diversos de la realidad: una realidad externa cuyo contenido indica un hecho o experiencia en el mundo natural, una realidad interna que se expresa en la manifestacin de la intencionalidad del hablante y, en ltimo lugar, una realidad normativa que supone la adecuacin o no adecuacin de una oracin a un contexto normativo determinado. As, Habermas arrib a las cuatro pretensiones que constituyen la base de validez del habla (las condiciones del entendimiento posible)

20: a) una pretensin

de inteligibilidad que hace referencia a la correcta elaboracin gramatical de las oraciones; b) una pretensin de verdad que implica que la proposicin que hace referencia a la realidad externa y que, a su vez, est contenida en la oracin, debe ser verdadera; c) una pretensin de veracidad que implica que el hablante debe manifestar sus intenciones sinceras con su emisin; y d) una pretensin de rectitud que implica que el contenido de la oracin debe adecuarse a una realidad normativa. Estas cuatro pretensiones de validez constituyen el fundamento de toda accin comunicativa, entendimiento y acuerdo posible.

Para Habermas, el acto de habla se compone estructuralmente de dos partes fundamentales: el contenido proposicional y el acto ilocucionario. El ncleo del acto ilocucionario constituye la fuerza generativa de la comunicacin. Justamente de ella depender si un acto de habla es efectivamente bien logrado o malogrado.

21 En este sentido, el xito efectivo o fracaso de un acto

de habla estribar en el hecho de que el oyente entienda o no el contenido proposicional tal como fue expresado por el hablante y, consecuentemente, si el contenido proposicional es aceptado o no por el oyente. Con base en el contenido proposicional de los actos de habla, Habermas determin el ncleo que sostendra su proyecto encaminado hacia la consolidacin de una pragmtica universal: una accin comunicativa proposicionalmente diferenciada y lingstica.

20 [...]El hablante tiene que elegir una expresin inteligible, para que hablante y oyente puedan

entenderse entre s; el hablante tiene que tener la intencin de comunicar un contenido proposicional verdadero, para que el oyente pueda compartir el saber del hablante; el hablante tiene que querer expresar sus intenciones de forma veraz para que el oyente pueda creer en la manifestacin del hablante (pueda fiarse de l); el hablante tiene, finalmente, que elegir una manifestacin correcta por lo que hace a las normas y valores vigentes[...]. Habermas, 1996: 300.21

[...]el xito ilocutivo de un acto de habla se mide por el reconocimiento intersubjetivo que encuentra la pretensin de validez que en l se sostiene[...]. Habermas, Jrgen, Racionalidad del entendimiento, en Verdad y Justificacin, Editorial Trotta, 1999, p. 109.

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Desde la perspectiva de los dos componentes estructurales de los actos de habla, Habermas establece dos niveles en los que paralelamente se desarrolla toda emisin: el nivel de las experiencias o estados de cosas y el nivel de la intersubjetividad. El primero implica una comunicacin en el plano de los objetos del mundo. Aqu, el oyente entiende (entendimiento predicativo) el objeto en el contexto del mundo de las cosas. Por su parte, el segundo nivel implica que el oyente y el hablante relacionan mutuamente su subjetividad en cuanto al sentido (entendimiento del sentido) o forma como se expresa el contenido proposicional. Basndose en estos dos niveles de comunicacin, Habermas clasific los modos de uso del lenguaje

22 en: a) uso cognitivo; b)

uso regulativo; y c) uso representativo. En el uso cognitivo del lenguaje se comunican experiencias e imgenes del mundo. En este punto, la pretensin de verdad sobresale sobre las dems pretensiones de validez del habla. En el uso regulativo del lenguaje, la pretensin de verdad permanece implcita y sobresale la pretensin de rectitud en un contexto eminentemente normativo. Por su parte, y en ltimo lugar, el uso representativo implica que la intencin del hablante se tematiza a travs del acto de habla. Esto pone de manifiesto que la utilidad del uso comunicativo de las expresiones lingsticas no se restringe unvocamente a favor de la manifestacin de las intenciones del hablante, sino tambin a favor de la representacin de estados de cosas y del establecimiento de relaciones interpersonales:

[...]Aqu se reflejan los tres aspectos del entendersecon alguiensobre algo. Lo que el hablante quiere decir mediante una expresin est conectado tanto con lo que dice literalmente en ella como con la accin con la cual debe entenderse lo dicho. As pues, existe una relacin ternaria entre el significado de una expresin lingstica y a) lo que con ella se quiere decir, b) lo que en ella se dice y c) el modo de uso en el acto de habla[...] (Habermas, 1999: 107).

Estos niveles o mbitos objetuales, en los que cobran mayor o menor preponderancia ciertas pretensiones de validez de los actos de habla y un

22 [...]los modos de uso del lenguaje slo pueden deslindarse entre s recurriendo a casos

paradigmticos. Mi intencin no ha sido afirmar que cualquier secuencia de actos de habla puede clasificarse unvocamente bajo esos puntos de vista; lo que simplemente afirmo es que todo hablante competente tiene, en principio, la posibilidad de elegir unvocamente un modo, porque con cada acto de habla tiene que entablar cuatro pretensiones de validez, de modo que pueda dar preferencias a una de entre tres pretensiones universales de validez para tematizar un componente del habla[...]. Qu significa una pragmtica universal?, en: Habermas, 1996: 358-359.

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determinado modo de usar el lenguaje, no constituyen nada distinto de aquellos dos marcos referenciales que correspondan, en el marco de la tesis habermasiana sobre los intereses del conocimiento, a las dos categoras de ciencia: el marco referencial de la disponibilidad tcnica y de la accin instrumental (ciencias emprico analticas), por una parte, y el marco referencial de la comprensibilidad intersubjetiva y la accin comunicativa (ciencias histrico hermenuticas), por otra. Sin embargo, y despus de una aproximacin sustancial al lenguaje, Habermas se orienta por no fundamentar estos marcos referenciales en los intereses del conocimiento, sino en una consolidada concepcin de la racionalidad comunicativa. La racionalidad comunicativa se torna, entonces, y gracias a una mayor cobertura de la realidad fundada en la base de validez del habla, en una racionalidad universal

23 que cobija y articula ambos marcos

referenciales y, por supuesto, desestima una excluyente separacin entre los tipos de racionalidad propios de las ciencias emprico-analticas e histricohermenuticas. Desde esta perspectiva, podramos decir que la distincin analtica entre el inters tcnico y el inters prctico, que Habermas desarroll en la dcada de los sesenta, se articula con mayor eficiencia en el potencial de universalizacin de la racionalidad comunicativa.

Con fundamento en una concepcin pragmtica del lenguaje, as como en el desarrollo de las pretensiones de validez constitutivas del habla, Habermas obtuvo el medio para desarrollar una racionalidad que integrara todos los mbitos de la realidad:

24 si bien la pretensin de rectitud reclama mayor

relevancia en el mbito referencial de la intersubjetividad, no se deriva de ah una desaparicin de las dems pretensiones de validez, entre ellas la de verdad, propia del marco referencial de los objetos de la naturaleza. Lo mismo podra afirmarse de la pretensin de rectitud en el marco referencial de los objetos naturales, pues si bien no cobra un papel relevante, el horizonte normativo no

23 [...] es precisamente esta nocin ms comprensiva de racionalidad la que la teora de la

competencia comunicativa trata de desarrollar. Las pretensiones de inteligibilidad, de rectitud, y de verdad son presupuestos universales de la interaccin comunicativa. Estas pretensiones y las formas de resolver sobre ellas, todas conjuntamente y en su conexin recproca, constituyen el ncleo de una concepcin ms adecuada de racionalidad, de una concepcin de la que cabra plausiblemente decir que es universal. McCarty, Thomas, La teora crtica de Jrgen Habermas, Editorial Tecnos, 2002, p. 369.24

[...]los hablantes integran en un sistema los tres conceptos de mundo que en los otros tipos de accin aparecen en solitario o en parejas, y presuponen ese sistema como un marco de interpretacin que todos comparten, dentro del cual pueden llegar a entenderse. No se refieren sin ms salvedades a algo en el mundo objetivo, en el mundo social y en el mundo subjetivo[...]. Habermas, Jrgen, Teora de la accin comunicativa, Editorial Taurus, 1981, p. 143.

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desaparece. En este orden de ideas, la racionalidad comunicativa nos propone dos modelos discursivos propios de cada mbito objetual: el modelo discursivo de la verdad o discurso terico que resulta propio del mbito de los objetos de la naturaleza y se refiere a la realidad natural y, por otro lado, el mbito objetual de la intersubjetividad que se relaciona con el modelo discursivo de la correccin normativa, el cual se constituye a partir de una realidad eminentemente normativa. Son muchas las diferencias y similitudes entre ambos discursos. Entre ellas, y con una importancia determinante, sobresale la relacin entre consenso, verdad y rectitud.

Al referirnos a la relacin entre consenso y pretensin de verdad de los enunciados lingsticos, resulta inevitable el encuentro con la teora habermasiana de la verdad. Con ella, Habermas hace frente a aquellas teoras que conciben la verdad como correspondencia. Estas aducen que un enunciado es verdadero slo si corresponde con los hechos acaecidos en la realidad. Habermas se opone a esta postura aduciendo que los enunciados que queremos mostrar como verdaderos a travs de su correspondencia con la realidad no se corresponden con una mera realidad desprovista de referencias lingsticas. Por el contrario, nos hallamos ante una correspondencia entre enunciados lingsticos.

25 De esta manera, lo que se busca en el discurso terico es la

consolidacin de la pretensin de verdad de un contenido proposicional. Por consiguiente, a Habermas le resulta imposible desligar el discurso terico del desempeo argumentativo.

En el marco del discurso terico, el consenso que consolida la pretensin de verdad se funda en una argumentacin racional, es decir, libre de circuns-tancias coactivas. Esta exclusin de circunstancias ajenas a la racionalidad del discurso (un consenso de facto) trae al panorama lo que Habermas ha denominado una situacin ideal de habla:

[...]llamo ideal a una situacin de habla en que las comunicaciones no solamente no vienen impedidas por influjos externos contingentes, sino tampoco por las coacciones que se siguen de la propia estructura de la comunicacin. La situacin ideal de habla excluye las distorsiones

25 [...]pero, argumenta Habermas, las teoras de la verdad como correspondencia estn cargadas

de dificultades insuperables: tratan en vano de romper, y de salirse de, la esfera del lenguaje. Los hechos con los que los enunciados verdaderos se corresponden no son como seala Strawson cosas o sucesos en la faz del globo, presenciados, odos o vistos; son lo que los enunciados (cuando son verdaderos enuncian)[...]. McCarty, 2002: 350.

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sistemticas de la comunicacin. Y la estructura de la comunicacin deja de generar coacciones slo si para todos los participantes en el discurso est dada una distribucin simtrica de oportunidades de elegir y ejecutar actos de habla. De esta exigencia general de simetra pueden deducirse para las distintas clases de actos de habla exigencias especiales de equidistribucin de las oportunidades de elegir y ejecutar actos de habla[...] (Habermas, 1996: 153).

En esta medida, Habermas considera que la situacin ideal de habla debe implicar las siguientes condiciones: a) todos los participantes del discurso deben poseer la oportunidad de ejecutar actos de habla en pro de la ini-ciacin del discurso o de su prolongacin, b) todos los participantes tienen el derecho de tematizar todas las pretensiones de validez con el fin de que ninguna quede sustrada de una revisin crtica, c) slo pueden participar en el discurso aquellos agentes que tengan iguales oportunidades de participar en el discurso con actos de habla representativos

26 y, por ltimo, d) slo se

permite la participacin de agentes que tengan igual oportunidad de realizar actos de habla regulativos.

27

Por su parte, la relacin consenso-rectitud se desarrolla en el mbito del discurso prctico. Aqu prima la bsqueda por la efectividad de la pretensin de rectitud en el marco de un horizonte normativo. Al igual que en el mbito del discurso terico, en el discurso prctico debe existir una situacin ideal de habla como condicin irrenunciable en pro de la obtencin de un discurso argumentativo. De esta forma, la nica coaccin posible ser la del mejor argumento. La situacin ideal se constituye as en el criterio que permite determinar cundo un consenso es engaoso (impuesto) o racional (obtenido argumentativamente). Tanto el discurso terico como el prctico requieren necesariamente, si es que pretenden arribar a un consenso racional, de una situacin ideal de habla. Por consiguiente, el postulado de veracidad ha de valer tanto para el discurso prctico como para el terico.

Resulta de vital importancia, adems, y continuando alrededor de la situacin ideal de habla, el hecho de que esta se convierte en el puente que permite el libre trnsito entre los distintos niveles del discurso.

28 Esta funcin

26 Que expresen actitudes, sentimientos y deseos.

27 Oponerse, permitir, prohibir, dar razones y exigirlas.

28 [...]La estructura de la comunicacin, por la que se caracteriza la situacin ideal de habla,

excluye distorsiones sistemticas y garantiza en especial el libre paso entre accin y discurso y, dentro del discurso, el libre paso entre los niveles de discurso[...]. Habermas, 1996: 154.

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de la situacin ideal de habla constituye, justamente, una condicin que coadyuva el carcter comprensivo y universal de la racionalidad comunicativa. El paso del discurso terico al discurso prctico o viceversa, en el marco de una estructura de la comunicacin forjada por la situacin ideal de habla, resulta no slo posible, sino solvente. Esta flexibilidad en el trnsito de un tipo de discurso a otro, lo cual, a su vez, es una muestra del carcter universal de la razn comunicativa, proviene, sin lugar a dudas, de la asuncin que la accin comunicativa hace del lenguaje:

[...]hay una racionalidad peculiar, inherente no tanto al lenguaje per se, sino al uso comunicativo de expresiones lingsticas, que no pue-den reconducirse ni a la racionalidad epistmica del saber (como cree la semntica veritativa clsica), ni a la racionalidad teleolgica de la accin (como supone la semntica intensionalista)[...] (Habermas, 1999: 107).

El derecho en el marco de la razn prctica: una mirada desde la ra-cionalidad comunicativa

Desde el horizonte de la racionalidad comunicativa, Habermas observa las siguientes limitaciones de la razn prctica en pro de la legitimacin del derecho: el resultado del proceso de racionalizacin de las sociedades ha implicado una desarticulacin de los tres usos de la razn prctica; por consiguiente, el paradigma tradicional de la razn prctica evidentemente desmembrado resulta ineficaz a la hora de brindar una racionalidad desde la cual resulte factible articular la dimensin emprica y racional del derecho.

29

Consecuentemente, desde la base de esta racionalidad prctica resulta imposible superar los problemas propios de los paradigmas tericos vigentes respecto de las relaciones entre derecho objetivo/derecho subjetivo, autonoma poltica/autonoma privada, poder poltico/derecho. Las dificultades emanadas de la sustentacin de estas categoras en el paradigma tradicional de la razn prctica impiden concebir el derecho como el mecanismo integrador de una

29 [...]Estas diferencias hay que tenerlas presentes cuando en el contexto de una teora de la

sociedad planteada en trminos reconstructivos me atengo al concepto de razn comunicativa. En este contexto distinto tambin la concepcin tradicional de la razn prctica cobra un significado distinto, en cierta medida heurstico. Ya no sirve directamente introducir una teora normativa del derecho y la moral[...]. Habermas, 1998: 67

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sociedad fragmentada entre el sistema (racionalidad sistmica) y el mundo de la vida (racionalidad comunicativa).

30 Por ltimo, slo desde la perspectiva de la

racionalidad comunicativa el momento de produccin de las normas jurdicas puede observarse como el momento propio de la integracin social.

31

La desarticulacin de la razn prctica y el derecho

Desde la perspectiva de la racionalidad comunicativa, la razn prctica aparece como una razn fragmentada. Habermas, con base en la clasificacin kantiana de los imperativos (imperativos categricos e hipotticos) divisa tres usos diversos de la razn prctica:

32 un uso pragmtico, un uso tico y

un uso moral. Estas tres modalidades de uso de la razn prctica configuran el horizonte de tres escuelas ticas, respectivamente: el utilitarismo, la tica aristotlica y la tica kantiana. Estas escuelas no realizan un uso discursivo de la razn prctica, es decir, ninguna de ellas se halla inmersa en el marco de un uso pragmtico del lenguaje. En esta medida, identifican reductivamente, segn Habermas, todo el espectro de la racionalidad prctica con una de las varias modalidades de uso de la misma. Esta fragmentacin de la razn prctica no se fundamenta tanto en el uso de una de estas modalidades, como s en el carcter excluyente que implica la escogencia de las mismas. Por consiguiente, acudir a cualquiera de ellas desde una perspectiva ajena al uso pragmtico del lenguaje implicara la exclusin de las dos restantes.

Habermas, por el contrario, intenta articular las diversas modalidades de uso de la razn prctica en una racionalidad discursiva. Para ello parte de una concepcin distinta de la racionalidad: racional es aquella pretensin de validez que se impone en el discurso a travs de los mejores argumentos. Por tanto, y ya desde la perspectiva de la tica del discurso, se avienen tres tipos de discursos propios de cada modalidad de uso de la razn prctica: discursos empricos, ticos y morales. Con el esbozo de estos paradigmas de

30 [...]cuando se considera de este modo el derecho moderno como mecanismo que descarga

de tareas de integracin social a las operaciones de entendimiento de los actores que actan comunicativamente, las cuales de otro modo quedaran sometidas a presiones y exigencias excesivas[...]. Habermas, 1998: 100.31

[...] el proceso de produccin de normas constituye por tanto en el sistema jurdico el autntico lugar de la integracin social[...]. Habermas, 1998: 94. 32

Respecto de los diversos usos de razn prctica puede verse la conferencia presentada por Habermas en Mxico durante el mes de octubre de 1989: Acerca del uso tico, pragmtico y moral de la razn prctica, en: Filosofa, No. 1, Mrida, Venezuela.

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la racionalidad, y enfocados en el momento de creacin del derecho, cobra vital relevancia en torno al tema de la legitimidad el proceso formativo de la voluntad. En esta medida, el uso pragmtico

33 de la razn prctica,

propio de las ticas teleolgicas, opera a travs de recomendaciones tcnicas y estratgicas que se circunscriben al conocimiento emprico de las mejores consecuencias posibles de una accin. Aqu, la configuracin de la formacin de la voluntad general se desenvuelve fcticamente y, por consiguiente, la inexistencia de una relacin de fondo entre razn (en un sentido normativo) y voluntad se hace evidente.

Por su parte, en el marco del uso tico de la razn prctica los sujetos permanecen inmersos en el telos de su propia vida y en el ethos de la comunidad a que pertenecen. Aqu, los intereses del individuo se materializan en un proyecto de vida y se orientan, implcitamente, hacia una concepcin particular de lo bueno. La individualidad resulta inescindible del ethos generalizado de la comunidad. Desde esta perspectiva, al sujeto le resulta improbable abstraerse del horizonte de las tradiciones en que se ha desarrollado su personalidad. Por tal motivo, en el marco de los discursos ticos, razn y voluntad se determinan recprocamente. Esto significa que, efectivamente, el proceso de formacin de la voluntad esta determinado por la razn; mas esta ltima es igualmente determinada por el ethos social.

En el marco de los discursos morales, el sujeto se abstrae de los contextos vitales y la razn determina indefectiblemente la formacin de la voluntad. Sin embargo, los problemas de este tipo de formacin estriban ms bien, y en una expresa referencia a Kant, en las limitaciones propias de la filosofa de la conciencia. Es decir, al sujeto le resulta imposible desde su perspectiva monolgica la obtencin del espacio propio para una formacin dialgica de la voluntad. En esta medida, el proceso formativo de la voluntad queda restringido a la subjetividad de cada sujeto.

El anlisis del proceso formativo de la voluntad, en el marco de estas tres modalidades de uso de la razn prctica, implica la revisin de las concepciones iusnaturalista, positivista y kantiana de la legitimacin del derecho; no tanto por la exposicin de sus peculiaridades, como por hacer evidentes las diferencias que, a la postre, sern observadas desde la perspectiva de Habermas como limitaciones propias de cada uno de estos modelos.

33 El sentido o significado que en este contexto Habermas otorga al trmino pragmtico se refiere

al pragmatismo utilitarista y, en general, al uso tcnico de la razn prctica. Por lo tanto, no se debe confundir el trmino pragmtico usado en el sentido del potencial comunicativo del lenguaje.

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El positivismo jurdico fundamenta la legitimidad del derecho en un uso pragmtico de la razn prctica, ya sea en el mbito de una accin teleolgica, estratgica o sistmica. Por consiguiente, accede a un campo restringido de la realidad jurdica: una realidad meramente emprica o fctica. El efecto de ello no puede ser distinto a una legitimacin emprica del derecho en la que el discurso formativo de la voluntad es determinado de facto. La determinacin emprica del derecho implica dos rasgos que, en ltimo trmino, vienen a constituir, para Habermas, la ms viva expresin de esta forma de asumir el derecho: la exclusin de los asuntos relativos a la validez racional del derecho y la asuncin tcnica del mismo. Efectivamente, y retomando a Kelsen en su carcter de estandarte del positivismo jurdico, la reduccin que el iusfilsofo austriaco hace de la validez del derecho a su mera existencia, implica la exclusin de una fundamentacin racional del derecho y, por ende, de la constelacin raznvoluntad.

Esta exclusin se torna explcita en las negativas consideraciones que Kelsen profiri contra la fundamentacin del derecho en el contrato social. Sin lugar a dudas, esta exclusin, a los ojos de Habermas, resulta ms que reprochable. La disolucin de facto de la constelacin raznvoluntad que propugna Kelsen impacta frontalmente con el modelo de legitimacin que propondr Habermas. La desestimacin kelseniana de la fundamentacin de la legitimacin del derecho en la teora contractualista se abraza a dos postulados: la fusin inadecuada de los planos del ser y del deber ser a travs de la voluntad y la fundamentacin del contrato social en una ficcin: la libertad del individuo. Para Kelsen la voluntad es un concepto eminentemente psicolgico que se circunscribe a la realidad emprica, es decir, al mbito del ser. En consecuencia, la nocin de voluntad resulta impropia al sistema jurdico. Kelsen intenta desarrollar una concepcin de la voluntad eminentemente normativa (jurdica) que, ajena a la nocin psicolgica, se erige como una construccin normativa que representa un punto final o trmino de imputacin. Entre los diversos argumentos a los que acude Kelsen en pro de desvirtuar la existencia de la voluntad, el negocio jurdico se erige, sin lugar a dudas, en el ms trabajado por el iusfilsofo austriaco. En efecto, para Kelsen el ordenamiento jurdico parte de la idea bsica de que el negocio jurdico se fundamenta en una declaracin de voluntad, es decir, en que las partes del negocio se representan todos los efectos originados en el negocio. Sin embargo, para Kelsen esto resulta inconcebible: no es posible concebir la voluntad sin la conciencia de los efectos generados por el negocio y el hombre no es capaz de prever todos los posibles efectos del negocio jurdico. De esta manera, la voluntariedad del sujeto se viene a configurar como un artificio o ficcin necesaria al engranaje

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normativo para la imputacin personal de la norma.34

Por consiguiente, a los ojos de Kelsen, la tradicin contractualista mezcla, indebidamente, los planos del ser y del deber ser.

35

En cuanto a la libertad, Kelsen, siguiendo la lnea de las ficciones propias de la teora pura del derecho, invierte la clsica concepcin que propugna la libertad como una condicin necesaria para la imputabilidad jurdica:

[...]la libertad sera as la condicin misma de la imputacin moral, religiosa y jurdica. Sin embargo, lo contrario es lo verdadero. El hombre no es libre sino en la medida en que su conducta, a pesar de las leyes causales que lo determinan, se convierte en el punto final de una imputacin, es decir, la condicin de una consecuencia especfica (recompensa, penitencia o pena)[...] (Kelsen, 2000: 22).

Con fundamento en esta nocin de voluntad, la idea tradicional de la autonoma de la voluntad y los derechos subjetivos desaparecen de plano y, en consecuencia, se esfuma la posibilidad de fundamentar el derecho a travs de las clusulas de un contrato social.

Desde la perspectiva de Habermas, y del mismo modo que Max Weber, Kelsen fue incapaz de observar la postconvencionalidad de los procedimientos a travs de los cuales se crea el derecho. Es decir, result incapaz de observar en estos la institucionalizacin de un proceso formativo de la voluntad racional. Desde la ptica de Habermas, en la teora de Kelsen se patentiza la inexistencia de cualquier modalidad de discurso, inclusive el emprico. Esto, como se observar con posterioridad, se fundamenta en la concepcin kelseniana de persona. Es decir, la nocin de persona viene a ser, a la manera de Niklas Luhmann, un artificio que, en el marco de la teora pura del derecho, explica los dos momentos propios del derecho objetivo: el derecho objetivo como potencia y el derecho objetivo en su realizacin. Con ello desaparece la nocin de derecho subjetivo y, en consecuencia, la posibilidad de una formacin discursiva (racional) de la voluntad.

A partir de la exclusin de la formacin racional de la voluntad, a Kelsen le result posible reducir el derecho a tcnica social. La postura kelseniana es, quizs, la ms clara manifestacin de esta perspectiva:

34 Una clara explicacin de la nocin kelseniana de voluntad puede verse en: Recasens Siches,

Luis, Panorama jurdico del siglo XX, Editorial Porra, Mxico, 1963.35

En este sentido puede verse el trabajo de Mara Jos Falcon y Tella: Concepto y fundamento de la validez del derecho, Universidad Complutense de Madrid, 1994.

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[...]Considerado en cuanto su fin, el derecho aparece como un mtodo especfico que permite inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada. El aspecto caracterstico de este mtodo consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada. El autor de una norma jurdica supone evidentemente que los hombres cuya conducta es as regulada consideran tantos actos de coaccin como un mal y se esforzarn por evitarlos. Su meta es, pues, encauzarlos hacia una conducta determinada, amenazndolos con un mal en caso de una conducta contraria, y es por la presin que as se ejerce sobre ellos como se obtiene lo que desea Si el derecho es una tcnica social utilizada para inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada[...] (Kelsen, 2000: 57).

En este mismo sentido, L. Rava36

sostuvo, con fundamento en la distincin kantiana entre imperativos ticos e hipotticos, la eminente naturaleza tcnica del derecho. El derecho se circunscribi a un medio para la consecucin de fines especficos. Como se mencion anteriormente, Kant ya haba clasificado los imperativos en: a) imperativos hipotticos y b) imperativos categricos.

37

Mientras Kant consideraba que los primeros determinaban cundo una accin es buena para algn propsito, los segundos determinaban cundo una accin es buena en s misma. Las posiciones de Kelsen y Rava constituyen, de esta forma, una palpable muestra de la unidimensionalizacin del derecho en una de las modalidades de uso de la razn prctica.

Ya en el marco del uso tico de la razn prctica, tanto el paradigma aristotlico como la escuela clsica del derecho natural, nos presentaron un derecho fundado en concepciones materiales de lo bueno que permanecan inmersas en los contextos vitales de los sujetos. Aqu, la legitimidad del derecho y, por ende, la formacin de la voluntad, se hallaban determinadas por concepciones especficas de lo bueno. En esta lnea, los contenidos morales se

36 [...]Partiendo de estos criterios kantianos, L. Rava sostiene que la norma jurdica participa

de la naturaleza de los imperativos hipotticos de habilidad, tal como lo concibe Kant, es decir, como reglas condicionadas a la obtencin de un fin[...]. Soriano, Ramn, Compendio de teora general del derecho, Editorial Ariel S.A., 1993, p. 42.37

[...]Pues bien, todos los imperativos mandan hipotticamente o categricamente. Aquellos representan la necesidad prctica de una accin posible como medio para llegar a otra cosa que se quiere (o es posible que se quiera). El imperativo categrico sera el que representa una accin como objetivamente necesaria por s misma, sin referencia a otro fin[...]. Kant, Inmanuel, Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, Editorial Ariel 1996, Barcelona, 1996, p.56.

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tornaban en el criterio determinante del derecho legtimo. Por tanto, lo justo estara determinado por una concepcin material de lo bueno. Por su parte, en el mbito de la racionalidad moral, y en una referencia expresa a Kant, Habermas considera que la formacin kantiana de la voluntad intent partir de sujetos abstrados de sus propios contextos vitales y de sus determinaciones empricas. Por tanto, para Kant la voluntad siempre es voluntad porque est determinada por la razn. Sin embargo, adolece de dos problemas fundamentales. En un primer momento, Kant imprime un carcter monolgico

38 a la legitimacin del

derecho y, por ende, la formacin de la voluntad se torna propiedad exclusiva de la conciencia del sujeto, renunciando a una formacin dialgica de la misma. En un segundo momento, Kant excluye tanto la instrumentalizacin emprica del derecho, como aquello que Habermas ha denominado el substrato voluntativo fctico de una comunidad jurdica,

39 es decir, los contextos propios

de la comunidad jurdica a la que pertenece el sujeto. La concepcin kantiana del derecho resulta ser, entonces, un intento fallido de articulacin entre lo fenomnico y lo noumnico, es decir, entre la dimensin emprica (dimensin fctica) y racional del derecho (validez racional). Esto se explica, sin lugar a dudas, en la sobredimensionalizacin del carcter voluntario

40 del derecho.

El horizonte fijado por el paradigma kantiano permite a Habermas observar, desde la poca de sus trabajos contenidos en Teora y Praxis, y con una notoria claridad, que la resolucin del problema de la legitimacin del derecho implicara la solvente integracin de la libertad y la coaccin:

[...]el acto de positivizacin del derecho natural como tal obtiene su particular dificultad y agudeza a partir de esta situacin. Por una parte la validez positiva del derecho coercitivo requiere un poder de sancin que le garantice el respeto consiguiente. Por otra, idealmente,

38 Desde la perspectiva de Habermas, el carcter monolgico de la tica kantiana estriba en que

la validez de los juicios morales se desarrolla en el marco de conciencia del sujeto, excluyendo de esta forma la formacin de juicios morales a travs de procesos discursivos. 39

[...]Aun cuando se parta de que en el curso de una formacin racional de la voluntad colectiva las actitudes y motivos cambian en funcin de los argumentos, no puede prescindirse de la facticidad de los argumentos existentes; pues de otro modo, los discursos ticos y pragmticos, as como los compromisos, careceran de objeto[...]. Habermas, 1998: 223.40

Uno de los rasgos caractersticos del derecho en el sistema kantiano radica en su voluntariedad. En la voluntariedad observaba Kant el carcter eminentemente racional del derecho, es decir, la exclusiva determinacin del mismo desde la razn prctica. No en vano Kant conceba la voluntad como la razn prctica misma. En consecuencia, la sobredimensionalizacin del carcter voluntario del derecho nos sita ante la inevitable contradiccin de toparnos con un derecho que, a pesar de su eminente racionalidad, se caracteriza por una esencia coercitiva.

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la positivizacin del derecho natural slo puede ser precedida legtimamente por la autonoma de los individuos aislados e iguales y por su comprensin de la conexin racional de las normas del derecho natural[...] (Habermas, 1994: 90).

Desde este horizonte, Habermas considera que la filosofa moral y la filosofa del derecho han tomado sendas irreconciliables que, desde una razn prctica escindida, se tornan aun ms distanciadas.

41 En esta medida, las teoras contem-

porneas de la legitimidad del derecho siguen siendo reduccionistas: cuando no se reducen al limitado horizonte de una unvoca validez normativa, optan por esfumar todos los contenidos normativos de la legitimidad del derecho.

Las dificultades de la dogmtica jurdica y la escuela del derecho natural racional en torno a la articulacin de la tensin interna entre facticidad y validez

Desde un punto de vista interno de las relaciones entre facticidad y validez, Habermas observa en la conflictiva y asimtrica relacin entre autonoma privada y poltica una de de sus ms complejas manifestaciones. La cuestin se torna, entonces, a cmo resulta posible articular sin mermas la autonoma privada (moral) y la autonoma poltica? Este cuestionamiento traslada a Habermas al centro del problema: la legitimidad del derecho. Es decir, el objetivo de Habermas es equilibrar ambas categoras de forma tal que ninguna est en un plano de subordinacin respecto de la otra. Hallar una solucin a esta problemtica le permitira aducir a Habermas la posibilidad de fundamentar una validez racional del derecho que articule plausiblemente la autonoma privada del sujeto en el marco de la autonoma pblica de una comunidad jurdica.

El balance que Habermas realiza acerca de las distintas vas que se han utilizado para articular ambas categoras no es alentador. Desde la perspectiva que brinda un examen del mbito jurdico alemn, Habermas arguye que la dogmtica jurdica fundada en la filosofa idealista alemana y con especial recurrencia al paradigma kantiano fundament la autonoma privada

41 Escindidas y desgarradas as entre la facticidad y la validez, la teora poltica y del derecho

se disgregan hoy en posiciones que apenas tienen entre s nada que decirse. La tensin entre planteamientos normativistas, que siempre corren el riesgo de perder contacto con la realidad social, y planteamientos objetivistas que eliminan todos los aspectos normativos, puede servir como advertencia para no empecinarse en ninguna orientacin ligada a una sola disciplina, sino mantenerse abiertos a distintos puntos de vista metodolgicos (participante vs. observador),a diversos objetivos teorticos (reconstruccin efectuada en trminos de comprensin y de anlisis conceptual vs. descripcin y explicacin empricas)[...]. Habermas, 1998: 68.

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(derechos subjetivos) en la autonoma moral. En consecuencia, los derechos subjetivos quedaron conceptualizados a la manera del derecho privado, es decir, como una esfera de libertad negativa en la que el sujeto de derecho es libre de y obtiene su propio mbito de accin en el marco de una fundamentacin moral. La autonoma privada queda definida en el marco del liberalismo, es decir, a favor de la celebracin de contratos, adquisicin y transmisin de la propiedad. Esta concepcin de los derechos subjetivos vino a sustituir en parte la idea original de Von Savigny.

42 Habermas piensa que Von Savigny, a

pesar de considerar que los derechos subjetivos constituan efectivamente una esfera libre de accin determinada por una autonoma moral, no desconoca el reconocimiento intersubjetivo de los miembros de la comunidad jurdica. Por el contrario, los sucesores de Von Savigny se circunscribieron, segn Habermas, y en el marco del rasgo monolgico de la filosofa kantiana, a unos derechos subjetivos propios de la filosofa de la conciencia.

Por otra parte, y en una teora contraria a la de Von Savigny, Habermas piensa que la concepcin de Rodolfo Von Ihering

43 destierra la nocin de

voluntad como algo ajeno a la concepcin de los derechos subjetivos y la fundamenta en un plano utilitarista, es decir, como un simple medio de satisfaccin de necesidades humanas. Justamente por ello, Von Ihering defini el derecho subjetivo como un inters jurdicamente protegido. En La teora pura del derecho, Habermas piensa que Hans Kelsen implement y consolid una teora funcionalista de los derechos subjetivos. Efectivamente, Kelsen, al desconectar la triada persona natural, persona moral y sistema jurdico, supone un sistema jurdico con tal grado de autonoma que slo recurre a una nocin funcional de persona. Kelsen no diferencia a la persona fsica de la jurdica, ambas constituyen lo mismo: son ambas la personificacin de un orden jurdico.

44 Fundado en esta concepcin formal de persona, Kelsen

descarta la existencia de los derechos subjetivos, es decir, la persona no tiene sustancialmente derechos y, por ende, deberes, sino que constituye un conjunto de derechos y deberes personificados. En suma, como el mismo Kelsen adujo, la persona es una construccin formal de la ciencia del derecho de la cual sta puede prescindir.

42 Federico Carlos Von Savigny, filsofo del derecho y representante del historicismo jurdico.43 Filsofo del derecho y destacado romanista alemn (1818-1892).44 Kelsen, 2000: 98.

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Todo este proceso en el que discurri la concepcin de los derechos subjetivos no expresa, segn Habermas, algo distinto a la tensin interna entre facticidad y validez. Partiendo de Savigny, la nocin de derecho subjetivo cobraba una posicin que, gracias a su fundamentacin moral, se eriga por encima de la legitimidad que le brindaba una produccin democrtica del derecho. Sin embargo, este tipo de fundamentacin implicaba que los derechos subjetivos jams pudiesen provenir del mismo sistema jurdico. La reaccin positivista contra esta postura no slo excluy la fundamentacin moral de los derechos subjetivos, sino que prcticamente adujo su inexistencia. Habermas considera que el problema central de esta discusin es, en ltimo trmino, una insuficiente legitimacin del derecho positivo. Es decir, la disputa de las concepciones del derecho subjetivo es un reflejo de un problema principal: la necesidad de legitimacin del derecho positivo.

Por su parte, la escuela del derecho natural racional, representada fundamentalmente por Hobbes, Rousseau y Kant, tampoco logr, segn Habermas, una articulacin simtrica entre la autonoma pblica y privada. Desde la perspectiva kantiana, Habermas considera que Thomas Hobbes intent fundar la legitimidad de un sistema de derechos en una base ajena a la moral. Para ello, restringi la conducta de los hombres, en el marco del estado de naturaleza, a una conducta meramente estratgica, individualista y utilitaria. Por consiguiente, Habermas aduce que el modelo hobbesiano adolece de falencias en pro del trnsito del estado de naturaleza (prepoltico) a la sociedad civil (estado poltico). Cmo es posible que sujetos que se comportan ciegamente en la primera persona del singular puedan pasar de libertades naturales (ilimitadas en estado de naturaleza) a libertades provenientes de un sistema de derechos privado y coactivo? O ms claramente, el modelo hobbesiano es coherente en su paso del estado prepoltico de naturaleza al estado poltico? Habermas considera que no. Las razones del desacuerdo de Habermas estriban fundamentalmente en lo siguiente: en un primer momento, los sujetos hobbesianos carecen de perspectiva social debido a su carcter monolgico. Por tanto, a los sujetos, en el marco de este modelo, les resulta imposible enjuiciar si la reciprocidad de la coercin de los arbitrios conforme al sistema de derechos puede ser querida por todos. Habermas concuerda, entonces, con la perspectiva kantiana que aduce que Hobbes concibi desacertadamente el contrato social, es decir, que equipar la estructura contractual del derecho privado a la estructura del contrato social fundante de la sociedad civil.

Si Hobbes desaparece de un tajo la tensin entre facticidad (autonoma pblica) y validez (autonoma privada), Habermas considera que los problemas de Kant en pro de una articulacin simtrica de la autonoma privada y la

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autonoma pblica, se derivan de una problemtica articulacin del principio moral y el principio democrtico. En este sentido, Kant parte de que en el estado de naturaleza los sujetos ya gozan de derechos naturales que protegen la autonoma privada de los mismos y, por tanto, los derechos naturales existen con anterioridad a la formacin de la voluntad colectiva (soberana), es decir, a la existencia de la autonoma poltica. Por consiguiente, la formacin de la voluntad popular est restringida por la autonoma moral. Sin embargo, segn Habermas, Kant no interpret esto como una restriccin porque la autonoma pblica, a su entender, se interpretaba como una expresin exterior de la autonoma privada, es decir, subordinada a la moral.

Los problemas relativos a la articulacin de la tensin externa entre facticidad y validez

Habermas ha entendido que, si por una parte el derecho moderno es ante todo un derecho de libertad que a travs de la gestacin de esferas de accin libres de la intervencin del poder coactivo del Estado posibilita la satisfaccin de intereses individuales, por otro lado, la garanta de esta libertad slo resulta viable a travs del ejercicio del poder coercitivo de los rganos del Estado. Esta relacin entre libertad y coaccin hace visible ante Habermas la tensin que, en ltimo trmino, pretende abordar: el antagonismo entre poder poltico y derecho. Para Habermas, tanto la escuela del derecho natural racional como las tesis positivistas del derecho han fallado en el intento de articular la antagnica relacin poder/derecho.

La proyeccin que el positivismo jurdico ha realizado de la relacin poder/derecho se ha inclinado, a los ojos de Habermas, hacia una orientacin emprica. Desde los orgenes de la concepcin hobbesiana del poder,

45 y tras

la aceptacin del papel precursor de Hobbes en el positivismo jurdico, la esencia del poder ha sido encauzada hacia el plano de lo fctico. Quizs la concepcin propugnada por el positivismo jurdico sociolgico, representada por Max Weber, ha expuesto la ms acendrada conceptualizacin emprica del poder: la probabilidad de imponer la propia voluntad en el marco de una relacin social. Aqu, el poder es presocial y corresponde, desde la perspectiva de la racionalidad comunicativa, a una sociedad enmarcada y regida por una

45 El poder de un hombre (universalmente considerado) consiste en sus medios presentes para

obtener algn bien manifiesto futuro. Puede ser original o instrumental. Por consiguiente, cualquier cualidad que hace a un hombre amado o temido de otros, o la reputacin de tal cualidad es poder, porque constituye un medio de tener la asistencia y servicio de varios[...]. Hobbes, Thomas, Leviatn, Editorial Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1994, pp. 117-118.

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racionalidad teleolgica. Esta racionalidad teleolgica que ha predominado a lo largo de todas las tesis positivistas del derecho ha subordinado el derecho al poder poltico. John Austin, al reducir el derecho a mandatos del soberano, por ejemplo, deslig el poder de los lmites que el derecho le establece. En una lnea puramente positivista, al soberano le est permitido todo y, por ende, tanto el poder como el derecho son instrumentos de la voluntad poltica soberana.

46 Por

el contrario, las tesis iusnaturalistas y normativistas han optado por la absoluta primaca del derecho sobre el poder poltico y el Estado. El problema de las concepciones normativistas del poder, y fundamentalmente de aquellas que de una u otra manera estriban en el paradigma kantiano, ha radicado en que cualquier aplicacin fctica o emprica del poder coactivo, si bien no resulta desconocida dentro de sus paradigmas tericos como ocurre con Kant, s resulta insostenible a causa del predominio que ejerce la simbiosis entre moral y derecho. Es decir, los imperativos morales cobran tal predominio que cualquier aplicacin coactiva o instrumental del derecho resulta incoherente dentro del paradigma.

Por su parte, y nuevamente dentro del positivismo jurdico, la concepcin

kelseniana del derecho se ha consolidado a la manera de un orden coactivo. Si bien Kelsen pretendi forjar una teora pura del derecho, es decir, libre de elementos empricos al mismo, por una parte, tambin es cierto que la calificacin del derecho como una tcnica social acu, por otra, el carcter meramente instrumental del mismo. Kelsen concibe la fuerza como un elemento del que el derecho se apropia. La funcin esencial del derecho es el establecimiento del monopolio de la fuerza; por tanto, y segn el mismo Kelsen, el derecho se manifiesta como una organizacin de la fuerza.

47 El monopolio

del uso de la fuerza conlleva ineludiblemente la nocin kelseniana del Estado. En este sentido, es bien conocido que Kelsen identifica el derecho positivo con el Estado. Desde una perspectiva eminentemente jurdica no existe otro Estado que aquel que se manifiesta en el sistema jurdico vigente. Para Kelsen, entonces, no tiene sentido preguntarse si el poder poltico predomina sobre el derecho o el derecho sobre el poder. La identificacin entre derecho y Estado le permite a Kelsen entender el Estado como una tcnica de organizacin social, es decir, como un conjunto de medios que se tornan tiles para los fines ms diversos. Una concepcin eminentemente formal del Estado apoya ineludiblemente una concepcin instrumental del mismo.

48 De una u otra

46 Bodenhaimer, Edgar, Teora del derecho, Editorial Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1997,

p. 73.47

Kelsen, 2000: 58.48

Bobbio, Norberto, Estado, gobierno y sociedad, Editorial Fondo de Cultura Econmica, 1985, p.129.

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manera, ya sea por la va de la tesis que brinda primaca al poder sobre el derecho o aquella que los entiende como equivalentes, todo el horizonte fijado por el positivismo jurdico conlleva, segn Habermas, una subordinacin del derecho al poder poltico. La esencia positiva del derecho lo condena a ser el medio de los poseedores de turno del poder.

La problemtica se concreta, de este modo, en que ni el derecho debe hallarse subordinado al poder poltico, ni el poder poltico al derecho. La tesis kantiana y aquellas que continan su misma lnea han permanecido, por decirlo de alguna manera, en el plano de lo ideal: se han desconectado de la realidad fctica. Por su parte, las tesis positivistas se han identificado plenamente, sobre todo Kelsen y en un grado mucho mayor Luhmann, con los resultados obtenidos por Habermas en una de las vas de su concepcin dual del proceso de racionalizacin, es decir, con la colonizacin del mundo de la vida. En esta medida, la racionalidad teleolgica y sistmica propia del sistema poltico-administrativo ejerce una subordinacin sobre el sistema jurdico y, consecuentemente, el sistema jurdico queda a merced de los intereses propios de aquellos que ejercen el poder administrativo. Todas las teoras positivistas del derecho han confundido, segn Habermas, la accin con el poder de disposicin. En esta medida, el problema ha radicado en la no distincin entre poder tcnico y poder prctico (Habermas, 1994: 289).

El derecho como mecanismo de integracin social: el efecto de la vin-culacin del derecho a la racionalidad comunicativa

La coherente integracin del momento emprico y racional del derecho no se vio satisfactoriamente resuelta desde la perspectiva tradicional de la razn prctica. Tanto las teoras positivistas del derecho como las teoras normativistas han fracasado, segn Habermas, en su porfiado intento por legitimar el derecho. Esto, en gran medida, se ha debido fundamentalmente al hecho de que la complejidad de las sociedades modernas no responde ante los remedios de la fragmentada razn prctica. Pero, entonces, a travs de qu medio se podra integrar una sociedad fragmentada (cuyo mundo de la vida se ha fragmentado) a causa del proceso de racionalizacin? La respuesta de Habermas nos remite no ya a la razn prctica, sino a la razn comunicativa:

[...]la razn comunicativa empieza distinguindose de la razn prctica porque ya no queda atribuida al actor particular o a un macrosujeto estatal-social. Es ms bien el medio lingstico, mediante el que se concatenan las interacciones y se estructuran las formas de vida, el que hace posible la accin comunicativa[...] (Habermas, 1998: 65).

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En consecuencia, y como expresamente lo afirma Habermas a la hora de afrontar la creacin de un nuevo modelo de legitimacin del derecho: [...] el lugar de la razn prctica pasa a ocuparlo la razn comunicativa. Y esto es algo ms que un cambio de etiqueta[...] (Habermas, 1998: 65). Las ventajas que esgrime la razn comunicativa sobre la razn prctica se refieren fundamentalmente a que esta no se constituye, como la modalidad clsica de aquella, en una fuente de contenidos normativos de accin. Por el contrario, la razn comunicativa posibilita una orientacin a travs de las distintas pretensiones de validez, mas no brinda contenidos especficos en favor de la solucin de tareas prcticas, es decir, pragmticas, ticas o morales. Por consiguiente, la racionalidad comunicativa se autoatribuye y garantiza la capacidad de trasegar por todo el espectro de las pretensiones de validez y de abarcar las cuestiones tcnicas, ticas y morales.

Ahora bien, las ventajas que para Habermas implica el acudir a esta nueva forma de racionalidad no se estancan, a travs del medio lingstico, en la bsqueda de una coherente articulacin de la fragmentada racionalidad prctica. Por el contrario, con fundamento en este tipo de racionalidad, la pretensin de Habermas se orienta a la obtencin de una nueva forma de integracin social que, sin alinearse en la eticidad aristotlica o hegeliana o en la moralidad kantiana, al igual que sin desechar la realidad emprica (facticidad), logre cohesionar una fragmentada sociedad moderna. La racionalidad comunicativa tiene, segn Habermas, elementos suficientes en pro de la anhelada integracin social. Sin embargo, aspirar a que por s misma la accin comunicativa logre tal fin, implicara descargar la necesidad de integracin social en los propios sujetos de habla y comunicacin. Habermas piensa que no resulta plausible que la persona que acta moralmente soporte ineludiblemente la carga de comprender y llevar hacia una praxis eficaz el saber prctico reflejado en la teora evolutiva de la sociedad.

49 En consecuencia,

el sujeto tendra exigencias cognitivas, motivacionales y organizativas que no todos podran asumir. Cuando Habermas se refiere a cargas cognitivas, hace alusin a que, como consecuencia del carcter procedimental de la tica discursiva, el sujeto se vera en la necesidad de arribar a contenidos normativos falibles en el marco de las interpretaciones surgidas en el discurso. Por su parte, las cargas motivacionales hacen referencia a la consecucin de las propias fuerzas del sujeto para actuar de conformidad con lo que ha decidido.

49 [...]la persona que juzga y acta moralmente tiene que apropiarse autnomamente ese saber,

elaborarlo y traducirlo a la prctica. Queda sometida por tanto a inauditas exigencias a) cognitivas, b) motivacionales y c) organizativas, de las que precisamente queda descargada como persona jurdica[...]. Habermas, 1998: 180.

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EN HABERMAS

Por ltimo, las cargas organizativas se refieren a lo que Habermas denomina la atribuibilidad de obligaciones.

Slo a travs del derecho y de la consecuente transformacin del sujeto moral en sujeto de derechos puede librarse el sujeto moral y la accin comunicativa de semejantes cargas. El derecho es, de esta forma, el vehculo propicio para llevar las cargas comunicativas. La competencia del derecho e incompetencia de la moral estriban, respectivamente, en que mientras la moral se erige como un sistema de mero saber postcovencional, el derecho lo hace como un sistema de saber postconvencional y de accin. Por consiguiente, mientras la eficacia prctica del saber moral depende de las estructuras de personalidad adecuadas para el cumplimiento de sus normas, el saber jurdico guarda en s una propensin inmediata hacia la eficacia de la accin. Justamente aqu radica la relacin de complementariedad entre el derecho y la moral: el sistema jurdico, a travs de su capacidad de institucionalizacin, brinda eficacia a una moral racional con la que se halla internamente vinculado. Por su parte, la moral procedimental es duea de la determinacin de lo justo y de lo injusto. Por tanto, la bsqueda de un mecanismo o vehculo que libere al sujeto, y por ende, a la misma accin comunicativa de tal empresa, se torna en el siguiente paso. A los ojos de Habermas, no se observa mejor candidato que el derecho. Efectivamente, la dimensin jurdica encarna relaciones con todo el espectro de la racionalidad prctica: la racionalidad pragmtica, moral y tica. En el horizonte econmico, el derecho siempre ha coadyuvado la formacin de espacios de libertad que de una u otra forma garantizan la circulacin econmica. Igualmente, el derecho slo cobra sentido en el horizonte de una comunidad jurdica moderna, en la que el ethos permanece en el marco de la interaccin. Por ltimo, tampoco la moral resulta ajena en sus relaciones con el derecho: el derecho se transforma en el vehculo a travs del cual lo moral fluye hacia la sociedad.

Podemos decir que la racionalidad sistmica propia del mercado y del sistema econmico, al igual que la racionalidad pragmtica de la realizacin de los fines polticos del sistema polticoadministrativo y, por supuesto, la solidaridad propia del mundo de la vida confluyen en el derecho. Fundado en la competencia que atribuye al derecho, Habermas considera que el poder (sistema polticoadministrativo), el dinero (sistema econmico) y la solidaridad, en su papel de integradores de la sociedad, se asocian con el derecho y a travs de l:

[...]las sociedades modernas no slo se integran socialmente, es decir, por medio de valores, normas y procesos de entendimiento, sino tambin sistmicamente, es decir a travs de mercados y de poder

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empleado administrativamente. El dinero y el poder administrativo son mecanismos de integracin de la sociedad, formadores de sistemas, que coordinan las acciones de forma no necesariamente intencional, es decir no necesariamente a travs de la conciencia de los participantes en la interaccin y, por tanto, no mediante el gasto de energas comunicativas, sino objetivamente a espaldas de esos participantes, de este modo el derecho moderno queda asociado con los tres recursos de la integracin social[...] (Habermas, 1998: 102).

El mecanismo que posibilita esta integracin es la capacidad de institucionalizacin del derecho. En este sentido, el papel de las instituciones de derecho pblico radica en la organizacin jurdica del poder estatal, mientras las instituciones de derecho privado posibilitan la organizacin jurdica del mercado. El derecho, de esta manera, le presta al sistema polticoadministrativo y al sistema econmico la forma jurdica postconvencional que posibilita una organizacin jurdica de ambos sistemas. Slo a travs de la forma jurdica postconvencional del derecho ambos sistemas, evidentemente aislados del mundo de la vida, y sumidos en una racionalidad sistmica, se conectan con la racionalidad comunicativa propia del ltimo. Por su parte, el derecho, en su calidad de mecanismo integrador de ambos sistemas con el mundo de la vida, se nutre directamente de la accin comunicativa a travs de la solidaridad.

La capacidad de integracin del derecho se torna a tal extremo que Habermas piensa que el derecho es capaz de integrar cualquier tipo de imperativo: [...]Y como de esta forma el derecho forma engranaje tanto con el dinero y con el poder administrativo, como con la solidaridad, en sus operaciones relativas a integracin de la sociedad ha de elaborar y dar forma a imperativos de muy diversa procedencia[...] (Habermas, 1998: 102). Justamente por esta razn, el derecho, y desde una perspectiva suficientemente equvoca, puede tornarse en un elemento constitutivo de falsa legitimidad:

[...]pero en los imperativos funcionales del aparato estatal, del sistema econmico y de otros mbitos sociales se imponen constelaciones de intereses normativamente no filtradas, por la sola razn de que son las ms fuertes y pueden servirse por tanto de la fuerza legitimadora que la forma jurdica posee con el fin de disimular o encubrir que la capacidad que tienen de imponerse es puramente fctica. Como medio de organi-zacin de un poder que est referido a los imperativos funcionales de un sistemael derecho moderno resulta ser, precisamente por esa razn, un medio profundamente equvoco de integracin de la sociedad[...] (Habermas, 1998: 102-103).

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EN HABERMAS

Ahora bien, el derecho, en el marco de su funcin integradora, tambin posibilita la comprensin de los lenguajes del mundo de la vida y del sistema. De esta manera, el lenguaje del derecho se torna en el puente de integracin lingstica de la sociedad:

[...]pero el cdigo que representa el derecho no slo mantiene su co-nexin con el medio que representa el lenguaje ordinario a travs del cual discurren las operaciones socio integradoras de entendimiento intersubjetivo que se efectan y ejercitan en el mundo de la vida, sino tambin da a los mensajes procedentes del mundo de la vida una forma en la que resultan inteligibles para los cdigos especiales con que opera una administracin regulada por el medio poder y una economa regi-da, controlada y gobernada por el dinero. Por este lado el lenguaje del derecho, a diferencia de la comunicacin moral, reducida a la esfera del mundo de la vida, puede operar como un transformador en el circuito de comunicacin entre sistema y mundo de la vida, que abarca la sociedad global[...] (Habermas, 1998: 146).

Una teora reconstructiva de la legitimacin del derecho

Habermas piensa que, en ltimo trmino, todos los problemas relativos a la inadecuada articulacin de las categoras derecho objetivo/subjetivo y autonoma privada/pblica se pueden contraer a dos causas: la primera es la preeminencia de la filosofa de la conciencia, y la segunda, los rezagos metafsicos heredados del derecho natural racional que han subordinado el derecho a la moral. En lo concerniente a la filosofa de la conciencia y a los problemas derivados de la misma, la racionalidad comunicativa constituir el medio de superacin de las dificultades que esta presupone. Por su parte, la superacin de la primaca subordinante de la moral sobre el derecho acreditada en gran parte de los paradigmas normativos de legitimacin Habermas ha de realizarla a travs de una teora reconstructiva de la legitimacin.

En los trabajos desarrollados acerca de los problemas de legitimacin del capitalismo tardo, Habermas estructur la base de una teora reconstructiva de la legitimacin. La dificultad metodolgica que Habermas diagnosticaba y afrontaba era, justamente, aquella que haba desgarrado los distintos modelos legitimadores del derecho: la disyuntiva entre la perspectiva emprica y normativa:

[...]hasta ahora he analizado dos conceptos de legitimacin: el emprico y el normativo. El primero es aplicable hablando en lo que a las ciencias

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sociales atae, mas resulta insatisfactorio porque hace abstraccin de una ponderacin sistemtica de los fundamentos de validez. El otro concepto, que sera satisfactorio en este sentido, resulta, empero, insostenible a causa del contexto metafsico en que se encuentra enmarcado. Por todo ello, lo que propongo es un tercer concepto de legitimacin, que me atrevera a calificar de reconstructivo[...] (Habermas, 1976: 270).

La teora reconstructiva de la legitimacin debe, en un primer momento, hallar un sistema de justificaciones que permita determinar ponderativamente la validez o invalidez de una legitimacin dada en un orden especfico (Habermas, 1976: 270). Ahora bien, Habermas ha considerado que no resulta suficiente proferir la validez o invalidez de la creencia de una comunidad especfica en la legitimidad de sus leyes a travs de una interpretacin que se adecue al sistema de justificaciones desarrollado. Por tanto, lo que realmente se requiere es una persistente evaluacin del mismo sistema de justificaciones. Habermas aduce que esta concentracin en el sistema de legitimaciones y el abandono de una necesaria comparacin de este con las creencias empricas de legitimidad, se fundamentan desde la premisa de que la idea y la realidad no van cada una por su lado (Habermas, 1976: 271). Efectivamente, Habermas ha considerado que la relacin entre teora y praxis es doble. Por una parte, la teora investiga el marco propio de intereses en el cual ella misma se constituye y, por otra parte, considera anticipadamente el contexto de utilizacin de la misma teora.

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Quizs uno de los mayores obstculos que Habermas hall en el proyecto de su teora reconstructiva de la legitimacin fue encontrar la manera de obtener una valoracin justa de los tipos histricos de legitimacin: aplicar raseros de justificacin discursiva a sociedades tradicionales es histricamente injusto.

51

Habermas intent, entonces, acudir a una solucin en la ya expuesta teora evolutiva del derecho. En esta medida, Habermas se referir a la hora de evaluar histricamente la sucesin de formas de legitimacin a niveles de justificacin enmarcados en un contexto lgico-evolutivo (Habermas, 1976: 272).

50 Algunas dificultades en el intento de mediar entre teora y praxis, en: Habermas, 1994: 1.

51 Problemas de legitimacin en el Estado moderno, en: Habermas, 1976: 271.

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EN HABERMAS

La solucin a la facticidad interna: una constitucin co-original de la autonoma privada y la autonoma pblica.

Desde la perspectiva de Habermas, hemos enunciado que todas las dificultades que han embargado los paradigmas legitimadores del derecho pueden limitarse a dos: a) la subordinacin del derecho a la moral y b) el predominio de la filosofa de la conciencia. En esta medida, el proyecto de Habermas asume la superacin de ambos obstculos tras la obtencin de un modelo plausible de legitimacin del derecho. La justificacin prctica del derecho, tal como Habermas lo ha expresado en reiteradas ocasiones, se resuelve en una equilibrada articulacin entre la facticidad del momento de creacin e imposicin del derecho y el momento de validez o aceptacin racional por parte de los destinatarios de la ley. Es decir, en palabras del mismo Habermas: [...]la validez jurdica tiene el sentido ilocucionario de una declaracin: la autoridad estatal declara que una norma puesta en vigor ha quedado suficientemente justificada y es fcticamente aceptada[...] (1998: 223).

Para hacer frente a la primera dificultad, es decir, a la subordinacin del derecho a la moral, Habermas recurre a su teora evolutiva de la sociedad. Esta resulta, sin lugar a dudas, determinante a la hora de hallar una base firme sobre la cual situar la solucin al problema. Desde esta plataforma, Habermas considera que las sociedades tradicionales se integraban a travs de un ethos en el que derecho y moral se hallaban indisolublemente ligados. Entre los diversos efectos que trajo consigo el proceso evolutivo de racionalizacin, la ruptura de la unidad totalizante que sellaba las sociedades tradicionales implic, entre otras consecuencias, tanto la mutua separacin de los sistemas normativos (moral y derecho) como el desprendimiento de estos ltimos respecto del ethos general que sellaba la unidad social. Con base en estos resultados del proceso de racionalizacin, Habermas ha intentado desarrollar, en el camino hacia la obtencin de un equilibrio entre moral y derecho, una constitucin cooriginal de ambos sistemas normativos. En esta medida, el ethos sustancial que en el marco de las sociedades tradicionales haca las veces de fuente de normas materiales de accin, vendra a ser reemplazado, en el marco de la postconvencionalidad de la teora discursiva del derecho, por un principio general del discurso (principio D) que representa una sociedad crtica y postconvencional:

[...]D: Vlidas son aquellas normas (y slo aquellas normas que) a las que todos los que pueden verse afectados por ellas pudiesen prestar asentimiento como participantes de discursos racionales[...] (Habermas, 1998: 172)

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Sin embargo, antes de la obtencin del principio D desarrollado en Fac-ticidad y Validez Habermas ya haba intentado en Conciencia moral y accin comunicativa el desarrollo de un principio (argumentativo) en el que, a travs de la reformulacin del imperativo categrico kantiano, se configuraba la postconvencionalidad de todo su sistema tico: el principio de universalidad (el principio U):

U: toda norma vlida debe satisfacer la siguiente condicin: que puedan ser aceptadas por todos los afectados (y preferidas a las consecuencias de las posibles alternativas conocidas) las consecuencias y las consecuencias secundarias que, para satisfacer los intereses de cada individuo se seguiran previsiblemente, en el caso de que fuera seguida universalmente (Habermas, 1983: 61-133).

Con el principio de universalidad, las pretensiones de Habermas se orientaron hacia la construccin de un sistema moral autnomo y postconvencional. Justamente por ello, y a sabiendas de la frecuente recurrencia con que Habermas avizoraba la legitimacin del derecho en una vinculacin a una moral de principios,

52 el principio de universalidad vino a hacer las veces de principio

legitimador del derecho. Sin embargo, la derivacin de una justificacin prctica del derecho desde el principio de universalidad constituido para la tica del discurso trajo consigo las crticas que aos despus, y de una forma expresa, Habermas ha intentado remediar en Facticidad y Validez. Es decir, si a los ojos del Habermas de Facticidad y Validez no ha resultado plausible en el marco de una etapa evolutiva postconvencional una subordinacin absoluta del derecho a la moral, en el Habermas de Conciencia moral y accin comunicativa s resultaba encomiable dicha fundamentacin a travs del principio de universalidad. Esto, sin lugar a dudas, imput, para la poca, los mismos defectos que Habermas atribuy a la escuela del derecho natural racional y a la tradicin dogmtica alemana del derecho: la subordinacin de la autonoma poltica, pblica y jurdica a

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La Legitimación Del Derecho en Habermas