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La Plata, 17 de octubre de 2011.--------------------------------------------------------------
AUTOS Y VISTOS: El expediente N° 2306-401670, año 2001, caratulado
"ALUAR ALUMINIO ARGENTINO S.A.I.C.".-----------------------------------------------
Y RESULTANDO: Que el Subdirector a cargo de la Subdirección de
Coordinación Operativa Metropolitana, dependiente de la ex Dirección
Provincial de Rentas (actual A.R.B.A.), mediante la Resolución de Cierre del
Procedimiento Determinativa y Sumarial Nº 1470 de fecha 20 de diciembre de
2005, obrante a fojas 7641/7654, determinó diferencias a favor del Fisco
Provincial por haber omitido el contribuyente “Aluar Aluminio Argentino
S.A.I.C.”, el pago del Impuesto sobre los Ingresos Brutos correspondiente a los
períodos fiscales 2000 (enero a diciembre) y 2001 (enero a junio), por un
importe total de PESOS UN MILLÓN CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS
VEINTIUNO ($1.042.721.-), por el ejercicio de las siguientes actividades:
“Elaboración de aluminio primario y semielaborados” (Código NAIIB 272010-0),
“Alquiler de maquinaria y equipos n.c.p. sin personal” (NAIIB 712900),
“Servicios inmobiliarios realizados por cuenta propia” (NAIIB 701090),
“Servicios de créditos n.c.p.” (NAIIB 659892), “Servicios empresariales n.c.p.”
(NAIIB 519000), “Servicios n.c.p.” (NAIIB 930990) y “Venta al por mayor de
mercancías n.c.p.” (519000), con más los accesorios previstos por el artículo
96 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires (T.O. 2011), calculados a
la fecha de su efectivo pago. Aplicó una multa del diez por ciento (10%) del
monto dejado de abonar, por haberse constatado en los períodos involucrados
la comisión de la infracción prevista y penada por el artículo 61 del Código
Fiscal de la Provincia de Buenos Aires (T.O. 2011).-------------------------------------
------Se estableció que configuran la calidad de responsables solidarios e
ilimitados con el contribuyente de autos; atento a lo dispuesto por los arts. 21,
24 y 63 del Código Fiscal (T.O. 2011), los Señores Javier Quintanilla Madanes,
Daniel Friedenthal, Daniel Klainer, Alberto Martínez Costa, Eduardo César
Ricci, Guillermo Alcobre, Marcelo Rodolfo Gómez Prieto, Abraham León Chaita,
Guillermo César Busso, Rubén Leonardo Mirelman, Miguel Juan Falcón y
Patricio Jorge O´Gorman.-----------------------------------------------------------------------
------Contra el mencionado acto administrativo, a fojas 7748/7795 interponen el
recurso de apelación previsto en el inciso b) del artículo 115 del Código Fiscal
(T.O. 2011), el Señor Marcelo Fernando Sáenz Pérez, en su carácter de
apoderado de “Aluar Aluminio Argentina S.A.I.C.” y de los Sres. Javier
Quintanilla Madanes, Daniel Friedenthal, Daniel Klainer, Alberto Martínez
Costa, Miguel Juan Falcón, Eduardo César Ricci, Guillermo Alcobre, Marcelo
Rodolfo Gómez Prieto y Abraham León Chaita, todos ellos con el patrocinio del
Cr. Pedro Francisco Lautaro Varela.---------------------------------------------------------
------A fojas 1/5 del Alcance 2 que corre a fojas 7744, interpone recurso de
apelación el Sr. Patricio Jorge O´Gorman, por derecho propio, con el patrocinio
letrado del Dr. Juan Marcos Pueyrredón.---------------------------------------------------
------Se elevan las actuaciones a esta instancia (fs 7936), adjudicándose la
presente a la Vocalía de la 7ma. Nominación a cargo de la Dra. Mónica Viviana
Carné, providencia que es notificada a las partes por cédulas obrantes a fojas
7944/7946, por lo que entenderá la Sala III. En el mismo acto se intima al Sr.
Patricio O´Gorman a que en el plazo de diez días acredite el pago de la
contribución establecida en el art. 12 inciso g) “in fine” de la ley 6716 (T.O.
Decreto 4771/95) bajo apercibimiento de tener por firme a su respecto la
resolución apelada, en el caso que se produjere la caducidad en esta instancia
(arts. 15 de la Ley citada, 318 del Código Procesal Civil y Comercial y 127 del
Decreto-Ley 7647/70). Por igual término, intímase al Dr. Juan Marcos
Pueyrredón a que acredite el pago del anticipo previsional a su cargo, previsto
en el artículo 13 de la mencionada ley, bajo apercibimiento de comunicar su
incumplimiento a la Caja profesional.---------------------------------------------------------
------A fojas 7954 la parte apelante comunica como hecho nuevo el dictado de
la Disposición Normativa Serie “B” 17/2007 y solicita su aplicación.-----------------
------Se tiene por acreditado el pago de la contribución prevista en el art. 12
inciso g) “in fine” de la ley 6716 (T.O. Decreto 4771/95) (fs. 7985) y del anticipo
previsional a cargo del Dr. Pueyrredón. Asimismo se dispone el traslado de ley
a la Representación Fiscal (artículo 122 del Código Fiscal T.O. 2011 y
concordantes de años anteriores), quien formula su contestación de agravios a
fojas 7986/7991.-----------------------------------------------------------------------------------
------Se tiene por contestado el traslado conferido a la Representación Fiscal y
habida cuenta que el apelante ha presentado recurso ante la Comisión Arbitral
del Convenio Multilateral, se solicita a la misma que informe si ha dictado
resolución al respecto y, en su caso, remita copia.---------------------------------------
------A fojas 7998 el contribuyente comunica como hecho nuevo el dictado de la
Ley 13.850 y solicita su aplicación.-----------------------------------------------------------
------A fojas 8012 luce agregada la contestación a la providencia de fojas 7995,
donde la Presidenta de la Comisión Arbitral informa que se ha dictado la
Resolución N° 42/2009, la cual no se encuentra firme.----------------------------------
------A fojas 8027 se tiene por agregada la contestación de la Comisión Arbitral
al oficio librado y atento lo informado en la misma y al tiempo transcurrido
desde su recepción, se requiere a la Comisión Arbitral que informe a los
presentes autos si la Resolución N° 42/09 (C.A.), se encuentra firme.--------------
------Se tiene por agregada la copia certificada de la Resolución N° 18/2010 de
la Comisión Plenaria y se da traslado a la Representación Fiscal de los escritos
que comunican hechos nuevos, luciendo la contestación a fojas 8060/8061. -----
------Por proveído de fojas 8065, se tiene por contestado el traslado conferido a
la Representación Fiscal. A su vez, visto el ofrecimiento probatorio formulado
en autos se provee: a) con respecto al recurso de fojas 1/5 del alcance 2 que
corre como foja 7744 (Señor Patricio Jorge O´Gorman) se tiene por agregada
la documental y se desestiman por innecesarias la documental en poder de
terceros y la pericial contable y b) con respecto al recurso de fojas 7748/7795
(Señor Marcelo Fernando Sáenz Pérez) se tiene por agregada la prueba
documental y se desestiman por innecesarias la documental en poder de
terceros, la prueba informativa y la prueba pericial contable y se dispone el
llamado de autos para sentencia, el que notificado a las partes, de conformidad
con las cédulas obrantes a fojas 8066/8068, ha quedado consentido.--------------
Y CONSIDERANDO: I.- Se expondrán en primer término los agravios
formulados en el recurso de apelación presentado por la firma ALUAR SAIC y
los Sres. Javier Quintanilla Madanes, Daniel Friedenthal, Daniel Klainer, Alberto
Martínez Costa, Miguel Juan Falcón, Eduardo César Ricci, Guillermo Alcobre,
Marcelo Rodolfo Gómez Prieto y Abraham León Chaita.-------------------------------
------Ello así, en relación a la exención del Impuesto sobre los Ingresos Brutos,
de la que goza la empresa a través de la Resolución Nº 2805/97 (Ley 13.518),
señala que el tratamiento diferencial, basado en la existencia o no de
establecimiento del contribuyente en jurisdicción de la Provincia de Buenos
Aires, estaría vulnerando la Constitución Nacional, en lo que hace a su cláusula
comercial así como a la prohibición de establecer aduanas interiores.-------------
------Asimismo, se agravia del modo de desagregar la base imponible en cada
uno de los meses de los períodos involucrados, ya que se estaría violando lo
dispuesto en el art. 32 del Convenio Multilateral. Señala que no desconoce la
opinión de la Comisión Arbitral respecto a que exigir el requisito de
establecimiento no vulnera lo mencionado en el art. 32, sin embargo, advierte
que el criterio seguido por la Administración no sólo discrimina entre dos
contribuyentes, según tenga o no establecimiento industrial en la jurisdicción,
sino que también vuelve a discriminar entre dos contribuyentes que poseen
establecimiento en la jurisdicción, en función a si el mismo es único o tiene
otros establecimientos en otras jurisdicciones.--------------------------------------------
------Señala que una vez atribuida la base imponible en función de las normas
del Convenio, cada jurisdicción puede ejercer su potestades tributarias sobre
ella; lo que no puede hacer, sostiene, es desagregar ese proceso único
económicamente inescindible, intentando determinar qué porción de base se
origina en la actividad industrial desplegada en cada jurisdicción.-------------------
------También destaca que la empresa goza del beneficio de la exención
otorgada a través de la Resolución Nº 2805/97 y que la potestad anulatoria de
la Administración en relación a esa resolución prescribió, por lo que el acto
administrativo otorgante de la dispensa sólo puede ser revocado por la vía
procesal pertinente, teniendo efectos a partir de la fecha de la revocación.--------
------Subraya que las legislaciones provinciales que reglamentan la prescripción
en forma contraria a lo dispuesto en el Código Civil son inválidas, pues las
Provincias carecen de facultades para establecer normas que importen
apartarse de la legislación de fondo.---------------------------------------------------------
------Enfatiza que a partir del dictado de la resolución exentiva, se ha
configurado para “Aluar Aluminio Argentina S.A.I.C.” un verdadero derecho
subjetivo a mantener el criterio que dicho acto trasunta y al cual adecuó su
conducta tributaria durante todos estos años.---------------------------------------------
------Explica que cuando la empresa solicitó la exención lo hizo por la totalidad
de los ingresos atribuidos de acuerdo a las normas del Convenio Multilateral, ya
sea que provengan de la producción de aluminio primario de su planta de
Chubut o de la producción de extruídos y laminados de sus plantas de Buenos
Aires y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En ese contexto el Fisco ni
siquiera procedió a anular de forma explícita el acto que otorgó los derechos al
contribuyente en el año 1997 y siete años después de su dictado, procede en
contra de su propia resolución.----------------------------------------------------------------
------Sostiene que si de todos modos, la Agencia entiende que tiene facultades
para revocar el acto administrativo, resultaría de aplicación al caso lo dispuesto
en el art. 7 de la ley 12.837. Asimismo, de revocarse el acto, el Fisco debe
abstenerse de pretender intereses resarcitorios y de imponer eventuales
multas.------------------------------------------------------------------------------------------------
------Respecto a los intereses, señalan que es de aplicación al caso de autos lo
dispuesto en el art. 27 del Código Fiscal (T.O. 2011). En relación a la multa, la
aplicación de la misma es improcedente, toda vez que surge en forma clara que
ha mediado error excusable. Cita jurisprudencia.-----------------------------------------
------De esta forma señala que la imposición de la multa no ha tenido en cuenta
lo establecido en el punto 6) del artículo 1° del Protocolo Adicional.-----------------
------Respecto a la asignación de gastos, a los efectos del cálculo del
coeficiente unificado del Convenio Multilateral, la ex D.P.R. no consideró como
gastos computables aquellos que a su criterio se corresponden con materia
prima adquirida a terceros, desconociendo las propias disposiciones del
Convenio.--------------------------------------------------------------------------------------------
------Entiende que el concepto de materia prima refiere a todo bien de cualquier
naturaleza que se incorpore físicamente o se agregue al producto terminado.
Ello así, se informó a A.R.B.A. que los gastos son: energía eléctrica para el
proceso electrolítico, gas natural comprado y utilizado para producir energía
eléctrica, repuestos y materiales y repuestos de mantenimiento de los equipos
e instalaciones.-------------------------------------------------------------------------------------
------En lo que refiere a la imputación de ingresos, se agravia de la
interpretación reflejada en el acto apelado acerca que los mismos deben ser
atribuidos al lugar de entrega de los bienes, considerando sin ningún
fundamento que estamos en presencia de operaciones entre presentes,
cuando en realidad las mismas han sido perfeccionadas entre ausentes,
resultando de aplicación entonces lo dispuesto en el art. 2º inciso b) del
Convenio. -------------------------------------------------------------------------------------------
------ A todo evento, solicita la aplicación del procedimiento establecido en el
Protocolo Adicional al Convenio Multilateral, en la oportunidad en que se
reúnan los requisitos de procedencia allí establecidos.---------------------------------
------Con respecto a la responsabilidad solidaria, solicita en primer lugar, la
declaración de nulidad de todo lo actuado respecto de los Sres. Miguel Juan
Falcón y Guillermo Alcobre, en tanto no fueron notificados de la Resolución de
Inicio N° 348/05, por lo que nunca pudieron presentar el descargo pertinente y
ofrecer las pruebas a las que se refiere el art. 113 del Código Fiscal.---------------
------Asimismo, esgrime que a pesar de conocer los apelantes la jurisprudencia
de este Tribunal, imperante en la materia, consideran que la norma provincial
deviene inconstitucional. Entiende que la responsabilidad solidaria de los
directores es subsidiaria, debiendo agotarse las vías procesales contra la
empresa deudora antes de iniciar las acciones contra los responsables
solidarios. Cita jurisprudencia.-----------------------------------------------------------------
------Hace expresa reserva del caso federal.------------------------------------------
------Acompaña prueba documental y solicita documental en poder de terceros,
pericial e informativa.-----------------------------------------------------------------------------
------A continuación se hará referencia a los agravios expuestos por el Sr. O
´Gorman en el recurso de apelación obrante a fojas 1/5 del Alcance 2 que corre
a fojas 7744.----------------------------------------------------------------------------------------
------Explica el apelante que fue designado director de “Aluar Aluminio
Argentino S.A.I.C.” con motivo de haber sido nombrado curador provisional de
una accionista de la firma, Dolores Quintanilla de Madanes, cargo que
desempeñó desde el 2 de noviembre de 2000 hasta el 24 de mayo de 2001,
momento en que fue discernida la curatela definitiva de la causante. Dicha
designación fue la que motivó que la empresa dispusiera que el curador
provisional, designado judicialmente, integrara el directorio de la sociedad.- -----
------Manifiesta que las circunstancias descriptas dejan claro que su
designación fue meramente transitoria y motivada por la insania de la Sra.
Quintanilla de Madanes y que nunca tuvo acceso a la documentación contable
y/o societaria vinculada a las cuestiones en discusión entre el Fisco y el
contribuyente.---------------------------------------------------------------------------------------
------ Alega el apelante que la resolución en crisis es auto contradictoria,
incurriendo en arbitrariedad en cuanto no decide sobre cuestiones planteadas y
prescinde de evaluar pruebas decisivas para la solución del caso.------------------
------Asimismo, señala que la mayoría de la doctrina entiende que la
responsabilidad solidaria es subjetiva, por lo que no basta desempeñar un
cargo de director para incurrir en la misma. También advierte que el acto en
crisis soslaya que la responsabilidad solidaria posee el carácter de subsidiaria.
------Hace expresa reserva del caso federal.-----------------------------------------------
II.- Señala la Representación Fiscal que previo a responder los agravios
planteados por los apelantes, corresponde recalcar que los mismos han
realizado numerosos planteos de inconstitucionalidad de normas tributarias
provinciales, extremo que debe resolverse conforme la expresa prohibición del
art. 12 del Código Fiscal (T.O. 2011).--------------------------------------------------------
------En relación al planteo vinculado a la exención otorgada a la firma apelante,
señala que las leyes 11490 y 11518 consagraron algunos exenciones y
supeditaron las mismas a la satisfacción de determinados requisitos, entre ellos
el cuestionado por “Aluar Aluminio Argentina S.A.I.C.” relativo a que el
establecimiento industrial esté ubicado en jurisdicción de la provincia de
Buenos Aires. Advierte que, por imperio legal, la existencia del requisito
mencionado es esencial para el reconocimiento del beneficio y así fue
contemplado por la reglamentación dictada por la entonces Dirección Provincial
de Rentas (art. 667 de la D.N. Serie “B” N° 1/04 y conc. de años anteriores).----
------Con respecto al agravio vinculado al modo de desagregar la base
imponible en función del establecimiento de origen del ingreso y la supuesta
violación del art. 32 del Convenio Multilateral, ratifica todos los argumentos
vertidos en la resolución en crisis. Cita doctrina.------------------------------------------
------En lo atinente al agravio referido al alcance de la exención otorgada a la
empresa en el año 1997 y la postura del apelante vinculada a que la
Administración debe dictar un nuevo acto, expresa que la queja se centra en el
alcance del beneficio de exención otorgado, habida cuenta que por la actividad
que fue objeto de la dispensa, la empresa no ingresó suma alguna, por
entender que la exención alcanzaba al 100% de todos los ingresos
relacionados con esa actividad, sin relacionar la misma con la cuestión relativa
al lugar de radicación del establecimiento industrial. Es de destacar que ningún
sentido tendría exigir ese recaudo si ello no llevara implícito que los ingresos
desgravados se refieren a productos que se industrializan en la propia
provincia.---------------------------------------------------------------------------------------------
------Alega la Representación Fiscal que mediante el acto que otorgó la
exención no se precisó la forma en que debía ser liquidado el gravamen y que
cuando el Informe 52/97 hace referencia a que correspondía eximir a la firma
en forma total, ello se refiere a la totalidad de sus actividades siempre que se
desarrollen en todo o en parte en la provincia.--------------------------------------------
------Concluye que no es exacto que la autoridad de aplicación se haya
apartado de un acto administrativo ni menos aún que, por conductas
posteriores, haya revocado el mismo. De ahí que tampoco haya que anular
ningún acto y por ello, el planteo del agraviado de aplicar el plazo de
prescripción establecido en el Código Civil para la anulación de los actos
jurídicos, resulta improcedente.----------------------------------------------------------------
------Por los mismos motivos, tampoco resulta aplicable el art. 7 de la ley
12837.------------------------------------------------------------------------------------------------
------Con relación a la multa, pondera que habiéndose arribado a la conclusión
que devienen procedentes las diferencias determinadas en el acto apelado, la
actuación del incoante luce ajustada al tipo infraccional atribuido.-------------------
------En cuanto al error excusable, señala que la firma no ha demostrado su
imposibilidad en el cumplimiento de la obligación ni error alguno. Cita
jurisprudencia.--------------------------------------------------------------------------------------
------Con relación al hecho nuevo denunciado, vinculado a la aplicación de la
D.N. Serie “B” 17/2007, aclara que razones de igualdad y razonabilidad llevan a
concluir que el criterio interpretativo expuesto en la normativa debe ser aplicado
a todas las actuaciones en trámite, corrigiéndose de corresponder, cualquier
ajuste que se contradiga con los alcances de la misma.--------------------------------
------Con respecto al agravio vinculado con la atribución de ingresos y gastos
para la determinación del coeficiente unificado de Convenio Multilateral, señala
que la empresa procedió a accionar ante la Comisión Arbitral, sin que dicho
Organismo se haya pronunciado a la fecha. En ese sentido, la Representación
Fiscal da por reproducidos los argumentos del acto apelado. -------------------------
------En relación a la aplicación del Protocolo Adicional transcribe jurisprudencia
de este Tribunal donde se expresó, entre otras cosas, que la aplicación del
protocolo adicional es resorte exclusivo de los Fiscos involucrados, no
debiendo ser solicitado por los contribuyentes (“Argencard S.A.”, sentencia del
23/12/2003, Registro N° 199).------------------------------------------------------------------
------En cuanto a los agravios referidos a la responsabilidad solidaria señala
que la Dirección se ha limitado a cumplir los distintos pasos procesales
dispuestos en las normas aplicables, partiendo de la reconocida calidad del
apelante como integrante del órgano de administración de la firma de autos,
conforme lo establecen los arts. 21, 24 y 63 del Código Fiscal (T.O. 2011). Cita
jurisprudencia.--------------------------------------------------------------------------------------
------En relación a la presunta subsidiariedad de la responsabilidad cuestionada
aclara que los responsables solidarios, bajo la legislación bonaerense no son
deudores subsidiarios sino ilimitados. Lo que constituye la característica
principal de ella es que el Fisco tiene la facultad de demandar la totalidad de la
deuda tributaria no ingresada a cualquiera de los deudores o a todos
conjuntamente.-------------------------------------------------------------------------------------
------Por lo expuesto, esta Representación Fiscal solicita se desestimen los
agravios traídos en su totalidad y se confirme la resolución recurrida.--------------
III.- VOTO DE LA DRA. MÓNICA VIVIANA CARNÉ: Corresponde en esta
instancia, decidir si se ajusta a derecho la Resolución Determinativa y Sumarial
Nº 1470 de fecha 20 de diciembre de 2005.-----------------------------------------------
------ Cabe señalar en primer lugar que los distintos agravios que intenta el
apelante, vinculados a la violación de numerosos artículos de la Constitución
Nacional, son planteos que exceden la competencia de este Tribunal, en
consonancia con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley Orgánica del Tribunal
(Decreto-Ley 7603/70) que señala: “Los órganos administrativos no serán
competentes para declarar la inconstitucionalidad de normas tributarias
pudiendo no obstante, el Tribunal Fiscal, aplicar la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación o Suprema Corte de Justicia de la Provincia
que haya declarado la inconstitucionalidad de dichas normas.”. En la especie
no se han citado precedentes al respecto, por lo que cabe rechazar el reclamo
formulado, lo que así en primer término se declara.--------------------------------------
------Corresponde abordar a continuación, los agravios vinculados a la exención
del Impuesto sobre los Ingresos Brutos de la que goza la firma a partir del
dictado de la Resolución N° 2805/97.--------------------------------------------------------
------Resulta pertinente en este tópico, delimitar el ámbito de la discusión, ya
que el contribuyente manifiesta en su recurso que el acto en crisis debe ser
entendido como una revocatoria de la Resolución N° 2805/97. Asimismo
sostiene que el actuar de la administración importa el ejercicio de la potestad
anulatoria y, en su cometido, está ignorando el transcurso del plazo de
prescripción aplicable. ---------------------------------------------------------------------------
------ A este respecto, cabe traer a colación lo dispuesto en las leyes 11.490 y
11.518, normas que consagraron exenciones para determinadas actividades,
entre la que se encuentra la desarrollada por la firma “Aluar Aluminio Argentina
S.A.I.C.”. El art. 39 de la ley 11.490 dispone: “Exímese del pago del impuesto
sobre los ingresos brutos, bajo las condiciones señaladas en este artículo, el
ejercicio de las actividades industriales que se mencionan a continuación:…
3700002 Industrias básicas de metales no ferrosos y su fundición…El
reconocimiento del beneficio establecido precedentemente se hará efectivo a
petición de parte interesada, debiendo acreditarse: a) La inexistencia de
deudas referidas a todo tributo provincial o bien haberse acogido a planes de
regularización fiscal y estar cumpliendo puntualmente con los mismos (requisito
derogado por Ley 12576). b) Que el establecimiento industrial esté ubicado en
jurisdicción de la provincia de Buenos Aires. c) Estar alcanzado por la
desgravación previsional a que hace referencia el art. 2, inc. 3, del Pacto
Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento, del 12 de agosto de
1993”. Es así que bajo el amparo de esta ley, la apelante solicitó la exención,
que fuera otorgada a través de la Resolución N° 2805 con fecha 25 de
noviembre de 1997, cuya copia luce a fojas 7504/7505.--------------------------------
------ Ahora bien, de la atenta lectura del acto determinativo y de la apelación
articulada, es posible advertir que la discusión se centra en el alcance de la
exención otorgada y en establecer si la determinación realizada por el Fisco
implica o no la revocatoria del beneficio. Por la forma de tributar de la firma es
posible colegir que interpretó que la exención abarcaba el 100% de todos los
ingresos relacionados con la actividad promovida, no advirtiendo que el
requisito de poseer establecimiento en jurisdicción local, obedece a que ha sido
voluntad del fisco delimitar el alcance de la exención al tributo correspondiente
a los ingresos provenientes de la venta de los productos fabricados en esta
provincia. --------------------------------------------------------------------------------------------
------La determinación de autos no ignora la exención reconocida a través de la
Resolución N° 2805/97, es más, específicamente reseña a fojas 7648 vta. que:
“Lo que la administración ha señalado es que la exención correrá para los
productos que tienen una industrialización en el ámbito de su jurisdicción; pero
respecto a la asignación de base imponible se atenderá a la letra del Convenio
Multilateral…Debe quedar claro que el beneficio de la exención procede en
tanto se trate de productos elaborados en la provincia o bien que sufran un
proceso posterior en la misma que permita considerar el carácter industrial de
los procesos llevados a cabo.” Cabe concluir que no es exacto sostener que la
administración se apartó del acto exentivo otorgado y, a mi entender, tampoco
resulta necesario anular la Resolución N° 2805/97 puesto que aparece evidente
que no ha sido la intención del fisco dejar sin efecto el beneficio otorgado
oportunamente. La solicitud del apelante de aplicar el plazo de prescripción
establecido en el Código Civil para la anulación de los actos jurídicos, resulta
improcedente, lo que así declaro.--------------------------------------------------------------
-------- El apelante entiende que resulta aplicable el artículo 53 de la ley 13850
al presente, en tanto sostiene que: “1°) el contribuyente no reuniría las
condiciones requeridas para la procedencia de la exención solicitada en
relación con la porción de ingresos correspondientes a la venta de los
productos fabricados en el establecimiento industrial ubicado en la provincia
de Chubut; 2°) la solicitud de exención fue presentada el 18 de abril de 1997,
es decir, con anterioridad a la fecha contemplada, tanto en el art. 7° de la Ley
12.837 como en el artículo 53 de la Ley 13.850
(31/12/01).”.--------------------------
------ Cabe adelantar que no emerge pertinente la aplicación al presente de lo
dispuesto en los arts. 53 y 54 de la Ley 13.850. La norma proporciona una
revisión total del tema, al ordenar, entre otros aspectos, que: 1° las exenciones
rigen de pleno derecho sin necesidad de realizar trámite de requerimiento del
beneficio, 2° a partir de la vigencia de la ley, todos los trámites de exenciones
solicitadas en fecha previa que no cuenten con resolución, deben ser
archivados, 3° quedan sin efecto todos los actos administrativos de
reconocimiento de exenciones y 4° si ARBA (ex Dirección Provincial de
Rentas) verifica que el contribuyente no reúne los requisitos para la
procedencia de la exención de la que ha hecho uso para no ingresar el tributo,
cae el beneficio de pleno derecho y queda facultada para reclamar el gravamen
por los períodos no prescriptos, en cuyo caso si el pedido fue realizado con
anterioridad al 31/12/2001, se hubiese o no dictado el acto administrativo, el
reclamo se limitará a las obligaciones fiscales devengadas a partir del 1º de
enero de 2007. Consecuentemente con todo ello deroga el artículo 7º de la Ley
12.837 (arts. 53 y 54, Ley 13850) (conforme “Dragoco Argentina S.A.”, del
3/02/09, “Elipse S.A.” del 18/09/08 y “Laboratorios Químicos Prolac del
07/11/08 todas del TFABA). ------------------------------------------------------------------
------En síntesis debe quedar fuera de toda duda que se está en presencia de
un procedimiento tendiente a determinar las obligaciones fiscales de la firma
frente al Impuesto sobre los Ingresos Brutos, en el que no se ha desconocido la
vigencia de la exención, sino que se han evaluado los alcances de ese acto,
considerando que se trata de un contribuyente que tributa bajo las normas del
Convenio Multilateral. ---------------------------------------------------------------------------
------- Aclarado lo que antecede, debe ponerse de manifiesto que esta Sala se
ha expedido con anterioridad respecto del alcance de las franquicias otorgadas
por la Autoridad de Aplicación en los términos de las leyes 11490 y 11518
respecto de contribuyentes que tributan el Impuesto sobre los Ingresos Brutos
bajo las pautas del Convenio Multilateral. Se resolvió la cuestión a la luz del
criterio puesto de manifiesto por la propia Autoridad de Aplicación a partir del
dictado de la Disposición Normativa Serie “B” 17/07 en el que se dejó sentado
que: “Tratándose de contribuyentes comprendidos en las normas del Convenio
Multilateral que desarrollan actividad industrial, beneficiada por las Leyes
11.490 y 11.518 y modificatorias, en establecimientos ubicados en distintas
jurisdicciones, la exención alcanza a los ingresos provenientes de la venta de
los productos fabricados en el establecimiento industrial ubicado en esta
Provincia, con el límite de los ingresos atribuidos a esta Provincia,
correspondientes a la actividad beneficiada, por aplicación del mencionado
Convenio. En el supuesto de que la base imponible atribuida a esta Provincia
por aplicación de las normas del Convenio Multilateral resulte superior al monto
de los ingresos provenientes de la venta de los productos, fabricados en el
establecimiento industrial ubicado en esta jurisdicción, corresponde ingresar el
impuesto correspondiente a la diferencia” (artículo 1).----------------------------------
-------Asimismo, expresamente prescribe que “En todos los casos, no se
encuentran alcanzados por la exención los ingresos correspondientes a las
ventas a consumidor final” (artículo 2).------------------------------------------------------
-------Ello así, es dable concluir que resulta aplicable la D.N. Serie “B” 17/07 al
supuesto de autos y, corresponde, por lo tanto, que la Autoridad de Aplicación
practique nueva liquidación en que se tengan en consideración tales pautas, en
tanto las mismas han sido superadoras del criterio puesto de manifiesto en el
Informe 77/02 sobre cuya base encuentra sustento el presente ajuste del Fisco,
(Conf. CARTOCOR S.A. 27/09/07 y “Molinos Río de La Plata S.A.” 15/10/09),
lo que así se declara.-----------------------------------------------------------------------------
------Se abordarán a continuación las quejas vinculadas a la aplicación del
Convenio Multilateral. En este sentido, cabe destacar que tanto el contribuyente
como el Fisco Provincial, a su turno, han presentado los recursos previstos en
los artículos 24, inc. b) y 25 del Convenio, ante los Organismos de aplicación
del mismo.-------------------------------------------------------------------------------------------
------ En respuesta a ello, la Comisión Arbitral dictó, el 20 de octubre de 2009,
la Resolución Nº 42 en la que resolvió: 1°) Declarar su incompetencia en la
acción interpuesta por ALUAR ALUMINIO ARGENTINO SAIC, en lo que
respecta a la exención pretendida por la firma respecto de los productos
elaborados en establecimientos ubicados fuera de la Provincia de Buenos
Aires…2°) Ratificar lo actuado por la Provincia de Buenos Aires, en lo que
respecta a la conformación del coeficiente de ingresos…3°) Hacer lugar al
reclamo promovido por ALUAR en lo que respecta al tratamiento otorgado al
coeficiente de gastos…. ------------------------------------------------------------------------
------ De la lectura de la Resolución N° 42/2009 (fojas 8013/8026) surge, en
primer lugar, que respecto a los condicionamientos para el otorgamiento de
la exención, el Organismo entiende que no es competente para intervenir en
la materia, en razón de que es privativo de cada fisco adherido disponer el
tratamiento fiscal relativo a los ingresos que se le atribuyen conforme a las
normas del Convenio Multilateral. Resolvió que en el caso el Fisco Provincial
no violentó las disposiciones del art 32 del Convenio Multilateral, dado que la
norma citada no resulta aplicable al caso planteado, en cuanto sólo se refiere
al compromiso de los fiscos a no aplicar alícuotas o recargos diferenciales a
contribuyentes comprendidos en el Convenio Multilateral. Además se expidió
señalando que “…respecto a la cuestión referida a la atribución de ingresos,
cabe destacar que la afirmación realizada por la recurrente respecto a que
determinadas operaciones que dan origen a los ingresos han sido realizadas
bajo la figura de “entre ausentes”, no ha sido acompañada por ningún
elemento que otorgue veracidad a dicha manifestación. Que es por ello que la
acción incoada, en este aspecto, no puede hacer conmover lo actuado por la
jurisdicción en relación a que las operaciones han sido efectuadas entre
presentes…”firmando lo cumplido por la autoridad fiscal.
------------------------------
------Por último, en lo referido a la confección del coeficiente de gastos, señala
el Organismo del Convenio que el aspecto cuestionado se vincula con la
consideración por parte del Fisco de una serie de gastos como no
computables, en especial la energía eléctrica para producción. A este
respecto advierte que: “…para que un gasto pueda ser encasillado como
incluido en el concepto de materia prima previsto como no computable en el
inciso a) del artículo 3° del Convenio, se deben cumplir acabadamente con los
requisitos allí consignados. Cuando sea materia prima que debe adquirirse a
terceros, debe estar destinada a la elaboración y debe tratarse de un bien
que se incorpore físicamente o se agregue al producto terminado…Que la
energía eléctrica puede ser considerada como un bien tal como surge del
artículo 2311 del Código Civil, pero ese bien se consume en el transcurso del
proceso industrial, sin que se incorpore ni se agregue físicamente al producto
terminado. Que ello no se altera por el hecho que el bien tenga una incidencia
dentro del valor económico del producto que produce la empresa…Que por lo
antes expuesto, se considera que este tipo de bienes, que no son cosas,
aunque le sean aplicables las disposiciones que el Código Civil prevé para
ellas, no se encuentran incluidos en aquellos gastos que menciona el artículo
3° del Convenio Multilateral como una materia prima, y con más razón desde
el momento en que no se ha probado que dicho bien, utilizado en el proceso
de producción, se incorpore físicamente o se agregue al producto
terminado.”-------
------El fisco provincial interpone Recuro de Apelación ante la Comisión
Plenaria, quien ratificó en los mismos términos el criterio expuesto por la
Comisión Arbitral, en todos sus aspectos, desestimando la medida articulada
por la administración provincial, conforme puede constatarse en la Resolución
N° 18/2010 glosada a fojas 8035/8040.------------------------------------------------------
------Así las cosas, siendo que lo resuelto en los casos concretos es de
aplicación obligatoria para las partes -art. 24 inc. b) del Convenio Multilateral,
corresponde a tenor de lo resuelto por la Comisión Arbitral, luego confirmado
por la Comisión Plenaria, que el Fisco al practicar nueva liquidación adecúe la
misma en lo que respecta a la conformación del coeficiente del gastos,
conforme a lo dispuesto en la Resolución N° 42/2009 de la Comisión Arbitral,
(conf. “CIBA GEIVARG S.A.” 24/02/82 T.F.A.B.A; ALFACAR S.A. 22/05/06 Sala
III, entre muchas otras), lo que así se declara.---------------------------------------------
------ Con relación a la multa por omisión aplicada en la Resolución apelada, en
los términos del artículo 61 del Código Fiscal (T.O. 2011), cabe destacar que
esta Sala ha sostenido que la conducta punible consiste en no pagar o pagar
en menos el tributo. En cuanto al elemento subjetivo, es importante destacar
que la penalidad del art. 61 del Código Fiscal no requiere la existencia de
intención dolosa, bastando el hecho de una conducta inexcusable que ha
tenido por efecto la falta de pago o el pago inferior al que corresponde de
acuerdo a las disposiciones legales, por lo tanto, se exige un mínimo de
subjetividad, posibilitándose la demostración de un error excusable de hecho o
de derecho recayendo en el contribuyente la prueba de ausencia del elemento
subjetivo, circunstancia no acreditada fehacientemente en autos. (conf. doctrina
de autos “Supermercado Mayorista Makro S.A.” de fecha 08/02/01 entre otros y
art. 61 C.F. T.O. 2011)--------------------------------------------------------------------------
------ Respecto de la figura del error excusable, el más alto Tribunal Provincial
tiene resuelto que esta figura requiere de un incumplimiento razonable,
prudente y adecuado a la situación, hallándose exento de pena quien
demuestre que, pese a su diligencia y en razón de graves y atendibles
circunstancias que acompañaron o precedieron a la infracción, pudo o debió
creer que su acción no lesionaría el precepto legal ni el interés del erario, (conf.
D.J.B.A .t. 120; pág. 209; t. 121 pág. 47; T. 122, pág. 337).----------------------------
-------- En el presente caso, el elemento objetivo descripto se encuentra
configurado. Sin perjuicio de ello, cabe expresar que dada la naturaleza de la
cuestión controvertida en autos, estimo que pudo la empresa apelante arribar a
una interpretación equivocada de las normas legales provinciales por lo que
debe tenerse por acreditada la causal exculpatoria del error excusable.
Corresponde en consecuencia dejar sin efecto la multa impuesta, lo que así se
declara.-----------------------------------------------------------------------------------------------
------ En cuanto al agravio relativo a los intereses aplicados, debe adelantarse
que el mismo no puede prosperar. En efecto, se advierte que el Código Fiscal
ha establecido los intereses resarcitorios (art. 96 del Texto Ordenado 2011).
Dicha norma legal, establece que: “La falta total o parcial de pago de las
deudas por Impuestos, Tasas, Contribuciones u otras obligaciones fiscales,
como así también las de anticipos, pagos a cuenta, retenciones, percepciones
y multas, que no se abonen dentro de los plazos establecidos al efecto,
devengará sin necesidad de interpelación alguna, desde sus respectivos
vencimientos y hasta el día de pago, de pedido de facilidades de pago o de
interposición de la demanda de ejecución fiscal, un interés mensual
acumulativo que no podrá exceder, en el momento de su fijación, el de la
tasa vigente que perciba el Banco de la Provincia de Buenos Aires en
operaciones de descuento a treinta (30) días incrementadas hasta en un cien
(100) por ciento y que será establecido por el Poder Ejecutivo a través del
Ministerio de
Economía…”.---------------------------------------------------------------------------------------
-------De la norma transcripta surge que dichos accesorios se devengan desde
el vencimiento de las obligaciones fiscales en cuestión. En relación con la
constitución en mora del contribuyente, cabe puntualizar que es necesaria la
concurrencia de los elementos formal y subjetivo, debiendo el sujeto obligado
demostrar la inimputabilidad. El mentado elemento formal está configurado
por el mero vencimiento del plazo estipulado, es decir se establece la mora
automática. Este concepto de automaticidad de la mora tiene sustento en
que la obligación de abonar los intereses resarcitorios se “...devengará sin
necesidad de interpelación alguna...” (art. 96 cit. y su concordante del t.o.
2004). El elemento subjetivo se refiere a la inimputablidad del deudor. Éste,
para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, debe probar
que la misma no le es imputable (v.gr. caso fortuito, fuerza mayor, culpa del
acreedor), lo cual torna admisible la doctrina de la excusabilidad restringida.
Es decir, la ponderación del referido elemento subjetivo da lugar a la
exoneración del contribuyente deudor en el punto que logre probar que la
mora no le es imputable, circunstancia que, a pesar de las particularidades
del caso, no ha sido demostrada en autos (Conf. Sala III “Cimaq S.R.L.” de
fecha 15/08/01, Sala II “Tren de la Costa S.A. del 5/12/02, y mas
recientemente esta Sala III in re “MICROMAR S.A. DE TRANSPORTE S/
CONCURSO PREVENTIVO” del 14
de abril de 2005, Registro 557).----------------------------------------------------------------
------En sentido concordante la Corte Suprema de Justicia de la Nación al
sentenciar la causa “Citibank N.A. c/ D.G.I” (01/06/2000), en referencia al
régimen nacional en la materia, análogo al establecido en el Código Fiscal de
la Provincia, dijo: “Al respecto cabe poner de relieve que si bien en el
precedente Fallos 304:203 el Tribunal estableció que resulta aplicable la
última parte del Artículo 509 del Código Civil –que exime al deudor de las
responsabilidades derivadas de la mora cuando ésta no le es imputable-, las
particularidades del derecho tributario –en cuyo campo ha sido consagrada la
primacía de los textos que le son propios, de su espíritu y de los principios de
la legislación especial, y con carácter supletorio o secundario los que
pertenecen al derecho privado (Artículo. 1º de la ley 11.683 t.o. en 1998 y
fallos 307:412, entre otros)- que indudablemente se reflejan en distintos
aspectos de la regulación de los mencionados intereses (Fallos 308:283;
316:42 y 321:2093), llevan a concluir que la exención de tales accesorios con
sustento en las normas del Código Civil queda circunscripta a casos en los
cuales circunstancias excepcionales, ajenas al deudor –que deben ser
restrictivamente apreciados- han impedido a éste el oportuno cumplimiento
de su obligación tributaria. Es evidente entonces que la conducta del
contribuyente que ha dejado de pagar el impuesto –o que lo ha hecho por un
monto inferior al debido- en razón de sostener un criterio de interpretación de
la ley tributaria sustantiva distinto del fijado por el órgano competente para
decidir la cuestión, no puede otorgar sustento a la pretendida exención de los
accesorios, con prescindencia de la sencillez o complejidad que pudiese
revestir la materia objeto de controversia. Ello es así, máxime si se tiene en
cuenta que, como lo prescribe la ley en su actual redacción y lo puntualizó la
Corte, en otros precedentes, en el ya citado de Fallos 304:203, se trata de la
aplicación de intereses resarcitorios, cuya naturaleza es ajena a la de las
normas represivas.”-----------------------------------------------------------------------
------ Es por lo expuesto que el agravio no puede prosperar, lo que así declaro.
En lo concerniente a la imputación de responsabilidad solidaria, cabe referirse
en primer término, a los agravios formulados por los Sres. Miguel Juan Falcón y
Guillermo Alcobre, quienes solicitan la declaración de nulidad de lo actuado en
virtud de no haber sido notificados de la Resolución de Inicio N° 348 de fecha 4
de mayo de 2005. Los citados, en su calidad de directores de la firma y
conforme lo dispuesto por el artículo 21 inc. 2° del Código Fiscal (T.O. 2011),
resultan, en principio responsables solidarios por la deuda impositiva de la
empresa. --------------------------------------------------------------------------------------------
------ A ese respecto es dable recordar lo dispuesto el art. 24 del Código Fiscal
(T.O. 2011): “El proceso para hacer efectiva la solidaridad, deberá promoverse
contra todos los responsables a quienes, en principio, se pretende obligar,
debiendo extenderse la iniciación de los procedimientos administrativos a todos
los involucrados conforme este artículo”.----------------------------------------------------
------Ahora bien, de la observación de las notificaciones agregadas a las
actuaciones, no surge que a los Sres. Miguel Juan Falcón y Guillermo Alcobre
se les haya formulado el traslado del acto que dio inicio al proceso de
determinación de la firma.-----------------------------------------------------------------------
------La notificación es el punto de partida para el cómputo del plazo dentro del
cual el interesado debe ejercer su derecho de defensa. Siendo ello así, el
medio elegido para practicar la notificación debe ser idóneo para garantizar que
el notificado tome conocimiento en forma cierta del acto administrativo. La
garantía de la defensa en juicio depende fundamentalmente de la corrección de
la notificación de las providencias del proceso, de manera tal que la persona
notificada cuente con la posibilidad efectiva de ejercitar sus derechos (Conf.
SCBA causa B 52.218 “Cooperativa Halcón” 29/04/97; CNCiv. Sala C, 5/11/91
La Ley 1992 D, p. 630).---------------------------------------------------------------------------
------De la regular notificación de la Resolución de Inicio del Procedimiento
Determinativo depende la válida constitución del procedimiento y la efectiva
vigencia del principio de bilateralidad, por la cual cabe inferir la existencia de
perjuicio por el sólo incumplimiento de los recaudos legales, solución que se
compadece con la tutela de la garantía constitucional comprometida, cuya
vigencia requiere que se confiera al litigante la oportunidad de ser oído y de
ejercer sus derechos en la forma y con las solemnidades que establecen las
leyes procesales (CS Fallos: 283:88, 320:2441, 323:2653, entre otros.)------------
------Ahora bien, con sustento en el artículo 128 del Código Fiscal T.O. 2011, el
tratamiento de la nulidad debe evacuarse a partir del recurso de apelación.
Dicha sanción es un acto de suma gravedad que requiere la acreditación
efectiva y fehaciente de un vicio procesal de trascendencia que haya, a su vez,
provocado un menoscabo o lesión cierta en el ejercicio del derecho de defensa
de la parte afectada. -----------------------------------------------------------------------------
------Cabe merituar en este caso, que la ex Dirección Provincial de Rentas no
ha notificado a los responsables solidarios, con tal omisión ha vulnerado el
derecho de los mismos de oponer descargos, defensas y ofrecer pruebas, por
lo que cabe hacer lugar a la nulidad planteada respecto de lo actuado en
relación a los Sres. Miguel Juan Falcón y Guillermo Alcobre, lo que así se
declara.-----------------------------------------------------------------------------------------------
------Por otro lado y siguiendo la línea defensiva esgrimida por el resto de los
directores, a quienes les ha sido impuesta la responsabilidad solidaria en el art.
5° del acto en crisis, es dable recordar que el artículo 21 del Código Fiscal
(T.O. 2011) aplicable en la especie, dispone que: “Se encuentran obligados al
pago de los gravámenes, recargos e intereses, como responsables del
cumplimiento de las obligaciones fiscales de los contribuyentes —en la misma
forma y oportunidad que rija para éstos— las siguientes personas: ....2 Los
integrantes de los órganos de administración, o quienes sean representantes
legales, de personas jurídicas, civiles o comerciales; asociaciones, entidades y
empresas, con o sin personería jurídica…”. A su turno, el artículo 24, agrega
que “Los responsables indicados en los artículos 21 y 22, responden en forma
solidaria e ilimitada con el contribuyente por el pago de los gravámenes. Se
eximirán de esta responsabilidad solidaria si acreditan haber exigido de los
sujetos pasivos de los gravámenes los fondos necesarios para el pago y que
éstos los colocaron en la imposibilidad de cumplimiento en forma correcta y
tempestiva…”. Finalmente y, sin perjuicio de haber dejado sin efecto la multa
impuesta, el artículo 63 sostiene “En cualquiera de los supuestos previstos en
los artículos 60, 61 y 62, si la infracción fuera cometida por personas jurídicas
regularmente constituidas, serán solidaria e ilimitadamente responsables para
el pago de las multas los integrantes de los órganos de administración.”.---------
------Como ya lo ha expresado este Tribunal, a quienes administran o disponen
de los fondos de los entes sociales alcanza la responsabilidad por los hechos u
omisiones en que incurriesen, derivando de su conducta la solidaridad con los
deudores de los gravámenes que establece la ley y que al Fisco le basta con
probar la existencia de la representación legal o convencional, pues probado el
hecho, se presume en el representante facultades con respecto a la materia
impositiva, en tanto las obligaciones se generen en hechos o situaciones
involucradas con el objeto de la representación, por ende, en ocasión de su
defensa el representante que pretende excluir su responsabilidad personal y
solidaria deberá aportar elementos suficientes a tales fines. --------------------------
------Debe tenerse presente que el obrar de sus representados se ejerce por
ellos mismos y son los propios sujetos a quienes se atribuye responsabilidad
por la deuda ajena los que deberán demostrar que su representada los ha
colocado en la imposibilidad de cumplir correcta y oportunamente con sus
deberes fiscales y la demostración de haber exigido los fondos necesarios para
el pago o probar la concurrencia de alguna causal exculpatoria.--------------------
------Autorizada doctrina ha dicho “es común en derecho tributario que cuando
dos o más personas están obligadas a satisfacer una misma pretensión fiscal,
su responsabilidad es solidaria, esto es, que la totalidad de la prestación pueda
ser exigida a cualquiera de ellas indistintamente. La legislación tributaria
Argentina ha admitido este concepto en forma unánime.” (Conf. Villegas,
Héctor, “Curso de finanzas, Derecho financiero y Tributario”; pág. 156).----------
------Esta tesitura no prescinde de evaluar subjetivamente la conducta de los
sujetos implicados, sino que, precisamente, acreditada su condición de
administradores de los bienes del contribuyente, resulta carga de dichos
sujetos desvirtuar la presunción legal que pesa sobre ellos, en cuanto a su
condición de miembros del directorio de la firma y las responsabilidades
inherentes a tales funciones. (“Coop. Agraria de Las Flores Ltda.” TFABA 18-3-
97, entre otras; “Monasterio Da Silva, Ernesto”, D.F., t. XX, pág. 409, “Shell
C.A.P.S.A.”, 21/12/01;“Nobleza Piccardo SAICYF” 2/11/2010). En las presentes
actuaciones, los declarados responsables solidarios no han aportado ningún
elemento atendible a fin de tener por configurada la eximente prevista en el art.
24 del Código Fiscal (T.O. 2011).------------------------------------------------------------
------ Respecto del planteo atinente a que la responsabilidad reviste el carácter
de subsidiario, debe traerse a colación que este Tribunal ha sostenido antes de
ahora en antecedentes análogos que “...en el plano local los responsables
solidarios no son deudores “subsidiarios”, pues esta expresión supone una
actuación condicionada al incumplimiento del deudor principal. Por el contrario,
el responsable tributario tiene una relación directa y a título propio con el sujeto
activo, de modo que actúa paralelamente o al lado del deudor, pero no en
defecto de éste. El primer efecto de la solidaridad, en el Código provincial, y lo
que constituye la característica principal de ella, es que el Fisco tiene facultad
de demandar la totalidad de la deuda tributaria no ingresada a cualquiera de los
deudores o a todos conjuntamente. No estando subordinada al incumplimiento
del contribuyente o deudor principal, ni a intimación previa alguna al respecto,
no debiendo soslayarse que en razón de disimilitudes esenciales entre la
legislación nacional y la provincial en la temática de que se trata, no resulta
procedente la aplicación analógica o extensiva de doctrina o precedentes
jurisprudenciales elaborados en torno a normativa diversa de la local". En
consecuencia, el Fisco puede a su elección perseguir la deuda contra
cualquiera de los sujetos responsables. (Cf Giuliani Fonrouge “Código Fiscal de
la Provincia de Buenos Aires”, Pág. 37. Ed. Depalma. Buenos Aires, 1980;
TFABA Sala III, “Dukesa SA”, del 15/09/2005, Sala I en “Antonio Barillari SA”
del 29/03/2001 y Sala II en “Albezan SRL” del 13/03/ 2003, entre otros
antecedentes de este Cuerpo). Por lo expuesto, corresponde rechazar los
agravios planteados y confirmar la responsabilidad solidaria atribuida a los
señores Javier Quintanilla Madanes, Daniel Friedenthal, Daniel Klainer, Alberto
Martínez Costa, Eduardo César Ricci, Marcelo Rodolfo Gómez Prieto y
Abraham León Chaita, lo que así se declara.----------------------------------------------
------Tratamiento aparte merece el recurso de apelación obrante a fojas 1/5 del
Alcance 2 que corre a fojas 7744, interpuesto por el Sr. Patricio Jorge O
´Gorman con el patrocinio letrado del Dr. Juan Marcos Pueyrredón.-----------------
------El apelante plantea la arbitrariedad del acto en crisis ya que entiende que
el Juez Administrativo no ha tratado cuestiones planteadas en el escrito de
descargo y prescindió de evaluar pruebas decisivas para la solución del caso.--
------Expresa que debe ser desligado de la responsabilidad solidaria atribuida
haciendo referencia a que su designación como director de la empresa fue con
motivo de haber sido nombrado, en su carácter de abogado de la matrícula,
curador provisional y a los bienes de la accionista de la sociedad Sra. Dolores
Quintanilla de Madanes, cargo que desempeñó desde el 02/11/00 hasta el
24/05/01, oportunidad en que fue discernida la curatela definitiva (todo ello
acreditado con documentación glosada a fs. 6/13 del alcance de fs.
7406)--------------------------------------------------------------------------------------------------
------Señala que su actuación como director de la empresa ALUAR abarcó el
periodo comprendido entre el 22/11/00 y el 15/06/01 y que no recuerda si en
alguna de las reuniones de la empresa a las que le tocó asistir se hubiera
tratado algún tema relacionado con el Impuesto sobre los Ingresos Brutos. Por
esa razón desconocía, porque no tenía en su poder, ni podía acceder a ellos,
los detalles, pormenores y documentación contable y/o societaria relacionada
con las cuestiones en discusión entre el fisco y la sociedad sumariada. -----------
------Agrega que ninguna vinculación tuvo o tiene con la empresa, desde que
presentó la renuncia, por lo que no tenía personalmente siquiera la posibilidad
de efectuar la defensa. No le consta la corrección y procedencia de las
planillas adjuntas a la resolución notificada, no era el director responsable del
área de impuestos de la sociedad, además no disponía de los fondos
destinados a satisfacer las obligaciones fiscales y no fiscales. Estima que
tampoco se le puede aplicar la multa (art. 61 del Código Fiscal, T.O. 2011) por
el no pago de las diferencias determinadas, porque tal determinación fue
notificada a la empresa tres años después de haber cesado como miembro del
directorio.--------------------------------------------------------------------------------------------
------Argumenta que la resolución resulta auto contradictoria, en razón de que
afirma “… hacer lugar a los argumentos planteados; dejándose constancia que
no le asiste responsabilidad a partir de la fecha en que ha operado su renuncia.
Por consiguiente mantiene su responsabilidad fiscal hasta el día
22/06/01, fecha en que fue aceptada su renuncia, conforme acta de
directorio N° 384…”. (Ver fs. 7647 vta.) Expresa que se desprende de ella
que, pese a que la resolución afirma “hacer lugar a los argumentos
planteados”, estos argumentos no han sido recogidos, ni merecido el más
mínimo tratamiento y/o análisis en la resolución impugnada.--------------------------
------ Se explaya considerando que las omisiones señaladas afectan la garantía
de defensa en juicio, puesto que la no valoración de los extremos, a su criterio,
conducentes y decisivos afectan la correcta solución del caso. Mantiene,
además, la reserva del caso federal.---------------------------------------------------------
------ Sentado lo que antecede es posible establecer que el punto en discusión
apunta a la responsabilidad solidaria atribuida, advirtiéndose que los agravios
emitidos no se vinculan con el fondo de la cuestión en debate, fundamento del
reclamo fiscal a la empresa ALUAR.----------------------------------------------------------
------De tal manera debe dilucidarse si efectivamente ha sido vulnerado el
derecho de defensa y, conforme ello sea resuelto, si corresponde mantener la
responsabilidad solidaria endilgada, como refuta el apelante.-------------------------
------Analizada la cuestión, advierto que en principio, le son aplicables al
apelante las normas establecidas en el Código Fiscal relativas a la
responsabilidad solidaria y por las mismas razones que han sido desarrolladas
respecto de los restantes directores en su calidad de responsables solidarios,
por lo que las doy aquí por reproducidas.---------------------------------------------------
------No obstante ello, a poco que se examine la resolución impugnada se
advierte que no han sido tratados los descargos oportunamente expresados
por el Sr. O’Gorman (ver fs. 1/5 del alcance de fs. 7406). La resolución en
crisis se limita a enumerar los argumentos esgrimidos y la prueba documental
acompañada, sin realizar ninguna consideración sobre el particular. A
continuación destaca que “hace lugar” a los argumentos planteados, e
inmediatamente afirma que se “mantiene su responsabilidad fiscal” hasta el día
en que fue aceptada su renuncia al cargo de director, cuando, como lo señalé
más arriba, los únicos planteos efectuados, al igual que en esta instancia, están
dirigidos a cuestionar la responsabilidad solidaria durante el periodo en el que
fue director de la firma. Puedo adelantar al respecto que la decisión aparece,
en lo que atañe al Sr. O’Gorman, al menos contradictoria. Se advierte, por un
lado, la falta de consideración de los motivos esgrimidos por el fisco reclamante
y, por añadidura, la ausencia de coherencia en la argumentación. Cuestiones
que indudablemente afectan la motivación del acto.-------------------------------------
------ La obligación del fisco de motivar las decisiones, se erige al mismo tiempo
en un derecho de los apelantes, constituyendo una garantía de que sus
alegaciones y pruebas serán efectivamente valoradas por la autoridad con
poder de decisión. --------------------------------------------------------------------------------
------ De este modo se ha dicho: “Resulta evidente que la motivación aparece
como una necesidad tendiente a la observancia del principio de legalidad en
la actuación de los órganos estatales, y que desde el punto de vista del
particular traduce una exigencia fundada en la idea de una mayor protección
de los derechos individuales, ya que de su cumplimiento depende que pueda
conocer de una manera efectiva y expresa los antecedentes y razones que
justifiquen el dictado del acto” (Conf. Tomás Hutchinson en “Procedimiento
administrativo de la provincia de Buenos Aires” Ed. Astrea. Bs. As.
1995).--------------------------------
------Siendo ello así, corresponde a esta instancia poner en evidencia que
exclusivamente, en lo concerniente al Sr. Patricio O’Gorman, el deber legal de
motivar no se ha cumplido, y se ha visto afectada la garantía del debido
proceso, por lo que se impone la nulidad del acto apelado a su respecto por
violación de los artículo 114 y 128 del Código Fiscal T.O. 2011 y artículo 108
del decreto ley 7647/70, lo que así se declara. -----------------------------------------
VOTO DE LA DRA. DORA MÓNICA NAVARRO: Adhiero, por las razones de
hecho y derecho desarrolladas, al voto de la Vocal preopinante Dra. Mónica
Viviana Carné.--------------------------------------------------------------------------------------
VOTO DE LA DRA. CPN SILVIA ESTER HARDOY: Que sin perjuicio de la
consideración que me merecen los votos de mis colegas preopinantes,
entiendo necesario formular algunas consideraciones, en virtud de las cuales
debo apartarme del criterio resolutivo adoptado.------------------------------------------
-------Que siguiendo un estricto orden lógico, corresponde analizar –en primer
lugar el recurso de apelación impetrado por la firma del epígrafe, para luego, en
su caso, efectuar el tratamiento de los presentados por los declarados
responsables solidarios.--------------------------------------------------------------------------
-------Que con relación a los diversos planteos de inconstitucionalidad
formulados en esta instancia por la empresa, adhiero a lo resuelto por las
Vocales de esta Sala, debido a que en virtud de lo dispuesto por los artículo 12
del Código Fiscal –T.O. 2011 y concordantes de años anteriores– y 14 del
Decreto-Ley Nº 7.603/70, el Tribunal resulta incompetente para emitir una
declaración en tal sentido; que así se declara.--------------------------------------------
-------Que entrando a considerar el ajuste efectuado por el Fisco, entiendo –
como bien señalan mis colegas de Sala– que en forma previa corresponde
dilucidar los alcances de las exenciones previstas para la actividad industrial en
la Leyes Nº 11.490 y Nº 11.518, con relación a los contribuyentes que tributan
bajo las normas del Convenio Multilateral. En este sentido, comparto el criterio
adoptado en el voto que me antecede en cuanto desestima los planteos
vinculados al apartamiento –por parte de la Resolución Nº 1470/05-- del
beneficio reconocido mediante Resolución Nº 2805/97, y considera inaplicable
el artículo 53 de la Ley Nº 13.850 al presente; que así se declara.-------------------
-------Que establecido lo anterior, respecto de la aplicación del temperamento
emergente de la Disposición Normativa Serie “B” 17/07, la suscripta tuvo
oportunidad de votar las causas “CARTOCOR S.A.” y “MOLINOS RÍO DE LA
PLATA” (Sentencia dictada el 27 de septiembre de 2007, Registro Nº 1235 y el
15 de octubre de 2009, Registro 1759, respectivamente), donde sostuvo que la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, al analizar la
ilegitimidad sobreviniente de un acto administrativo, expresó “La inoportunidad
actual deviene irrazonable. No es una mera razón de oportunidad, mérito o
conveniencia, cuyo control y eventual revocación del acto es privativo de la
Administración, sino de un nuevo juicio estimativo tendiente a la satisfacción
adecuada del interés general.” agregando que “El principio de que la validez del
acto administrativo debe apreciarse al momento de su emanación, dista de ser
absoluto y, en ciertas circunstancias, admite que esa validez sea apreciada en
el instante actual. La variación de las circunstancias impone, como dije, la
formulación de un nuevo juicio estimativo que contemple la situación real
actual” (SCBA en autos “Piccini, Luis María y otro contraMunicipalidad de Tres
de Febrero. Coadyuvante: Obispado de General San Martín. Demanda
contencioso administrativa", de fecha 15/09/98).------------------------------------------
-------Que lo expuesto acontece en la presente causa, toda vez que el cambio
de criterio interpretativo para la confección del ajuste por parte de la Autoridad
de Aplicación, como consecuencia de la norma reglamentaria mencionada ut-
supra, torna ilegítimo el acto administrativo recurrido, el cual fue dictado
siguiendo un criterio (contemplado en el Informe Nº 077/02) que la propia
Autoridad de Aplicación considera actualmente inoportuno.---------------------------
------Que asimismo, las pautas establecidas por la Comisión Arbitral y la
Comisión Plenaria –mediante las Resoluciones Nº 42/2009 y 18/2010,
respectivamente– para la aplicación del Convenio Multilateral, difieren del
criterio fijado por el Fisco en la Resolución recurrida.------------------------------------
------Que según las consideraciones efectuadas, entiendo que corresponde
revocar la Resolución apelada, no obstante la facultad que posee la Autoridad
de Aplicación de analizar si corresponde determinar nuevamente las
obligaciones fiscales del contribuyente, según el nuevo criterio dispuesto por la
Disposición Normativa Serie “B” Nº 17/07 y lo resuelto por la Comisión Arbitral y
la Comisión Plenaria –mediante las Resoluciones Nº 42/2009 y 18/2010,
respectivamente–; que así se declara.-------------------------------------------------------
-------Que en virtud de ello, y más allá de la razón —o no— que asista al
recurrente respecto de las restantes cuestiones planteadas, éstas han perdido
relevancia y convierten en abstracto el tema, toda vez que por la falta de
perjuicio actual, se ha desvanecido el interés jurídico concreto. Esto, torna inútil
el dictado de un pronunciamiento que resuelva dichas cuestiones, según lo ha
expuesto la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (conf.
Ac. 34.322, sent. del 24-IX-1985 en “Acuerdos y Sentencias”, 1985-II-754; más
recientemente en autos “Tarca, Aldo Alfredo contra Carnevale, Eusebio
Arístides. Cobro de pesos”, de fecha 24/03/04, Ac. 83.006, entre muchos otros);
que así se declara.--------------------------------------------------------------------------------
------Que idéntico criterio corresponde sostener respecto de los agravios
planteados por los declarados responsables solidarios, toda vez que debido a
la revocación de la Resolución Determinativa y Sumarial Nº 1470/05, ellos han
devenido abstractos; que así también se declara.----------------------------------------
-------Que en tal sentido, dejo expresado mi voto.-----------------------------------------
Y POR ELLO SE RESUELVE: 1°) Hacer lugar parcialmente al recurso de
apelación presentado por el Señor Marcelo Fernando Sáenz Pérez, en su
carácter de apoderado de “Aluar Aluminio Argentina SAIC” y de los Sres.
Javier Quintanilla Madanes, Daniel Friedenthal, Daniel Klainer, Alberto Martínez
Costa, Miguel Juan Falcón, Eduardo César Ricci, Guillermo Alcobre, Marcelo
Rodolfo Gómez Prieto y Abraham León Chaita, todos ellos con el patrocinio del
Cr. Pedro Francisco Lautaro Varela contra la Resolución de Cierre del
Procedimiento Determinativa y Sumarial Nº 1470 de fecha 20 de diciembre de
2005. 2º) Ordenar que la Autoridad de Aplicación practique nueva liquidación
conforme las pautas que surgen del Considerando III de la presente en el
término de 90 días contados a partir de su recepción por el Organismo de
origen (A.R.B.A.). 3°) Dejar sin efecto la multa por omisión impuesta en el
artículo 5° de la resolución apelada. 4°) Declarar la nulidad de todo lo actuado
en relación a los Sres. Miguel Juan Falcón y Guillermo Alcobre. 5°) Hacer lugar
al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Patricio O´Gorman y declarar la
nulidad del acto en lo atinente a la responsabilidad solidaria endilgada al
mismo. 6) Confirmar, en todos los aspectos que han sido materia de agravios,
el acto determinativo recurrido. Regístrese, notifíquese a las partes y al Fiscal
de Estado en su despacho. Hecho, remítanse las actuaciones al Organismo de
origen (A.R.B.A.) a los efectos de la continuidad del trámite.-------------------------
Registro Nº 2313
Firman: Dra. Mónica Viviana Carné – Dra. Dora Mónica Navarro – Cra. Silvia
Ester Hardoy (en disidencia)
Ante mí: Dr. Eduardo Aníbal Alza- Secretario de Sala III.