“LA OPOSICIÓN DEL AFECTADO CON UNA MEDIDA CAUTELAR COMO UN MECANISMO INSUFICIENTE PARA EJERCER EL DERECHO A LA DEFENSA”

PROYECTO DE TESIS PARA OPTAR EL GRADO ACADEMICO DE

BACHILLER EN DERECHO

PRESENTADO POR

HANS POLO ORELLANA

HUANCAYO-PERU

2015

1

“UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES”

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

“LA OPOSICIÓN DEL AFECTADO CON UNA MEDIDA CAUTELAR COMO UN MECANISMO INSUFICIENTE PARA EJERCER EL

DERECHO A LA DEFENSA”

2

CAPÍTULO I: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1 Descripción de la realidad problemática.

1.2 Formulación del problema.

1.2.1 Problema general

1.2.2 Problemas específicos

1.3 Objetivos de la investigación.

1.3.1 Objetivo general

1.3.2 Objetivos específicos

1.4 Justificación de la investigación

1.5 Limitaciones de la investigación

1.6 Viabilidad de la investigación

CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO

2.1 Antecedentes de la investigación

2.2 Bases teóricas

2.3 Definiciones de términos básicos.

INTRODUCCION

3

La medida cautelar es el medio a través del cual se expresa el derecho fundamental a la

tutela cautelar. Es necesario resaltar que las medidas cautelares encuentran justificación en la

necesidad de hacerle frente al tiempo que toma el proceso. “La principal imperfección del

proceso es una que está en su esencia y de la cual el proceso jamás se podrá librar: el tiempo.

El proceso toma tiempo, y muchas veces el tiempo que es necesario para que el proceso pueda

actuar sobre la situación jurídica material se convierte en la peor amenaza y muchas veces en

la más grave lesión- que la situación jurídica material puede sufrir”. Las medidas cautelares

son instrumentos, a través de los cuales el derecho a la tutela jurisdiccional quiere hacerle

frente a esos problemas que el tiempo puede generar en la efectividad de la sentencia, más,

específicamente, frente al peligro en la demora de la expedición de la sentencia.

Es por ello que el presupuesto del peligro en la demora, es la razón de ser, la causa y,

para decirlo en palabras de Calamandrei, “el interés específico que justifica la emanación de

cualquiera de las medidas cautelares. Es por ello que resulta esencial reconocer a quien plantea

una pretensión en el proceso, la posibilidad de solicitar, obtener y ejecutar esas medidas que

tienen por finalidad asegurar la efectividad de la sentencia. Impedir ello, supondría afectar el

derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

En el presente trabajo de investigación, intento hacer una revisión del tema de la tutela

cautelar y en específico de la característica inaudita parte de su procedimiento, cuya

particularidad ha venido generando controversia en la doctrina nacional, en cuanto a si es

adecuado o no.

4

“LA OPOSICIÓN DEL AFECTADO CON UNA MEDIDA CAUTELAR COMO UN MECANISMO INSUFICIENTE PARA EJERCER EL DERECHO A LA DEFENSA”

5

II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

2. 1. Descripción del Problema.

Para el legislador peruano ALFARO VALVERDE-2013, ha previsto desde

que se introdujo en el ordenamiento procesal el instituto de las medidas cautelares, la

regla única y exclusiva del inaudita altera pars, mediante la cual se concederá o

rechazará una determinada medida cautelar, sin oír a la parte afectada con la misma,

conforme se establece en el primer párrafo del artículo 637 del CPC1.

Sin embargo si la medida cautelar otorgada no es eficaz y causa por el

contrario daños y perjuicios al demandado o afectado con la medida dará lugar

entonces a la llamada contracautela, sin ir más lejos, las medidas cautelares presentan

varios inconvenientes que en manos de jueces poco preparados pueden transformarse

en herramientas sumamente abusivas.

Dicho planteamiento ha sido objeto de críticas, que han desencadenado

argumentos a favor y argumentos en contra, a partir de la confrontación del trámite

inaudita altera pars con la garantía procesal del contradictorio y del derecho

constitucional a la defensa.

Ante la forma como en los últimos tiempos haciéndose una interpretación

errónea de las facultades jurisdiccionales que posee un Juez, se han venido

concediendo medidas cautelares de manera singular, esto es, sin que exista una

suficiente justificación interna en las resoluciones judiciales y de esta manera de

favorezcan indebidamente intereses ocultos bajo cierta apariencia jurídica, pero que

en muchos casos tienen su origen propio en la corrupción. Conocidos son los casos de

otorgamiento de medidas cautelares otorgadas por jueces de distintos distritos

judiciales que bajo el amparo de la norma procesal de determinación de los

domicilios, otorgan medidas cautelares que en el común de los casos no se hubieran

concedido en su plaza original; y todo ello por no seguirse los pasos del razonamiento

jurídico en la primera oportunidad del acceso a la tutela procesal, es decir, por una

inadecuada determinación en cuanto a la verosimilitud del derecho que se invoca.

6

En el ámbito internacional La concepción de las medidas cautelares está

cambiando en Chile. Esta concepción se construyó en base a la regulación contenida

en el título V, del libro II, del Código de Procedimiento Civil (CPC). Dos son las

ideas matrices que destacan de esta construcción: en primer lugar, las medidas

cautelares sirven para asegurar el resultado práctico de la acción, pero en ningún caso

pueden anticipar parte o el total de la pretensión del actor. En segundo lugar, las

medidas cautelares son esencialmente patrimoniales, esto es, pretenden asegurar uno

o más bienes en pos de una futura ejecución forzosa. Sobre estas dos ideas, se ha

elaborado todo el edificio dogmático de la tutela cautelar en dicho país.

2.2. Formulación del problema:

2.2.1 Problema General

¿Cuáles serían los factores que inducen a otorgar medidas cautelares afectando el

Derecho de defensa de los demandados en el 1er Juzgado Civil de Huancayo,

durante el año 2014?

   2. 2.2. Problemas específicos

¿El ejercicio del derecho a la defensa dentro del procedimiento cautelar, colisiona

con el derecho a la tutela cautelar?

¿Qué tan efectiva resulta ser la Contracautela como medio resarcitorio frente a

eventuales perjuicios derivados de la medida cautelar?

¿La contracautela es admitida teniéndose en cuenta la naturaleza, magnitud y

alcances de la pretensión principal?

2.3. Justificación de la Investigación

2.3.1. Justificación Teórica

Mediante las medidas cautelares se le solicita al Estado un anticipo de la

garantía jurisdiccional que se comprometió a brindar, la misma que se relaciona

con el derecho a la tutela judicial efectiva y se resume en el derecho de todo

7

ciudadano a invocar que se haga justicia (tutela judicial efectiva), derecho que se

encuentra reconocido en el Artículo 139° numeral 3) de la Constitución Peruana

de 1993.

Las decisiones cautelares están dirigidas más que a defender los derechos

subjetivos a garantizar la eficacia y seriedad de la función jurisdiccional y de ese

modo evitar la burla a la justicia que el deudor en calidad de demandado podría

poner en práctica aprovechando las demoras y grandes dilaciones del proceso

que caracterizan a nuestro sistema de justicia, entonces para evitar ello la tutela

cautelar tiene esa gran finalidad antes descrita.

2.3.2. Justificación Práctica.-

El presente trabajo de investigación permitirá mejorar el sistema de

“tutela cautelar”, que permita el aseguramiento de todas las situaciones

jurídicamente legítimas. Por su parte, la doctrina a través de innumerables

procesalistas ha hecho grandes aportaciones al respecto. Por ello, se ha creído

conveniente hacer alusión a la posición más avanzada y defendible que ha

reconocido a nivel doctrinal y legal, la tutela cautelar, la acción cautelar y el

proceso cautelar como instrumentos encargados de efectivizar la tutela cautelar.

2.3.3. Justificación Metodológica

El presente trabajo a partir de la elaboración de instrumentos de recogida de

datos contribuirá a dilucidar las dudas y confusiones en que recaen los

operadores de justicia al momento de aplicar la normatividad en cuanto al

otorgamiento de medidas cautelares, así mismo se planteará alternativas de

solución adecuadas que podrán servir a futuras investigaciones.

2.3.4. Justificación Social

8

El tema de investigación es relevante socialmente ya que se obtendrán

importantes conclusiones respecto a la importancia de la correcta aplicación de

las medidas cautelares y contracautelas ya que su utilidad práctica es

innegable, permitiendo así crear un clima de confianza en la sociedad y

recobrar el prestigio de una de las instituciones más controversiales como es el

Poder Judicial.

2.4. Delimitación del problema.

A. Delimitación temática

La investigación tiene como objeto de estudio a la tutela cautelar civil; no

comprende a la tutela cautelar penal, laboral ni constitucional, no obstante estar

regidas por los mismos fundamentos; sin embargo, estableceremos algunas

aproximaciones sobre estas áreas.

B. Delimitación Temporal

La investigación se realizará en el periodo comprendido del 01 de Enero del

2014 al 31 de Diciembre del 2014.

C. Delimitación Espacial

El ámbito físico geográfico donde se realizará la investigación es en el

Despacho de la 1er Juzgado Civil de Huancayo.

III. MARCO TEÓRICO DE LA INVESTIGACIÓN

3.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.

Carlos Antonio Pérez Ríos, en la Tesis denominada: Estudio integral de las

medidas cautelares en el proceso civil peruano (2010), concluye que:

En el país la doctrina procesal en materia cautelar se encuentra en un grado de

desarrollo incipiente; no existe aún una doctrina procesal cautelar general. Los

esfuerzos de algunos tratadistas no son suficientes. Así lo ha considerado el 42% del

9

total de abogados consultados (500) han expresado su opinión en el sentido señalado,

lo cual revela el real estado en que se encuentran los estudios en material procesal

cautelar. (Hipótesis principal confirmada)

Solo un porcentaje minoritario (5%) de abogados consultados considera que la

contracautela es fijada con criterio prudencial, de acuerdo con la magnitud de la

medida cautelar dispuesta; el porcentaje mayoritario admite que en sede judicial aún o

se otorga la debida importancia a la protección que jurisdiccionalmente debe otorgarse

a quienes se ven afectados por una decisión cautelar, dictada sólo a partir de la

verosimilitud del derecho invocado por el actor. (Hipótesis secundaria 1 -confirmada)

Oscar Nazir Solimano Heresi en la Tesis denominada: “La medida cautelar sobre el

fondo en el proceso de desalojo (Lima-2008)” concluye que:

Para solicitar una medida cautelar sobre el fondo en el proceso de desalojo se requiere

lo siguiente: acreditar la verosimilitud o apariencia del derecho, que el inmueble se

encuentre en estado de abandono y además ofrecer una contracautela.

A comparación de otros países, según la legislación comparada, el Perú es el único país

que exige para conceder una medida cautelar sobre el fondo en el proceso de desalojo

que el inmueble se encuentre en estado de abandono, lo cual limita el derecho

fundamental a la tutela judicial efectiva.

     3.2. MARCO HISTÓRICO

Si bien este tipo de tutela bajo ciertas formas ha sido conocida desde la antigüedad, su

regulación y configuración doctrinaria ha evolucionado y se va consolidando a lo largo de los

siglos en función de las necesidades prácticas de los conflictos intersubjetivos de intereses con

relevancia jurídica y los requerimientos económico-sociales. En su recorrido histórico, puede

distinguirse tres grandes momentos: época de los orígenes, época de la responsabilidad y la

época del control judicial, según lo establecido por Francisco Ramos. 

Época de los orígenes.

Esta etapa corresponde al proceso romano y al derecho medioeval en los que la tutela

cautelar era una institución circunstancial y accesoria en el litigio y tenía una regulación

escueta orientada a la protección de situaciones concretas: representa la infancia de la tutela

cautelar. El profesor Ramos Romeu llama a este momento, época de la marginalidad, empero 10

más que marginalidad se trata de un momento de desarrollo incipiente y limitado a

determinadas instituciones jurídicas, con un tratamiento marcadamente sustantivo.

En esta época, estudiosos del derecho romano han constatado la existencia de otras

instituciones que jugarían un papel similar al de la tutela cautelar tal y como se le conoce hoy

en día. Entre estas instituciones reguladas por el derecho romano figuran: El nexum, la cautio

damni infecti, la operis novi nuntiatio, la pignoris capio, la missio in possesionem, la restitutio

ad integrum, entre otras. Por su importancia a continuación presentamos los aspectos centrales

de cada una de las mencionadas.

Para Rodríguez el nexum2, deriva de nectere que significa vincular, ligar. Posiblemente

fue un contrato que tuvo como causa un préstamo de dinero que revestía las mismas

formalidades que la mancipación, pues se pesaba simbólicamente el dinero en una balanza que

portaba el librepens ante cinco testigos ciudadanos púberes. El acreedor efectuaba una

declaración solemne que se llamaba nuncupatio la que generaba una consecuencia rigurosa

denominada damnatio especie de fuerza ejecutiva, una verdadera condena, que autorizaba el

empleo de la manus iniectio contra el deudor moroso que quedaba reducido a esclavitud. El

cuerpo mismo del deudor respondía por el pago de la deuda.

Podemos advertir que el nexun es el antecedente remoto de los derechos reales de

garantía, con la radical diferencia que la garantía del cumplimiento de la obligación contraída

no eran los bienes del deudor, sino su propia persona e incluso su vida. En el ámbito cautelar

puede admitirse que estamos frente al antecedente primigenio de la caución o contracautela

según nuestra terminología procesal.

Para Arias la “cautio damni infecti”3 consistió en la promesa o estipulación efectuada ante

el Pretor-y a instancia del vecino que temía un daño futuro en su propiedad- por quien pensaba

acometer una construcción. El contenido de la promesa se refería al resarcimiento de los daños

que pudieran causarse en la finca aneja como consecuencia de la obra o construcción,

independientemente de que la misma acaparase el espacio material de la finca propia o de la

vecina. No era la invasión material del fundo el resorte que ponía en marcha la institución, sino

el temor razonable y fundado de que se produjeran daños en la finca propia. Igualmente tenían

cabida en el ámbito de protección de la cautio damni infecti aquellos daños que pudieran

producirse en el fundo vecino a causa del mal estado de conservación de los edificios o

construcciones en el suelo propio, propiciados por el abandono o la desidia de su propietario.

La cautio damni infecti adquiría virtualidad jurídica una vez realizada la promesa ante el

pretor, convirtiéndose entonces en una auténtica stipulati con ella la obligación adquiría

naturaleza contractual, de manera que el propietario dañado podría reclamar el daño.

11

2 Rodríguez Pastor, Carlos: Prontuario de Derecho Romano. Prontuario de Derecho Romano. Fundación M.J

Bustamante De la Fuente, Lima Perú, P.96. 3 Arias Bonet. Derecho Romano.

Según lo que establece Marcias Castillo4 la operis novi nunciatio fue la institución

romana mediante la cual el propietario realiza una petición o un ruego a su vecino a fin

de que no continúe con la ejecución de una obra que va a resultar lesiva a su derecho;

ante el requerimiento formal el denunciado tenía que optar entre las alternativas

siguientes: suspender la obra o trabajos realizados, prestar caución suficiente para

poder continuar con la obra o, en última instancia, solicitar al pretor la remoción de la

nuntiatio.

La medida innovativa denominada cautela posesoria regulada en el artículo 684º

del código procesal civil es la versión moderna de la cautio damni infecti y de la operis

novi nunciatio cautio damni infecti, veamos: Cuando la demanda persigue la

demolición de una obra en ejecución que daña la propiedad o la posesión del

demandante, puede el Juez disponer la paralización de los trabajos de edificación.

Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a evitar el daño que

pudiera causar la caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad.”

La pignoris capio5 fue la segunda acción ejecutiva sobre una cosa generalmente

mueble. Se llevaba a cabo fuera del tribunal, el acreedor actuaba por su cuenta contra

el deudor y sólo tiene la obligación de pronunciar las palabras solemnes delante de tres

testigos. Podía ejecutarse el embargo en presencia o ausencia del deudor sin

notificación o aviso alguno, no constituía un procedimiento propiamente judicial y a

diferencia a la manus iniectio no recaía sobre el cuerpo del deudor, sino sobre sus

bienes.

La missio in possesionem, era el acto por el que el pretor autorizaba a una persona

a tomar posesión de los bienes de otra. La missio in possesionem se podía referir a la

totalidad del patrimonio y se llamaba missio in bona y cuando se refería a bienes

concretos era missio in rem.

La pignoris capio y la missio in possesonem son instituciones procesales

relacionadas con el cumplimiento de obligaciones insatisfechas: en el primer caso el

mecanismo se activaba por decisión del acreedor, sin orden del pretor, en un escenario

12

extraprocesal, en tanto que la missio in possesionem requería de autorización del

pretor.

4 Macías Castillo, Agustín: El daño causado por el ruido y otras inmisiones, p.61.5Cuenca Humberto: Proceso Civil Romano. E.J.E.A, Buenos Aires 1957, p.48

2.3. Bases teóricas

2.3.1 ( Medida Cautelar)

Genéricamente y tomando como referencia el concepto de acción brindado por

Véscovi 7 , este tipo de tutela confiere un derecho subjetivo, público y autónomo a toda

persona, la cual tiene, asimismo, el derecho de poder recurrir al órgano jurisdiccional y

pedir el amparo de su demanda. Dentro de esta concepción genérica, la petición de una

medida cautelar es una forma especial de la acción procesal que goza de autonomía e

independencia.

Es así que Giuseppe Chiovenda8 establece que la petición de una medida cautelar

importa en sí misma el ejercicio de un derecho; es decir, que la facultad de recurrir al

órgano jurisdiccional, viene a ser entonces un derecho autónomo, que compete tanto al

actor como al demandado y aún a los terceros ajenos al proceso, el cual puede ser

ejercido independientemente o en forma incidental (antes o después de la acción

principal). En tal caso, son aplicables las condiciones generales para el ejercicio y

admisión de las acciones (calidad, derecho, interés).

De manera que, las medidas cautelares por ser de naturaleza especial están

sometidas a otras condiciones que constituyen precisamente su fundamento. En primer

lugar es necesaria la apariencia de un derecho. En este aspecto, cabe mencionar dos

intereses opuestos: el de quien afirma un derecho, y el de quien lo niega; el primero

puede triunfar en definitiva. Sin embargo, el segundo también puede resultar absuelto

de la demanda.

Por ello, acudir al órgano jurisdiccional en busca de la concesión de una

determinada medida cautelar que asegure el pronunciamiento de la decisión final en el

proceso, constituye el poder jurídico actual, la pretensión o el ejercicio del derecho que

tiene un fin expreso: el cumplimiento de lo que dispone el orden jurídico o la

actualización de la voluntad de tutela jurídica. Asimismo, cabe destacar que ese poder

13

es actual, pues no sabemos si el derecho garantizado existe, o incluso si al final va a ser

amparado o no. Lo que ocurre en realidad es que sólo se va a dar cumplimiento a lo

que manda el ordenamiento jurídico, a través de una sentencia, de una ejecución o de

una medida cautelar, y “para cualquiera de estos fines, es necesario ejercitar el derecho

de acción”.

7 VESCOVI, Enrique (1984) Teoría General del Proceso. Bogotá Colombia. Pag. 24.

Según Monroy Palacios 2008, define a la medida cautelar como aquel instituto

procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a petición de parte, adelanta ciertos

efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la

existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora

producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba.

De Lázzari señala por su parte que, las medidas cautelares constituyen una

actividad preventiva que, enmarcada en esa objetiva posibilidad de frustración, riesgo o

estado de peligro y a partir de una base de razonable orden de probabilidades acerca de

la existencia del derecho que invoca el peticionante según las circunstancias y,

exigiendo el otorgamiento de garantías suficientes para el caso de que la petición no

sea recibida, la solicitud de determinada medida cautelar va a lograr de alguna manera

anticipar los efectos de la decisión de fondo, ordenando la conservación o

mantenimiento del estado existente o, a veces la innovación del mismo, según la

naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento.

Toda medida cautelar tiene dos fines: uno concreto y otro abstracto. En cuanto al

primero, con la medida cautelar se pretende asegurar que el fallo definitivo se cumpla,

y con respecto al segundo, se busca lograr el fortalecimiento de la confianza social en

el servicio de justicia con el siguiente criterio: si las decisiones finales se van a poder

ejecutar; es decir si van a ser eficaces, entonces se va a prestigiar el servicio de justicia

ante su comunidad.

En tal sentido, las medidas cautelares no son autónomas, sino accesorias de un

juicio principal, en su generalidad se entiende que, como garantía contra la aplicación

de las mismas está la contracautela real a la que nos suscribimos siguiendo la

orientación de conocidos tratadistas como Podetti; Carnelutti, Eduardo N. de Lázzari,

Norberto J. Novellino, Martínez Botos y otros. 14

Asimismo, es preciso establecer la diferencia que existe entre la providencia y la

medida cautelar. Así, podemos decir que la medida cautelar es la providencia cautelar;

es decir el fallo llevado a cabo. Por otro lado, entre la medida cautelar y la sentencia,

hay notorias diferencias. La medida cautelar es esencialmente mutable; es decir que

incluso después de haberse llevado a cabo podrá ser sustituida por otra medida, o

inclusive ampliarse, disminuirse o variarse.

Indudablemente la medida cautelar tiene un papel trascendente dentro de los fines

primordiales de la jurisdicción, constituyendo una de las tres formas en que ésta se

manifiesta (a la cognición y a la ejecución, debe agregarse la actividad cautelar).

Cabe precisar que el Boletín Informativo de la Gaceta Judicial del Poder Judicial

nos brinda el siguiente concepto de medidas cautelares y nos dice que: “Las medidas

cautelares son medios técnicos considerados como procesos autónomos que tienen

como finalidad asegurar a un justiciable el cumplimiento de la decisión judicial que

pueda dictarse en el proceso principal que dilucide la pretensión sustancial planteada o

por plantearse”

Por lo tanto, podemos decir que las medidas cautelares aparecen como los medios

jurídico-procesales que tienen por función evitar que se realicen actos que impiden o

dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión, y esa función se lleva a

cabo mediante una incidencia en la esfera jurídica del demandado, adecuada y

suficiente para producir ese efecto.

Para Monroy Palacios 2004, una medida cautelar no constituye en definitiva una

situación jurídica, dado que genera un cambio jurídico o material con la finalidad de

asegurar la eficacia de la decisión definitiva que va a ser expedida en el proceso

principal. Consecuentemente, la medida cautelar no crea una situación jurídica a partir

de la cual se puedan transmitir o disponer otros derechos.

La Gaceta Judicial del Boletín Informativo del Poder Judicial (2005) afirma que:

Toda medida cautelar es de por sí accesoria, y por lo tanto, son rarísimas las

situaciones en que se dan con carácter autónomo; como se ve la doctrina y los

tratadistas tienen sus criterios divididos pero, habiendo zanjado la dificultad al

considerar que siempre en alguna medida, están sujetos a un juicio principal, llegamos

a la conclusión de que en modo alguno podemos considerarla genéricamente como una

institución autónoma y por lo tanto, al no ser considerada por nosotros como tal, 15

concluimos diciendo: “las medidas cautelares a nuestro criterio y al igual que los

tratadistas de reconocida fama, no son instituciones autónomas sino accesorias de un

juicio principal”.

Para Palacio 1992, puntualiza que algunos autores, sin perjuicio de recurrir al

empleo de otras denominaciones, aluden también a una “acción cautelar o

asegurativa”, en tanto compete a quien la ejerce como un poder actual; es decir, aun

antes de mediar la certeza de que el derecho cautelado o asegurado realmente exista.

San Martín Castro las define como “aquellas medidas procesales que, recayendo de

modo exclusivo sobre bienes jurídicos patrimoniales, están funcionalmente ordenadas a

hacer posible la efectividad de las consecuencias jurídicas económicas de la infracción

penal a declarar en la sentencia condenatoria”9.

La medida cautelar es aquel instituto procesal que comprende tanto a la pretensión

como a la decisión jurisdiccional con las cuales se busca garantizar la eficacia de la

decisión final. Se materializa a través de opciones asegurativas, transformativas,

conservativas y ejecuciones anticipadas de la pretensión principal. Por lo demás, el

concepto general de medida cautelar cubre todas las opciones procesales, sean estas

penales, contenciosas administrativas, laborales, constitucionales, civiles, pretensiones

no contenciosas e incluso meramente administrativas.

Desde una perspectiva semántica, la frase nominal medida cautelar presenta la

siguiente conformación: el sustantivo medida que actuando como núcleo, por sí mismo

significa decisión preventiva o cautelar; el adjetivo cautelar que actuando como

modificador directo dentro de la misma línea semántica no hace más que añadir

detalles complementarios y expresividad al sustantivo por lo que la frase nominal

medida cautelar, según lo analizado, es una expresión pleonástica.

En la doctrina y en la legislación al sustantivo medidas se le agregan diversos

calificativos o complementos que la califican como medidas: de seguridad, urgentes,

precautorias, preliminares o previas o preparatorias, preventivas, provisionales, de

conservación, de cautela o cautelares. Así por ejemplo Chiovenda las llama medidas

provisionales de cautela o conservación; Goldschmidt, medidas provisionales de 16

seguridad; Redenti, procedimientos cautelares; Zanzuchi, medidas cautelares,

conservativas o asegurativas, provisiorias o interinas; Calamandrei providencias

cautelares; Carnelutti se refiere a un proceso cautelar; Spota, medidas cautelares;

Alsina, medidas precautorias; Reimundín, medidas cautelares.

9 SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. “La Tutela Cautelar de las Consecuencias Jurídicas

Económicas del Delito”, en Ius Et Veritas, Año 13, N° 25, p. 312.

2.3.2. FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Al respecto, cabe precisar que durante el lapso que inexorablemente transcurre entre

el comienzo de un juicio y el dictado de la sentencia definitiva, pueden surgir

innumerables circunstancias que tornen imposible o dificulten la ejecución forzada

o diluyan los efectos de la decisión final.

De ahí que el legislador, atendiendo a que resulta materialmente imposible

satisfacer instantáneamente cualquier pretensión, haya debido prever diversas

medidas que puedan solicitarse y decretarse dentro del llamado proceso cautelar,

cuya finalidad se limita a asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución

que debe recaer en otro proceso.

Se ha establecido en algunas legislaciones que la finalidad de las medidas cautelares

consiste esencialmente en el aseguramiento del derecho afirmado, mientras es

discutido en el proceso para mantenerlo íntegro en la fase ejecutiva una vez

reconocido en la sentencia, aseguramiento que, dada la urgencia del proceso puede

llevarse a cabo sin audiencia de los afectados. (CHAMORRO BERNAL Francisco 1994).

Por su parte, tratadistas como Serrantes Peña y Palma 1993, señalan que todo

proceso demanda un tiempo considerable para su decisión, y es probable que

durante su substanciación se produzcan hechos que tornen imposible el

cumplimiento de lo resuelto por la sentencia definitiva. Por otro lado, cabe resaltar

que una medida cautelar supone en sí un remedio procesal que de ordinario debe

aplicarse con criterio restrictivo y cuyo fundamento reside en la necesidad de

mantener la igualdad de las partes en litigio, evitando que se vean perjudicadas las

sentencias que ponen fin al proceso.

17

Se puede decir entonces que la medida cautelar tiene por finalidad darle en lo

posible al solicitante la misma la seguridad que lo ordenado en la sentencia va a ser

cumplido o ejecutado. De esta manera, se garantiza que no sólo va a obtener una

simple declaración respecto de su derecho, sino que su pretensión va a ser amparada

de modo efectivo.

A la cognición y a la ejecución, con las que la jurisdicción cumple el ciclo

entero de sus funciones principales, se agrega una tercera actividad que tiene una

finalidad auxiliar y subsidiaria, y es la actividad cautelar. La misma está dirigida a

asegurar, a garantizar el eficaz desenvolvimiento y el proficuo resultado de las otras

dos, y ocurre, por eso, mediatamente a la obtención de los fines generales de la

jurisdicción.

Entonces, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado de la

sentencia que debe recaer en un proceso determinado, para que la justicia no sea

burlada, haciendo imposible su cumplimiento. Es imprescindible retener esta

finalidad que conecta directamente la actividad cautelar con la posibilidad concreta

de poder cumplir eventualmente el mandato judicial emanado de la sentencia, pues

de esta forma no sólo protegen el interés privado de las partes, sino que actualmente

se considera que más que ello tienden a garantizar la eficacia y seguridad de la

actividad jurisdiccional.

Como consecuencia de las modernas teorías procesales es que, en materia

jurisdiccional se va más allá del interés privado, ya que se haya comprometida la

misma figura del Estado en cuanto es el encargado de dicha actividad jurisdiccional,

asimismo, la jurisprudencia ha variado hacia un criterio más amplio de

admisibilidad de las medidas. (DI IORO ALFREDO-1985)12

Del mismo modo Novellino 1995, señala que la finalidad cautelar se ordena

exclusivamente en función del posible cumplimiento de la sentencia que se dicte en

un proceso, lo cual afirma el carácter instrumental de la medida cautelar que no

puede existir de ninguna manera por sí misma, sino que debe referirse

necesariamente a un proceso actual o a promoverse dentro de un lapso determinado,

sin el cual no tiene razón alguna de ser. El citado tratadista no deja de reconocer, sin

18

embargo, que es lugar común sostener que es una conquista de derecho procesal

moderno haber establecido la autonomía del proceso cautelar.

12 DI IORO ALFREDO-1985. Temas de Derecho Procesal. Buenos Aires. Pg.90

Por otro lado para Palacio 1992, desde una perspectiva teórica y práctica, la

caracterización de la materia examinada bajo el rótulo de “medidas” o “providencia”

cautelares no resulta en modo alguna desdeñable, el criterio que preside tales

denominaciones no se opone a la existencia de un verdadero proceso cautelar, ya que si

bien, éste carece de autonomía con respecto al proceso principal cuya eficacia

garantiza, la tiene, sin embargo, en el ámbito conceptual e incluso con entidad

suficiente para justificar su regulación legal como lo ha hecho por ejemplo el Código

Brasileño, en el mismo rango que se otorga a los restantes tipos de procesos, aunque no

con el alcance exageradamente amplio que propicia un sector de la doctrina.

Asimismo Azula Camacho13 señala que el objeto de las medidas cautelares es

evitar que los bienes se substraigan del patrimonio del deudor y sea ilusoria la

obligación reclamada en el proceso, cumpliendo de esa manera el principio de que

ellos constituyen la prenda general de los acreedores.

Por su parte Ottolenghi14 establece prácticamente que la medida precautoria tiene

por objeto asegurar las consecuencias del proceso mediante el mantenimiento de un

estado de hecho o de derecho, o prevenir las repercusiones, posiblemente perjudiciales,

de la demora en el pronunciamiento de las resoluciones judiciales.

MARTÍNEZ BOTOS nos dice que la finalidad de la medida cautelar consiste en:

Impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretenda obtener a

través del proceso en el que se dicta la providencia cautelar, pierda su eficacia durante

el tiempo que transcurra entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la

sentencia definitiva.

19

Asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido e impedir

que en su oportunidad pueda convertirse en ilusoria la condena que ponga fin al

proceso.

Asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales cuando, antes de incoarse

el proceso o durante su curso, una de las partes demuestra que su derecho es verosímil

y que existe peligro de que la decisión jurisdiccional sea incumplida.

Asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en un proceso

determinado para que la justicia no sea eludida haciéndola de imposible cumplimiento.

13 Azula Camacho. Manual de Derecho Procesal. Tomo I. Editorial Temis 200014 Ottolenghi, Mauricio (2002) Medidas Cautelares, Lima Peru, Pag.45.

    

2.4. Bases teóricas de la Segunda variable. (Derecho Fundamental a la defensa)

Este derecho tiene expreso reconocimiento constitucional en el inciso 14 del artículo

139 de la Constitución, al consagrarse: “El principio de no ser privado del derecho de

defensa en ningún estado del proceso”.

Para CARROCA 199815 el derecho a la defensa es el derecho que tiene toda persona a:

a. ser informada de modo oportuno y suficiente de la existencia de un proceso en el que se

discute acerca de sus intereses y que pudiera afectar a su esfera jurídica,

b. A intervenir en esos procesos para alegar y probar sus afirmaciones; también supone el

derecho a poder contra argumentar frente a cualquier pedido de la contra parte;

c. A que la resolución que resuelva la controversia se pronuncie sobre las alegaciones y

pruebas aportadas y

d. A que, en caso que no esté conforme con ella, a cuestionar la decisión.

De esta manera, el mandato constitucional de que no se puede privar del derecho de

defensa en ningún estado del proceso se extiende claramente a todas y cada una de estas

garantías. Hay un punto muy importante que destacar en esta sede: la oportunidad del

ejercicio del derecho a la defensa. A fin de que la defensa sea efectiva (es decir, capaz de

incidir en la decisión que el Juez vaya a adoptar respecto de un pedido de una de las partes

en el proceso), se hace necesario que esta pueda ser ejercida antes del momento en el que

el Juez adopte la decisión. Hay casos, sin embargo, en los que resulta posible (en aras de

proteger otro derecho procesal fundamental) postergar el ejercicio del derecho a la

20

defensa. La postergación del ejercicio del derecho a la defensa no es una eliminación del

derecho, pero sí una importan- te restricción y, como tal, debe ser examinada bajo los

parámetros del juicio de ponderación y proporcionalidad.

La medida cautelar, como hemos señalado, supone hacerle frente al tiempo que

toma el proceso. Por ello, se alega como uno de los fundamentos para que se conceda, que

exista un peligro consistente en que la demora del proceso puede generar un daño a la

efectividad de la tutela; y, con ello, al propio derecho material llevado al proceso. En ese

sentido, no se puede esperar a la sentencia, se requiere de una respuesta jurisdiccional

ahora. Si no se dicta la resolución jurisdiccional ahora, entonces, se lesionaría el derecho a

la tutela jurisdiccional efectiva de quien ha llevado la pretensión al proceso.15CAROCCA PÉREZ, Alex. Garantía constitucional de la defensa procesal. Bosch: Barcelona, 1998.

Del otro lado, tenemos a la persona que podría verse afectada con la resolución

cautelar. Ella tiene el derecho a ejercer su derecho de defensa frente a dicho pedido. La

Constitución es clara cuando sostiene que no se puede privar del derecho de defensa en

ningún estado del proceso; ello, claro está, incluye también al procedimiento o proceso

cautelar. Ningún estado del proceso: la Constitución es clara.

El tema del ejercicio del derecho de defensa dentro del trámite cautelar, visto de la

manera expuesta, se presenta como una aparente colisión entre el derecho a la tutela

cautelar y el derecho de defensa. En el Perú, aunque esto lo desarrollaremos al detalle más

adelante, la res- puesta generalizada ha pasado, precisamente, por una solución de un solo

ganador, por cierto, la más fácil y simplista, donde el legislador a priori, resuelve el

conflicto, para todos los casos futuros, en favor de solo uno; y el legislador sentencia:

gana el derecho a la tutela cautelar. Con ello, el trámite supone siempre una postergación

generalizada del derecho de defensa del afectado; pues, a su juicio, no hay otra forma de

obtener una solución a esta controversia.

Para Monroy PALACIOS, la razón que se da para ello es, precisamente, el peligro en

la demora: como se requiere una respuesta, ya; no hay posibilidad de permitirle la defensa

al demandado. Otra razón que se da es, también la de evitar la mala fe del afectado con la

medida cautelar16: si el demandado se entera va a actuar de mala fe, intentando impedir la

eficacia de la tutela cautelar. Quizá, el tema pase por establecer el verdadero alcance del

peligro en la demora.

21

Si pensamos en este como un evento que inminente, irremediable, imperativa e

inmediatamente está por producirse, quizá la posición que encuentra en el peligro en la

demora su respuesta nos satisfaga; pero, inmediatamente nos deberíamos preguntar ¿es

qué acaso solo esas situaciones configuran peligro en la demora? ¿Es qué acaso debemos

decirle a quien lleva una pretensión al proceso que debe esperar estar en una situación

dramática para pedir una medida cautelar? ¿Es qué acaso al demandante que teme que un

evento está por producirse, le debemos decir que no puede pedir una medida cautelar sino

hasta esperar que la inminencia de la realización de ese evento esté tan cerca al momento

de pedir una medida cautelar, que entonces ante esa cercanía entre el pedido de la tutela

cautelar y el evento que se teme se produzca, justifique todo el sistema diseñado por el

legislador en el que se restringe el derecho a la defensa del afectado? No podemos pedirle

a quien lleva una pretensión al proceso que juegue de esa manera con el tiempo en el

proceso, ni mucho menos con la efectividad de la sentencia a dictarse; ello sería

demasiado riesgo. Sería someter el derecho a la tutela jurisdiccional a una especie de

ruleta rusa; donde la decisión judicial oportuna es la bala que, en este caso, salvaría al que

solicita tutela jurisdiccional del vacío de la decisión jurisdiccional que se produciría en los

demás casos en los que el pedido de tutela cautelar vino demasiado tarde, porque el

demandante falló en el cálculo. No dudamos que en el proceso se pueden presentar esas

situaciones dramáticas, pero no creemos que se deba esperar a ellas para poder pedir

tutela cautelar. Existe un momento previo al del dramatismo y muy lejano al de la

precocidad para poder pedir tutela cautelar y, en esos casos, no se haría necesaria la

restricción de la defensa. Es el juez y no el legislador el que debe establecer en función de

la concreta situación, cuándo se justifica la restricción del derecho de defensa y cuándo

no.

En el Estado constitucional, la solución a la aparente colisión del derecho a la tutela

cautelar de quien formula una pretensión en el proceso y el derecho de defensa de quien

se vería afectado por ella debe resolverse en el plano de la ponderación y

proporcionalidad de los derechos procesales fundamentales. Ni el solo respeto al derecho

a la defensa que vaciaría de contenido al derecho a la tutela cautelar de quien plantea una

pretensión en el proceso, ni el solo respeto del derecho a la tutela cautelar, que vaciaría de

contenido al derecho a la defensa. ¿Cómo es que maximizamos el respeto y vigencia de

ambos derechos procesales fundamentales? Estableciendo reglas conforme a las cuales, la 22

restricción del derecho a la defensa resulte ser necesaria e idónea para proteger el derecho

a la tutela cautelar. Dicho de otro modo, es válida la restricción del derecho a la defensa,

en los casos en los que por esperar su ejercicio se vacíe de contenido el derecho a la tutela

cautelar. En los casos en los que ello no se produzca, habría que permitir el ejercicio del

derecho a la defensa en lo razonable y necesario. De no hacerlo así, se estaría

restringiendo inconstitucionalmente el derecho a la defensa. El llamado a verificarlo es el

Juez, ya que es él el que debe advertir los casos en los que por razones de la urgencia del

caso o del riesgo de efectividad se justifica constitucionalmente diferir el ejercicio de la

defensa17.

En el Perú, solemos confundir la summaria cognitio que sí es una característica del

procedimiento o proceso cautelar, con postergación del derecho a la defensa. Puede existir

summaria cognitio, con absoluto respeto al derecho de defensa y a la efectividad de la

tutela jurisdiccional, y eso es lo que pretendemos postular en esta investigación.

3.4 MARCO CONCEPTUAL:

3.4.1 La tutela jurisdiccional cautelar

La tutela jurisdiccional cautelar como una de las manifestaciones de la tutela

jurisdiccional efectiva anuncia y prepara la realización de las otras tutelas

jurisdiccionales (cognitoria y ejecutiva o satisfactiva) con el propósito de

asegurar anticipadamente el más eficaz rendimiento práctico de éstas. Por ello

sostenemos que está al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional que deberá

restablecer de un modo definitivo la observancia del derecho.

La doctrina contemporánea es pacífica en torno al reconocimiento de la tutela

cautelar como un tertium genus junto a la tutela cognitoria y la ejecutiva o

satisfactiva; reconociendo las particularidades que presenta en relación a éstas.

Determinado nivel de disentimientos aún subsiste en torno al tratamiento de las

medidas cautelares específicas, el procedimiento cautelar inaudita altera pars, la

contracautela. Por lo demás no todas las legislaciones asignan un capítulo o

sección especial al proceso cautelar; muchas aún las regulan de manera dispersa

incluyéndolas en el tratamiento normativo de pretensiones específicas.

23

3.4.2. El debido proceso

Constituye una de las bases fundamentales de la tutela jurisdiccional efectiva.

La doctrina y la jurisprudencia se han encargado de delinear su actual

configuración naturaleza y alcances como un derecho humano fundamental,

consustancial a todo Estado democrático. Es un derecho humano fundamental

de naturaleza procesal conforme al cual toda persona tiene derecho a

determinadas garantías mínimas, destinadas a asegurar un resultado justo y

equitativo dentro del proceso, para lo cual debe permitírsele el derecho a ser

oído y hacer valer sus pretensiones ante un juez natural, debidamente asesorado

o defendido, garantizándosele al mismo tiempo su derecho a probar, a impugnar

como medio para acceder a la instancia plural.

3.4.3. Medidas cautelares

Son resoluciones dictadas por el juez para garantizar la eficacia de la sentencia

a expedirse en el proceso cautelado, sea éste cognitorio, de ejecución e incluso

no contencioso; se materializan a través de las medidas asegurativas,

conservativas y transformativas.

3.4.4. Las medidas cautelares para futura ejecución forzada.

Son aquéllas cuyo propósito es asegurar la ejecución; es decir afectar algún bien

o derecho del ejecutado para el momento en que tenga que procederse a la

realización coactiva del derecho contenido en una sentencia o en un título

ejecutivo sometido a ejecución judicial. Estas medidas en nuestra legislación y

por lo general en la legislación extranjera son: el embargo, el secuestro y la

anotación de demanda conocida también como anotación de litis.

3.4.5. Embargo

Se llama a la afectación, por orden judicial, de uno o varios bienes del deudor; o

presunto deudor, al pago del crédito sobre que versa la ejecución o de un

crédito que se reclama o ha de ser reclamado en un proceso de conocimiento.

El embargo cumple, en cierto sentido, un papel semejante al de la afectación

convencional de determinados bienes emergentes de la constitución de un

derecho real de garantía (hipoteca, prenda), pero la característica que 24

fundamentalmente lo distingue de esa situación consiste en que aquél requiere,

ineludiblemente, una resolución judicial.

3.4.5 El secuestro

El secuestro es una medida cautelar específica que tiene finalidad asegurativa y

cuya manifestación inmediata consiste en el desapoderamiento del bien

respecto del obligado. La finalidad asegurativa se manifiesta, por un lado, en la

preservación de un bien determinado cuya propiedad o posesión discuten las

partes en un proceso cognitorio; y por el otro, tal finalidad se concreta en el

aseguramiento o garantía del cobro de determinada acreencia, reclamada en un

proceso de ejecución, sólo en este supuesto el secuestro es una medida para

futura ejecución forzada.

3.4.6. La anotación de demanda

Según nuestra legislación es una de las modalidades de las medidas cautelares

para futura ejecución forzada. Es conocida también como anotación de litis,

tiene como finalidad asegurar la publicidad de los procesos sobre bienes

muebles o inmuebles inscritos para que las sentencias que se dicten en tales

procesos puedan ser opuestas a terceros adquirentes del bien litigioso; por

consiguiente la anotación de demanda en el registro tiene como única finalidad

advertir al posible comprador del bien que en caso el titular de éxito del actor

en el proceso tendrá que enfrentar el pronunciamiento y someterse al efecto de

la anotación.

3.4.7. Medida cautelar temporal sobre el fondo

Son decisiones cautelares que se traducen en la ejecución anticipada, parcial o

total, de lo que se va a decidir en la sentencia, éste es el atributo que las

diferencia de aquellas medidas que se disponen para garantizar o asegurar la

ejecución posterior de una sentencia condenatoria. También son conocidas

como medidas provisionales de seguridad; no están destinadas a garantizar

derechos de crédito sino prestaciones de otra naturaleza; como ya se dijo, van

más allá del simple aseguramiento para ejecución forzada, producen el efecto

de una satisfacción anticipada de la pretensión misma. 25

3.4.8. Medida cautelar innovativa

La medida cautelar innovativa es una decisión jurisdiccional cautelar

excepcional dictada para restablecer el estado de hecho o de derecho que fue

alterado por un acto arbitrario e ilegal. La decisión cautelar implica, por

consiguiente, una modificación o cambio de la actual situación vulneratoria de

los derechos del actor (situación A) por la situación fáctico-jurídica anterior de

integridad de sus derechos (situación B).

3.4.9. Medida cautelar no innovativa

Es una medida cautelar excepcional que tiene por finalidad conservar la

situación de hecho o de derecho existente al momento de la admisión de la

demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. Se

concede sólo ante la inminencia de un perjuicio irreparable y cuando no resulta

aplicable otra medida prevista en la ley; tiene por consiguiente un rol

subsidiario al igual que la medida innovativa. Sus efectos se traducen en la

preservación del status quo, es decir, la conservación de un estado de cosas y la

seguridad de los bienes comprendidos en el litigio, mientras el proceso se

desarrolla y decide con la finalidad de evitar que el derecho del vencedor

resulte de imposible cumplimiento, dañado o menoscabado por los cambios o

alteraciones introducidas durante el curso del proceso.

3.4.10 Proceso urgente

Constituye una categoría amplia caracterizada por la necesidad de proporcionar

respuestas jurisdiccionales prontas y expeditas a determinadas situaciones cuya

solución no admite demoras3. El proceso urgente – explica Jorge Peyrano -

sirve para abarcar otras situaciones en las cuales el factor tiempo posee especial

trascendencia. Así la expresión proceso urgente reconoce, las siguientes

especies: a) proceso cautelar clásico, b) medidas autosatisfactivas, y c) tutela

anticipatoria.

3.4.11. Medidas autosatisfactivas

Las medidas autosatisfactivas constituyen un requerimiento urgente formulado al

órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota con su despacho favorable, no

siendo necesario iniciar proceso ulterior para evitar su caducidad o decaimiento. Las

26

medidas autosatisfactivas representan ―Una solución urgente no cautelar, despachable

in extremis que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación

que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Posee la

característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición

coetánea o ulterior de una pretensión principal‖4. En efecto, como lo precisa

brillantemente Jorge Peyrano, todo lo cautelar es urgente, pero no todo lo urgente es

cautelar.

3.5 MARCO FORMAL O LEGAL:

En 1993, se dicta el Código Procesal Civil, cuyo artículo 637 reguló el

procedimiento para el ejercicio del derecho de defensa del afectado con la medida

cautelar. En su regulación, clara- mente se optó por preferir el derecho a la tutela

cautelar, postergando el derecho de defensa del afectado. En líneas generales, el

sistema adoptado por el Código Procesal Civil en su versión original puede

resumirse en lo siguiente:

a. existe el régimen general de postergación del derecho de defensa del

afectado;

b. Solo después de la ejecución de las medidas cautelares se le notifica de

la resolución cautelar y su solicitud al afectado;

c. El afectado solo puede intervenir en el proceso, luego de ejecutadas

todas las medidas cautelares;

d. Al intervenir el afectado solo puede apelar la resolución que concede la

medida cautelar; y,

e. La apelación no suspende la ejecución de la medida cautelar.

La prohibición al ingreso del afectado al proceso era más que clara. La

absoluta postergación, más allá de lo razonable y proporcionado del derecho del

afectado había sido consagrada en abierta contravención con la Constitución.

Interesante es notar cómo, para ese momento, teníamos dos regímenes de ejercicio

de defensa del afectado: uno (el de la Ley 23506, modificado por el Decreto Ley

25433) en el que en la práctica se anulaba el derecho a la tutela cautelar del

peticionante; y otro (el del Código Procesal Civil) en el que en la práctica se 27

anulaba el derecho de defensa del afectado. Ambos, claro está, abiertamente

inconstitucionales.

La regulación del Código Procesal Civil, además, abrió la puerta a una

serie de abusos del derecho a la tutela cautelar en clara colusión con magistrados

que leían la regla establecida en la ley, sin jamás preguntarse por el principio que

ella estaba restringiendo u optimizando; permitiendo con dicha pasividad, que la

situación del afectado se agravara, pues en los casos en los que se había solicitado

más de una medida cautelar, el solicitante dejaba de ejecutar una, a fin de generar

con ello que el Juez (que el solicitante sabía que iba a actuar interpretando

literalmente la norma) impida (inconstitucional- mente) la intervención del

afectado con la medida, evitando su notificación y manteniéndolo en estado de

soportar los efectos de una medida cautelar dictada sin haber sido escuchado.

Lo peor, perdonando la insistencia, es que a pesar que el afectado podía

haberse enterado de la existencia de la medida cautelar en su contra porque, por

ejemplo, se le había ya ejecutado otra, no se le permitía intervenir. Sin

notificación, sin posibilidad de intervención, ni alegación, ni prueba, ni

impugnación, se mantenía al afectado con la medida cautelar. Nada más gravoso al

derecho constitucional de la defensa. ¿Acaso en aras de proteger el derecho a la

tutela cautelar? No, en aras de permitir un abuso del cual muchos magistrados eran

cómplices. Mientras tanto, el proceso continuaba. Esta situación, además de

inconstitucional, lindaba con lo absurdo, en casos en los que la medida cautelar era

de conocimiento público a través de medios de comunicación social, como en los

sonados casos de un canal de televisión o de una aerolínea.

Cuando el afectado, lograba superar todos los obstáculos para su acceso al

trámite cautelar, la defensa, por lo demás, estaba prevista solo a través de la

impugnación. De este modo, cuan- do al afectado se le lograba notificar y permitir

su intervención, no podía esgrimir su defensa ante el propio Juez que expidió la

cautelar, sino ante el superior, a través del recurso de apelación. De este modo solo

era escuchado una vez, mientras el solicitante, podía ser escuchado en dos

oportunidades.

Esta norma fue modificada en el año 2009 a través de la Ley 29384,

agregando un tercer párrafo que indicaba: “Cuando la decisión cautelar comprenda 28

varias medidas, la ejecución de alguna o algunas de ellas, que razonablemente

asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la

apelación, siguiendo el procedimiento indicado en el párrafo anterior”. Como una

muestra más de aquello que ocurre en el Perú, a pesar que las reglas son

claramente contrarias a los principios, no es el Juez, sino la ley la que debe

modificar la regla. Aquí, la regla se modificó estableciendo lo obvio: no es

razonable esperar que se ejecuten todas las medidas cautelares. Lo que en dicha

modificación resultaba incomprensible, es que igual había que esperar que se

ejecute una medida cautelar, y no cualquiera, sino aquella que razonablemente

asegure el cumplimiento de la sentencia. ¿Por qué? ¿Acaso la impugnación única

defensa del afectado en ese momento iba a suspender la ejecución de la medida

cautelar? ¿Por qué entonces no dejar intervenir al afectado? ¿Algo malo o

prohibido iba a hacer? No, solo ejercer su derecho constitucional a la defensa.

29