papeles Nº 190 21/7/2016

INTERNACIONAL

La perspectiva jurídica del BrexitFernando Díez Moreno Abogado del Estado y doctor en Derecho

papeles2

1. Planteamiento

El acontecimiento del Brexit puede ser enfocado desde muy diversas perspectivas.Ante todo la política, por las consecuencias que tendrá en el futuro inmediato dela Unión Europea (UE) y por la falta de precedentes que obliga a innovar en untema de gran delicadeza y repercusión mediática. También la perspectiva econó-mica, con su incidencia en el PIB de la UE y el efecto contable que se produciráen la media de ese PIB a los efectos de la distribución de los Fondos Estructura-les, o las que se deriven de la consecución del Mercado Interior (cuatro libertadesde circulación), entre otras muchas. Hay una perspectiva comercial derivada delpeso de la UE sin el Reino Unido (UK) a la hora de negociar con las grandes po-tencias. Hay también una perspectiva de seguridad común o de política de de-fensa común, dada la importancia del Reino Unido en estos ámbitos.

Y sin perjuicio de otras perspectivas, también existe la jurídica. A esta vamosa dedicar exclusivamente los comentarios y consideraciones que siguen.

2. La perspectiva jurídica en sentido estricto

Si utilizáramos un sentido amplio al punto de vista jurídico del Brexit, todos los ám-bitos de actividad de la UE se verían afectados, porque en todos esos ámbitos laactuación o intervención de una autoridad pública en una comunidad de derechose lleva a cabo mediante una norma jurídica en sus diversas formas y rangos. Ha-bría entonces que hacer referencia al mercado interior, a la energía, a las comu-nicaciones electrónicas, al sector audiovisual, a los aspectos procesales ante elTribunal de Justicia, a la protección de datos, a la propiedad industrial e intelectual,a la competencia, a las relaciones financieras, a los fondos estructurales, y aunlargo etcétera.

Pero no es este sentido amplio el que vamos a utilizar, sino un punto de vistaestricto de la perspectiva jurídica que se refiera exclusivamente a los aspectos pro-cedimentales. No obstante la aparente reducción del punto de vista, resulta de ex-traordinaria importancia tanto por la singularidad de la situación y la escasaregulación, cuanto por ser la primera vez que se plantea en la historia de la UE.

Dentro de esta singularidad hay que destacar que la regulación de la salida deun Estado Miembro de la UE tiene solo un nivel constitucional, es decir, se regulaen unos pocos preceptos de los Tratados tanto del de la Unión Europea (TUE)como en el de Funcionamiento (TFUE), pero no tiene desarrollo, pudiéramos decir,reglamentario. Ello nos obliga a atenernos a aquella regulación y a manifestar sinocultación alguna lo que sea, simplemente, hipótesis.

papeles3

3. La notificación

El proceso de separación no puede comenzar hasta que el Reino Unido notifiqueal Consejo Europeo su “intención” de retirarse de la Unión (art. 50.2 TUE). Ennuestro caso, no se trata tanto de una intención, como de la puesta en prácticade lo acordado en un referéndum.

Dos notas deben destacarse de esta notificación. La primera, es que debe ir di-rigida al Consejo Europeo, no a la Comisión, ni al Parlamento, por lo que apareceya el protagonismo que habrá de tener el Consejo en todo el desarrollo posterior.La segunda, es que el Reino Unido no tiene plazo para hacer la notificación desdela fecha en que se celebró el referéndum. Aun cuando el Premier inglés manifestósu decisión de dimitir en el mes de octubre, y que dejaba la decisión de notificara su sucesor, es lo cierto que aquella dimisión y el nombramiento de una nuevaPremier ya se han producido, por lo que es de desear que la notificación se pro-duzca cuanto antes para iniciar el procedimiento y acabar con la situación de in-certidumbre e inseguridad jurídica (saber a qué atenerse), que tanto daño hace alas relaciones económicas y financieras.

4. Competencias del Consejo Europeo

Como hemos anticipado anteriormente, el Consejo Europeo (recordemos queestá integrado por los Jefes de Estado y de Gobierno), tiene un especial protago-nismo en todo el proceso. Así:

• Deberá marcar las orientaciones que hayan de observarse en la negociacióndel Acuerdo con el Reino Unido para su separación (art. 50.2 TUE).

• Deberá autorizar la apertura de las negociaciones (art. 218.3 TFUE).• Deberá designar al negociador por parte de la UE o al Jefe del equipo de nego-

ciadores (art. 218.3 TFUE).• Celebrará en nombre de la UE el Acuerdo con el Reino Unido (art. 50.2 TUE).

Como puede observarse, la participación del Consejo Europeo en el procesode separación es muy importante, dejando al margen el contenido de las propiasnegociaciones. Importancia que sube de punto si se tiene en cuenta el régimende reuniones de este supremo órgano de decisión de la UE.

“El proceso de separación no puede comenzar hasta que el ReinoUnido notifique al Consejo Europeo su “intención” de retirarse de la Unión (art. 50.2 TUE), pero no tiene un plazo para hacerlo”

papeles4

El régimen de mayorías para que el Consejo pueda tomar acuerdos en este pro-ceso se abordará más adelante.

5. Competencias del Parlamento Europeo y de la Comisión

Se dispone expresamente en el artículo 50.2 TUE que la celebración del Acuerdocon el Estado Miembro que quiera separarse, debe hacerse “previa aprobacióndel Parlamento Europeo” (PE). El hecho de que el PE intervenga al final del procesono resta importancia a esta intervención. No se trata de una audiencia, comocuando se utiliza la fórmula de “oído el Parlamento Europeo”, sino de una apro-bación, lo que significa que el Acuerdo que vaya a firmarse entre la UE y el ReinoUnido será debatido y aprobado, en su caso, por el Parlamento Europeo.

El precepto no especifica qué tipo de mayoría ha de aplicarse al caso, perodado que al Consejo Europeo se le exige en el mismo precepto la mayoría cualifi-cada, como veremos más adelante, es razonable pensar que también el Parla-mento Europeo deba aprobar el Acuerdo por una mayoría similar.

Por lo que se refiere a la Comisión, le corresponderá “presentar recomenda-ciones al Consejo” para la elaboración y aprobación del Acuerdo con el Reino Unidosobre su salida. Ello implica que será la Comisión quien negocie día a día y cues-tión por cuestión con el equipo negociador del Reino Unido, a las órdenes del ne-gociador o del jefe de equipo de negociadores designado por el Consejo Europeo.Dada la complejidad de los temas a abordar y, en muchos casos, su carácter téc-nico, es previsible que todas la Comisarías de la Comisión y sus Direcciones Ge-nerales se vean involucradas en el proceso.

6. ¿Qué tipo de Acuerdo se ha de negociar?

Sin duda alguna se trata de un Acuerdo Internacional o Tratado de los previstos enel Capítulo V del TUE. Cuando el artículo 50.3 TUE dispone que “Este Acuerdo se ne-gociará con arreglo al apartado 3 del artículo 218 del TFUE”, está remitiendo a un pre-cepto encuadrado en el Capítulo V TFUE regulador de los Acuerdos internacionales.Desde el momento en que se firme el Acuerdo el Reino Unido dejará de ser consi-derado como Estado Miembro de la UE y tendrá la calificación de país tercero, por loque sus relaciones con la UE tendrán la consideración de internacionales.

“Como órgano supremo de decisión de la UE, la participación del Consejo Europeo en el proceso de separación es muy importante. Se le exige mayoría cualificada y es razonable que el ParlamentoEuropeo deba aprobarlo por una mayoría similar”

papeles5

Pero detengámonos en las vicisitudes por las que pueda pasar el Acuerdo ensu tramitación y negociación, para lo que formulamos las siguientes hipótesis:

• Hipótesis A: se llega a un consenso entre UE y el Reino Unido. En tal caso elAcuerdo deberá seguir con los trámites que estamos desarrollando, especial-mente, la aprobación por el Parlamento Europeo y la celebración por el ConsejoEuropeo.

• Hipótesis B: no se llega a un consenso. Transcurrido el plazo de dos años y lasprórrogas que, en su caso, se hayan concedido, el Consejo Europeo “estable-cerá la forma de la retirada” (art. 50.2 TUE), lo que implica, que el Consejo antela falta de acuerdo puede fijar unilateralmente la forma y condiciones de retiradadel Reino Unido, siempre a propuesta de los negociadores, y previa aprobaciónpor el Parlamento. No es descartable esta hipótesis, pues es previsible pensarque el Reino Unido pretenderá mantener todo aquello que pueda beneficiarleaunque esté fuera de la UE, lo cual podría no ser admitido por el Parlamento opor una minoría de bloqueo dentro del propio Consejo Europeo.

• Hipótesis C: negociación simultánea de un Acuerdo de retirada y otro Acuerdo deestablecimiento de las relaciones futuras. Téngase en cuenta que el Acuerdo entrela UE y el Reino Unido no solo debe establecer “la forma de su retirada” sino quedebe tener en cuenta “el marco de las relaciones futuras con la Unión” (art. 50.2TUE). Dentro de este último Acuerdo pueden seguirse varios modelos:

• Acuerdo Europeo de Libre Comercio (AELC). El Reino Unido podría adherirsecomo Estado miembro a este acuerdo del que forman parte Noruega, Islan-dia, Liechtenstein y Suiza.

• Integración en el Espacio Económico Europeo (EEE), lo que supondría quesin formar parte de la UE, debería cumplir la práctica totalidad de las normasque rigen el mercado interior.

• Opción Suiza, basada en acuerdos bilaterales.• Opción de la Organización Mundial del Comercio, basada en acuerdos co-

merciales de carácter multilateral.• Como se señala, todo ello son meras hipótesis que solo el desarrollo de las

negociaciones UE/Reino Unido podrán despejar.

Desde el momento en que se firme el Acuerdo el Reino Unido dejará de ser considerado como Estado Miembro de la UE y tendrá la calificación de país tercero, por lo que sus relaciones con la UEtendrán la consideración de internacionales

papeles6

7. Régimen de mayorías para aprobar el Acuerdoa) Antecedentes

La aprobación del Acuerdo por el Consejo Europeo debe ser por una “mayoríacualificada” consistente en, al menos, el 72% de los Estados miembros (sobre 27Estados miembros –excluido Reino Unido – son 19,44); y que tales Estados miem-bros representen el 65% de la población europea (serían algo más de 288 millo-nes) (arts. 50.4, párr. 2º TUE y 238.3.b) TFUE).

Para comprender el alcance y la importancia de esta mayoría cualificada es pre-ciso hacer un poco de historia. El sistema de mayorías, tanto en el Consejo Euro-peo, como en los Consejos de Ministros, en sus distintas formaciones, ha sidohasta 2014 el sistema de voto ponderado: a cada Estado miembro se le asignaun número de votos y se exige una mayoría determinada para adoptar un acuerdo.

Así en la CEE a 6 miembros, el total de votos ponderados sumaban 17, y la ma-yoría cualificada eran 12 votos, lo que suponía el 70,59%. En la CEE a 9 miembros,el total de votos ponderados sumaban 58, y la mayoría cualificada eran 41 votos,lo que suponía el 70,69%. Mientras que en la CEE a 10 miembros, el total devotos ponderados sumaban 63, y la mayoría cualificada eran 45 votos, lo que su-ponía el 71,43%.

Por su parte, en la CEE a 12 miembros, ya España como Estado miembro, eltotal de votos ponderados sumaban 76, y la mayoría cualificada eran 54 votos, loque suponía el 71,05%. En la CE a 15 miembros, el total de votos ponderados su-maban 87, y la mayoría cualificada eran 62 votos, lo que suponía el 71,00%.

Y finalmente, en la Unión Europea a 27 miembros (Tratado de Niza) el total devotos ponderados sumaban 345 votos, y la mayoría cualificada eran 255 votos, loque suponía el 73,91%. Debe destacarse la magnífica negociación que supusopara los intereses de España el Tratado de Niza, llevada a cabo personalmente porel presidente Aznar, que consiguió que se reconocieran a nuestro país 27 votosponderados, siendo así que los cuatro grandes países Alemania, Francia, ReinoUnido e Italia tuvieran 29 votos ponderados cada uno. La importancia de estos lo-gros se comprende al tener en cuenta que este sistema de mayorías ha estadovigente hasta 2014.

“La mayoría cualificada para aprobar el Acuerdo de salida del ReinoUnido exige que 19 Estados miembros voten a favor y que representencomo mínimo el 65% de la población, esto es, 288.316.000 ciudadanos”

papeles7

En el cuadro que se acompaña como Anexo 1, se detallan los datos de estaevolución, en la que cabe destacar el alto porcentaje de voto exigido para alcan-zar los acuerdos, siempre por encima del 70%, lo que le aleja de la mayoría ab-soluta (51%) e incluso de la mayoría de los 2/3 (66%).

Pero el Proyecto de Constitución para Europa primero, y el Tratado de Lisboadespués, han cambiado radicalmente el tradicional sistema de votos ponderadode la UE para sustituirlo por un sistema en el que se exige una doble mayoría: (1ª)el voto de cada Estado miembro con un mínimo de 15 países; (2ª) que el númeromínimo de países represente al menos el 65% de la población. Pero una Decisiónde 8 de diciembre de 2008 (Diario Oficial L 337) modificó el Reglamento internodel Consejo para fijar el porcentaje de población en el 62%.

Dado que el Reino Unido era el segundo país en población (64.875.000 habi-tantes en 2016), su salida de la UE tendrá repercusiones importantes a la hora deconfigurar las mayorías de población, cuestión de la que ahora no nos ocuparemos.

b) Mayorías para aprobar el Acuerdo de salida del Reino Unido

Como se ha dicho más arriba, la mayoría cualificada para aprobar el Acuerdo desalida del Reino Unido exige que 19 Estados miembros voten a favor, y que tales 19Estados miembros representen como mínimo el 65% de la población. Sobre una po-blación de los países de la UE a 2016 de 508.438.000 de ciudadanos, deduciendola población del Reino Unido, esto es, 64.825.000, quedarían 443.563.000 ciuda-danos, y el 65% de la población lo representan 288.316.000 ciudadanos.

Esto es así porque el artículo 50.2 TUE establece que “El Consejo lo celebrará(el Acuerdo) en nombre de la Unión por mayoría cualificada…”. Y más adelante enel artículo 50.4, párr. 2º TUE, dispone expresamente que “la mayoría cualificadase definirá de conformidad con la letra b) del apartado 3 del artículo 238 TFUE”.Este último precepto se encuentra sistemáticamente colocado en la Sexta Partedel TFUE relativa a las Disposiciones Institucionales, y en la Sección Tercera delCapítulo I, relativo a las competencias del Consejo. El artículo 238.3.b) define lamayoría cualificada “como un mínimo del 72% de los miembros del Consejo querepresenten a Estados miembros participantes que reúnan como mínimo el 65%de la población de dichos Estados”.

“Ocho Estados miembros que representen una población de155.247.000 pueden constituir una minoría de bloqueo. No debe dejarde tenerse en cuenta si el Proyecto de Acuerdo beneficiara al ReinoUnido y a ellos les perjudicara”

papeles8

Dado que se trata de una atribución de competencias con señalamiento espe-cífico de la mayoría cualificada para el caso del Acuerdo de separación, el por-centaje del 65% supone una excepción al general del 62% aplicable a los demáscasos de mayoría cualificada.

La mayoría de 19 Estados miembros para aprobar el Acuerdo supone que 8 Es-tados miembros podría formar una minoría de bloqueo. Aunque no sea previsibleque se forme tal minoría de bloqueo, no debe dejar de tenerse en cuenta la posi-bilidad, especialmente si el Proyecto de Acuerdo beneficia especialmente al ReinoUnido y perjudica en consecuencia a tales países.

La segunda mayoría, la de población, también puede plantear problemas. Así,si de los 443.563.000 ciudadanos, se deducen 288.316.000 (65%), restarían155.247.000 que podrían constituir una minoría de bloqueo.

Así pues, 8 Estados Miembros que representen una población de 155.247.000,pueden constituir una minoría de bloqueo del Acuerdo de retirada del Reino Unido.En el Anexo 2 se aporta una relación de los Estados miembros por orden decre-ciente de población. Puede observarse que desde el país en 7ª posición, Ruma-nía, hasta el número 28, Malta, la población suma poco más de 150 millones deciudadanos, por lo que para que se produzca una minoría de bloqueo que alcancelos más de 155 millones, sería necesario el concurso de uno de los 6 países depoblación más numerosa.

Por otra parte los 4 países de población más numerosa, Alemania, Francia, Ita-lia y España, sí sobrepasan con creces los más de 155 millones de ciudadanos,pero necesitarían el concurso de otros 4 Estados Miembros para alcanzar el límitede la primera mayoría. Solo será posible una minoría de bloqueo combinando pa-íses de población numerosa con otros países hasta alcanzar al menos el númerode ocho. Todo ello no resulta sencillo ni previsible.

8. Otros aspectos

El Acuerdo de retirada del Reino Unido debe alcanzarse en el plazo de 2 años (art.50.3 TUE), pero puede ser prorrogado, por acuerdo del Consejo Europeo, si bieneste acuerdo debe adoptarse por unanimidad. Dadas las dificultades que surgirán

“El Acuerdo debe alcanzarse en dos años (art. 50.3 TUE) y puede ser prorrogado por acuerdo unánime del Consejo Europeo. Es previsiblela prórroga, dadas las dificultades de abordar todas las cuestiones de Derecho Comunitario”

papeles9

PAÍS CEE CEE CEE CEE CE Unión Europea Miles habitantes6 miembros 9 miembros 10 miembros 12 miembros 15 miembros 27 miembros Año 2016

ALEMANIA 4 10 10 10 10 29 81.197

REINO UNIDO 10 10 10 10 29 64.875

FRANCIA 4 10 10 10 10 29 64.415

ITALIA 4 10 10 10 10 29 60.795

ESPAÑA 8 8 27 46.469

HOLANDA 2 5 5 5 5 13 16.900

GRECIA 5 5 5 12 1.858

BÉLGICA 2 5 5 5 5 12 11.258

PORTUGAL 5 5 12 10.374

DINAMARCA 3 3 3 3 7 5.659

IRLANDA 3 3 3 3 7 4.628

LUXEMBURGO 1 2 2 2 2 4 562

SUECIA 4 10 9.747

AUSTRIA 4 10 8.576

FINLANDIA 3 7 5.471

REPÚBLICA CHECA 12 10.538

ESTONIA 4 1.313

LETONIA 4 1.980

LITUANIA 7 2.921

HUNGRIA 12 9.855

MALTA 3 429

CHIPRE 4 847

POLONIA 27 38.005

ESLOVENIA 4 2.062

ESLOVAQUIA 7 5.421

RUMANIA 14 19.370

BULGARIA 10 7.202

CROACIA 4.225

Total voto ponderado 17 58 63 76 87 345

Mayoría cualificada 41 45 54 62 255

% 70,59 70,69 71,43 71,05 71 73,91

Total población de países miembros 188.887.000 255.887.000 271.186.000 322.324.000 370.378,3 508.438

ANEXO 1.Evolución del sistema de mayorías cualificadas en la UE

papeles10

1. Alemania 81.197

2. Francia 66.415

3. Reino Unido 64.875

4. Italia 60.795

5. España 46.469

6. Polonia 38.005

7. Rumanía 19.370

8. Holanda 16.900

9. Bélgica 11.258

10. Grecia 10.858

11. Rep. Checa 10.538

12. Portugal 10.374

13. Hungría 9.855

14. Suecia 9.747

15. Austria 8.576

16. Bulgaria 7.202

17. Dinamarca 5.659

18. Finlandia 5.471

19. Eslovaquia 5.421

20. Irlanda 4.628

21. Croacia 4.225

22. Lituania 2.921

23. Eslovenia 2.062

24. Letonia 1.986

25. Estonia 1.313

26. Chipre 847

27. Luxemburgo 562

28. Malta 429

ANEXO 2.Estados miembros por orden de población (en miles de habitantes)

TOTAL 508.438

Sin Reino Unido 443.563

FAES Fundación para el Análisis y los Estudios Sociales no se identifica necesariamente con las opiniones expresadas en los textos quepublica. © FAES Fundación para el Análisis y los Estudios Sociales y los autores.

papeles@fundacionfaes.org

Actividad subvencionada por el Ministeriode Educación, Cultura y Deporte

al tenerse que abordar, prácticamente, todas las cuestiones de Derecho Comuni-tario, es previsible la prórroga. Así mismo es previsible un periodo transitorio a par-tir de la fecha de su aprobación.

Pero si cualquiera de los Estados miembros votase negativamente a la pró-rroga, se produciría automáticamente el efecto previsto en el apartado 3 de dichoartículo 50, que “los Tratados UE dejarán de aplicarse al Estado de que se tratea partir de la entrada en vigor del Acuerdo de retirada o, en su defecto, a los dosaños de la notificación…”. Si esta situación se produjera, el Reino Unido queda-ría sin la protección de la normativa comunitaria en todo tipo de ámbitos, espe-cialmente en el comercial y financiero.