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LA MEDIACIÓN COMO SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE LOS
CONFLICTOS
Por: Lessenia Tania Díaz Fernández
Sumario: I.- Introducción: II.- Concepto de Mediación; III.- Características de
la Mediación; IV.- Roles o Funciones del Mediador; V.- El Principio y
Convenio de Confidencialidad; VI.- La mediación en el Proceso Penal
Panameño; VII.- Reglas Generales para que se dé la Conciliación y
Mediación Penal; VIII.- Legitimación para mediar o conciliar; IX.- Etapa
procesal en que debe realizarse la mediación y su Procedimiento; X.-
Conclusión; XI.- Bibliografía
I.- INTRODUCCIÓN
En busca de otra alternativa, nace la mediación como una solución alternativa de
conflictos, lo que permite que los jueces puedan dedicarles más tiempo a aquellos
casos en donde no es posible ni conveniente la mediación; es por este motivo la
presentación de este trabajo el cual da un vistazo general de la mediación desde
su conceptualización, características, principios, hasta la aplicación de la
mediación en el proceso penal.
Lo que sí es evidente es que el mediador requiere de una serie de habilidades,
conocimientos y prácticas. Integra capacidades y técnicas en un saber y una
acción orientados a la administración de los recursos compartidos en un proceso
de interacción saludable.
II.- LA MEDIACIÓN COMO SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS
En la República de Panamá la mediación se encuentra regulada en el Decreto
Ley 5 del 8 de julio de 1999, G.O. 23837; en el mismo se le dedica todo el capítulo
Licenciada en Derecho y Ciencias Políticas. República de Panamá.-
II a este tema, desde el artículo 52 al 58. Hay que establecer que solo podrán
someterse al trámite de la mediación las materias susceptibles de transacción,
desistimiento y negociación y demás que sean reglamentadas
La mediación se orienta en los principios de la autonomía de la voluntad de las
partes, equidad, neutralidad, confidencialidad, economía y eficacia. La misma
puede tener lugar judicial o extrajudicialmente. Cuando sea ante un conflicto
planteado judicialmente, la mediación puede darse en cualquier momento o etapa
procesal.
III.- CONCEPTO DE MEDIACIÓN
Castañedo Abay define la Mediación “como un entendimiento facilitado” y la
conceptualiza como un “proceso mediante el cual un mediador le ayuda,
facilitándole un método privado e informal, para reflexionar acerca del conflicto o
disputa interpersonal y tratar de resolverlo1.
En nuestra doctrina, tenemos al distinguido jurista panameño el Dr. Jorge
Fábrega, quien define la mediación como aquel procedimiento no adversarial en el
que un tercero neutral y que no tiene poder sobre las partes, coadyuva con éstas a
que en forma conjunta encuentren una solución al conflicto2.
Aparte de las definiciones doctrinales, el Decreto Ley 5 del 8 de julio de 1999, en
su capítulo 52, la conceptualiza como un método alternativo para la solución de
los conflictos de manera no adversarial, cuyo objeto es buscar y facilitar la
comunicación entre las partes, mediante la intervención de un tercero idóneo
llamado mediador, con miras al logro de un acuerdo provenientes de éstas, que
ponga fin al conflicto o controversia.
1 CASTAÑEDO ABAY, Armando. Mediación: Alternativa para la solución de conflictos. La Habana, Cuba. 1998.
2 FÁBREGA, Jorge. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Panamá. 1998.
Igualmente este Decreto Ley establece que la mediación puede ser pública o
privada, dependiendo de si la misma se lleva a cabo por un mediador o
mediadores al servicio del Estado o a nivel privado. Puede ser institucional o
independiente, atendiendo a la procedencia del mediador o mediadores de
centros, organismos o instituciones establecidos mediante las exigencias que la
ley ordene, o ejercida por mediadores independientes.
IV.- CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIACIÓN
La mediación presenta las siguientes características:
Cooperación y Autogestión: La cooperación en la mediación se enfatiza
cuando los involucrados por medio del diálogo y la amplia comunicación
donde prevalece el respeto y la comprensión, de tal forma, que se reducen
las tensiones y las cargas emocionales que dio origen al conflicto. Lo
Autogestivo: se refiere al carácter voluntario, ya que son las partes quienes
inician el proceso de mediación; expresando las metas, necesidades
individuales y las posibles opciones de un arreglo.
Celeridad y Menor Onerosidad. La mediación responde a la lentitud del
sistema jurisdicción actual. Frente a los costos elevados que conlleva acudir
a la solución de un litigio en los Tribunales siendo criticado como un
obstáculo al acceso de la justicia; la mediación siendo un mecanismo de
solución de conflictos, viene a constituir un método menos formal y costoso,
donde se logra que las partes involucradas se consideren ganadoras y
complacidas en sus propias necesidades e intereses.
Existencia de un tercero neutral: La existencia de un tercero neutral el cual
debe ser imparcial es una persona escogida por los mismos involucrados y
su función no se limita a dirigir y orientar a las partes, él puede proponer
soluciones que pueden ser o no aceptadas por ellas, pero son ellas mismas
quienes logran un acuerdo. El mediador mantiene una actitud imparcial y
una relación neutral con los disputantes.
Flexibilidad. La mediación no cuenta con normas que rijan y ordenen el
proceso, al mediador y a las partes no se le exigen determinadas conductas
en cada fase o etapa de la mediación, lo único que debe tener siempre en
mente el mediador como las partes es la confidencialidad y el ánimo de
solucionar el conflicto por las partes involucradas.
Dirección hacia el futuro: La mediación trata de evitar que haya ganadores y
perdedores, lo cual redunda en beneficios en cuanto al mantenimiento de
las relaciones interpersonales.
V.- ROLES O FUNCIONES DEL MEDIADOR
El mediador puede asumir diferentes roles o funciones:
Inaugura los canales de comunicación que promueven o hacen más eficaz
la comunicación.
Es quien legitima y ayuda a todas las partes a reconocer los derechos de
otros a participar en las negociaciones.
Es el facilitador del proceso que suministra procedimientos y preside
formalmente las sesiones.
Es el instructor que educa a los negociadores inexpertos o sin preparación,
formándolos en el procedimiento de negociación.
Es el explorador de los problemas que permite que las personas en
disputas examinen el conflicto desde diferentes puntos de vista. Ayudan a
definir cuestiones e intereses fundamentales y busquen opciones
mutuamente satisfactorias.
Es el agente de la realidad que ayuda a organizar una resolución razonable
y viable y se opone a las partes que afirman metas extremas o poco
realistas.
VI.- EL PRINCIPIO Y CONVENIO DE CONFIDENCIALIDAD.
El principio de confidencialidad hace referencia a que todo lo dicho por las partes
así como toda la información entregada por éstas durante el proceso de mediación
son absolutamente confidenciales, por tanto queda vedado de revelar la
información obtenida durante el proceso de mediación.
De allí que se establezca en el artículo 56, del Decreto ley 5 de 1999, el convenio
de confidencialidad, el cual establece lo siguiente:
Al iniciarse la mediación, el mediador y las partes deberán suscribir previamente
un convenio de confidencialidad que garantice lo siguiente: a que todo lo dicho por
las partes así como toda la información entregada por éstas durante el proceso de
mediación son absolutamente confidenciales, por tanto queda vedado de revelar
la información obtenida durante el proceso de mediación.
1. Que el contenido de las actividades preparatorias, conversaciones y
convenios parciales del acuerdo sean absolutamente confidenciales. En
este sentido, el mediador no podrá revelar el contenido de las discusiones
ni de los acuerdos parciales de estas partes y, en consecuencia, al
mediador le asiste el secreto profesional.
2. Que las partes no pueden relevar al mediador de su deber de
confidencialidad, ni tendrá valor probatorio el testimonio o la confesión de
ellas ni de los mediadores, sobre lo ocurrido o expresado en la audiencia o
audiencias de mediación.
El principio de confidencialidad que establece el artículo 56 del Decreto Ley 5 de
1999, se aplicará sin perjuicio de las excepciones establecidas en la ley.
En caso de que las partes lleguen a acuerdo, éste se hará constar por escrito
mediante un acta. Dicho documento prestará mérito ejecutivo a partir de la
discusión y firma por los interesados y el mediador.
VII.- LA MEDIACIÓN EN EL PROCESO PENAL PANAMEÑO
La mediación en materia penal supone un nuevo enfoque de política criminal
dirigido a reforzar la participación de la víctima, a quien los actuales sistemas
procesales penales le habían expropiado el conflicto, sin tener en cuenta su
verdadero interés en aquellas causas penales de poca trascendencia a la
sociedad y que solamente el perjudicado es la víctima. La mediación sigue las
directrices de despenalización, desjudicialización y desjuridización de la política
criminal contemporánea.
Despenalización: toda vez que persigue que se le repare el daño a la
víctima y a su vez, que le victimario no sea condenado e internado en un
centro carcelario, procurando mantener el conflicto en el plano de la
realidad social.
Desjudicialización: porque precisamente se evita que los conflictos de
intereses se eleven al plano jurisdiccional, evita que surja la confrontación
innecesaria de las partes.
Desjuridización: porque permite que se solucione conflictos sin recurrir a la
ley, es decir, evita soluciones conforme a estricto derecho.
La aplicación de la mediación en materia penal no es nueva, pero tampoco
ilimitada. Actualmente como institución jurídica del Derecho Procesal Penal
aparece regulada en algunas legislaciones como Guatemala, Colombia, Costa
Rica, España como “Conciliación Penal” que utiliza técnicas de mediación. En
otras legislaciones como Estados Unidos, Argentina y Puerto Rico aparece
como “mediación penal”. Panamá sigue la tendencia de los Estados Unidos,
Argentina y Puerto Rico, de acudir al término de “mediación penal”, en vez de
conciliación penal”, dado la clase especial de relación interpersonal que se da
en los conflictos penales víctima y victimario; ofendido y ofensor, se le exige al
interventor un rol más efectivo, con conocimiento de los efectos, garantías y
derechos que contienen esa relación. Es por esa razón, que Argentina,
Estados Unidos y Puerto Rico, el interventor en la mediación es abogado, sin
ser Fiscal o Juez.
En lo que se refiere a Panamá, no existen en las legislaciones que regulan la
mediación en materia penal un consenso en cuanto a la figura del interventor,
quien es el mediador, si puede ser el Juez, Fiscal o un tercero distinto a estos
que es elegido por las partes o que se lo adjudica el Estado. Para nuestro
entender el mediador en materia penal debe ser un tercero distinto al Juez o al
Fiscal, debe ser abogado como requisito indispensable como lo es en
Argentina en la mediación judicial, ya que el mismo es conocedor del
procedimiento penal, de los derechos y garantías de la víctima y del victimario.
VIII.- REGLAS GENERALES PARA QUE SE DÉ LA CONCILIACIÓN Y
MEDIACIÓN PENAL
La investigación o el proceso pueden terminar a través de las formas alternativas
de resolución de conflictos, las cuales se rigen por las siguientes reglas:
1. Dominio de la autonomía de la voluntad de las partes, rectitud, honradez,
equidad, imparcialidad, confidencialidad, economía, eficacia, neutralidad, prontitud
y buena fe.
2. Procede en los delitos que permitan desistimiento de la pretensión punitiva.
Antes de continuar con el punto tres, es necesario señalar en qué casos antes del
juicio oral se podrá desistir de la pretensión punitiva:
1. Homicidio culposo, lesiones personales y lesiones culposas.
2. Hurto, apropiación indebida, estafa y otros fraudes, usurpación, daños y
delitos cometidos por cheque.
3. Incumplimiento de deberes familiares y actos libidinosos cuando la víctima
sea mayor de edad.
4. Evasión de cuotas o retención indebida, siempre que no afecten bienes del
Estado.
5. Contra la propiedad intelectual que no causen peligro a la salud pública.
6. Inviolabilidad del domicilio e inviolabilidad del secreto.
7. Falsificación de documentos en perjuicio de particulares
Pero para que se pueda dar el desistimiento es necesario que se tengan en
cuenta las siguientes condiciones:
Que se haya acordado el resarcimiento de los daños y perjuicios.
Que, tratándose de violación de domicilio, no debe haber sido ejecutada
con violencia sobre las personas, con armas o por dos o más personas.
En los casos de homicidio culposo, no procede el desistimiento cuando el
imputado estaba bajo los efectos de bebidas embriagantes, de drogas o
sustancias que produzcan dependencia física o síquica.
Es necesaria la manifestación de la voluntad de la víctima o del imputado, según
el caso, de solicitar al Fiscal o Juez de Garantías la derivación de la causa a los
Centros Alternos de Resolución de Conflictos si procede.
No es permitido introducir como medio de prueba al proceso ni como prueba de
admisión de culpabilidad en contra del imputado, los antecedentes relacionados
con la proposición, aceptación o rechazo de las propuestas formuladas en la
sesión de mediación o conciliación.
El incumplimiento del acuerdo no es causal para dictar sentencia condenatoria en
contra ni es considerado como circunstancia agravante de la pena. La
participación del Fiscal o Juez de Garantías en la remisión a los centros alternos
de Resolución de Conflictos no es causal de impedimento ni recusación. Para
alcanzar acuerdos no se empleará coacción, violencia ni engaño a la víctima ni al
imputado. No se podrá inducir a las partes a una solución o a acuerdos obtenidos
por medios desleales.
IX.- LEGITIMACIÓN PARA MEDIAR O CONCILIAR
La Legitimación para mediar en controversias penales recae directamente a la
víctima y al victimario, excluyendo la participación del Ministerio Público. La
víctima es quien debe tener la aceptabilidad de iniciar un proceso de mediación,
cuya finalidad es buscar la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por el
victimario.
X.- ETAPA PROCESAL EN QUE DEBE REALIZARSE LA MEDIACIÓN Y SU
PROCEDIMIENTO
Hasta antes de la apertura a juicio, las partes pueden solicitar al Fiscal o Juez de
Garantías la derivación del conflicto penal a los Centros Alternos de Resolución de
Conflictos del órgano Judicial o del Ministerio Público, o a los centros de
mediación privada, legalmente reconocidos, a elección de las partes.
El Fiscal o Juez evaluará el conflicto y si este es de los que admite acuerdo y
disposición de las partes remitirá la petición, sin más trámite, a los Centros
Alternos de Resolución de Conflictos del Órgano Judicial o del Ministerio Público e
informará a las partes sobre sus derechos y garantías y sobre la naturaleza y las
ventajas de los métodos alternos de resolución de conflictos.
La derivación se hará mediante un Protocolo de Atención previa coordinación con
los Centros.
El Juez decretará la suspensión provisional de la tramitación de la causa hasta por
el término de un mes para las sesiones de mediación.
Finalizada la sesión de mediación, el Centro remitirá al Despacho Judicial
respectivo el resultado del procedimiento de mediación.
Si no se llega a un acuerdo, se continuará con el proceso penal en la fase que
corresponda y si se llega a un acuerdo, se dispondrá la suspensión condicional del
proceso penal por el término de un año para su cumplimiento. Transcurrido el
término señalado, se ordenará el archivo del expediente, salvo que a petición de
parte se haya solicitado la reactivación del proceso penal por incumplimiento del
acuerdo.
La suspensión del proceso interrumpe el término de prescripción de la acción
penal.
XI.-CONCLUSIONES
De acuerdo a nuestro Decreto Ley 5 del 8 de julio de 1999, la mediación es
método alternativo para la solución de los conflictos de manera no adversarial,
cuyo objeto es buscar y facilitar la comunicación entre las partes, mediante la
intervención de un tercero idóneo llamado mediador, con miras al logro de un
acuerdo provenientes de éstas, que ponga fin al conflicto o controversia.
Se entiende entonces que la peculiaridad de la mediación es la existencia de un
tercero neutral denominado mediador quien participa en la comunicación de los
contendientes y los ayuda a lograr una solución mutuamente aceptada.
Los principios en que se orienta la mediación son los siguientes:
Autonomía de la voluntad de las partes
Equidad
Neutralidad
Confidencialidad
Economía
Eficacia
Destaquemos el principio de la confidencialidad que consiste en que todo lo dicho
por las partes así como toda la información entregada por éstas durante el
proceso de mediación son absolutamente confidenciales, por tanto queda vedado
de revelar la información obtenida durante el proceso de mediación.
El mediador es el explorador de los problemas que permite que las personas en
disputas examinen el conflicto desde diferentes puntos de vista. Ayudan a definir
cuestiones e intereses fundamentales y busquen opciones mutuamente
satisfactorias.
En cuanto a la mediación penal sigue las directrices de despenalización,
desjudicialización y desjuridización de la política criminal contemporánea. El
mismo procede en aquellos delitos que permiten el desistimiento de la pretensión
punitiva y para su legitimación recae directamente en la víctima y el victimario.
XII.- BIBLIOGRAFÍA
1. CASTAÑEDO ABAY, Armando. Mediación: Alternativa para la solución de
conflictos. La Habana, Cuba. 1998.
2. FÁBREGA, Jorge. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Panamá. 1998.
3. MENDIETA CASTILLO, Cherty Yoana. La mediación como alternativa de
solución de litigios dentro del proceso penal panameño. Tesis Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas. Universidad de Panamá. Panamá. 2001
CÓDIGOS
1. Texto Único. Código Procesal Penal de la República de Panamá. Ley No.63 de
28 de agosto de 2008 (Gaceta Oficial 26,114 de 29 de agosto de 2008). Librería y
Editora Interamericana, S.A. Primera Edición. República de Panamá, 2008.
LEYES
1. Decreto Ley No.5 de 8 de julio de 1999. Por el cual se establece el régimen
general de arbitraje de la conciliación y de la mediación. (Gaceta Oficial 23,837 de
10 de julio de 1999).
