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LA MODIFICACIOacuteN DE LOS CONTRATOS LA REFORMA PREVISTA EN EL PROYECTO DE LEY DE ECONOMIacuteA SOSTENIBLE INCIDENCIA DE LA

JURISPRUDENCIA COMUNITARIA

D Mario Garceacutes Sanagustiacuten Interventor y Auditor del Estado Inspector de Hacienda del Estado

Auditor Nacional Direccioacuten de la Oficina Nacional de Auditoriacutea del Ministerio de Economiacutea y Hacienda

1 Antecedentes normativos y Derecho comunitario en la novacioacuten

modificativa de los contratos puacuteblicos

El artiacuteculo 1011 del vigente TRLCAP regulaba como un incidente de ejecucioacuten contractual las modificaciones con el siguiente tenor ldquoUna vez perfeccionado el contrato el oacutergano de contratacioacuten soacutelo podraacute introducir modificaciones por razoacuten de intereacutes puacuteblico en los elementos que lo integran siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas justificaacutendolo debidamente en el expedienterdquo Desde el punto de vista material y sin profundizar en la masa de doctrina que ha analizado la variabilidad del contrato puacuteblico sobre la base de la introduccioacuten de modificaciones durante la fase de ejecucioacuten del contrato es evidente que el legislador nacional hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley 302007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Puacuteblico ha entendido que existen dos razones de base materialmente diferenciadas para justificar un modificado causas imprevistas y necesidades nuevas La diferencia de estos dos factores estribaba fundamentalmente en la posibilidad de previsioacuten o en la imprevisibilidad del acto o incidencia motivadora de la modificacioacuten o en la disposicioacuten volitiva discrecional de incorporar atendiendo a nuevas funcionalidades nuevas utilidades a la obra o al servicio Si bien a escala nacional el legislador ha venido previendo esta situacioacuten como sistema de ajuste del contrato no debe perderse de vista el anaacutelisis comunitario de esta cuestioacuten tanto en clave jurisprudencial como en clave normativa Por ello un primer juicio de anaacutelisis parte de la necesidad de considerar si los modificados de proyectos son contingencias admisibles o no a escala nacional y comunitaria En el plano comunitario el artiacuteculo 314 de la Directiva 200418CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de los contratos puacuteblicos de obras de suministro y de servicios preveacute la posibilidad de que los poderes adjudicadores puedan adjudicar contratos puacuteblicos por procedimiento

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negociado en contratos de obras hurtando de este modo la aplicacioacuten del procedimiento abierto en los siguientes casos

ldquoa) con relacioacuten a aquellas obras o servicios complementarios que no figuren en el proyecto contemplado inicialmente ni en el contrato inicial y que debido a una circunstancia imprevista pasen a ser necesarios para la ejecucioacuten de la obra o de los servicios tal como estaban descritos siempre que la adjudicacioacuten recaiga en el operador econoacutemico que ejecute dicha obra o dicho servicio

- cuando esas obras o servicios complementarios no puedan separarse del contrato inicial teacutecnica o econoacutemicamente sin ocasionar grandes inconvenientes a los poderes adjudicadores o bien

- cuando dichas obras o servicios aunque se puedan separar de la ejecucioacuten del contrato inicial sean estrictamente necesarios para su perfeccionamiento

No obstante el importe acumulado de los contratos adjudicados para las obras o servicios complementarios no podraacute ser superior al 50 del importe del contrato inicial b) en el caso de nuevas obras o servicios que consistan en la repeticioacuten de obras y servicios similares encargados al operador econoacutemico titular de un contrato inicial adjudicado por los mismos poderes adjudicadores con la condicioacuten de que dichas obras o dichos servicios se ajusten a un proyecto de base y que dicho proyecto haya sido objeto de un contrato inicial adjudicado seguacuten el procedimiento abierto o restringido La posibilidad de hacer uso de este procedimiento estaraacute indicada desde el inicio de la convocatoria de licitacioacuten del primer contrato y los poderes adjudicadores tendraacuten en cuenta el importe total previsto para la continuacioacuten de las obras o de los servicios a efectos de la aplicacioacuten del artiacuteculo 7 Uacutenicamente se podraacute utilizar este procedimiento durante un periacuteodo de tres antildeos a partir de la celebracioacuten del contrato inicialrdquo

2 Fundamentos teoacutericos del ldquoius variandirdquo en la contratacioacuten puacuteblica A diferencia de la contratacioacuten privada basada en la paridad y salvaguardIa de las partes la contratacioacuten puacuteblica en Espantildea estaacute dominada por el derecho que corresponde a la Administracioacuten de modificar por razoacuten de intereacutes puacuteblico el viacutenculo contractual La atribucioacuten de prerrogativas al oacutergano de contratacioacuten descansa en la idea tradicional en nuestro Derecho de conferir al poder contratante de potestades que puede ejercitar unilateralmente con el fin de preservar el intereacutes puacuteblico

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El ldquoius variandirdquo unilateral encuentra su replica en la claacuteusula ldquorebus sic stantibusrdquo que preside las relaciones contractuales durante todo el proceso de ejecucioacuten del contrato Por ello es importante diferenciar como de hecho ha venido haciendo el Consejo de Estado entre la incidencia que tiene el principio de ldquoriesgo y venturardquo del contratista y la prerrogativa novatoria que se atribuye a la Administracioacuten Asiacute en el Dictamen 4021969 el Consejo de Estado delimita con precisioacuten ambos espacios

ldquoHay que cuidarse de no confundir entre el riesgo o el alea que corre el contratista de que sus previsiones financieras no se correspondan con el resultado final del contrato por incidencias acaecidas en el curso de su ejecucioacuten (tales como peacuterdidas averiacuteas perjuicios etc) y el caso enteramente distinto de que aparezcan nuevos elementos de hecho extrantildeos al contrato que afecten a la relacioacuten contractual y alteren su curso (por ejemplo modificaciones del proyecto paralizacioacuten de las obras o ejecucioacuten de obras no previstas)rdquo

Maacutes adelante el propio Consejo de Estado en Dictamen 5832001 viene a acotar el objetivo que comprende una modificacioacuten contractual

ldquoEl objetivo en el caso de modificaciones contractuales ndashldquoservata distantiardquo- es similar demostrado que ldquoconcurren necesidades nuevas o causas imprevistasrdquo que implican la necesidad por razones de intereacutes puacuteblico de introducir modificaciones el contratista deberaacute asumirlas ndashcon los liacutemites previstos en la legislacioacuten de contratos- pero sin que tenga el deber juriacutedico de soportar el eventual aumento en el coste que ello puede suponer Deberaacute producirse el necesario reequilibrio econoacutemico del contrato de manera que aplicando el porcentaje de baja de licitacioacuten correspondiente habraacute de ajustarse tanto el precio del contrato como el plazo de ejecucioacuten En otras palabras el principio de riesgo y ventura es compatible con la utilizacioacuten del poder de modificacioacuten y sus consecuencias anejas en los teacuterminos previstos en la legislacioacuten de contratos hellip En tal caso el principio de riesgo y ventura implica que el contratista tendriacutea que ejecutar el contrato en los teacuterminos pactados y si no lo hiciera la Administracioacuten podriacutea resolver el contrato por culpa del contratista con las consecuencias anejas previstas en el artiacuteculo 1134 de la vigente Ley de Contratosrdquo

Si retomamos la senda del Derecho Comuacuten habraacute que recordar que los artiacuteculos 1203 y siguientes del Coacutedigo Civil regulan dos tipos de novacioacuten la extintiva y la modificativa A esta uacuteltima que es la que realmente relevante en este trabajo se refiere el artiacuteculo 1203 cuando se indica que ldquoLas obligaciones podraacuten modificarse hellip 1 Variando su objeto o sus condiciones principalesrdquo Recueacuterdese tambieacuten que en el aacutembito del Derecho privado la simple alteracioacuten del objeto no conlleva la extincioacuten del negocio salvo pacto en contrario de las partes (STS de 23 de junio de 1991) Frente a esta concepcioacuten privatista basada en el intereacutes particular el contrato puacuteblico trasciende las bases de la libertad de pactos para ser informada por el principio constitucional del intereacutes general imperativo dimanante del artiacuteculo

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103 de la Constitucioacuten espantildeola Este concepto general de intereacutes no es un mero formalismo sino que es una exigencia que ha de ser motivada en el expediente que soporta la modificacioacuten del contrato Esta concepcioacuten basal del intereacutes puacuteblico debe ser puesta en relacioacuten asimismo con los principios informadores de la contratacioacuten puacuteblica europea que estaacuten regulados en el artiacuteculo 2 de la Directiva 200418CE por el que los poderes adjudicadores deben dar un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrar con transparencia tanto en la fase de adjudicacioacuten del contrato como en la fase de ejecucioacuten

3 La jurisprudencia comunitaria La Sentencia Succhi di FruttaComisioacuten de 29 de abril de 2004

El reconocimiento de estos principios anida en algunas de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea por todas C-49699 P Comisioacuten contra CAS Succhi di Frutta -2004- RTJ paacutegina 380 Se viene apelando reiteradamente a la doctrina que expresa este pronunciamiento por lo que bien se debe analizar su contenido a la luz de la regulacioacuten nacional vigente y de la reforma proyectada VAacuteZQUEZ MATILLA en un artiacuteculo publicado en la Revista Espantildeola de Derecho Administrativo (Nuacutemero 143) ha analizado el asunto en profundidad Partiendo de la jurisprudencia europea ha desgranado el reacutegimen legal europeo de la modificacioacuten de contratos y ha analizado la adecuacioacuten de la Ley de Contratos al mismo Tras enunciar los principios generales de la contratacioacuten (de caraacutecter transversal con lo que afectan a la ejecucioacuten de los contratos y no soacutelo a las licitaciones) analiza la jurisprudencia comunitaria sobre la materia especialmente la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 29 de abril de 2004 CAS Succhi di Frutta SpA praacutecticamente desconocida hasta el momento por la doctrina que se estudia pormenorizadamente en el trabajo La aludida Sentencia tiene como punto de partida una licitacioacuten para fijar las condiciones maacutes ventajosas para el suministro de zumo de frutas y confituras destinadas a las poblaciones de Armenia y de Azerbaiyaacuten con el objeto de poder responder a las peticiones de zumo de frutas y confituras de los paiacuteses beneficiarios y preveiacutea asimismo que el pago al adjudicatario se realizaraacute en especie y maacutes concretamente en frutas La Comisioacuten adjudicoacute a Trento Frutta varios lotes recibiendo en pago una serie de cantidades de frutas retiradas del mercado Sin embargo tras ello permitioacute que el pago se produjera de forma distinta a la inicialmente prevista modificando asiacute el contrato A la vista de todo lo anterior Succhi di Frutta que era una licitadora que no resultoacute adjudicataria ni recurrioacute la adjudicacioacuten del contrato interpuso recurso primero ante el Tribunal de Primera Instancia y luego ante el TJCE defendiendo

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que se habiacutean vulnerado los principios de igualdad de trato y transparencia entre otras cuestiones La primera aportacioacuten importante que el autor extrae de esta Sentencia supone reconocer la legitimacioacuten para recurrir el acuerdo de modificacioacuten del contrato por quien no recurrioacute la adjudicacioacuten En este sentido el autor recuerda que ldquolo anterior ya ha sido reconocido en diversas ocasiones por el Tribunal Constitucional quien se pronuncioacute en parecidos teacuterminos en sus Sentencias 1192008 de 13 de octubre y 1442008 de 10 de noviembre de 2008 en que entendioacute vulnerados los principios recogidos en los artiacuteculos 93 14 y 241 de la Constitucioacuten Espantildeola de quien recurrioacute una adjudicacioacuten no habiendo impugnado la licitacioacuten ni participado o recurrido la mismardquo El fallo de la STJCE Succhi di Frutta afirma ldquoque cuando una entidad contratante ha sentildealado prescripciones en el anuncio de licitacioacuten y en el pliego de claacuteusulas administrativas el respeto del principio de igualdad de trato de los licitadores exige que todas las ofertas sean conformes a tales prescripciones con el fin de garantizar una comparacioacuten objetiva entre las ofertas y asimismo que ese procedimiento de comparacioacuten debe respetar en todas sus fases no soacutelo el principio de igualdad sino tambieacuten el de transparencia para que todos ellos dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertasrdquo El trabajo enfatiza ldquola importancia que los principios de igualdad de trato y transparencia presentan en la contratacioacuten puacuteblica por imponer que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los teacuterminos de sus ofertas e implica por tanto que esteacuten sometidas a las mismas condiciones para todos los competidoresrdquo Dicho esto si la entidad adjudicadora desea que por determinadas razones puedan modificarse ciertas condiciones de la licitacioacuten tras haber seleccionado al adjudicatario estaacute obligada a prever expresamente esta posibilidad de adaptacioacuten asiacute como sus modalidades de aplicacioacuten en el anuncio de licitacioacuten de modo que los licitadores tengan conocimiento de ello desde el principio y se hallen asiacute en condiciones de igualdad en el momento de formular su oferta Ello debe realizarse no de forma geneacuterica sino expresa clara y precisa e inequiacutevoca Finalmente el trabajo subraya que todas las modificaciones de un contrato tras su celebracioacuten no se atienen a los principios de igualdad de trato no discriminacioacuten y transparencia salvo que se cumpla alguna de las dos condiciones siguientes

1 Que la modificacioacuten no afecte a ninguna condicioacuten esencial importante de la licitacioacuten

2 Que la posibilidad de aportar una modificacioacuten asiacute como sus modalidades esteacuten previstas de forma clara precisa e inequiacutevoca en la documentacioacuten de la licitacioacuten

A mayor abundamiento la STJCE de 19 de junio de 2008 (Pressetxt Nachrichtenagentur GMBH) aclara que se entiende por ldquoadjudicarrdquo un contrato desde una triple perspectiva

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ldquo1) El teacutermino ldquoadjudicarrdquo empleado en los artiacuteculos 3 apartado 1 8 y 9 de la Directiva 9250CEE del Consejo de 18 de junio de 1992 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de los contratos puacuteblicos de servicios debe interpretarse en el sentido de que no comprende una situacioacuten como la del asunto principal en la que los servicios prestados a la entidad adjudicadora por el prestador inicial se transfieren a otro prestador constituido como una sociedad de capital cuyo accionista uacutenico es el prestador inicial que controla el nuevo prestador y le da instrucciones mientras el prestador inicial continuacutee asumiendo la responsabilidad de la observancia de las obligaciones contractuales

2 El teacutermino ldquoadjudicarrdquo empleado en los artiacuteculos 3 apartado 1 8 y 9 de la Directiva 9250 debe interpretarse en el sentido de que no comprende una adaptacioacuten del contrato inicial a circunstancias externas modificadas tales como la conversioacuten en euros de los precios inicialmente expresados en moneda nacional la reduccioacuten miacutenima de esos precios con objeto de redondearlos y la referencia a un nuevo iacutendice de precios cuya introduccioacuten en lugar del iacutendice fijado anteriormente estaba prevista en el contrato inicial

3 El teacutermino ldquoadjudicarrdquo empleado en los artiacuteculos 3 apartado 1 8 y 9 de la Directiva 9250 debe interpretarse en el sentido de que no comprende una situacioacuten como la del asunto principal en la que una entidad adjudicadora por medio de un acuerdo adicional conviene con el adjudicatario durante la vigencia de un contrato de servicios celebrado con eacuteste por tiempo indefinido en prorrogar por tres antildeos una claacuteusula de renuncia a la resolucioacuten que ya ha expirado en la fecha en la que se acuerda la nueva claacuteusula y acuerda con eacutel establecer descuentos maacutes elevados que los inicialmente previstos respecto a ciertos precios determinados en funcioacuten de las cantidades en un aacutembito particularrdquo

4 La doctrina del Consejo de Estado en relacioacuten con los modificados A escala nacional un estudio de los dictaacutemenes emitidos en esta materia por el Consejo de Estado en los uacuteltimos antildeos resulta indicativo de estos extremos En efecto a pesar de que los dictaacutemenes del Consejo de Estado se refieren a modificados de gran envergadura en relacioacuten con el proyecto inicial la mayoriacutea de ellos son favorables a su aprobacioacuten aunque bien es cierto que del anaacutelisis de los elementos sustanciales que en cada caso sirven para apoyar los distintos dictaacutemenes permiten afirmar que se trata de un debate no paciacutefico En efecto el Consejo de Estado en la memoria de 1990 que ha servido de referente a posteriores dictaacutemenes sobre la materia afirmoacute

hellipa partir de un conocimiento ordinario de la realidad y de una valoracioacuten propia de su experiencia consultiva el Consejo de Estado

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entiende con sensibilidad como de hecho se produce en el desarrollo de una relacioacuten contractual y como a veces cierto grado de ductibilidad puede servir al intereacutes puacuteblico mejor que un rigorismo capaz en aras de una interpretacioacuten legal alicorta de llegar a desnaturalizar el sentido finalista especialmente relevante en cualquier previsioacuten normativa

Ahora bien continuacutea el Consejo de Estado indicando

No es menos claro sin embargo que en ocasiones no se percibe tanto una salvaguardia realista del intereacutes puacuteblico abordando y resolviendo con buen sentido las incidencias normales propias de la ejecucioacuten de un contrato como inadecuadas formas de proceder para solventar cuestiones sobrevenidas o derivadas de imprevisiones iniciales

Por este motivo tanto en la citada Memoria de 1990 como en numerosos dictaacutemenes relativos a consultas sobre modificacioacuten de contratos advierte el Consejo de Estado sobre la necesidad de

ldquohellipextremar el celo por la Administracioacuten contratante a la hora de elaborar o en su caso aprobar los proyectos de obrashelliphelliphelliphellip pues de lo contrario praacutecticas de esta naturaleza pueden encubrir una verdadera alteracioacuten de la voluntad administrativa respecto al tipo de obras que habriacutean de ejecutarse y constituir un proyecto nuevo que exigiriacutea un nuevo expediente de contratacioacutenrdquo

En efecto del estudio singularizado de los pronunciamientos del maacuteximo oacutergano consultivo del Estado sobre esta materia la primera conclusioacuten que se deriva del anaacutelisis de esta doctrina es que no existe una taxonomiacutea de factores o circunstancias objetivas que acoten los supuestos de admisibilidad o no de los modificados sino que del examen de cada caso el Consejo de Estado dictamina a favor o en contra de su admisioacuten

En este sentido muacuteltiples ejemplos se pueden traer a colacioacuten

a) En el dictamen 15941999 no se formulan objeciones a la aprobacioacuten de un modificado de un expediente de obras en carretera consistente en la construccioacuten de un paso peatonal no previsto inicialmente en el proyecto original Asiacute el Consejo de Estado en relacioacuten con las razones que justifican la modificacioacuten propuesta sentildeala que ldquoEstas concurren en el caso presente y estaacuten debidamente justificadas Asiacute se desprende de los informes emitidos por los servicios administrativos y en especial del Consejo de Obras Puacuteblicas y Urbanismo y la Inspeccioacuten General del Ministerio que expresamente sentildeala en su informe la conveniencia de llevar a cabo las obras previstas en la modificacioacuten En efecto eacutesta tiene por objeto permitir la conexioacuten entre ambas maacutergenes de la Variante de Puertollano en una forma que se adecua a las necesidades de la viacutea y de los ciudadanos seguacuten manifestoacute el Ayuntamiento de la localidadrdquo

b) Por otro lado el dictamen 54831997 referido a un proyecto

modificado consistente exclusivamente en la necesidad de instalar en

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la mediana de la carretera una barra de hormigoacuten concluye afirmando que ldquono impide subrayar que la propuesta de tal modificacioacuten auacuten siendo necesaria es el resultado de la imprevisioacuten cuando menos al Proyecto Modificado nuacutemero 1 anteriormente aprobado e incide por tanto en circunstancias que debieron ser suficientemente ponderadas en las actuaciones preparatorias cumplimentadas en el proceso de formacioacuten de la voluntad contractual de la Administracioacuten No obstante considera este Cuerpo Consultivo que de la apreciacioacuten conjunta de las actuaciones practicadas se deriva la necesidad de asumir la modificacioacuten de las previsiones teacutecnicas del proyecto inicialrdquo

c) el dictamen 32892002 que sostiene que ldquoa la vista de las

actuaciones obrantes en el expediente que la modificacioacuten propuesta puede estar justificada tal como aprecian los oacuterganos teacutecnicos y administrativos preinformantes en la medida que supone una mejoriacutea de las caracteriacutesticas de la obra y parece ser indispensable para su conclusioacuten sin que por lo demaacutes resulte fundado el reparo opuesto por la Asesoriacutea Juriacutedica razoacuten por la cual este Consejo no informa desfavorablemente el proyecto modificado Ahora bien el Consejo de Estado debe subrayar que la propuesta de modificacioacuten consultada aun siendo necesaria es en buena medida al igual que las precedentes el resultado de los defectos e imprevisiones del proyecto inicial y se refiere por tanto a circunstancias que debieron ser suficientemente ponderadas en las actuaciones preparatorias seguidas en el proceso de formacioacuten de la voluntad contractual de la Administracioacuten de ahiacute que convenga recordar la necesidad de extremar el celo tanto en la elaboracioacuten de los proyectos de obras como en su replanteo previo y supervisioacuten teacutecnica de forma que soacutelo muy excepcionalmente haya que recurrir a su ulterior modificacioacuten y sobre todo a la introduccioacuten de varios sucesivos y parciales reformados de obras o a la aprobacioacuten de proyectos de obras complementarias pues de lo contrario se podriacutean encubrir praacutecticas viciosas que vinieran a frustrar los principios de publicidad y concurrencia proclamados por la legislacioacuten de contratos de las Administraciones Puacuteblicasrdquo

d) el Dictamen 7822004 del Consejo de Estado expresa ldquoauacuten existiendo

causa suficiente para una resolucioacuten del contrato parece maacutes adecuado al intereacutes puacuteblico su mantenimiento y ejecucioacuten definitiva pudiendo resultar mucho maacutes gravoso resolver que continuar y ejecutar en su integridad la construccioacuten de la presahellipComparte el Consejo de Estado tal opinioacuten y la convierte en el elemento sustancial para que el presente dictamen manifieste la conclusioacuten que luego se indicardquo

Por el contrario en dos expedientes analizados el Consejo de Estado declara improcedente el proyecto modificado en atencioacuten a las caracteriacutesticas teacutecnicas y faacutecticas que lo ocasionan tal como se resume a continuacioacuten

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a) en el dictamen 5161998 relativo a un modificado de un contrato

inicial cuyo objeto versaba sobre un acondicionamiento y mejora del firme de un tramo de una carretera En su lugar proponen un modificado que supone un cambio radical de la obra -mejoras de travesiacuteas urbanas (aceras saneamientos) rodadura de dos capas rectificacioacuten de las peores curvas mejora de todos los accesos y ensanche de plataforma a ambos lados para conseguir una anchura de 8 metros- suponiendo el modificado un 400 del contrato original ldquodeduce del contenido del proyecto e incluso de los informes que obran en el expediente que se trata en realidad de una variacioacuten en la voluntad administrativa respecto al tipo de obras que habiacutean de ejecutarse en la carretera S-492 Pero maacutes que una modificacioacuten de contrato se trata en realidad de un proyecto nuevo lo que habriacutea de dar lugar sin duda a un nuevo expediente de contratacioacuten y en definitiva a un contrato administrativo distintordquo

b) En el dictamen 26442003 se refiere a un cuarto modificado por un

85 del importe del contrato original que consistiacutea en la construccioacuten de un teatro Este modificado tiene por objeto el equipamiento esceacutenico del teatro (maquinaria y motores de arrollamiento alumbrado esceacutenico focos y control de alumbrado plataformas elevadoras muelles de carga instalaciones especiales de voz datos control de seguridad de accesoshellip) Dice el Consejo de Estado ldquoPues bien en el presente caso la propuesta de modificacioacuten consultada no obedece a necesidades nuevas o causas teacutecnicas imprevistas que hayan quedado debidamente justificadas en el expediente ya que la propuesta de contratacioacuten del modificado nordm 4 que tiene como objeto la ejecucioacuten de obras de equipamiento esceacutenico del teatro justifica la modificacioacuten proyectada haciendo simplemente referencia a que se trata de obras cuya ejecucioacuten es necesaria para la entrega de una obra unitaria y coherente en la que pueda desarrollarse el uso para el que estaacute destinada la misma Dichas circunstancias no parecen justificar la existencia de necesidades teacutecnicas sobrevenidas toda vez que en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares que rigen el contrato se sentildealaba ya que eacuteste teniacutea por objeto la construccioacuten de un edificio de nueva planta de caraacutecter dotacional para uso de teatro por lo que la previsioacuten del equipamiento esceacutenico del mismo pudo razonablemente preverse en el proyecto inicial Por lo demaacutes dichas insuficiencias puede decirse que han dado lugar incluso en el presente caso a una auteacutentica alteracioacuten del objeto de contrato inicialmente previsto por lo que el reforzamiento de las exigencias de legalidad en la contratacioacuten puacuteblica se hace en estas circunstancias especialmente innecesario

Pues bien como puede observarse de ambos dictaacutemenes el Consejo de Estado como parece claro de la literalidad de los antecedentes considera que se ha producido una autentica alteracioacuten del objeto del contrato y no simples impresiones de los proyectos En suma la propia doctrina del Consejo de Estado presenta muacuteltiples expresiones que inequiacutevocamente demuestran que

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existen una vasta variedad de supuestos de modificados cuya adaptacioacuten o no al ordenamiento juriacutedico nacional y comunitario uacutenicamente puede hacerse a la luz del anaacutelisis de cada caso concreto y bajo la apreciacioacuten conjunta y analiacutetica de varios factores

5 El reacutegimen vigente de la modificacioacuten de los contratos en la Ley 302007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Puacuteblico La opinioacuten de la Junta Consultiva de Contratacioacuten del Estado

El criterio mantenido en cambio por la propia Comisioacuten Europea a la luz de la jurisprudencia comunitaria no parece envolver la misma flexibilidad que los criterios mantenidos por el Consejo de Estado aspecto eacuteste que ha tenido una incidencia definitiva en la nueva redaccioacuten del artiacuteculo 202 de la LCSP y que fue objeto de especial anaacutelisis en el traacutemite parlamentario de la norma a cuyo tenor ldquoUna vez perfeccionado el contrato el oacutergano de contratacioacuten soacutelo podraacute introducir modificaciones en el mismo por razones de intereacutes puacuteblico y para atender a causas imprevistas justificando debidamente su necesidad en el expediente Estas modificaciones no podraacuten afectar a las condiciones esenciales del contrato No tendraacuten la consideracioacuten de modificaciones del contrato las ampliaciones de su objeto que no puedan integrarse en el proyecto inicial mediante una correccioacuten del mismo o que consistan en la realizacioacuten de una prestacioacuten susceptible de utilizacioacuten o aprovechamiento independiente o dirigida a satisfacer finalidades nuevas no contempladas en la documentacioacuten preparatoria del contrato que deberaacuten ser contratadas de forma separada pudiendo aplicarse en su caso el reacutegimen previsto para la contratacioacuten de prestaciones complementarias si concurren las circunstancias previstas en los artiacuteculos 155b y 158brdquo En este mismo sentido se expresan el artiacuteculo 217 de la LCSP (ldquoSeraacuten obligatorias para el contratista las modificaciones del contrato de obras que siendo conformes con lo establecido en el artiacuteculo 202 produzcan aumento reduccioacuten o supresioacuten de las unidades de obra o sustitucioacuten de una clase de faacutebrica por otra cuando eacutesta sea una de las comprendidas en el contrato siempre que no se encuentren en los supuestos previstos en la letra e del artiacuteculo 220 En caso de supresioacuten o reduccioacuten de obras el contratista no tendraacute derecho a reclamar indemnizacioacuten algunardquo) el artiacuteculo 226 (ldquoUna vez perfeccionado el contrato el oacutergano de contratacioacuten soacutelo podraacute introducir modificaciones en el proyecto en los casos previstos y en la forma establecida en el artiacuteculo 202 El plan econoacutemico-financiero de la concesioacuten deberaacute recoger en todo caso mediante los oportunos ajustes los efectos derivados del incremento o disminucioacuten de los costesrdquo) el artiacuteculo 233 (ldquoEl oacutergano de contratacioacuten podraacute acordar cuando el intereacutes puacuteblico lo exija la modificacioacuten de la obra puacuteblica si concurren las circunstancias del artiacuteculo 202 asiacute como su ampliacioacuten o la realizacioacuten de obras complementarias directamente relacionadas con el objeto de la concesioacuten durante la vigencia de eacutesta procedieacutendose en su caso a la revisioacuten del plan econoacutemico-financiero al objeto de acomodarlo a las nuevas circunstanciasrdquo) el artiacuteculo 272 (ldquoCuando como consecuencia de las modificaciones del contrato de suministro acordadas conforme a lo establecido en el artiacuteculo 202 se produzca aumento reduccioacuten o

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supresioacuten de las unidades de bienes que integran el suministro o la sustitucioacuten de unos bienes por otros siempre que los mismos esteacuten comprendidos en el contrato estas modificaciones seraacuten obligatorias para el contratista sin que tenga derecho alguno en caso de supresioacuten o reduccioacuten de unidades o clases de bienes a reclamar indemnizacioacuten por dichas causas siempre que no se encuentren en los casos previstos en la letra c del artiacuteculo 275rdquo) y el artiacuteculo 282 (ldquoCuando como consecuencia de modificaciones del contrato de servicios de mantenimiento acordadas conforme a lo establecido en el artiacuteculo 202 se produzca aumento reduccioacuten o supresioacuten de equipos a mantener o la sustitucioacuten de unos equipos por otros siempre que los mismos esteacuten contenidos en el contrato estas modificaciones seraacuten obligatorias para el contratista sin que tenga derecho alguno en caso de supresioacuten o reduccioacuten de unidades o clases de equipos a reclamar indemnizacioacuten por dichas causas siempre que no se encuentren en los casos previstos en la letra c del artiacuteculo 284rdquo) En cambio el artiacuteculo 2162 de la LCSP cuando define el sistema de retribucioacuten a tanto alzado en su modalidad de precio cerrado establece que ldquoel precio ofertado por el adjudicatario se mantendraacute invariable no siendo abonables las modificaciones del contrato que sean necesarias para corregir deficiencias u omisiones del proyecto sometido a licitacioacuten Esta disposicioacuten no obsta al derecho del contratista a ser indemnizado por las modificaciones del contrato que se acuerden conforme a lo previsto en el artiacuteculo 217 con el fin de atender nuevas necesidades o de incorporar nuevas funcionalidades a la obrardquo A pesar de que el artiacuteculo 217 de la LCSP cercena la posibilidad de incorporar nuevas necesidades al contrato la redaccioacuten de este precepto presenta una contradiccioacuten con la tesis general derivada del artiacuteculo 202 y concordantes de la LCSP que probablemente deba exigir una rectificacioacuten futura a fin de despejar cualquier posible incertidumbre sobre la naturaleza y alcance de las modificaciones en los contratos administrativos A venir a dar respuesta a algunas de las cuestiones suscitadas por estos artiacuteculos fundamentalmente por el alcance y contenido del artiacuteculo 202 vino el dictamen 4308 de 28 de julio de 2008 de la Junta de Contratacioacuten Administrativa del Estado laquoModificaciones de los contratos interpretacioacuten del artiacuteculo 202 de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico Reacutegimen Juriacutedico aplicable a los contratos cuya convocatoria de licitacioacuten hubiese sido objeto de un anuncio publicado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley y su adjudicacioacuten se hubiese producido con posterioridadraquo que en la parte maacutes significativa se extracta a continuacioacuten

ldquoa) En primer lugar se solicita la elaboracioacuten de una foacutermula que permita definir de antemano queacute condiciones tiene caraacutecter de esenciales a los efectos de lo dispuesto en paacuterrafo primero del artiacuteculo 2021 de la Ley Dicho precepto establece que ldquouna vez perfeccionado el contrato el oacutergano de contratacioacuten soacutelo podraacute introducir modificaciones en el mismo por razones de intereacutes puacuteblico y para atender a causas imprevistas justificando debidamente su necesidad en el expediente Estas modificaciones no podraacuten afectar a las condiciones esenciales del contratordquo La redaccioacuten empleada por el legislador en este precepto pone

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de manifiesto de manera clara que la expresioacuten ldquocondiciones esenciales del contratordquo es uno de los denominados conceptos juriacutedicos indeterminados cuya determinacioacuten como acertadamente dice en su consulta la Intervencioacuten General resulta difiacutecil de hacer Desde este punto de vista cabe decir que pueden imaginarse dos procedimientos para establecer el modo de concretar el alcance del concepto enunciado El primero de ellos consistiriacutea en formular criterios de caraacutecter general tales como los mencionados en el propio texto de la consulta es decir la alteracioacuten de condiciones del contrato que de haber figurado en el anuncio de la licitacioacuten habriacutean permitido a los licitadores presentar una oferta sustancialmente distinta o las que hacen referencia a las que supongan alteracioacuten de la naturaleza de la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato La adopcioacuten de meacutetodos como los indicados en realidad no resuelve tampoco de forma directa el problema pues consisten en desplazar el momento de la interpretacioacuten del concepto de unos teacuterminos a otros En efecto en el primero de los casos indicados es preciso hacer un juicio de caraacutecter subjetivo acerca de cuaacutel habriacutea sido el comportamiento de los licitadores de haber conocido la modificacioacuten contractual y en el segundo la necesidad de concrecioacuten se traslada a la determinacioacuten de cuaacuteles son las alteraciones que afectan a la naturaleza de la prestacioacuten En realidad lo que ocurre es que la propia esencia de la figura del ldquoconcepto juriacutedico indeterminadordquo supone la necesidad de hacer una valoracioacuten de los supuestos en cada caso concreto a fin de determinar si pueden considerarse incluidos o no dentro del mismo Por ello la uacutenica solucioacuten admisible consiste en hacer la enunciacioacuten de una serie de supuestos que pudieran ser considerados como condiciones esenciales de los contratos y resolver las dudas que se planteen respecto de otros supuestos diferentes La utilidad de este procedimiento es dudosa habida cuenta de la dificultad de establecer a priori una lista de condiciones contractuales que puedan considerarse como esenciales En particular debe tenerse en cuenta que seguacuten el tipo contractual de que se trate determinadas condiciones pueden ser consideradas como esenciales y sin embargo no serlo respecto de otro tipo contractual distinto Incluso en relacioacuten con contratos de la misma naturaleza unas mismas condiciones pueden tener caraacutecter esencial o no dependiendo del resto de las claacuteusulas que determinen el contenido obligacional del contrato A pesar de ello pueden mencionarse algunos supuestos que podriacutean tener esta consideracioacuten entre los cuales ciertamente pueden incluirse los mencionados en la consulta b) La segunda cuestioacuten objeto de consulta se refiere al sentido que deba darse a la expresioacuten correccioacuten del proyecto inicial a que se refiere el paacuterrafo segundo del artiacuteculo 2021 Es criterio de la junta que por tal debe entenderse cualquier modificacioacuten del proyecto que sea admisible

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desde el punto de vista legal por ser conforme con las exigencias establecidas en el paacuterrafo primero de este mismo precepto

En su consecuencia cuando la ampliacioacuten del objeto sea consecuencia de la introduccioacuten de alguna modificacioacuten del proyecto que cumpla los requisitos del artiacuteculo 2021 tendraacute el tratamiento legal correspondiente a las modificaciones permitidas Por el contrario si no cumple con dichas exigencias no podraacute considerarse como una modificacioacuten del contrato en sentido estricto y deberaacute contratarse separadamente pudiendo aplicarse para ello el procedimiento negociado cuando cumpla los requisitos que para las prestaciones complementarias establecen los artiacuteculos 155 b) o 158 b) Evidentemente cuando las caracteriacutesticas de la ampliacioacuten del objeto lo requieran deberaacute elaborarse un proyecto nuevo comprensivo de la misma A estos efectos deberaacute tomarse en Consideracioacuten lo informado al respecto por la Oficina de Supervisioacuten c) En tercer lugar la Intervencioacuten solicita informe sobre la forma en que debe interpretarse el artiacuteculo 2022 Se trata de aclarar si de la interpretacioacuten de este apartado conjuntamente con el primero cabe deducir que la Ley permite a los pliegos prever la posibilidad de modificar el contrato en las circunstancias establecidas en ellos o si por el contrario las modificaciones previstas en el pliego habriacutean de cumplir los requisitos del artiacuteculo 2021 La cuestioacuten surge porque el artiacuteculo 2022 dispone que ldquola posibilidad de que el contrato sea modificado y las condiciones en que podraacute producirse la modificacioacuten de acuerdo con el apartado anterior deberaacuten recogerse en el pliego y en el documento anteriorrdquo La expresioacuten ldquode acuerdo con el apartado anteriorrdquo parece exigir que las modificaciones previstas en el pliego reuacutenan los requisitos del primer apartado del artiacuteculo o lo que es lo mismo que se introduzcan por razones de intereacutes puacuteblico para atender a causas imprevistas y sin que afecten a las condiciones esenciales del contrato De aceptarse esta interpretacioacuten llegariacuteamos al contrasentido de considerar que soacutelo se pueden prever en el pliego las modificaciones que obedezcan a causas imprevistas Es evidente que tal interpretacioacuten habraacute de ser rechazada de plano pues conduce al absurdo En su consecuencia entiende la Junta Consultiva que el artiacuteculo en cuestioacuten debe ser interpretado tomando como base los antecedentes que lo de justifican de una parte y de otra la finalidad que se pretende cumplir con eacutel Desde el primer punto de vista es evidente que el precepto en cuestioacuten tiene su fundamento en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea especialmente en la Sentencia ldquoSucchi di Frutardquo (Asunto C-49699 P) que en siacutentesis establece como principio ldquoque si la entidad adjudicadora desea que por determinadas razones puedan modificarse ciertas condiciones de la licitacioacuten tras haber seleccionado al adjudicatario estaacute obligada a prever expresamente esta posibilidad de adaptacioacuten asiacute como sus modalidades de aplicacioacuten en el anuncio de licitacioacuten elaborado por ella y que establece el marco en el que debe

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desarrollarse el procedimiento de forma que todas las empresas interesadas en participar en la licitacioacuten tengan conocimiento de ello desde el principio y se hallen asiacute en condiciones de igualdad en el momento de formular su ofertardquo De lo que debe desprenderse por lo que al Derecho Espantildeol se refiere la necesidad de prever en los pliegos que rigen la contratacioacuten la posibilidad modificacioacuten de las claacuteusulas contractuales y las condiciones en que eacutesta pueda llevarse a cabo De igual modo la misma Sentencia citada establece que ldquopor otra parte en el supuesto de que no se haya previsto expresamente tal posibilidad pero la entidad adjudicadora pretenda desvincularse de una de las modalidades esenciales estipuladas durante la fase posterior a la adjudicacioacuten del contrato no puede continuar vaacutelidamente el procedimiento aplicando condiciones distintas a las estipuladas inicialmenterdquo Lo cual quiere decir que no habieacutendose previsto la modificacioacuten no pueden alterarse las condiciones esenciales del contrato

A la luz de estos pronunciamientos el precepto que comentamos debe ser interpretado en el mismo sentido antedicho Es decir que cuando no se hubiese previsto la modificacioacuten soacutelo podraacuten efectuarse las modificaciones que cumplan los tres requisitos siguientes a) Que la modificacioacuten responda a necesidades del intereacutes puacuteblico b) que se justifique debidamente esta necesidad en el expediente y c) que no afecte a las condiciones esenciales del contrato Por el contrario si los documentos contractuales preveacuten expresamente la posibilidad de modificar determinadas claacuteusulas le bastaraacute con indicar cuaacuteles son eacutestas y en queacute teacuterminos pueden ser modificadas siendo indiferente si tienen o no el caraacutecter de condiciones esenciales del contrato Y ello porque siendo conocida esta posibilidad de antemano por todos los licitadores no se produce la ruptura del principio de igualdad entre ellos y de su corolario el de transparencia Bien es cierto que interpretando de esta manera el artiacuteculo 2022 resulta en principio de difiacutecil comprensioacuten la frase ldquode acuerdo con el apartado anteriorrdquo Sin embargo si tomamos en consideracioacuten la expresioacuten completa ldquolas condiciones en que podraacute producirse la modificacioacuten de acuerdo con el apartado anteriorrdquo habremos de concluir que para ser coherente con la doctrina que sirve de fundamento a este artiacuteculo la frase mencionada no puede tener otro significado que entender que al remitirse al apartado anterior se refiere a los requisitos de que la modificacioacuten responda a necesidades de intereacutes puacuteblico y se justifique debidamente su necesidad en el contrato Con lo cual queda claro que en ninguacuten caso se admite la modificacioacuten por causas discrecionalmente apreciadas por el oacutergano de contratacioacuten (es decir arbitrarias) pero si estaacuten previstas en los documentos contractuales pueden incluso afectar a condiciones esenciales del contrato

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Al responder esta cuestioacuten ha quedado igualmente aclarado que para admitir la posibilidad de modificar un contrato no basta con preverlo geneacutericamente en los documentos contractuales sino que deben establecerse a queacute teacuterminos del contrato pueden afectar y en que condicionesrdquo

6 La reforma proyectada de la modificacioacuten de los contratos en el proyecto de Ley de Economiacutea Sostenible

El presente estudio contiene como Anexo un cuadro comparativo de las principales novedades que presentar el proyecto de Ley de Economiacutea Sostenible Los rasgos esenciales de esta reforma en lo atinente al reacutegimen de la modificacioacuten de los contratos son los siguientes

1 Por un lado por primera vez en nuestra tradicioacuten legeferendista en materia de contratacioacuten puacuteblica se ha optado por introducir el reacutegimen general de la modificacioacuten de los contratos en un nuevo Tiacutetulo (V) del Libro I de la LCSP como un aacutembito propio de la configuracioacuten estructural del contrato y no como un incidente propio de la fase de desenvolvimiento y ejecucioacuten del viacutenculo contractual Si bien es cierto que la modificacioacuten tiene lugar en todo caso durante el periacuteodo de vida del contrato una vez que eacuteste ha sido objeto de formalizacioacuten tampoco cabe perder de vista que la concurrencia de una causa novatoria afecta al objeto del contrato y por extensioacuten en muchas ocasiones al precio y valor de los mismos Es por ello que no existe impedimento conceptual en avalar esta teacutecnica porque afecta a la propia esencia del contrato y al reacutegimen general de concurrencia

No obstante siempre podriacutea cuestionarse que el artiacuteculo 92 bis contemple la novacioacuten subjetiva la cesioacuten o la revisioacuten de precios como una modificacioacuten cuando en sentido estricto lo que se regula es la novacioacuten modificativa material

2 La principal novedad prima facie es la extensioacuten regulatoria del reacutegimen de las modificaciones a todos los contratos del sector puacuteblico no solamente a los celebrados por las Administraciones Puacuteblicas lo que representa un acierto incontestable de la reforma proyectada Hay que considerar que estos preceptos se residencian en un Libro de la Ley que se aplica a todos los entes del sector puacuteblico y que en su literalidad los propios artiacuteculos se refieren expresamente a los contratos del sector puacuteblico

Esta iniciativa se inserta derechamente en la obligacioacuten de ajustar la licitacioacuten a los principios de la contratacioacuten puacuteblica europea (concurrencia igualdad no discriminacioacuten transparencia) ya que la modificacioacuten de los contratos ha sido y es una fuente permanente de quebrantamiento de las condiciones originales de adjudicacioacuten de los contratos Como quiera que hasta ahora la previsioacuten normativa sobre modificacioacuten de los contratos recaiacutea exclusivamente en los contratos administrativos podiacutea entenderse

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que existiacutea una laguna juriacutedica en los contratos privados que por mor de la divisioacuten de espacios juriacutedicos quedaban sujetos a las previsiones privatistas que en su caso fueran aplicables Con todo los artiacuteculos 1 175 y 176 de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico condicionaban la aplicacioacuten de las reglas particulares sobre modificacioacuten de los contratos privados a que no se perturbasen las reglas y principios generales de la contratacioacuten puacuteblica

En particular la incertidumbre generada por la existencia de modificados en los contratos de obra ha provocado importantes problemas de inteleccioacuten con la Comisioacuten de la Unioacuten Europea a cuenta de la elegibilidad del gasto certificado con ocasioacuten de los mismos toda vez que existiacutean dudas razonables en un nuacutemero no escaso de supuestos acerca de la procedencia de este incidente de ejecucioacuten contractual

3 El artiacuteculo 92 bis apartado segundo distingue entre la modificacioacuten del contrato y el contrato complementario con el fin en liacutenea con al Directiva 200418 de evitar que la figura del modificado pueda dar cobertura a la adjudicacioacuten encubierta a favor de adjudicatario preexistente de una prestacioacuten de objeto independiente Esta previsioacuten ha comportado la adaptacioacuten consiguiente de los artiacuteculos 155 y 158 de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico

ldquoLa modificacioacuten del contrato no podraacute realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentacioacuten preparatoria del mismo o incorporar una prestacioacuten susceptible de utilizacioacuten o aprovechamiento independiente En estos supuestos deberaacute procederse a una nueva contratacioacuten de la prestacioacuten correspondiente en la que podraacute aplicarse el reacutegimen establecido para la adjudicacioacuten de contratos complementarios si concurren las circunstancias previstas en los artiacuteculos 155b) y 158b)rdquo

4 En lo atinente a las causas de modificacioacuten los artiacuteculos 92 ter y quaacuteter distinguen dos categoriacuteas que la Junta Consultiva de Contratacioacuten del Ministerio de Economiacutea y Hacienda en su informe 4308 de 28 de julio de 2008 habiacutea venido a identificar las modificaciones previstas en la documentacioacuten que rige la licitacioacuten y las modificaciones no previstas en la documentacioacuten que rige la licitacioacuten Este ldquoprincipium divisionisrdquo tiene un sentido loacutegico por un lado en la documentacioacuten que rige el contrato se consigan previamente las condiciones de modificacioacuten del objeto del contrato de modo que no puede existir objecioacuten a que se incumplan los principios de concurrencia igualdad y no discriminacioacuten El razonamiento evidente es que con conocimiento material de esas condiciones que de manera sobrevenida pueden provocar la modificacioacuten del contrato puacuteblico no se puede invocar por otro licitador desamparo o perjuicio ya que la informacioacuten estaba disponible desde el primer momento El segundo grupo de condiciones (quaacuteter) responde a la doctrina general de la modificacioacuten por causas imprevisibles

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5 Por lo que se refiere a las modificaciones previstas en la documentacioacuten que rige la licitacioacuten el proyecto procura reproducir en su esencia y literalidad la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea ya que establece que ldquoLos contratos del sector puacuteblico podraacuten modificarse siempre que en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten se haya advertido expresamente de esta posibilidad y se hayan detallado de forma clara precisa e inequiacutevoca las condiciones en que podraacute hacerse uso de la misma asiacute como el alcance y liacutemites de las modificaciones que pueden acordarserdquo antildeadiendo en el segundo paacuterrafo que ldquoLos supuestos en que podraacute modificarse el contrato deberaacuten definirse con total concrecioacuten por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y las condiciones de la eventual modificacioacuten deberaacuten precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoracioacuten a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoracioacuten de las ofertasrdquo

Adicionalmente el proyecto preveacute con atino que entre los liacutemites y alcance de las modificaciones se indique expresamente el porcentaje del precio del contrato al que como maacuteximo pueden afectar ya que las modificaciones contractuales provocan tradicionalmente una modificacioacuten de facto del valor estimado y por ende del precio de los contratos por lo que debe ser atendida esta incidencia al momento de establecer el precio

6 Por lo que se refiere a las modificaciones no previstas en la documentacioacuten que rige la licitacioacuten el artiacuteculo 92 quaacuteter queda redactado del siguiente modo

ldquo1 Las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de

licitacioacuten solo podraacuten efectuarse cuando se justifique suficientemente la

concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias a) Inadecuacioacuten de la prestacioacuten contratada para satisfacer las

necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redaccioacuten del proyecto o de las especificaciones teacutecnicas b) Inadecuacioacuten del proyecto o de las especificaciones de la prestacioacuten por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad consistentes en circunstancias de tipo geoloacutegico hiacutedrico arqueoloacutegico medioambiental o similares puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicacioacuten del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena praacutectica profesional en la elaboracioacuten del proyecto o en la redaccioacuten de las especificaciones teacutecnicas c) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realizacioacuten de la prestacioacuten en los teacuterminos inicialmente definidos

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d) Conveniencia de incorporar a la prestacioacuten avances teacutecnicos que la mejoren notoriamente siempre que su disponibilidad en el mercado de

acuerdo con el estado de la teacutecnica se haya producido con posterioridad a la adjudicacioacuten del contrato

e) Necesidad de ajustar la prestacioacuten a especificaciones teacutecnicas medioambientales urbaniacutesticas de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicacioacuten del contrato 2 La modificacioacuten del contrato acordada conforme a lo previsto en este artiacuteculo no podraacute alterar las condiciones esenciales de la licitacioacuten y adjudicacioacuten y deberaacute limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria 3 A los efectos de lo previsto en el apartado anterior se entenderaacute que se alteran las condiciones esenciales de licitacioacuten y adjudicacioacuten del contrato en los siguientes casos

a) cuando la modificacioacuten variacutee sustancialmente la funcioacuten y caracteriacutesticas esenciales de la prestacioacuten inicialmente contratada b) cuando la modificacioacuten altere la relacioacuten entre la prestacioacuten

contratada y el precio tal y como esa relacioacuten quedoacute definida por las

condiciones de la adjudicacioacuten c) cuando para la realizacioacuten de la prestacioacuten modificada fuese necesaria una habilitacioacuten profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas

d) cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan en maacutes o

en menos el 10 por 100 del precio de adjudicacioacuten del contrato en el caso de modificaciones sucesivas el conjunto de ellas no podraacute superar este liacutemite

e) en cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que de haber

sido conocida previamente la modificacioacuten hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicacioacuten otros interesados o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas

sustancialmente diferentes a las formuladasrdquo

Las principales caracteriacutesticas de este precepto son las siguientes

- Se describen objetivamente las causas de imprevisibilidad entre las que se incluye ldquoa) Inadecuacioacuten de la prestacioacuten contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redaccioacuten del proyecto o de las especificaciones teacutecnicasrdquo No parece pertinente considerar como causa imprevisible al menos desde un punto de vista loacutegico la inadecuacioacuten

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del contrato a los errores u omisiones del proyecto toda vez que por el propio concepto de error u omisioacuten resulta que eacuteste podriacutea haber sido evitado en el caso de una conducta suficientemente diligente Adicionalmente se incluye tambieacuten una claacuteusula de progreso en la letra ldquod) Conveniencia de incorporar a la prestacioacuten avances teacutecnicos que la mejoren notoriamente siempre que su disponibilidad en el mercado de acuerdo con el estado de la teacutecnica se haya producido con posterioridad a la adjudicacioacuten del contratordquo Este reconocimiento de los avances tecnoloacutegicos como causa de modificacioacuten del contrato representa una medida positiva y la constatacioacuten de que la evolucioacuten de determinados sectores durante el periacuteodo de vida uacutetil de la obra produce desfases tecnoloacutegicos sobre el proyecto aprobado que tienen la condicioacuten evidente de imprevisibles Por uacuteltimo ademaacutes de la fuerza mayor o del caso fortuito se introduce el ldquofactum principisrdquo derivado de la aprobacioacuten de normas teacutecnicas o sectoriales que una vez adjudicado el contrato producen una alteracioacuten de las obligaciones de ejecucioacuten material de la obra suministro o servicio ldquoe) Necesidad de ajustar la prestacioacuten a especificaciones teacutecnicas medioambientales urbaniacutesticas de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicacioacuten del

contratordquo

- El liacutemite material de la modificacioacuten del contrato tal como se desprende de la actual regulacioacuten del artiacuteculo 202 de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico estriba en la prohibicioacuten de alterar las condiciones esenciales del contrato limitaacutendose a introducir las variaciones estrictamente necesarias para responder a la causa objetiva que la haga necesaria

Con esta finalidad el proyecto introduce una presuncioacuten de casos en los cuales se considera que se produce una alteracioacuten de las condiciones esenciales del contrato en unos casos esos casos se identifican cualitativamente y en otro caso se fija de manera invariable de manera cuantitativa ya que se consideraraacute que se produce una modificacioacuten de las condiciones esenciales cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan en maacutes o en menos el 10 por ciento del precio de adjudicacioacuten del contrato En el caso de modificaciones sucesivas el conjunto de ellas no podraacute superar ese liacutemite

7 En relacioacuten con el procedimiento para la modificacioacuten del contrato y en

consonancia con los dos supuestos descritos los traacutemites seraacuten los siguientes

- En el caso previsto en el artiacuteculo 92 ter las modificaciones

contractuales se acordaraacuten en la forma que se hubiese especificado en el anuncio o en los pliegos

- Antes de proceder la modificacioacuten del contrato con arreglo a lo dispuesto en el artiacuteculo 92 quaacuteter deberaacute darse audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones teacutecnicas si eacutestos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al oacutergano de contratacioacuten en virtud de un

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contrato de servicios para que en un plazo no inferior a tres diacuteas formule las consideraciones que tenga por conveniente

8 Finalmente como novedad representativa se reduce en el artiacuteculo 195 de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico de un 20 por ciento a un 10 por ciento el porcentaje del modificado sobre el precio primitivo del contrato por el que se requiere dictamen del Consejo de Estado u oacutergano consultivo equivalente de la Comunidad Autoacutenoma No parece que esta medida vaya a tener un efecto desincentivador en la proliferacioacuten de modificaciones si ese es el propoacutesito del Gobierno conforme a la experiencia que se tiene en esta materia si bien habraacute que esperar a la aplicacioacuten praacutectica del conjunto de las normas proyectadas para valorar su impacto efectivo en la praxis administrativa

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JORNADAS CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA LOGRONtildeO 13 de MAYO DE 2010

PROYECTO DE LEY DE ECONOMIacuteA SOSTENIBLE

(Disposicioacuten final deacutecimo octava)

TEXTO VIGENTE LEY 302007 DE 30 DE OCTUBRE DE

CONTRATOS DEL SECTOR PUacuteBLICO

Artiacuteculo 92 bis Supuestos 1 Sin perjuicio de los supuestos previstos en esta ley de sucesioacuten en la persona del contratista cesioacuten del contrato revisioacuten de precios y proacuterroga del plazo de ejecucioacuten los contratos del sector puacuteblico soacutelo podraacuten modificarse cuando asiacute se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten o en los casos y con los liacutemites establecidos en el artiacuteculo 92 quaacuteter En cualesquiera otros supuestos si fuese necesario que la prestacioacuten se ejecutase en forma distinta a la pactada inicialmente deberaacute procederse a la resolucioacuten del contrato en vigor y a la celebracioacuten de otro bajo las condiciones pertinentes Este nuevo contrato deberaacute adjudicarse de acuerdo con lo previsto en el Libro III 2 La modificacioacuten del contrato no podraacute realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentacioacuten preparatoria del mismo o incorporar una prestacioacuten susceptible de utilizacioacuten o aprovechamiento

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independiente En estos supuestos deberaacute procederse a una nueva contratacioacuten de la prestacioacuten correspondiente en la que podraacute aplicarse el reacutegimen establecido para la adjudicacioacuten de contratos complementarios si concurren las circunstancias previstas en los artiacuteculos 155b) y 158b)

Artiacuteculo 92 ter Modificaciones previstas en la documentacioacuten que rige la licitacioacuten Los contratos del sector puacuteblico podraacuten modificarse siempre que en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten se haya advertido expresamente de esta posibilidad y se hayan detallado de forma clara precisa e inequiacutevoca las condiciones en que podraacute hacerse uso de la misma asiacute como el alcance y liacutemites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicacioacuten del porcentaje del precio del contrato al que como maacuteximo puedan afectar y el procedimiento que haya de seguirse para ello A estos efectos los supuestos en que podraacute modificarse el contrato deberaacuten definirse con total concrecioacuten por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y las condiciones de la eventual modificacioacuten deberaacuten precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoracioacuten a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoracioacuten de las ofertas

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Artiacuteculo 92 quaacuteter Modificaciones no previstas en la documentacioacuten que rige la licitacioacuten 1 Las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten solo podraacuten efectuarse cuando se justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias a) Inadecuacioacuten de la prestacioacuten contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redaccioacuten del proyecto o de las especificaciones teacutecnicas b) Inadecuacioacuten del proyecto o de las especificaciones de la prestacioacuten por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad consistentes en circunstancias de tipo geoloacutegico hiacutedrico arqueoloacutegico medioambiental o similares puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicacioacuten del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena praacutectica profesional en la elaboracioacuten del proyecto o en la redaccioacuten de las especificaciones teacutecnicas c) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realizacioacuten de la prestacioacuten en los teacuterminos inicialmente definidos d) Conveniencia de incorporar a la prestacioacuten avances teacutecnicos que la mejoren notoriamente siempre que su

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disponibilidad en el mercado de acuerdo con el estado de la teacutecnica se haya producido con posterioridad a la adjudicacioacuten del contrato e) Necesidad de ajustar la prestacioacuten a especificaciones teacutecnicas medioambientales urbaniacutesticas de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicacioacuten

del contrato 2 La modificacioacuten del contrato acordada conforme a lo previsto en este artiacuteculo no podraacute alterar las condiciones esenciales de la licitacioacuten y adjudicacioacuten y deberaacute limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria 3 A los efectos de lo previsto en el apartado anterior se entenderaacute que se alteran las condiciones esenciales de licitacioacuten y adjudicacioacuten del contrato en los siguientes casos a) cuando la modificacioacuten variacutee sustancialmente la funcioacuten y caracteriacutesticas esenciales de la prestacioacuten inicialmente contratada b) cuando la modificacioacuten altere la relacioacuten entre la prestacioacuten contratada y el precio tal y como esa relacioacuten

quedoacute definida por las condiciones de la adjudicacioacuten c) cuando para la realizacioacuten de la prestacioacuten modificada fuese necesaria una habilitacioacuten profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de

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solvencia sustancialmente distintas d) cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan en maacutes o en menos el 10 por 100 del precio de adjudicacioacuten del contrato en el caso de modificaciones sucesivas el conjunto de ellas no podraacute superar este liacutemite

e) en cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que de haber sido conocida previamente la modificacioacuten hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicacioacuten otros interesados o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas

Artiacuteculo 92 quinquies Procedimiento 1 En el caso previsto en el artiacuteculo 92 ter las modificaciones contractuales se acordaraacuten en la forma que se hubiese especificado en el anuncio o en los pliegos 2 Antes de proceder la modificacioacuten del contrato con arreglo a lo dispuesto en el artiacuteculo 92 quaacuteter deberaacute darse audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones teacutecnicas si eacutestos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al oacutergano de contratacioacuten en virtud de un contrato de servicios para que en un plazo no inferior a tres diacuteas formule las consideraciones que tenga por conveniente 3 Lo dispuesto en este artiacuteculo se entiende sin perjuicio de lo establecido en el artiacuteculo 195 para el caso de

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modificaciones que afecten a contratos administrativosrdquo

Se modifica la letra b) del artiacuteculo 155 que quedaraacute redactada como sigue ldquob) Cuando se trate de obras complementarias que no figuren en el proyecto ni en el contrato o en el proyecto de

concesioacuten y su contrato inicial pero que debido a una circunstancia imprevista pasen a ser necesarias para ejecutar la obra tal y como estaba descrita en el proyecto o en el contrato sin modificarla y cuya ejecucioacuten se confiacutee al contratista de la obra principal o al concesionario de la obra puacuteblica de acuerdo con los precios que rijan para el contrato primitivo o que en su caso se fijen contradictoriamente siempre que las obras no puedan separarse teacutecnica o econoacutemicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes al oacutergano de contratacioacuten o que aunque resulten separables sean estrictamente necesarias para su perfeccionamiento y que el importe acumulado de las obras complementarias no supere el 50 por ciento del importe primitivo del contratordquo

b Cuando se trate de obras complementarias que no figuren en el proyecto ni en el contrato o en el proyecto de concesioacuten y su contrato inicial pero que debido a una circunstancia imprevista pasen a ser necesarias para ejecutar la obra tal y como estaba descrita en el proyecto o en el contrato sin modificarla y cuya ejecucioacuten se confiacutee al contratista de la obra principal o al concesionario de la obra puacuteblica de acuerdo con los precios que rijan para el contrato primitivo o que en su caso se fijen contradictoriamente siempre que las obras no puedan separarse teacutecnica o econoacutemicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes a la Administracioacuten o que aunque resulten separables sean estrictamente necesarias para su perfeccionamiento y que el importe acumulado de las obras complementarias no supere el 50 del precio primitivo del contrato Las demaacutes obras complementarias que no reuacutenan los requisitos sentildealados habraacuten de ser objeto de contratacioacuten independiente

Se modifica la letra b) del artiacuteculo 158 que quedaraacute redactada como sigue

ldquob) Cuando se trate de servicios complementarios que no figuren en el proyecto ni en el contrato pero que debido a una circunstancia imprevista pasen a ser necesarios para ejecutar el servicio tal y como estaba descrito en el proyecto

b Cuando se trate de servicios complementarios que no figuren en el proyecto ni en el contrato pero que debido a una circunstancia imprevista pasen a ser necesarios para ejecutar el servicio tal y como estaba descrito en el proyecto o en el contrato sin modificarlo y cuya ejecucioacuten se confiacutee al empresario al que se adjudicoacute el contrato principal de acuerdo con los precios que rijan para eacuteste o

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o en el contrato sin modificarlo y cuya ejecucioacuten se confiacutee al empresario al que se adjudicoacute el contrato principal de acuerdo con los precios que rijan para eacuteste o que en su caso se fijen contradictoriamente siempre que los servicios no puedan separarse teacutecnica o econoacutemicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes al oacutergano de contratacioacuten o que aunque resulten separables sean estrictamente necesarios para su perfeccionamiento y que el importe acumulado de los servicios complementarios no supere el 50 por ciento del importe primitivo del contratordquo

que en su caso se fijen contradictoriamente siempre que los servicios no puedan separarse teacutecnica o econoacutemicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes a la Administracioacuten o que aunque resulten separables sean estrictamente necesarios para su perfeccionamiento y que el importe acumulado de los servicios complementarios no supere el 50 del precio primitivo del contrato Los demaacutes servicios complementarios que no reuacutenan los requisitos sentildealados habraacuten de ser objeto de contratacioacuten independiente

Artiacuteculo 202 Potestad de modificacioacuten del contrato 1 Los contratos administrativos solo podraacuten ser modificados por razones de intereacutes puacuteblico en los casos y en la forma previstos en el Tiacutetulo V del Libro I y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artiacuteculo 195 En estos casos las modificaciones acordadas por el oacutergano de contratacioacuten seraacuten obligatorias para los contratistas 2 Las modificaciones del contrato deberaacuten formalizarse conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 140

Artiacuteculo 202 Modificaciones de los contratos

1 Una vez perfeccionado el contrato el oacutergano de contratacioacuten soacutelo podraacute introducir modificaciones en el mismo por razones de intereacutes puacuteblico y para atender a causas imprevistas justificando debidamente su necesidad en el expediente Estas modificaciones no podraacuten afectar a las condiciones esenciales del contrato

No tendraacuten la consideracioacuten de modificaciones del contrato las ampliaciones de su objeto que no puedan integrarse en el proyecto inicial mediante una correccioacuten del mismo o que consistan en la realizacioacuten de una prestacioacuten susceptible de utilizacioacuten o aprovechamiento independiente o dirigida a satisfacer finalidades nuevas no contempladas en la documentacioacuten preparatoria del contrato que deberaacuten ser contratadas de forma separada pudiendo aplicarse en su caso

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el reacutegimen previsto para la contratacioacuten de prestaciones complementarias si concurren las circunstancias previstas en los artiacuteculos 155b y 158b

2 La posibilidad de que el contrato sea modificado y las condiciones en que podraacute producirse la modificacioacuten de acuerdo con el apartado anterior deberaacuten recogerse en los pliegos y en el documento contractual

3 Las modificaciones del contrato deberaacuten formalizarse conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 140

4 En los casos de fusioacuten de empresas en los que participe la sociedad contratista continuaraacute el contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la fusioacuten que quedaraacute subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo Igualmente en los supuestos de escisioacuten aportacioacuten o transmisioacuten de empresas o ramas de actividad de las mismas continuaraacute el contrato con la entidad resultante o beneficiaria que quedaraacute subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo siempre que tenga la solvencia exigida al acordarse la adjudicacioacuten

Artiacuteculo 216 Obras a tanto alzado y obras con precio cerrado 1 Cuando la naturaleza de la obra lo permita se podraacute establecer el sistema de retribucioacuten a tanto alzado sin existencia de precios unitarios de acuerdo en los apartados

Artiacuteculo 216 Obras a tanto alzado y obras con precio cerrado

1 Cuando la naturaleza de la obra lo permita se podraacute establecer el sistema de retribucioacuten a tanto alzado sin existencia de precios unitarios de acuerdo con lo establecido en los

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siguientes cuando el criterio de retribucioacuten se configure como de precio cerrado o en las circunstancias y condiciones que se determinen en las normas de desarrollo de esta ley para el resto de los casos 2 El sistema de retribucioacuten a tanto alzado podraacute en su caso configurarse como de precio cerrado con el efecto de que el precio ofertado por el adjudicatario se mantendraacute invariable no siendo abonables las modificaciones del contrato que sean necesarias para corregir errores u omisiones padecidos en la redaccioacuten del proyecto conforme a lo establecido en la letra b) del apartado 1 del artiacuteculo 92 quater Esta disposicioacuten no obsta al derecho del contratista a ser indemnizado por las modificaciones del contrato que se acuerden conforme a lo previsto en el artiacuteculo 217 y que se fundamenten en otras causas distintas a la indicada en el paacuterrafo anterior 3 La contratacioacuten de obras a tanto alzado con precio cerrado requeriraacute que se cumplan las siguientes condiciones a) Que asiacute se prevea en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares del contrato pudiendo eacuteste establecer que algunas unidades o partes de la obra se excluyan de este sistema y se abonen por precios unitarios b) Las unidades de obra cuyo precio se vaya a abonar con arreglo a este sistema deberaacuten estar previamente definidas en el proyecto y haberse replanteado antes de la licitacioacuten El

apartados siguientes cuando el criterio de retribucioacuten se configure como de precio cerrado o en las circunstancias y condiciones que se determinen en las normas de desarrollo de esta Ley para el resto de los casos

2 El sistema de retribucioacuten a tanto alzado podraacute en su caso configurarse como de precio cerrado con el efecto de que el precio ofertado por el adjudicatario se mantendraacute invariable no siendo abonables las modificaciones del contrato que sean necesarias para corregir deficiencias u omisiones del proyecto sometido a licitacioacuten Esta disposicioacuten no obsta al derecho del contratista a ser indemnizado por las modificaciones del contrato que se acuerden conforme a lo previsto en el artiacuteculo 217 con el fin de atender nuevas necesidades o de incorporar nuevas funcionalidades a la obra

3 La contratacioacuten de obras a tanto alzado con precio cerrado requeriraacute que se cumplan las siguientes condiciones

a) Que asiacute se prevea en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares del contrato pudiendo eacuteste establecer que algunas unidades o partes de la obra se excluyan de este sistema y se abonen por precios unitarios

b) Las unidades de obra cuyo precio se vaya a abonar con arreglo a este sistema deberaacuten estar previamente definidas en el proyecto y haberse replanteado antes de la licitacioacuten El oacutergano de contratacioacuten deberaacute garantizar a los interesados el acceso al terreno donde se ubicaraacuten las obras a fin de que puedan realizar sobre el mismo las

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oacutergano de contratacioacuten deberaacute garantizar a los interesados el acceso al terreno donde se ubicaraacuten las obras a fin de que puedan realizar sobre el mismo las comprobaciones que consideren oportunas con suficiente antelacioacuten a la fecha liacutemite de presentacioacuten de ofertas c) Que el precio correspondiente a los elementos del contrato

o unidades de obra contratados por el sistema de tanto alzado con precio cerrado sea abonado mensualmente en la misma proporcioacuten que la obra ejecutada en el mes a que corresponda guarde con el total de la unidad o elemento de obra de que se trate d) Cuando de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artiacuteculo 131 se autorice a los licitadores la presentacioacuten de variantes o mejoras sobre determinados elementos o unidades de obra que de acuerdo con el pliego de claacuteusulas administrativas particulares del contrato deban ser ofertadas por el precio cerrado las citadas variantes deberaacuten ser ofertadas bajo dicha modalidad En este caso los licitadores vendraacuten obligados a presentar un proyecto baacutesico cuyo contenido se determinaraacute en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares del contrato

El adjudicatario del contrato en el plazo que determine dicho pliego deberaacute aportar el proyecto de construccioacuten de las variantes o mejoras ofertadas para su preceptiva supervisioacuten y aprobacioacuten En ninguacuten caso el precio o el plazo de la adjudicacioacuten sufriraacute variacioacuten como consecuencia de la

comprobaciones que consideren oportunas con suficiente antelacioacuten a la fecha liacutemite de presentacioacuten de ofertas

c) Que el precio correspondiente a los elementos del contrato o unidades de obra contratados por el sistema de tanto alzado con precio cerrado sea abonado mensualmente en la misma proporcioacuten que la obra ejecutada en el mes a que corresponda guarde con el total de la unidad o elemento de obra de que se trate

d) Cuando de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artiacuteculo 131 se autorice a los licitadores la presentacioacuten de variantes o mejoras sobre determinados elementos o unidades de obra que de acuerdo con el pliego de claacuteusulas administrativas particulares del contrato deban ser ofertadas por el precio cerrado las citadas variantes deberaacuten ser ofertadas bajo dicha modalidad

En este caso los licitadores vendraacuten obligados a presentar un proyecto baacutesico cuyo contenido se determinaraacute en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares del contrato

El adjudicatario del contrato en el plazo que determine dicho pliego deberaacute aportar el proyecto de construccioacuten de las variantes o mejoras ofertadas para su preceptiva supervisioacuten y aprobacioacuten En ninguacuten caso el precio o el plazo de la adjudicacioacuten sufriraacute variacioacuten como consecuencia de la aprobacioacuten de este proyecto

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aprobacioacuten de este proyectordquo

Artiacuteculo 217 Modificacioacuten del contrato de obras 1 Seraacuten obligatorias para el contratista las modificaciones del contrato de obras que se acuerden de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 202 y en el Tiacutetulo V del Libro I En caso de que la modificacioacuten suponga supresioacuten o reduccioacuten de unidades de obra el contratista no tendraacute derecho a reclamar indemnizacioacuten alguna 2 Cuando las modificaciones supongan la introduccioacuten de unidades de obra no previstas en el proyecto o cuyas caracteriacutesticas difieran de las fijadas en eacuteste los precios aplicables a las mismas seraacuten fijados por la Administracioacuten previa audiencia del contratista por plazo miacutenimo de tres diacuteas haacutebiles Si eacuteste no aceptase los precios fijados el oacutergano de contratacioacuten podraacute contratarlas con otro empresario en los mismos precios que hubiese fijado o ejecutarlas directamente 3 Cuando el Director facultativo de la obra considere necesaria una modificacioacuten del proyecto recabaraacute del oacutergano de contratacioacuten autorizacioacuten para iniciar el correspondiente expediente que se sustanciaraacute con caraacutecter de urgencia con las siguientes actuaciones a) Redaccioacuten de la modificacioacuten del proyecto y aprobacioacuten teacutecnica de la misma

Artiacuteculo 217 Modificacioacuten del contrato de obras

1 Seraacuten obligatorias para el contratista las modificaciones del contrato de obras que siendo conformes con lo establecido en el artiacuteculo 202 produzcan aumento reduccioacuten o supresioacuten de las unidades de obra o sustitucioacuten de una clase de faacutebrica por otra cuando eacutesta sea una de las comprendidas en el contrato siempre que no se encuentren en los supuestos previstos en la letra e del artiacuteculo 220 En caso de supresioacuten o reduccioacuten de obras el contratista no tendraacute derecho a reclamar indemnizacioacuten alguna

2 Cuando las modificaciones supongan la introduccioacuten de unidades de obra no comprendidas en el proyecto o cuyas caracteriacutesticas difieran sustancialmente de ellas los precios de aplicacioacuten de las mismas seraacuten fijados por la Administracioacuten previa audiencia del contratista por plazo miacutenimo de tres diacuteas haacutebiles Si eacuteste no aceptase los precios fijados el oacutergano de contratacioacuten podraacute contratarlas con otro empresario en los mismos precios que hubiese fijado o ejecutarlas directamente La contratacioacuten con otro empresario podraacute realizarse por el procedimiento negociado sin publicidad siempre que su importe no exceda del 20 del precio primitivo del contrato

3 Cuando el Director facultativo de la obra considere necesaria una modificacioacuten del proyecto recabaraacute del oacutergano de contratacioacuten autorizacioacuten para iniciar el correspondiente expediente que se sustanciaraacute con caraacutecter de urgencia con las

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b) Audiencia del contratista y del redactor del proyecto por plazo miacutenimo de tres diacuteas c) Aprobacioacuten del expediente por el oacutergano de contratacioacuten asiacute como de los gastos complementarios precisos

No obstante podraacuten introducirse variaciones sin necesidad de previa aprobacioacuten cuando eacutestas consistan en la alteracioacuten en el nuacutemero de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio primitivo del contrato 4 Cuando la tramitacioacuten de un modificado exija la suspensioacuten temporal parcial o total de la ejecucioacuten de las obras y ello ocasione graves perjuicios para el intereacutes puacuteblico el Ministro si se trata de la Administracioacuten General del Estado sus Organismos autoacutenomos Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demaacutes Entidades puacuteblicas estatales podraacute acordar que continuacuteen provisionalmente las mismas tal y como esteacute previsto en la propuesta teacutecnica que elabore la direccioacuten facultativa siempre que el importe maacuteximo previsto no supere el 10 por ciento del precio primitivo del contrato y exista creacutedito

adecuado y suficiente para su financiacioacuten El expediente de modificado a tramitar al efecto exigiraacute exclusivamente la incorporacioacuten de las siguientes actuaciones

siguientes actuaciones

a) Redaccioacuten de la modificacioacuten del proyecto y aprobacioacuten teacutecnica de la misma

b) Audiencia del contratista por plazo miacutenimo de tres diacuteas c) Aprobacioacuten del expediente por el oacutergano de contratacioacuten

asiacute como de los gastos complementarios precisos

No obstante podraacuten introducirse variaciones sin necesidad de previa aprobacioacuten cuando eacutestas consistan en la alteracioacuten en el nuacutemero de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 del precio primitivo del contrato

4 Cuando la tramitacioacuten de un modificado exija la suspensioacuten temporal parcial o total de la ejecucioacuten de las obras y ello ocasione graves perjuicios para el intereacutes puacuteblico el Ministro si se trata de la Administracioacuten General del Estado sus Organismos autoacutenomos Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demaacutes Entidades puacuteblicas estatales podraacute acordar que continuacuteen provisionalmente las mismas tal y como esteacute previsto en la propuesta teacutecnica que elabore la direccioacuten facultativa siempre que el importe maacuteximo previsto no supere el 20 del precio primitivo del contrato y exista creacutedito adecuado y suficiente para su financiacioacuten

El expediente de modificado a tramitar al efecto exigiraacute exclusivamente la incorporacioacuten de las siguientes actuaciones

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a) Propuesta teacutecnica motivada efectuada por el director facultativo de la obra donde figuraraacute el importe aproximado de la modificacioacuten asiacute como la descripcioacuten baacutesica de las obras a realizar b) Audiencia del contratista c) Conformidad del oacutergano de contratacioacuten d) Certificado de existencia de creacutedito En el plazo de seis meses deberaacute estar aprobado teacutecnicamente el proyecto y en el de ocho meses el expediente del modificado Dentro del citado plazo de ocho meses se ejecutaraacuten preferentemente de las unidades de obra previstas aquellas partes que no hayan de quedar posterior y definitivamente ocultas La autorizacioacuten del Ministro para iniciar provisionalmente las obras implicaraacute en el aacutembito de la Administracioacuten General del Estado sus Organismos autoacutenomos y Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social la aprobacioacuten del gasto sin perjuicio de los ajustes que deban efectuarse en el momento de la

aprobacioacuten del expediente del gastordquo

a) Propuesta teacutecnica motivada efectuada por el director facultativo de la obra donde figuraraacute el importe aproximado de la modificacioacuten asiacute como la descripcioacuten baacutesica de las obras a realizar

b) Audiencia del contratista c) Conformidad del oacutergano de contratacioacuten d) Certificado de existencia de creacutedito

En el plazo de seis meses deberaacute estar aprobado teacutecnicamente el proyecto y en el de ocho meses el expediente del modificado

Dentro del citado plazo de ocho meses se ejecutaraacuten preferentemente de las unidades de obra previstas aquellas partes que no hayan de quedar posterior y definitivamente ocultas La autorizacioacuten del Ministro para iniciar provisionalmente las obras implicaraacute en el aacutembito de la Administracioacuten General del Estado sus Organismos autoacutenomos y Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social la aprobacioacuten del gasto sin perjuicio de los ajustes que deban efectuarse en el momento de la aprobacioacuten del expediente del gasto

Artiacuteculo 233 Modificacioacuten de la obra puacuteblica


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1 El oacutergano de contratacioacuten podraacute acordar cuando el intereacutes puacuteblico lo exija y si concurren las circunstancias previstas en el Tiacutetulo V del Libro I la modificacioacuten de la obra puacuteblica asiacute como su ampliacioacuten o si concurren las circunstancias previstas en el artiacuteculo 155 b) la realizacioacuten de obras complementarias directamente relacionadas con el objeto de la concesioacuten durante la vigencia de eacutesta procedieacutendose en su caso a la revisioacuten del plan econoacutemico-financiero al objeto de acomodarlo a las nuevas circunstancias 2 Toda modificacioacuten que afecte el equilibrio econoacutemico de la concesioacuten se regiraacute por lo dispuesto en el artiacuteculo 241 3 Las modificaciones que por sus caracteriacutesticas fiacutesicas y econoacutemicas permitan su explotacioacuten independiente seraacuten objeto de nueva licitacioacuten para su construccioacuten y explotacioacuten

1 El oacutergano de contratacioacuten podraacute acordar cuando el intereacutes puacuteblico lo exija la modificacioacuten de la obra puacuteblica si concurren las circunstancias del artiacuteculo 202 asiacute como su ampliacioacuten o la realizacioacuten de obras complementarias directamente relacionadas con el objeto de la concesioacuten durante la vigencia de eacutesta procedieacutendose en su caso a la revisioacuten del plan econoacutemico-financiero al objeto de acomodarlo a las nuevas circunstancias

2 Toda modificacioacuten que afecte el equilibrio econoacutemico de la concesioacuten se regiraacute por lo dispuesto en el artiacuteculo 241

3 Las modificaciones que por sus caracteriacutesticas fiacutesicas y econoacutemicas permitan su explotacioacuten independiente seraacuten objeto de nueva licitacioacuten para su construccioacuten y explotacioacuten

Artiacuteculo 258 Modificacioacuten del contrato y mantenimiento de su equilibrio econoacutemico 1 La Administracioacuten podraacute modificar por razones de intereacutes puacuteblico y si concurren las circunstancias previstas en el Tiacutetulo V del Libro I las caracteriacutesticas del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios 2 Cuando las modificaciones afecten al reacutegimen financiero del contrato la Administracioacuten deberaacute compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos econoacutemicos que fueron considerados como baacutesicos en la adjudicacioacuten del contrato

Artiacuteculo 258 Modificacioacuten del contrato y mantenimiento de su equilibrio econoacutemico

1 La Administracioacuten podraacute modificar por razones de intereacutes puacuteblico las caracteriacutesticas del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios

2 Cuando las modificaciones afecten al reacutegimen financiero del contrato la Administracioacuten deberaacute compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos econoacutemicos que fueron considerados como baacutesicos en la adjudicacioacuten del contrato

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3 En el caso de que los acuerdos que dicte la Administracioacuten respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia econoacutemica el contratista no tendraacute derecho a indemnizacioacuten por razoacuten de los mismos 4 La Administracioacuten deberaacute restablecer el equilibrio econoacutemico del contrato en beneficio de la parte que corresponda en los siguientes supuestos a) Cuando la Administracioacuten modifique por razones de intereacutes puacuteblico y de acuerdo con lo establecido en el Tiacutetulo V del Libro I las caracteriacutesticas del servicio contratado b) Cuando actuaciones de la Administracioacuten determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economiacutea del contrato c) Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economiacutea del contrato A estos efectos se entenderaacute por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artiacuteculo 214 de esta ley 5 En los supuestos previstos en el apartado anterior el restablecimiento del equilibrio econoacutemico del contrato se realizaraacute mediante la adopcioacuten de las medidas que en cada caso procedan Estas medidas podraacuten consistir en la modificacioacuten de las tarifas a abonar por los usuarios la reduccioacuten del plazo del contrato y en general en cualquier modificacioacuten de las claacuteusulas de contenido econoacutemico

3 En el caso de que los acuerdos que dicte la Administracioacuten respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia econoacutemica el contratista no tendraacute derecho a indemnizacioacuten por razoacuten de los mismos

4 La Administracioacuten deberaacute restablecer el equilibrio econoacutemico del contrato en beneficio de la parte que corresponda en los siguientes supuestos

a) Cuando la Administracioacuten modifique por razones de intereacutes puacuteblico las caracteriacutesticas del servicio contratado

b) Cuando actuaciones de la Administracioacuten determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economiacutea del contrato

c) Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economiacutea del contrato A estos efectos se entenderaacute por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artiacuteculo 214 de esta Ley

5 En los supuestos previstos en el apartado anterior el restablecimiento del equilibrio econoacutemico del contrato se realizaraacute mediante la adopcioacuten de las medidas que en cada caso procedan Estas medidas podraacuten consistir en la modificacioacuten de las tarifas a abonar por los usuarios la reduccioacuten del plazo del contrato y en general en cualquier modificacioacuten de las claacuteusulas de contenido econoacutemico incluidas en el contrato Asiacute mismo en los casos previstos en los apartados 4b y c podraacute prorrogarse el plazo del contrato por un periacuteodo que no exceda de un 10 de su duracioacuten inicial respetando los liacutemites maacuteximos de duracioacuten

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incluidas en el contrato Asiacute mismo en los casos previstos en los apartados 4b) y c) podraacute prorrogarse el plazo del contrato por un periacuteodo que no exceda de un 10 por ciento de su duracioacuten inicial respetando los liacutemites maacuteximos de duracioacuten previstos legalmente

previstos legalmente

Artiacuteculo 272 Modificacioacuten del contrato de suministro Cuando como consecuencia de las modificaciones del contrato de suministro acordadas conforme a lo establecido en el artiacuteculo 202 y en el Tiacutetulo V del Libro I se produzca aumento reduccioacuten o supresioacuten de las unidades de bienes que integran el suministro o la sustitucioacuten de unos bienes por otros siempre que los mismos esteacuten comprendidos en el contrato estas modificaciones seraacuten obligatorias para el contratista sin que tenga derecho alguno en caso de supresioacuten o reduccioacuten de unidades o clases de bienes a reclamar indemnizacioacuten por dichas causas

Artiacuteculo 272 Modificacioacuten del contrato de suministro

Cuando como consecuencia de las modificaciones del contrato de suministro acordadas conforme a lo establecido en el artiacuteculo 202 se produzca aumento reduccioacuten o supresioacuten de las unidades de bienes que integran el suministro o la sustitucioacuten de unos bienes por otros siempre que los mismos esteacuten comprendidos en el contrato estas modificaciones seraacuten obligatorias para el contratista sin que tenga derecho alguno en caso de supresioacuten o reduccioacuten de unidades o clases de bienes a reclamar indemnizacioacuten por dichas causas siempre que no se encuentren en los casos previstos en la letra c del artiacuteculo 275

Artiacuteculo 282 Modificacioacuten de estos contratos Cuando como consecuencia de modificaciones del contrato de servicios de mantenimiento acordadas conforme a lo establecido en el artiacuteculo 202 y en el Tiacutetulo V del Libro I se produzca aumento reduccioacuten o supresioacuten de equipos a mantener o la sustitucioacuten de unos equipos por otros siempre que los mismos esteacuten contenidos en el contrato estas modificaciones seraacuten obligatorias para el contratista sin que tenga derecho alguno en caso de supresioacuten o reduccioacuten de

Artiacuteculo 282 Modificacioacuten de estos contratos

Cuando como consecuencia de modificaciones del contrato de servicios de mantenimiento acordadas conforme a lo establecido en el artiacuteculo 202 se produzca aumento reduccioacuten o supresioacuten de equipos a mantener o la sustitucioacuten de unos equipos por otros siempre que los mismos esteacuten contenidos en el contrato estas modificaciones seraacuten obligatorias para el contratista sin que tenga derecho alguno en caso de supresioacuten o reduccioacuten de unidades o clases de equipos a reclamar indemnizacioacuten por

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unidades o clases de equipos a reclamar indemnizacioacuten por dichas causas

dichas causas siempre que no se encuentren en los casos previstos en la letra c del artiacuteculo 284

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negociado en contratos de obras hurtando de este modo la aplicacioacuten del procedimiento abierto en los siguientes casos

ldquoa) con relacioacuten a aquellas obras o servicios complementarios que no figuren en el proyecto contemplado inicialmente ni en el contrato inicial y que debido a una circunstancia imprevista pasen a ser necesarios para la ejecucioacuten de la obra o de los servicios tal como estaban descritos siempre que la adjudicacioacuten recaiga en el operador econoacutemico que ejecute dicha obra o dicho servicio

- cuando esas obras o servicios complementarios no puedan separarse del contrato inicial teacutecnica o econoacutemicamente sin ocasionar grandes inconvenientes a los poderes adjudicadores o bien

- cuando dichas obras o servicios aunque se puedan separar de la ejecucioacuten del contrato inicial sean estrictamente necesarios para su perfeccionamiento

No obstante el importe acumulado de los contratos adjudicados para las obras o servicios complementarios no podraacute ser superior al 50 del importe del contrato inicial b) en el caso de nuevas obras o servicios que consistan en la repeticioacuten de obras y servicios similares encargados al operador econoacutemico titular de un contrato inicial adjudicado por los mismos poderes adjudicadores con la condicioacuten de que dichas obras o dichos servicios se ajusten a un proyecto de base y que dicho proyecto haya sido objeto de un contrato inicial adjudicado seguacuten el procedimiento abierto o restringido La posibilidad de hacer uso de este procedimiento estaraacute indicada desde el inicio de la convocatoria de licitacioacuten del primer contrato y los poderes adjudicadores tendraacuten en cuenta el importe total previsto para la continuacioacuten de las obras o de los servicios a efectos de la aplicacioacuten del artiacuteculo 7 Uacutenicamente se podraacute utilizar este procedimiento durante un periacuteodo de tres antildeos a partir de la celebracioacuten del contrato inicialrdquo

2 Fundamentos teoacutericos del ldquoius variandirdquo en la contratacioacuten puacuteblica A diferencia de la contratacioacuten privada basada en la paridad y salvaguardIa de las partes la contratacioacuten puacuteblica en Espantildea estaacute dominada por el derecho que corresponde a la Administracioacuten de modificar por razoacuten de intereacutes puacuteblico el viacutenculo contractual La atribucioacuten de prerrogativas al oacutergano de contratacioacuten descansa en la idea tradicional en nuestro Derecho de conferir al poder contratante de potestades que puede ejercitar unilateralmente con el fin de preservar el intereacutes puacuteblico

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LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS - api.ning.comapi.ning.com/files/adytKKwpEgQlT3tXY5yHDZN-IqNvvAx2SzxPUo5xo2... · contratante de potestades que puede ejercitar unilateralmente con