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potestad investigativa
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La Potestad de Investigación en Venezuela
Un Ejercicio de Auditoría Forense
Contenido
Introducción
¿Cuándo se inicia?
¿Cuál es el alcance?
Naturaleza Jurídica
En Relación al Debido Proceso
Del Ejercicio
Importancia
Sobre la Planificación de las Potestades de Investigación y los Planes
Operativos Anuales de los Órganos de Control Fiscal
Proposición de la visión sistémica de la Potestad de Investigación como una
de sus actuaciones de control medulares
Diferencia entre la Potestad de Investigación y las Auditorias:
El sentido de este trabajo no es otro que plantear la polémica enriquecedora que permita madurar la presencia de la Potestad de Investigación en el Sistema Nacional de Control Fiscal, darle el mejor y adecuado uso, la importancia justa dentro de los órganos de control fiscal y con ello, lograr perfeccionar un bastión para la minimización efectiva de los altos índices de corrupción que azotan a toda América Latina, muy especialmente, brindando por este medio la contribución desde suelo venezolano.
Introducción
Expresa el Diccionario de la Real Academia Española1, que la palabra “Investigar”
proviene del latín investigāre, a ella endosa las siguientes acepciones:
“1. tr. Hacer diligencias para descubrir algo.
2. tr. Realizar actividades intelectuales y experimentales de modo sistemático con el propósito de aumentar los conocimientos sobre una determinada materia.
3. tr. Aclarar la conducta de ciertas personas sospechosas de actuar ilegalmente.”
Estos, son los pasos que efectivamente se llevan a cabo cuando se ejerce la Potestad de
Investigación otorgada a los órganos de control fiscal2. Efectivamente, se realizan
actividades (diligencias) de corte analítico (intelectual) a través del método científico
(experimental) para llegar al conocimiento del impacto del hecho, acción u omisión en
el ámbito que legalmente está determinado para el Control Fiscal venezolano y de este
modo, se esclarece, si efectivamente existe interés a los ojos del control fiscal, si causó
daños al patrimonio público y la eventual vinculación entre el hecho, acción u omisión
investigado y la conducta del agente que la haya provocado, para de ese conocimiento
cierto observar la procedencia de las acciones fiscales a las cuales haya lugar.
Corresponde sin embargo dejar claro que la doctrina nacional3 ha criticado, el hecho que
en la actual Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema
Nacional de Control Fiscal se haya desmembrado del ejercicio de la Potestad
Sancionatoria, al hecho investigativo, hoy llamado Potestad de Investigación.
Sin embargo, en la modesta opinión de quien hoy se expresa, luce acertada esta decisión
y eso porque el ejercicio de la potestad de investigación, fuera del área de
procedimientos de determinación de responsabilidades fortalece la credibilidad y
transparencia que debe impregnar la actuación de los órganos de control fiscal, pues es
relevante que la fase de investigación sea adelantada por un funcionario diferente al que
eventual y posteriormente deba ejercer la potestad sancionatoria.
De esta manera el órgano de control fiscal, atento a los principios que le rigen y como
primer interesado en las sanas prácticas del control interno (las cuales por cierto ejerce
dentro de su propia estructura) segregará funciones y evitará el prejuzgamiento en sus
acciones, pues quien va analizar el resultado de la potestad de investigación al ser un
funcionario diferente al que investigó, podrá garantizarse en buena medida una
actuación imparcial.
La Potestad de Investigación adolece de desarrollo y tratamiento especial, pues los
artículos de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema
Nacional de Control Fiscal que la abordan dejan serias lagunas que dificultan su
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ejercicio por parte de los llamados a practicarla, de allí que surjan las consideraciones
efectuadas en este trabajo y la invitación a quienes son expertos en la materia para
ahondar en el tema.
¿Cuándo se inicia la Potestad de Investigación?:
Expone la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema
Nacional de Control Fiscal que los órganos de control fiscal la ejercerán “a su juicio”,
cuando “existan méritos suficientes para ello”4, del texto citado se desprende que:
El legislador dejó a criterio absolutamente discrecional del órgano de
control fiscal el ejercicio de la Potestad de Investigación, y
No revela mayor detalle cuando solicita como requisito a su
procedencia que existan méritos suficientes.
Visto de esta manera pudiera decirse que, el ejercicio de la potestad de investigación no
tiene sujeción distinta a la voluntad del titular del órgano de control fiscal del cual se
trate, pues es a su juicio y cuando él considere la existencia de méritos suficientes.
Visto así es fácil concluir que no se le otorgó parámetro de actuación a quien tiene la
atribución de ejercer la potestad de investigación.
Sin embargo, es bueno al hacer esta lectura efectuar algunas reflexiones y tener en
mente el marco legal, el ordenamiento jurídico positivo nacional, desde allí se verificará
que, desde la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pudiera observarse
un parámetro de mengua a esa discresionalidad .
En primer término tómese en cuenta el Principio de Legalidad, él rige la actuación de
todos los funcionarios, entes y órganos de la administración pública, ya que estos deben
actuar solamente para las atribuciones legalmente establecidas y no pueden negarse a
efectuar dichas actuaciones5.
Por otra parte, expone la Carta Magna el principio de responsabilidad individual: “El
ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación
de poder o por violación de esta Constitución o de la ley”6. (Negritas de quien
suscribe).
Especialmente se observa el final de la norma citada, pues constituiría una violación de
derecho, una transgresión al principio de legalidad (por la cual responde personalmente
3
quien haya debido ordenar el inicio de la Potestad de Investigación) el encontrarse ante
un asunto susceptible de investigación y que la misma no sea acordada, pues se estaría
obviando el mandato legal.
Por otra parte, el asunto advertido y que no sea sometido a la Potestad de Investigación,
puede ser imputable al funcionamiento de la administración pública (de la cual forman
parte los órganos de control fiscal) una actuación imputable podría ocasionar
responsabilidad patrimonial del Estado por los daños que sufra el colectivo en sus
bienes o derechos y obsérvese que el Estado de Derecho nos expresa el deber de sus
Instituciones y de los funcionarios públicos de prestar atención a las necesidades de la
colectividad, ella en sí es el cliente final, el destinatario, el principal beneficiario de la
acción gubernamental y si esta no se logra, se entorpece o disminuye sensiblemente por
ausencia de un debido control fiscal será responsabilidad de este la ocurrencia de ese
asunto.
De manera que pudiera comprenderse en función de estos preceptos que el juicio del
órgano de control fiscal se encuentra circunscrito o delimitado, pues él al tener
conocimiento por cualquiera de las medios posibles de un asunto, deberá observar si
tiene cabida en su esfera de actuación, es decir, el en Control Fiscal.
La norma también habla de la existencia de méritos suficientes, es decir, alude a los
requisitos mínimos indispensables que debe presentar el conocimiento de asunto, en este
aspecto tampoco se pronuncia la Ley especial de la materia.
Sin embargo, por el ejercicio de la sana práctica, se comprenden como méritos
suficientes a lo que hacen que tengan valor las cosas, es decir, viene dado por el modo
en el cual se presenta la información que recibe o percibe el órgano de control fiscal, en
este punto toma forma la acepción suficiente, relativa mas que a cantidad a calidad en la
información.
Resumiendo, el órgano de control fiscal actúa una vez que conoce del asunto y verifica
(emisión de juicio) que el mismo corresponde a la materia para la cual tiene atribución y
es competente, (el control fiscal), en segundo lugar, debe confirmar que la información
esté configurada por elementos que denoten seriedad a la presunción develada. Sin
embargo, resulta preocupante que no exista una regulación oficial, legal, para reconocer
los parámetros a ponderar en la emisión del juicio y de méritos suficientes para
comprender la necesidad de iniciar una potestad de investigación.
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¿Cuál es el alcance de la Potestad de investigación?
Expresa la norma rectora, el artículo 77 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de
la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal que los casos en los cuales sea
procedente el inicio de la potestad de Investigación a través de ella se podrán:
1.- Realizar las actuaciones que sean necesarias a fin de verificar la
ocurrencia de actos, hechos u omisiones contrarios a disposición legal o
sublegal.
2.- Determinar el monto de los daños causados al patrimonio público, si
fuere el caso, y
3.- Determinar la procedencia de acciones fiscales.
La Potestad de Investigación estará orientada a responder cómo sucedió lo investigado,
dónde fue que ocurrió, qué efecto causó, cuándo ocurrió, quién lo realizó, y por qué
causa ocurrió?
A través del resultado de estas respuestas podrá determinar el órgano de control fiscal:
1.- Si el hecho investigado constituyó o no una irregularidad y mas aún si es
de las previstas en el marco legal del control fiscal.
2.- En caso de ser un hecho que arroje consecuencias jurídicas en materia de
control fiscal, se encontrará identificado el hecho y su presunto autor.
3.- Del mismo modo, se podrá determinar y cuantificar el eventual daño al
patrimonio público y
4.- Se expondrá a la vista del área de determinación de responsabilidades
administrativas el hecho esclarecido a modo que sean ellos quienes
tipifiquen en el eventual supuesto generador al asunto investigado.
Naturaleza Jurídica de la Potestad de Investigación
La Potestad de Investigación es un acto que no causa estado, es decir, su resultado no
cercena, lesiona, prejuzga ni cambia la situación jurídica de quienes resulten notificados
por en el desarrollo de la investigación.
Por esta razón puede considerarse como un Acto Administrativo Instrumental, de
eslabón, de trámite o puente, sirven de paso concatenado para generar el acto finalístico.
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Más debe tenerse en cuenta que si bien en principio no son impugnables, si en el
desarrollo de la Potestad de Investigación se observa una de las siguientes situaciones:
Prejudicialidad.
Parálisis del procedimiento, se impide su continuación o
Causa indefensión.
Se entenderá la existencia de razones suficientes para que dicha potestad sea susceptible
de impugnación.
En Relación al Debido Proceso
En principio esta actuación goza de carácter reservado7, es decir, el órgano de control
fiscal la mantendrá con celo y discreción hasta tanto no tenga conocimiento de la
posibilidad de afectación de la esfera jurídica del ciudadano que resulte relacionado con
el asunto investigado.
Como en todas las actuaciones efectuadas por la administración pública debe
garantizarse el debido proceso a quienes resulten notificados por efectos de la Potestad
de Investigación, de manera que la administración al reconocer la relación de un
ciudadano con el objeto de su investigación deberá llamarlo a través de un oficio de
notificación e imponerle del conocimiento del asunto de su interés.
La consecuencia de esta notificación8, la que por demás debe ser específica y clara, es
que la Potestad de Investigación dejará de tener inmediatamente el carácter reservado
para el notificado y su representante, quienes tendrán el legítimo derecho de acceso al
expediente y a todos los medios probatorios necesarios para su defensa, es así como
consagra la letra de la Ley, el debido proceso en las Potestades de Investigación.
El artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal nos obliga a efectuar la siguiente reflexión, por qué
habla del llamado de imputados cuando en esta fase investigativa no se levantan cargos.
Del mismo modo, la presunción de inocencia debe imperar en el desarrollo de la
investigación ello no debe confundirse con una situación de prejuzgamiento si como en
efecto ocurre, se llama a un ciudadano a explicar la aparente relación que tiene con el
asunto investigado.
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Es un contrasentido cuando las personas investigadas alegan prejudicialidad por haber
sido llamadas, pero y si no es así cómo se les garantiza el acceso al expediente, el
derecho a la defensa, al presunción de inocencia, el conocimiento pleno de los asuntos
de su legítimo interés, el derecho a escucharles ampliamente sus alegatos y
razonamientos9. Es en atención a la garantía al debido proceso y a la tutela judicial
efectiva que debe brindar la administración, a través de los órganos de control fiscal,
que se notifica a los interesados y mal puede comprenderse a este ejercicio como
vulneración o daño a ellos.
En las leyes superadas, cuando la investigación quedaba solapada en el procedimiento
de averiguaciones administrativas los interesados eran llamados ya para el acto de
cargos, no tenían oportunidad previa de acceder al expediente de modo vale reconocer
el cambio positivo que cuanto a esta materia a operado en la legislación venezolana.
Del Ejercicio de la Potestad de Investigación:
En cuanto a los modos de proceder y al ejercicio de la Potestad de Investigación poco o
nada nos revela la Ley especial de la materia, sin embargo y de hecho se viene
practicando, las situaciones más llamativas son las siguientes:
Las Potestades de Investigación al salir del área sancionatoria del órgano de control
fiscal quedan enclavadas en el área de evaluación, fiscalización, exámenes, auditorias, e
inspecciones, pese a que desde hace ya buen tiempo es conocido y manejado en el
medio del control fiscal y en el de las auditorias en general que el ejercicio de estas
prácticas requiere de personal multidisciplinario, vemos con frecuencia administradores,
contadores, economistas, incluso ingenieros y arquitectos pero abogados son pocos,
quizá inexistentes.
Y es que tradicionalmente el abogado ha estado ligado a este mundo única y
exclusivamente en su función natural, sustanciando y efectuando proyectos de
decisiones, las nuevas prácticas a las cuales se encuentra acoplada la normativa de
control fiscal venezolano, exigen una actuación mas activa por parte del abogado y
menos resistencia a compartir roles por parte de los otros muy respetables auditores.
Es común escuchar a los auditores (no abogados) decir, “el marco legal lo conozco
plenamente”, “sé identificar cuando estoy en presencia de un hecho irregular”, “se
escoger perfectamente el criterio para esta o aquella actuación”. Sin embargo, de estar
así de claro el panorama no fuera calle común la imprecisión o la falta de suficiencia en
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los hallazgos obtenidos de cualquier otra actuación de control que exigen el inicio de la
Potestad de Investigación.
Esto se demuestra claramente cuando por lo general, el inicio de una potestad de
investigación que ve su origen en otra actuación de control previa a ella, lleva la
necesidad de: ampliar el conocimiento del asunto reflejado en el hallazgo, recabar las
pruebas nuevamente, pues al momento de efectuarse el trabajo de campo no se recabó el
soporte documental original o debidamente certificado aunado a la necesidad de
cerciorarse de ciertos aspectos relacionados con el hecho que no aparecen señalados en
el actuación de control previa.
Resultado, es sumamente raro comenzar un ejercicio de potestad investigativa en el cual
se pueda realizar la notificación del interesado al tenor del artículo 79 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control
Fiscal simultáneamente, pues en la mayor parte de los casos no existe la certidumbre
sobre el hecho y menos aún sobre sobre su autor.
Esto consecuencialmente lleva a otra reflexión, tal y como se encuentra concebida la
potestad de investigación pareciera que la misma puede ser ejercida por cualquier
auditor sin distingo de su profesión, sin embargo, creo no equivocarme al plantear que
por lo menos el papel de director o líder (en el caso de que la desarrolle mas de una
persona) debe recaer en un abogado, pues es básico el manejo del derecho, sobre todo
cuando los interesados por naturaleza, están al asecho de una equivocación
procedimental y esencial a efectos de dejar sin sustento la investigación.
En conclusión, a raíz de la vigencia de la potestad de investigación se hace necesaria
una oxigenación, reorientación o refrescamiento en el análisis de los roles que
desempeñan los distintos funcionarios que integran las plantillas de los órganos de
control fiscal.
Importancia de la Potestad de Investigación
Esta herramienta de los órganos de control fiscal se levanta como un elemento que bien
utilizado le permitirá al titular del órgano de control fiscal brindar credibilidad,
transparencia y vigencia en los distintos órganos públicos en los cuales se encuentren
adscritas.
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Si bien de este ejercicio son pocos los que quieren conocer por su acercamiento a la
potestad sancionatoria, su buen uso dejará pruebas fehacientes del manejo de los
recursos (en su sentido mas amplio) o de la transparencia de la organización que no
limitó el ejercicio de investigación que a la postre (si demuestra la ocurrencia de una
contravención, un daño al patrimonio público que den cabida al inicio de un
procedimiento de determinación de responsabilidades) también de llegar a motivar una
sanción habrá cumplido con la labor ejemplarizante que permita retomar y reconducir
las riendas de la organización gubernamental de la cual se trate a su fin último, el bien
estar de los ciudadanos.
Sobre la Planificación de las Potestades de Investigación y los Planes Operativos
Anuales de los Órganos de Control Fiscal:
Vale mencionar que el grueso de los órganos de control fiscal encuentran no susceptible
de reflejo en la planificación anual a estas actuaciones y ello se debe a que en realidad,
además de ser actuaciones relativamente nuevas (ya no tanto, con casi 8 años de
vigencia) son desconocidas en la mayor parte de los casos en los órganos de control
fiscal, sin embargo, son también susceptibles de cuantificación, bien por data histórica,
por el conocimiento cuantas de las demás actuaciones de control están proyectadas
realizar, en fin deben comenzarse a relacionar aunque sea tímidamente a fin de lograr la
mayor transparencia en la gestión de cada órgano de control fiscal.
Por último, si bien es cierto que el norte de todo órgano de control fiscal es que a menor
cantidad de procedimientos de determinación mejor control se está efectuando, no
puede bajo esa premisa disociarse de la realidad, pues debe abrir tantas potestades como
realmente sea necesaria como tantos procedimientos como los que corresponda.
La visión del auditor es la de una persona que está dispuesta a colaborar, a asesorar y a
ayudar desde su ámbito de competencia a mejorar el control interno y con el, la gestión
de la organización gubernamental en la cual se encuentre. Esto significa que en el
cumplimiento de su objetivo los órganos de control fiscal auditarán, fiscalizarán,
inspeccionarán, examinarán pero también investigarán y eventualmente sancionarán, en
la medida en la cual sea asumido con toda la responsabilidad que conlleva el rol
completo atribuido por ley a los órganos de control fiscal en esa misma medida será más
diáfana la labor asignada.
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Proposición de la visión sistémica de la Potestad de Investigación como una de sus
actuaciones de control medulares:
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Valorac. J.Auto de Inic.Sustanc.:1-Solic. Prelim. de Recaudos2- Inform. deHallazgo3-Notificac. de Interesados4. -Actuación de la UAIInforme de Resultados
Valorac. J.Auto de Inic.Sustanc.:1-Solic. Prelim. de Recaudos2- Inform. deHallazgo3-Notificac. de Interesados4. -Actuación de la UAIInforme de Resultados
Humanos
AutoMotivado
Infraestructura
Nº de PI Por Año
CALIDAD
EFICACIA
EFECTO E IMPACTO
Verificar la existenciaDe méritos suficientesPara el inicio de Un procd. De determ.De Respns.
OBJETIVO
META
InsumoProceso
Resultado
PertinenciaFinancieros
Información
M. Legal
ECONOMÍA
EFICIENCIA
InteresadosÁrea de PDRArchivoCGRMin. Pco.
La ciudadanía en tanto y cuanto colabora con el depuramiento de la gestión en cadaorganismos / ente de administraciónpública
Diferencia entre la Potestad de Investigación y las Auditorias:
Auditorías Potestades de Investigación
Son Recurrentes, Planificables. No son Recurrentes, Planificables.
Son de Alcance General. Son de Alcance Específico
Su Finalidad es expresar una opinión. Su Finalidad es Determinar Hechos, acciones y/u
omisiones y sus relacionados.
Descriptiva. Es Resolutiva / Conclusiva
Se basan en examen de la información de las áreas
y aspectos auditados
Se basa en la búsqueda exhaustiva de elementos de
convicción que permitan formar una prueba.
Se obtiene suficientes pruebas para respaldar o
rechazar con méritos el inicio de un
Procedimiento.
Son AUDITORÍA FORENSE
1 http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=investigar.
2 Artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
3 Omaña Humberto, (2002) “Las Potestades de Investigación de los Órganos de Control Fiscal y el Procedimiento Administrativo para la
Determinación de Responsabilidades”. Revista de Control Fiscal, mayo – agosto 2002.
Orlando Freddy, (2004) “La Potestad Inquisitiva de los Órganos de Control Fiscal y la Determinación de Responsabilidad Administrativa de los
Funcionarios Públicos.”
Peña, Solís José, (2005). “La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana.”
4 Artículo 77 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
5 Artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
6 Artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
7 Artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
8 Artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
9 Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Bibliografía - Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1999. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, 36.860, Diciembre 30, 1999. Reimpresa en marzo de 2000, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria Nº 5.453. - Diccionario de la Real Academia Española, www.rae.es - Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal 2001. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.347, Diciembre 17, 2001.
11
- Omaña Peña, H., (2002). Las Potestades de Investigación de los Órganos de Control Fiscal y el Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades. Revista de Control Fiscal, mayo – agosto 2002.Orlando F., (2004). La Potestad Inquisitiva de los Órganos de Control Fiscal y la Determinación de Responsabilidad Administrativa de los Funcionarios Públicos. Publicaciones UCAB, Caracas.Peña, J., (2005). La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana. Colección de Estudios Jurídicos Nº 10. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, Venezuela.
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