LA PROPIEDAD DIVIDIDA - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revenj/... · 2015-06-15 · LA PROPIEDAD DIVIDIDA 11 interpretación distinta a aquella facultad dominical

l. Preliminar.

LA PROPIEDAD DIVIDIDA ·~

Por el Dr. Gabriel BONILLA MARIN, e:r Catedrático de Derecho Civil de la Uniz,ersidad de Santiago de Compostela. Ex Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Granada. Profesor de Teoría de los Seguros de la Universidad Nacional de México.

SUMARIO

l. Moderna concepcwn del derecho de propiedad.-2. Derecho público y privado.-3. La propiedad función social.-4. El problema de la propiedad y la nueva dirección empleada en su estudio.-5. Intervención del Estado.----6. Expropiación por abandono o mal cultivo.-7. La propiedad dividida.

II. Desenvolvimiento histórico de la propiedad dividida.

8. Importancia de este estudio histórico.-9. Pueblos orientales.-10. Grecia.- 11. Roma.-12. Edad Media.-13. Feudalismo.-14. Edad Moderna.-15. Francia.-16. Bé!gica.-17. Holanda.-18. Italia.-19. Portugal.-20. Suiza.-21. Alemania.-22. Austria.-23. Países del sudeste de Europa.-24. Rusia.-25. Suecia.-26. Gran Bretaña.-27. España.-28. México.-29. Países americanos.-30. Conclusión.

* La mayor parte del material de este trabajo fué recogido hace tiempo, refiriéndose preferentemente a la legislación y literatura jurídica españolas. La dificultad de poder consultar de una manera completa las posteriores leyes y bibliografía de los diversos países, y el no ser muy abundante, nos ha inclinado a no hacer alteraciones fundamentales en la primera redacción de este estudio.

Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx

DR © 1950. Universidad Nacional Autónoma de México Escuela Nacional de Jurisprudencia

10 GABRIEL BONILLA MARIN

Ill. Tecnicismo jurídico y naturaleza de la propiedad dividida.

31. Importancia de la técnica jurídica.-32. Conceptos de derecho real, de propiedad y de dominio.-33. División del dominio.-34. Dominio directo y útil.-35. Enfiteusis y otras instituciones análogas.

IV. Juicios, reformas y porvenir de la propiedad dividida.

36. Juicio de los tratadistas sobre la propiedad dividida.-37. Reformas que deben realizarse en la enfiteusi~ e instituciones análogas en el Derecho Español.-38. Porvenir de la propiedad dividida.

Autores citados.

l. PRELIMINAR

l. Moderna concepción del Derecho de propiedad.-Es indudable que en la época actual los principios rígidos del individualismo y la fórmula fisiocrática del laisser faire se encuentran en su ocaso. 1 Por lo que afecta a la propiedad, las tendencias caminan hacia su socialización. A mediados del pasado siglo decía Troplong 2 que este derecho descansaba sobre los principios de libertad e igualdad; hoy algunos sostienen lo mismo, pero añaden que es preciso se reglamente de otra manera la propiedad, con el fin de que aquellos caracteres no se conviertan en fórmulas vanas o queden desconocidos los intereses de la colectividad.

En vista de ello, no es de extrañar que se haya reaccionado unánimemente contra la idea de que la propiedad sea un derecho absoluto, extendiéndose esta reivindicación al propio Derecho romano, en el que la la propiedad no era, como han demostrado insignes civilistas y romanistas, un Derecho duro, inflexible y antijurídico, sino inspirado en consideraciones morales. Del mismo modo, se ha interpretado modernamente el jus abutendi de los romanas, como el derecho de usar consumiendo o para sacar una mayor utilidad, lo cual no indica más que una aplicación de las cosas según su naturaleza o una mera transformación; se ha mostrado lo inexacto que es traducirlo por abusar, y. los no pocos principios jurídicos romanos que estaban en abierta contradicción con este sentido. Mas aunque algo hubiese y quede de este abuso en la propiedad, el . querer dar una

1 D'Aw.~anno. La misión del Estado, Palermo, 1884; La función del Derecho en la vida social, Palermo, 1893.

2 Troplong, La protiedad según el Código Civil, 1848.



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interpretación distinta a aquella facultad dominical muestra claramente las corrientes que hoy influyen en el derecho de propiedad. Si un lord escocés convirtió 6,000 hectáreas de terreno en un parque destinado a la caza, 3

Napoleón, al discutirse el Código que lleva su nombre, expuso, que no toleraría a un particular hiciera estériles veinte leguas de terreno que produzca cereales para hacer de él un parque.

Estas doctrinas se completan con la teoría moderna que prohibe el abuso del derecho, y que se ha aplicado principalmente a la propiedad. Trata ella de evitar un casuismo interminable y siempre imperfecto, empleando esta fórmula amplia que ha de dejar ancho campo al arbitrio judicial. 4 Sancionado por el Landrecht prusiano y los Códigos de Alemania 6

y Suiza, 6 ofrécesele una próspera vida, aunque algunos digan que es teoría que nada nuevo dice o es una logomaquia. 7

3 Molinari, L'Evolution Economique du XIX• siecle, p. 269.

4 Es de notar la mayor libertad y atribuciones que se va concediendo a los Jueces y Tribunales en las reformas modernas del Derecho Civil, como asimismo la creación de una nueva eEcuela, titulada del derecho libre, que aspira a convertir los Códigos en obras de mera consulta. En Alemania Adickes (Zur Lehre van den Rechtsquellen), Bülow (Gesetz und Richteramt, Leipzig, 1885), Kantorowicz -Gnaeus Flavius - (Der Kampf um die Rechtswissenschaft, Heidelberg, 1906), Schlossmann, Stampe, Radbruch, Juchs y otros muchos juristas defienden las tendencias de esta escuela. En Francia las ha llevado a la práctica el buen juez, Magnaud. Sostienen estas teorías en España, Giner, Costa y especialmente Dorado Montero en sus obras: Problemas de Derecho penal, Bases para un nuevo Derecho penal, Valor social de leyes y autoridades, Estudio de Derecho penal preventivo y El Derecho y sus sacerdotes. Fruto de esta tendencia es el párrafo z• del art. 1• del Código Civil suizo: "A falta de disposición legal aplicable, fallará el juez con arreglo al derecho consuetudinario y, a falta de éste, según las reglas que él establecería si fuese legislador."

5 No se permitirá ejercitar un derecho cuando sólo pueda tener por objeto causar perjuicio a otro (artículo 226 del Código Civil alemán).

6 La ley no protege el manifiesto abuso del derecho (artículo 2•, párrafo 2" del Código Civil :ouizo).

7 Planiol, Traité élémentaire de Droit civil, t. II, p. 280 y siguientes, París, 1912. Baudry-Lacantinerie, (Droit civil, t. n. p. 424, 9• edición) no encuentra motivo para prohibir tales actos aunque perjudiquen a un tercero. La jurisprudencia francesa, por el contrario, Jos ha condenado en algunas de sus sentencias, como la dictada por el Tribunal de Gex en 27 de julio de 1900 (Sirey, 1901, n, p. 147), que obligó a un propietario a quitar una pantalla colocada en su terreno, por entender que sólo servía para causar perjuicio a sus vecinos. En Francia han estudiado esta cuestión Saleilles, J osserand, Rayen, Charmont, Marc, Desserteaux, Ferron, Teisseire, Ripert y Salanson. Inglaterra sostiene una tesis absoluta, de un individualismo exagerado, afirmando




2. Derecho público y privado.-Esta doctrina no es, a nuestro modo de ver, más que una consecuencia de los resultados obtenidos de la comparación del Derecho público con el privado. Desde Ulpiano hasta hoy se trata en balde de establecer un criterio diferencial de ambas esferas jurídicas; mas ni la naturaleza del interés puede servir de base a la distinción, como quieren los que siguen a Ulpiano, 8 ni aún, menos la índole de la acción nos podrá dar la clave. 9 Tampoco podemos admitir que por la condición del sujeto que interviene (llámese Estado, Aüministración pública, ciudadano o particular, 10 o por la esfera de aplicación del Derecho (a ciudadanos y extranjeros o solamente a ciudadanos) 11 se haga la clasificación. Finalmente, la teoría del fus necesarium y fus voluntarium, 12

como la de algunos tratadistas españoles 13 que, influídos por Ahrens, ven en el Derecho privado el que condiciona la vida, y en el público un

la inmunidad en el ejercicio de los derechos, porque no concibe que se repute ilegítimo el acto maliciow que hubiera sido legítimo teniendo un motivo correcto. En España no se ha desenvuelto aún la teoría; sin embargo, los artículos 520 sobre usufructo, 529 sobre uso, y algunos otros del Código Civil, y más especialmente el artículo 97 del Reglamento hipotecario de 1861 (reproducido en el mismo artículo del Reglamento de 1870 y, con alguna variación en su letra, en el 188 del Reglamento de 6 de agosto de 1915), parecen demostrar que se encontraba en estado latente la necesidad de evitar el abuso del derecho. Al reformarse, en el año 1928, el Código Civil para el Distrito y Territorios Federales de México, se dispuso, en su artículo 840, que no es lícito ejercitar el derecho de propiedad de manera que su ejercicio no dé otro resultado que causar perjuicios a un tercero, sin utilidad para el propietario.

8 Digesto, lib. I, tít. 1, fr. 1•, § 2. Heineccio, Elementos de Derecho Civil, t. I,

p. 4, Madrid, 1834. Menger, El Estado socialista, t. I, p. 117, Biblioteca sociológica internacional, Barcelona, 1908. Planiol, ob. cit., t. I, p. 8-9. Gabba, Cuestiones prácticas de Derecho civil moderno, t. I, p. 8, edición española. D'Aguanno, La reforma integral de la legislación civil, p. 150-152, edic. española.

9 Thon, Rechtsnorm, p. 108 y sigs.

10 Savigni, Sistema del Derecho romano actual, t. I, p. 34, Madrid, 1878. Kirchmann, Grundbegriffe, VI, D.

11 Brugi, Introducción enciclopédica a las ciencias jurídicas, p. 118, citado por D'Aguanno, ob. cit., p. 153.

12 Con gran .acierto advierte Ahrens que si los romanos dijeron: Jus publicum pactis privatorun mutari non potest, pudieron decir, igualmente: Jus singulorum pacto seu jussu publico mutari non potest (Enciclopedia jurídica, t. I, p. 172, Madrid, 1878). Esta misma idea encontramos en las obras de Gierke, Deutsches Privatrecht, t. I,

p. 459, Leipzig, 1895, y La función social del Derecho privado, p. 16-17, Madrid, 1904.

13 Giner y Calderón, Resumen de Filosofía del Derecho, p. 240. Azcárate, Una obra notable sobre el Código Civil, "Revista de Legislación y Jurisprudencia."' t. 93, p. 200.




derecho para el Derecho, aunque más aceptables no son bastantes para resolver el problema.

Estas dificultades dimanan de que la separación sólo en abstracto

puede realizarse, pues en la vida es muy rara la institución de Derecho privado que no tiene aspecto público y al contrario. Puede hablarse de que prepondere un aspecto u otro en determinada institución, mas no de que formen dos círculos independientes y soberanos, pues hoy estos círculos se aproximan cada vez más, como si intentaran confundir sus centros. 14

Menger dice que el egoísmo forma la base casi exclusiva del sistema del Derecho privado, 15 pero su misión es más bien, como advierte Gierke, proteger al débil contra el fuerte, y el beneficio de la comunidad contra el egoísmo del individuo.

3. La propiedad función social.-La propiedad, como derecho, no podía permanecer extraña a estas corrientes; admitido su aspecto público, se ha hecho resaltar cada vez más este carácter, llegándose, por último, a concebir la propiedad como una función social. N o se refiere esta teoría a la función que la propiedad cumple, según D'Aguanno, 16 de proporcionar el bienestar y desarrollo ÍÍisico, psíquico y moral, sino más bien a aquellas palabras de Fichte, 17 de que la propiedad perderá su carácter exclusivamente privado para convertirse en una verdadera institución pública.

14 Piden se abandone la distinción o reconocen no pueden diferenciarse en absoluto el Derecho público y el privado: Gierkc, La función social del Derecho privado, p. 16. Sánchez Román, Estudios de Derecho civil, t. r, p. 48, Madrid, 1899. Burón, Derecho Civil espmiol, t. r, p. 25, Valladolid, 1898. Ahrens, ob. cit., t. m, pp. 7-8. Vadalá Papale, Diritto privato e codice privato socia/e, Scienza del diritto privato, r, p. 8, 1893. D'Aguanno, ob. cit., p. 141. Consentini, La riforma della legislazione civile, pp. 185-186, Modena, 1911. Bemmelen, Nociones fundamentales del Derecho civil, página 109, Madrid, 1901. Giner, La persona social, pp. 398-99, Madrid, 1899. Valverde, Las modernas direcciones del Derecho civil, p. 80, Valladolid, 1899. Palomo, Plan y programa de Derecho civil español, p. vrrr, Madrid, 1903.

15 Menger, El Derecho civil y los pobres, p. 78, Madrid, 1898.

16 La génesis y la evolución del Derecho civil, § 160.

17 Citado por Letourneau, L'évolution de la propriété, p. 449, París, 1889 y A21cárate, Ensayo sobre la historia del derecho de propiedad, t. rr, p. 391, Madrid, 1880. Schaffle y Menger piensan que en la vida dinámica del Derecho el llamado privado se fransformará en público, pero La Grasserie (Principios sociológicos del Derecho civil, pp. 446-49, Madrid, 1909), más acertadamente, sostiene que este movimiento es recíproco.



14 GABRIEL BONILLA MAR/N

La propidad como función social la conciben y defienden Gierke, 18

Cimbali, 19 Jacini, 20 Duguit, 21 Sa~z y Escartín, 22 Desvemine, 23, etc. Para estos, la propiedad se presenta hoy como una necesidad social para conservar y aumentar la riqueza, especialmente la agrícola; el propietario tiene esta función social que cumplir, y, en tanto cumple esta misión, sus actos son protegidos. Si no lo cumple o la cumple mal, si no cultiva su tierra o deja arruinarse su casa, se le debe obligar a cumplir su función social de propietario, o sea, a emplear las riquezas que posee conforme a su destino. 24

Estas doctrinas no carecen de precedente : sabido es que los antiguos teólogos españoles consideraron al hombre rico como administrador y depositario de sus hermanos pobres. De lamentar es que esta concepción tan cristiana de la riqueza quedase en el olvido por no serie favorable el medio social. Mas estas nobles ideas, expuestas por Luis Vives, Santo Tomás, Domingo de Soto, y que tienen su origen en otras de los antiguos Santos Padres de la Iglesia, tenían forzosamente que renacer.

León XIII con sus Encíclicas, Gladstone, el cardenal Manning, Hermann Adler y el filántropo Carnegie son los principales restauradores. 25

Dice el primero que el hombre no debe tener las cosas externas como propias, sino como comunes; es decir, de tal suerte que fácilmente las comuniquen con otros cuando éstos las necesiten. 26 Para Andrés Carnegie son deberes del hombre de fortuna: primero, dar ejemplo de una vida modesta y sin ostentación; segundo, satisfacer con moderación las legítimas necesidades de los que dependen de él; y tercero, considerar todos los ingresos como un depósito o fideicomiso, que tiene la obligación de administrar del

18 Obs. cit. 19 La nuova fase del Diritto civile, § 146, Turín, 1907.

20 Relación sobre los resultados de la investigación agraria. 21 Las transformaciones generales del Derecho privado desde el Código de

Napoleón, p. 141 y sigs., Madrid. 22 El individuo y la reforma social, p. 174 y sigs., Madrid, 1896. 23 Nuevas tendencias del Derecho civil. Discurso pronunciado en el Círculo de

Abogados de la Habana el 30 de mayo de 1893.

24 Duguit, oh. cit., p. 25-26; Bonilla Marín, Nuevas tendencias en Derecho civil, Madrid, 1911.

25 El rico, no debe considerar su riqueza sino como un depósito confiado a su cuidado, dice también Savigni (oh. cit., t. 1, p. 247). En España se ha censurado el olvido del elemento moral que representa en la propiedad el segun Dios de la definición de las Partidas.

26 Encíclica acerca del estado actual de los obreros, p. 24, Madrid, 1891.




modo adecuado para que produzca a la comunidad los frutos más beneficiosos que sea posible, viniendo a ser así el hombre rico mero agente de sus hermanos pobres. 27

N o pretendemos identificar esta doctrina, que, a la manera de Aristóteles, piensa que es preferible que la propiedad sea particular y que sólo mediante el uso se haga común, con la que ve en la propiedad una función social. La primera tiene un aspecto más moral que jurídico; coincide con Sismondi al creer que son los propietarios los que hay que reformar y no la propiedad, y quizás también con Goethe, cuando éste dice que si cada cual cumpliera sus deberes individuales y en la esfera a que llega su acción obrase con lealtad y energía el conjunto de la sociedad marcharía bien. La segunda es eminentemente jurídica; trata de conseguir un sistema de normas que obligue a los propietarios, cuando no les baste la utilidad individual, a emplear su riqueza de forma que no perjudique a los intereses de la colectividad. Mas sus analogías son grandísimas, ambas ven los mismos defectos y tienden al propio fin; sólo se diferencian en los procedimientos empleados, que si algún día se unifican, causará la unidad de estas teorías. 28

4. El problema de la propiedad y la nueva dirección empleada en su estudio.-El problema de la propiedad en los tiempos modernos, no es el

27 Azcárate, Discurso sobre los deberes :Y las responsabilidades de la riqueza, leído el día 11 de noviembre de 1892 en el Ateneo Científico y Literario de Madrid. Madrid, 1892.

28 El proyecto primitivo de la última reforma del Código Civil para el Distrito y Territorios Federales de México, disponía, en el artículo 816, que el propietario tiene derecho de disfrutar de su propiedad con las limitaciones establecidas en las leyes y reglamentos respectivos y el deber de ejercitar ese derecho de manera que se obtenga también un benficio social. Las duras críticas que organismos públicos y privados hicieron a esta reforma, considerando que se convertía la propiedad en un mero usufructo e introduciendo un factor hasta entonces desconocido: la obligación de utilizar la propiedad en beneficio general, motivaron que la Comisión redactora suprimiese este precepto ( García Téllez, M o ti vos, colaboración y concordancias del Nuevo Código civil mexicano, pp. 78-79, México, 1932). La Comisión revisora, en su Exposición de motivos, expresa que aceptó la teoría que considera el derecho de propiedad como el medio de cumplir una verdadera función social.

También en el artículo 818 de dicho proyecto se decía que el propietario tiene, además, la obligación de hacer productiva su propiedad.

Ambos proyectados artículos parecen inspirarse en otros de la Constitución alemana de \Veimar, de 11 de agosto de 1919, que disponían que "el uso de la propiedad debe de ser un beneficio para el interés general" (artículo 153) ; y que "el cultivo y la explotación de la tierra son un deber del propietario respecto de la comunidad" (artículo 155, pfo. 3Q).




mismo a que Proudhon se refería. Como prueba de ello, véase el estado del socialismo : al lado del que rechaza en absoluto el derecho de propiedad, existe el socialismo agrario, que combate la renta de la tierra solamente ; otro socialismo rechaza el producto de la industria y del comercio, no faltando quien, como Adolfo Wagner, quisiera expropiar a los propietarios de las casas, pero sin causar extorsión a los poseedores de la tierra ni a los capitalistas. Otros socialistas, cual Jaurés, 29 defienden la pequeña propiedad disfrazada, y, finalmente, el carácter del llamado por algunos socialismo jurídico, sucesor del antiguo de cátedra, demuestra que no pocos de los discípulos de Marx han mitigado sus censuras al derecho de propiedad. Por otro lado, mientras unos ensalzan el comunismo, otros dicen que es un sistema propio de las pdmeras épocas de la historia de un pueblo, y que ha sido sustituido por la propiedad privada, a la manera que la gens y el clan familiar se disuelve y ocupa su lugar la familia moderna, compuesta por padres e hijos.

Hoy se discute y trata de concretarse la organización, el nuevo condicionamiento de la propiedad, se pide una reglamentación más perfecta de la misma, que atienda debidamente los intereses del cuerpo social.

S. Intervención del Estado.-Visto que lo público y lo privado no son órdenes de relaciones, sino aspectos de las mismas, el nuevo significado del derecho de propiedad y la necesidad de condicionar este derecho teniendo en cuenta su misión social, habrá que reconocer que el Estado no sólo puede sino que debe cumplir esta función reglamentaria.

A la doctrina del dominio eminente del Estado, como heredera de la concepción imperialista romana y feudal de la Edad Media, ha sustituído la teoría de que el Estado sólo tiene por misión reglamentar la propiedad. ¿En qué medida deberá el Estado intervenir? N o creemos que esto sea un secreto del porvenir, como dice Kovalevski, 30 pues la tendencia está bien definida: el Estado podrá ejercer cada día más o menos funciones de propietario, pero su facultad reguladora, su intervención en la propiedad será cada día mayor.

Lo primero que el Estado ha de realizar, es establecer un nuevo sistema de limitaciones del derecho de propiedad. Los Códigos modernos, al definir la propiedad, hacen constar que este derecho no tiene más limitaciones que las establecidas por las leyes. Esta fórmula tiene el peligro de pre-

29 S ocialisme et paysans.

30 Cuadro de los orígenes y de la evolttción de la familia y de la propiedad.




sentar las limitaciones como anomalías. 31 El derecho de propiedad es en último término una relación entre voluntades humanas, no entre una voluntad aislada y el objeto sin voluntad, y por ello hay que reconocer en la propiedad, como en todo derecho, limitaciones inherentes e inseparables de la misma. Además de estas limitaciones, que pudiéramos llamar esenciales o inmanentes, existen las creadas por contrato o ley en beneficio de un tercero, las que por restringir las facultades que corresponden al propietario, son las que verdaderamente pueden llamarse limitaciones de la propiedad. 32 También existen los deberes sociales del propietario, de que antes nos ocupábamos; mas éstos caen en la esfera de los mandatos no coactivos que impone la moral. 33

Pero por muchas esperanzas que se tengan en un buen sistema de limitaciones de la propiedad, especialmente por las que afectan el mal uso y falta de debido aprovechamiento, 34 no creemos que el Estado deba obrar con un criterio tan negativo. Debe también fomentar todas aquellas instituciones que hacen se aumente la riqueza y el bienestar general; y si el emporio comercial de un pueblo es corolario de un gran movimiento industrial, así éste no se concibe fácilmente si no es precedido de un progreso suficiente de la agricultura. Por aquí ha de empezar seguramente la reconstrucción de muchos países. Por tanto, el Estado ha de mostrar especial cuidado en que la propiedad rústica no esté abandonada y rinda el mayor producto posible, pudiendo remover los obstáculos que a ello se opongan. Supongamos por un momento que se diese el hecho de que las fincas tenidas en copropiedad estaban mal explotadas y no daban los rendimientos que las que eran objeto de propiedad exclusiva; entonces, el Estado podía y debía no sólo ofrecer la imprescriptible acción de división, sino prohibir la copropiedad.

31 Gierke, La función social, p. 31; Aldecoa, La evolución del concepto de la propiedad y el problema de los Foros, discurso leído en la apertura de los Tribunales, celebrada el 15 de septiembre de 1914. "Revista de Legislación y Jurisprudencia", t. 125, pp. 183-84. En este último discurso se interpreta el artículo 348 del Código Civil español, en el sentido de relacionarse las limitaciones legales más con la capacidad jurídica del individuo que con las condiciones esenciales de la misma propiedad.

32 Estas dos clases de limitaciones se encuentran principalmente desenvueltas en el Derecho administrativo, ya que, según Stein, a éste corresponde en la regulación de la propiedad elevar a sistema las limitaciones que en interés de la comunidad se imponen a la libertad de cada individuo.

33 La propiedad inmueble es mucho más limitada que la mueble, y dentro de aquélla lo es más la rústica que la urbana.

34 Quevedo y García Lomas, Memoria acerca del problema agrario en el Mediodía de España.




6. Expropiación por abandono o mal cultivo.-Finalmente, se ha llegado a pedir la expropiación forzosa, pot utilidad pública, de las fincas que están improductivas o faltas de cultivo por culpa del propietario. Así piensan "Ahrens 815 Wallace, 86 Cimbali, 87 D'Aguanno ss el padre Juan de Mariana, 39 Oliver, 4° Costa, 41 Canalejas, 42 Gascón, 48, etc. También la obra legislativa no ha sido extraña a estas tendencias. Y a el Derecho Romano había prescrito la pena de confiscación al propietario que no desmontare el desertus ager, 44 como la concesión de propiedad a la persona que lo reducía a cultivo en el espacio de dos años ; el Código austríaco castiga al propietario abandonado; 45 en Italia se ha expropiado, por causa de bonificaciones y mejoras agrarias, mediante la ley de 8 de julio de 1883, concerniente al mejoramiento del campo romano; en Inglaterra y Bélgica el Estado puede expropiar a los municipios de las tierras que dejan de descuajar; y hasta en China se dispone, por su Código Penal, la confiscación de los bienes mal cultivados. 46

35 Curso de Derecho natural, Madrid, 1906.

36 Land nationalisation its necessity and its aims, Londres, 1882. 37 Ob. cit. 38 Ob. cit. 39 De Rege et Regis institutione, Toledo, 1599. Proponía que el Estado o el

Concejo pusiese en cultivo, a sus expensas, las tierras privadas que los dueños dejen sin labrar, cobrándose un 25 ó un 33 por ciento del producto líquido, o autorizar a cualquiera para que las ocupe, con obligación de satisfacer una parte de la renta al Estado y otra al dueño.

40 Si los censos son de suyo perjudiciales, Madrid, 1859. 41 Colectivismo agrario en España, Madrid, 1898.

42 Discurso leído en la Academia de Jurisprudencia y Legislación en la sesión inaugural del curso de 1894-95.

43 Limitaciones del derecho de propiedad por interés público, Madrid, 1906. 44 Cod. Theod., lib. 1, De ann. et trib. Justiniano sujeta al impuesto territorial

toda tierra inculta que tuviese adjunta un fundo cultivado (Novela cxxvrn, cap. vn). Esta disposición quedó en desuso bajo los sucesores de Justiniano. (Zacharioe de Lingenthal, Histoire du droit civil gréco-romain).

45 Las leyes políticas determinarán cuánilo deberán considerarse abandonadas, y atribuirse al Estado, las fincas dejadas enteramente sin cultivo, y 1os edificios con motivo de reparaciones que no se hayan hecho (artículo 387 del Código Civil austríaco).

46 Es interesante el observar la gran ampliación que ha sufrido la doctrina de la expropiación. Hasta la Constitución francesa de 1791, sólo se admitía en caso de evidente necesidad pública, legalmente justificada (art. 17) ; ya el Código nápoleónico emplea en su artículo 545 la denominación más amplia de utilidad pública,

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El primer proyecto de la Comisión redactora del Código Civil del Distrito y Territorios Federales de México de 1928, contenía dos artículos, los 771 y 772, que consideraban como bienes abandonados los predios rústicos que se mantuvieren sin cultivo durante diez años consecutivos, y las fincas urbanas que por su estado ruinoso o por sus malas condiciones higiénicas duraran diez años consecutivos, deshabitadas. La impugnación que de esta reforma hicieron varios organismos motivó que la Comisión retirase estos artículos, pero estableció, en diferentes capítulos del Código, la necesidad o conveniencia de que se haga productiva la propiedad. 47

Así, el artículo 2453 del Código vigente dispone que el propietario de un predio rústico debe cultivarlo, sin perjuicio de dejarlo descansar el tiempo que sea necesario para que no se agote su fertilidad. Si no lo cultiva, tiene obligación de darlo en arrendamiento o en aparcería, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Tierras Ociosas. En sentido análogo se expresa el artículo 2751. Con idéntico propósito, se extingue el patrimonio de la familia cuando ésta, sin causa justificada, deje de habitar por un año la casa que debe servirle de morada, o de cultivar por su cuenta y por dos años consecutivos la parcela que le esté anexa (artículo 741, fracción n).

N o carece en absoluto el Derecho español de precedentes sobre esta materia: en un Privilegio otorgado por don Juan II a la villa de Santa María de Nieva en el año 1407, se dice: «Es mi merced que los dichos doscientos vecinos de la dicha villa de Santa María de Nieva puedan plantar viñas é huertas é labrar por pan para servicio de Dios e mantenimiento de la dicha villa, en tomas las tierras que están eras y tomillares fasta en media legua en derredor de la dicha villa, pagándoles a sus dueños, si algunos salieren, lo que fuese razonable, é visto por dos homes buenos tomados por ambas las partes que lo aprecien cuanto valen.» También el Fuero Viejo de Castilla consigna: «Que si alguna tierra yace erial, e la la-

pero a veces es interpretada tan restringidamente como lo hace la Constitución de Rumania, para la que debe entenderse por utilidad pública únicamente la construcción de caminos, las exigencias de la salubridad pública y la defensa del país (artículo 19). Hoy se reconoce existe utilidad pública cuando se da un aumento o mayor producción de riqueza, aunque ésta sea en beneficio de una persona determinada. Hay casos en los que esta ampliación de criterio sobre la procedencia de la expropiación no es tan justificable; por ejemplo, la ley alemana de 20 de marzo de 1908, con objeto de germanizar Polonia, da al Estado el derecho de adquirir por vía de expropiación, en la Prusia oriental y en la Posmania, los terrenos necesarios para redondear el núcleo de la propiedad alemana hasta reunir 70,000 hectáreas. No nos hemos ocupado, por no alejarnos demasiado del objeto de este estudio, de otras expropiaciones, como la general pedida por Henry George y sus discípulos.

47 García Téllez, oh. cit., pp. 77-78.




bra algund labrador, e quando viene el tiempo de coger el pan, viene suo dueño de la tierra, e quier la segar e levar el pan della, deve el que la labró levar el pan della e al dueño darle suo derecho de tercio, ó de quarto, qual fuer la tierra, magüer que la aya labrada sin mandato de suo dueño» (lib. IV, tÍt. 3, ley 3).

Todo lo hasta aquí expuesto viene a corroborar lo que afirmábamos al principio, que ha habido una variación en la manera de concebir el derecho de propiedad, siendo ello, tal vez, desenvolvimiento de ideas y doctrinas gestadas en otros siglos. Los que hoy defienden el derecho de propiedad no deben olvidar, como dice Jacini, que, antes de armarse de principios teóricos, se debe tener presente que el propietario que no se prepara a conservar y a aumentar el valor de aquella porción de suelo nacional, puesta bajo su mano, se coloca en una falsa posición para luchar.

7. La propiedad dividida.-El estudiar todo el organismo de la propiedad con sus complejas y, múltiples cuestiones no es el asunto de este trabajo. Sólo nos hemos propuesto hacer el estudio de una de las formas que afecta la propiedad, la llamada propiedad dividida, institución que quizás por parecer anticuada, ha sido poco analizada por los tratadistas modernos, contentándose unos en rechazarla de plano, mientras otros la elogian y ven en ella el medio de conseguir la prosperidad de una clase social. Esta diversidad de juicios nos hace pensar si verdaderamente la propiedad dividida es una forma de organización del derecho de propiedad llamada a desaparecer o, por el contrario, aun puede producir beneficiosos resultados.

La tendencia general a considerar la mejor forma de propiedad, la de la propiedad libre, y los injustificados ataques a los derechos reales limitativos de la propiedad, ha dado lugar a que se rechace la enfiteusis o el enfiteusis, como algunos dicen, y demás instituciones análogas, sin advertir que la propiedad libre podrá ser el ideal, mas por hoy no puede desconocerse la conveniencia de ciertos derechos limitativos de aquella.

Y esta duda acerca de las ventajas e inconvenientes de la propiedad dividida se aumenta cuando vemos que instituciones antiguas, y que parecían juzgadas definitivamente, renacen en los tiempos modernos, y que los males que se señalan a algún sistema no son menores si se acepta el completamente contrario. Véase si no el Homestead o mayorazgo plebeyo, bien de familia que lleva en sí caracteres de otras instituciones que pasaron a la historia. 48 Por otro lado, las diatribas lanzadas contra los latifundios

48 El H omestead es la extensión a la casa habitación del privilegio procesal que excluye del embargo el lecho, ropas e instrumentos de trabajo. Posible es que en




desde Plinio, no son más justificadas que las dirigidas a la atomización de la propiedad por Le Play y otros tratadistas. 49 Habrá que aceptar un criterio ecléctico o pedir, con J avellanos, una ley que detenga la funesta subdivisión de las suertes de .A;sturias, y otra para animar la subdivisión de los inmensos cortijos de Andalucía. 50

El absentismo e incuria de algunos propietarios hace pensar si la propiedad dividida, con todos sus males, no será preferible a la libre pero abandonada propiedad. Conformes están algunos tratadistas en que la suerte que corresponda a la primera es cuestión del porvenir. 51 Por tanto, no debemos abandonarla, sino estudiarla sin prejuicios y detenidamente, sirviendo ello para saber a qué atenerse en ciertos e importantes problemas que son parte del llamado social. La cuestión social es cuestión jurídica, económica y moral, juntamente; para llevarla a buen puerto preciso será estudiarla y resolverla en estos variados aspectos.

La solución que se dé a este asunto, ha de basarse y tener muy en cuenta el estado y desarrollo de la agricultura en el país de que se trate, pues con la propiciad dividida ocurre, como decíamos de los latifundios y pulverización de la propiedad, que en unos paí,ses hay que hacer todo lo contrario que es preciso en otros. Por tanto, los motivos que se han aducido en algunos países para combatir o suprimir la propiedad dividida, bien pudieran no ser aplicables en otros.

Il. DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA PROPIEDAD DIVIDIDA

8. Importancia de este estudio histórico.-Reducidos a sus verdaderos límites los fines que persigue toda investigación histórica, resulta hoy más

la población rural se amplíe este derecho al terreno que circunda la casa, reapareciendo con ello la costumbre francesa de vol du chapan, que declara inalienable las tierras que rodean la casa hasta la distancia que puede llegar el vuelo de aquella ave doméstica. (Acerca de esta costumbre véase Letourneau, L'evolution de la propriété, p. 410 y Meyer et Arnat, Question agraire, p. 33.) En nuestras leyes de Partida y N ovísima Recopilación se hallaban igualmente protegidos los ganados de labranza, las armas y los caballos de los hidalgos, las eras y la casa morada.

49 Caballero, lif emoria sobre el fomento de la población rural, Madrid, 1863; :Macías Picavea, El problema nacional, pp. 172-173, Madrid, 1899.

50 Es oportuno observar que la solución adoptada en Australia, la protección de la pequeña propiedad y la nacionalización del suelo, la una se ha inspirado en el individualismo, la otra en el socialismo. (Consentini, La rifonlla della legisla:::ione civile, p. 437.)

51 Gierke, Deutsches Privatrecht, t. n, p. 373, Leipzig, 1905; Azcárate, Ensa;,•o sobre la historia del derecho de propiedad, t. n, pp. 391-392.




interesante y de mayores resultados prácticos esta clase de estudios. Cuando a mediados del pasado siglo se trataba de la propiedad, unos no veían ni estudiaban más que su historia, otros decían que ella era nada más que un motivo de erudición y curiosidad, pues el hecho no producía nunca el derecho. Huyendo de los peligros que encierra la tendencia positivista, todo estudio histórico sobre la propiedad demostrará, como advierte Azcárate, 52 que no le es aplicable el noli me tangere, que algunos invocan, ni puede su organización cambiarse caprichosamente. Por eso ya no son sólo los conservadores, sino también los reformistas, los que acuden a la historia en apoyo de sus doctrinas.

9. Pueblos orientales.-Los primeros vestigios de un algo que se asemeja a la propiedad dividida encuéntranse en la India, en donde si bien es cierto que la propiedad se concedía al primero que descuajó el bosque, no lo es menos, que los grandes derechos del rey, señor de la tierra, y de la casta privilegiada, los brahmanes, convertían al indio, más que en propietario, en un colono, dándole esta denominación una ley de Manú. 53

En China también fué considerado, en los primeros tiempos, el emperador como propietario de la tierra, dividiéndose ésta en feudos y señoríos en el siglo XII de su antigua era. Esta organización subsistió al lado del sistema comunal, del que aún se conservan restos en este Imperio.54

Del Egipto se tienen precedentes más concretos. La Biblia nos dice que José, hijo de Jacob, a causa de la miseria del pueblo, compró, en nombre del faraón, tierras que entregó con la obligación de dar la quinta parte de los frutos. 1111 Sesostris desarrolló esta obra en el sentido de atribuir a los poseedores de estas tierras el mero carácter de cultivadores o colonos, estableciendo el cultivo en COinlÚn, bajo la dirección y vigilancia de los agentes o funcionarios del Faraón. Mas, en el siglo VIII antes de Jesucristo, Bocchoris les concedió la cuasi propiedad de un terreno determinado, en vez del simple derecho de cultivo de un terreno variable. 56 Los tratadistas discrepan mucho al ocuparse de la propiedad entre los egipcios, la mayoría opinan como Lenormant, el que sostiene que el suelo estaba en manos de los reyes, sacerdotes y guerreros, y que los agricultores no eran más que

52 Ensayo sobre la historia del derecho de propiedad, prólogo.

53 Código de Manú, lib. vu, s. 65, 80; VIII, 37, 39, 243, 307, 308 IX, 44, 189, 245; X, 118, 119.

54 Laveleye, De la propriété et des ses formes primitives. Hoy el tiennmienn o dominio útil es enajenable; el tienn-ti o dominio directo corresponde al Estado.

55 Génesis, cap. 47.

56 Revillout. Cours de droit egyptien. París, 1884.




colonos adscritos a la gleba, pagando por el cultivo de la tierra un canon y encontrándose en una condición parecida a la de los modernos fellhas que la explotan por cuenta del soberano. 57

En el pueblo de Israel sólo el año del jubileo daba lugar a una forma de propiedad que parecíase a la dividida por lo que respecta a los bienes salidos de la familia a que primitivamente habían pertenecido; sin embargo, no cabe duda que era un usufructo y nuda propiedad lo que al adquirente y a dicha familia correspondía respectivamente.

10. Grecia.-Donde se presenta ya la propiedad dividida como una institución de carácter civil es en Grecia. Los ilotas de Esparta, a pesar de su servil condición, eran unos verdaderos enfiteutas, ya que tenían derecho de usar y disfrutar el fundo a que estaban adscriptos y transmitirlo por herencia mediante el pago de un canon, de cuantía invariable. 58 N o falta quien ve en las asignaciones hechas a favor de los espartanos en las tierras conquistadas unas enfitéusis públicas. 59 En Atenas existía cierta clase social análoga a los ilotas; el Contrato de 1Hunychie 60 nos da a conocer un arrendamiento por tiempo indefinido, comprometiéndose el arrendador, bajo la pena de 100 dracmas, a mantener al arrendatario y sus sucesores en el disfrute de la cosa, en tanto estos pagasen la pensión anual. 61 Del texto ele este contrato deducimos que en la época ele su redacción las leyes sólo reglamentaban el arrendamiento, pero la costumbre debía haber introducido la enfiteusis; prueba de que no existía reconocimiento legal ele la misma, que se acudía a una sanción penal para garantir el cumplimiento ele obligaciones características ele las enfitéusis. Estos y otros muchos datos, unido al origen helénico de la palabra enfiteusis, demuestra que ésta nació en la patria de Homero, entrando en el Derecho romano por las provincias griegas del Imperio, como cree Garsonnet. 62

Esta etimología griega ele la palabra enfiteusis, compuesta ele en y phyteuo, que significa plantación o cultivo de lo no plantado, unido a pro-

57 Lenormant, Manuel d' historie ancienne de l' Orient, tit. r.

58 Estrabón, Geografía, lib. VIII, cap. v.

59 Gilbert, Studien zur altspartanischen Geschichte, Gottinga, 1872.

60 Se conserva en una inscripción del Museo Nacional de Atenas y fué publicada por Vescher, Revue archéologiqtte, 1866, nouv. serie, t. XIV, p. 352 y sigs.

61 Véase Caillemer, Le contrat de louage a Athenes, París, 1869; Lefort Historie des contrats de location perpétuelle ou a longue duree, París, 1875; Fran<;ois, De l' emphytéose, París, 1883.

62 Histoire des locations perpétuelles et des bau:r a long11e durée, p. 29, París, 1879.




ceder también de la misma lengua la denominación dada a las mejoras realizadas, emponemata 63 y ser el primero que empleó en el Derecho Romano el nombre de enfiteusis Ulpiano, de origen tirio, manifiestan la procedencia de la institución, 64 no estando en lo cierto los que afirman era conocida en Italia en los tiempos anteriores a la dominación romana, 65 pues no hay motivo para tal creencia, según eminentes historiadores. 66

11. Roma.-La idea corriente, es que la enfitéutesis apareció en el Derecho Romano en el siglo 11. Sin embargo, no debió ser muy conocida en este siglo, en cuanto Gaio, jurisconsulto de fines del mismo, 67 no hace mención de ella en sus Instituciones. Su reconocimiento por las leyes fué tardío, pues es el más moderno de los contratos romanos. 68

No deja de haber precedentes, que se remontan a tiempos anteriores al Imperio, de contratos y derechos parecidos al de enfiéutesis. 69 Las ocupaciones bélicas dieron lugar al ager publicus, y sobre éste se constituye-

63 Advierte Ihering que en el último estadio del Derecho romano se descubren vestigios que atestiguan la introducción de instituciones jurídicas extraña~, y cita a este efecto las palabras griegas emphyteusis, hypotheca y antichresis. (El espíritu del Derecho romano, t. I, p. 17, Madrid, 1904.)

64 Corbella, Historia jttrídica de las diferentes especies de censos, p. 128, Madrid, 1892.

65 Courson (De l'etat des personnes et du vasselage ches les Gaulois, ReVlte de législation et de jurisprudence, t. XVIII, p. 463 y sigs.), Laferriére (Histoire du droit fran(ais, t. u, p. 108 y sigs., París, 1852-58), Dufail (Les plus solennels arrets et reglements donnez au parlement de Bretagne, t. I, p. 298, Nantes, 1715) y en general todos los que pretenden construir con las costumbres galaicas de los siglos XIII y XIV

el Derecho céltico anterior a la conquista de las Galias por los romanos, sostienen la existencia en aquellos remotos tiempos de un feudalismo céltico o de formas de explotación del suelo parecidas a la enfiteusis. Los dos primeros autores citados han creído encontrar en los comentarios de César el feudo y el censo. Estas hipótesis han sido refutadas sólidamente por Chambellan, Etudes sur l'histoire du droit fran(ais, número 103, París, 1848.

66 Mommsen, Histoire romaine, t'. r, p. 207, París, 1863.

67 Schulting, Hugo, Pothier, Dittmar y otros muchos han discutido la época en que floreció este jurisconsulto; y aunque no falta quien crea nació en tiempo de la República, es lo más atinado pensar escribiese en los reinados de Antonio Pio (138-161) o Marco Aurelio (161-180), o, a lo sumo, fuese contemporáneo de Juliano.

68 Dice Ihering que la enfiteusis es debida al Derecho nuevo romano, ya que está formada por la combinación de dos principios sistemáticamente deferentes: propiedad y obligación. (Oh. cit., t. IV, pp. 198-199.)

69 A esto debe ser debido el que algunos escritores, (Fresquet, Traité élémentaire de Droit romain, París, 1855; Oliver, Si los censos son de suyo perjudiciales) vean el origen de la enfiteusis durante la época republicana.




ron usos que recibieron el nombre de possessiones, estando obligados los possessores al pago de una renta pequeña y a veces nominal. 70 Pero lo que se asemeja más a la enfitéutesis es el ager vectigalis, constituido primeramente por los arendamientos perpetuos o temporales hechos por los municipios ; sólo a los bienes de los Municipios, terminando por concedérseles a sus poseedores una acción real, la actio vectigalis. Esta evolución dió lugar a que se empleasen como sinónimas las palabras ager vectigalis y ager emphyteuticos. 71 Sin embargo, el vectigal fué considerado como un arrendamiento, al menos en tiempo de Gaio; 72 la enfiteusis, aunque vino involucrada con los contratos de compraventa y arrendamiento, se le dió, a fines del siglo v, por una constitución del emperador Zenón, carácter independiente. 73 La enfiteusis se diferencia de los arrendamientos a larga duración

70 Aunque el Estado podía revocar estas possessiones, los poseedores, generalmente patricios, alegaban su no interrumpido y antiguo goce, surgiendo de la oposición entre el hecho y el derecho un más amplio poder de los possessores, y la distinción entre propiedad y posesión.

71 Véase la rúbrica del lib. vr, tít. m del Digesto: Si ager vectigalis, id est emphyteuticarius petatur, y ley 15 (Macer, lib. pr. de app.) Dig., Qui sat. cog., n. 8. En algunas constituciones opónense los fundos enfitéuticos a los fundí patrimoniales y reí privatae (Cod. Theod., leyes 3 y 9, Ad senatu.sc. Claud., Iv, 11, const. Constantino, 326; 4, De ann. et trib., XI, 1, const. Constancio, 337; 4, De col!. fund. p.atr.1 XI, 19, const. Arcadio y Honorio, 398); mas ello no significa que los fundí patrimoniales y rei prívatae no fueren dados en enfiteusis, y esto se explica por la falta de precisión que caracteriza la lengua jurídica del Bajo Imperio (Garsonnet, ob. cit., p. 151.)

72 Adeo autem emptio et uenditio et locatio et conductio familiaritatem aliquam ínter se habere uidentur, ut in quibusdam causis quaeri soleat, utrum emptio et uenditio contrahatur, an locatio et conductio, ueluti si qua res in perpetuum locata sit: quod euenit in praediis municipum, quae ea lege locantur, est, quamdiu id uectigal praestetur, neque ipsi conductori, neque heredi eius praedium auferatur, sed magis placuit locationem conductionemque esse (Lib. m, § 145 de las Instituciones de Gaio).

73 Ius emphyteuticarium neque conductionis neque a!ienationis esse titulis addicendum, sed hoc ius tertium sit constitutum ab utriusque memoratorum contractuum societate seu similitudine separatum, conceptionem definitionemque habere propiam et iustum esse validumque contractum, in quo cuneta, quae lnter utrasque contrahentium partes super omnibus ve! etiam fortuitis casibus pactionibus scriptura interveniente habitis placuerint, firma illibataque perpetua stabilitate modis omnibus debeant custodiri: ita ut, si interdum ea, quae fortuitis casibas sicut eveniunt,· pactorum non fuerint conventione concepta, si quidem tanta emerserit clades, quae prorsus ipsius etiam rei quae per emphyteusin data est facit interitum, hoc non emphyteuticario, cui nihil reliquum mansit, sed rei domino, qui, quod fatalitate ingruebat, etiam millo intercedente contractu habiturus fuerat, imputetur: sin ve ro particulare ve! aliud leve damnum contigerit, ex quo non ipsa rei penitus Jaedatur substantia, hoc emphyteuticarius suis partibus non dubitet adscribendum (Cod. Just. ley 1, De jure emph., IV, 66).




o perpetuos que le hart precedido, en que se aplica a las tierras incultas, y si más.tarde empléase en las cultivadas es con la obligación del enfiteuta de mejorarlas, lo cual no cambia la naturaleza de este instituto. 74 No puede decirse lo mismo cuando se establecieron sobre edificios.

Las conquistas habían acumulado grandes propiedades en manos del Estado y de los particulares, a su vez, el estado de la agricultura en la Roma imperial inspiraba las más serias inquietudes a la Administración pública; de aquí la frase de Plinio: latifundia perdidere Italiam: Esta situación tenía que favorecer no poco a la enfiteusis, 75 y así vemos entran en este régimen los bienes de los municipios, Fisco, de la Iglesia, patrimoniales del emperador y particulares. 76

Hasta llegar a la enfiteusis se dan las siguientes transformaciones: tenencia precaria o a voluntad, tenencia usufructuaria, arrendamiento perpetuo, tenencia colonial, enfiteusis antizenoniana y enfiteusis zenoniana. 77

Finalmente, Justiniano completó la reglamentación de la enfiteusis, dictando algunas disposiciones sobre la misma, que no exponemos por no hacer muy extenso este estudio histórico y tener que volver sobre tales materias más adelante. 78

No es esta la única forma de propiedad dividida que se da en el Derecho romano ; existe también el derecho de superficie y el colonato. La cita más antigua que se hace del primero es en la ley Thoria, 79 en el año 111 antes de la era cristiana, y vino siendo resultado de un contrato de arren-

74 Véase Voet, e ommentarii ad l nstitutiones, t. II, p. 259, Utrecht, 1668; Vinnio, Commentarii ad lnstitutiones, p. 669, Amsterdam, 1765; Glück, Erlaiiterung der Pandekten, t. vm, p. 392, Erlangen, 1797-1853; Domat, Las leye_s civiles, t. I, pp. 212-213, Barcelona, 1844; Garsonnet, ob. cit., p. 154.

75 Ya en la ley Sempronia de Tiberio Graco se <liba a las nuevas posesiones del ager publicus un carácter enfitéutico que, como ha advertido Mommsem (ob. cit., lib. IV, cap. 2'), diferencia esta ley de las licinias.

76 Véase Pepin Le Halleur, Histoire de 1' emphytéose en droit romain et en droit franrais, París, 1843.

77 Colquhoum, A summary of the Roman civil Law, illustrated by commentaries and parallels from the Masaie, Canon, Mohammedan, English and Foreing Law, § 1691, Londres, 1851. Esto o cosa parecida sostienen Lattes, Studi storici sopra il contrato d' enfiteusi nelle sue relazioni col colonato, Turin, 1868; Garsonnet, ob. cit., pp. 180-181; Azcárate, ob. cit., t. 1, p. 97; Sánchez de Ocaña, Estudio crítico de las diversas especies de censos, p. 12, Madrid, 1892.

78 Corbella, ob. cit., p. 131 y sigs.

79 Giraud, Recherches sur le droit de propriété chez les Romains, p. 594, Aix, 1838. Huschke pretende remontar su origen a Servio Tulio, mas esta suposición no está comprobada (Garsonnet, ob. cit., p. 110).




damiento o compraventa, de los cuales era difícil distinguirlo, 80 hasta que

el derecho pretorio lo convirtió en un nuevo jus in re. Extrañará incluyamos entre las formas de propiedad dividida el co

lonato, mas no lo será si se examina en el último período de su evolución. ya en la época imperial, cuando esta institución era a la par un estado de la propiedad y de las personas, el colono un verdadero siervo de la gleba, adherido a la tierra, de la que no podía separarlo ni hacerlo libre el señor. Institución no basada en el consentimiento de los interesados, aunque se hubiese constituído por contrato o entrega de los productos de la tierra al colono y sus herederos, no teniendo el señor otro derecho que el de percibir una pensión anual en frutos o en dinero. 81 He aquí los caracteres esenciales de la llamada propiedad dividida.

N o faltan teorías que, con más o menos fundamento, y tomando por base las distintas clases de posesión, dominio quiritario y bonitario, civil del marido y natural de la mujer, pretenden hacer ver la existencia de otras formas de propiedad dividida en el Derecho Romano.

12. Edad Media.-Aunque en esta edad tenga aquel sistema mayor extensión e importancia que en las demás, precisamente por ello seremos más sucintos en su exposición, ya que en otro caso habría que hacer una historia completa de la propiedad, dando con ello una extensión desmedida a este capítulo y convirtiendo este trabajo en eminentemente histórico. Con este fin de simplificar, y dada la homogeneidad de caracteres con que se presenta la propiedad en los distintos países en esos siglos, abandonaremos, por ahora, el método geográfico para seguir el meramente cronológico, lo que nos evitará no pocas repeticiones:

Cuando la última fase del Derecho romano restauró el concepto de la propiedad plena y única del primitivo Derecho, la invasión de los bárbaros o emigración (Volkerwanderung), como dicen los alemanes, vino a destruir aquella obra. Sin embargo, la enfiteusis fué conservada en los pueblos más directamente sometidos al destruído Imperio, y aún se extiende entre galos y germanos a partir del siglo IX o x, en que se conocen las compilaciones de Justiniano.

La invasión de los pueblos del Norte dió lugar, en los pueblos invadidos, a un considerable aumento de población, lo que exigió se roturasen

80 Niegolewski, De jure superficiario, p. 34 y sigs. Bonn, 1846.

81 Revillout, Du colonat chez les Romains, "Revue historique du droit fran~ais et étranger", t. u y nr; Terrat, Du colonat en droit romain, París, 1872; Lattes, ob. cit.; Troplong, Traité du louage, París, 1859; Savigni, Das roemische C olonat; Zumt, Entstehung des roemischen Colonats, "Rheinisches Museum für die Philologie", 1843.



28 GA.BRIBL BONILLA JIARIN

tierras incultas. Para ello se echó mano de la enfiteusis, cuando ésta era conocida; por eso, en parte, llevan razón los que dic;en ea que esta insti· tución tomó asiento entre las tribus septentrionales a la descomposición del Imperio romano.

Mas cuando la enfiteusis era desconocida o los derechos concedidos al enfiteuta les parecieron excesivos a los conquistadores, hubo de recurrirse a otra clase de relaciones jurídicas, mas no muy diversas de aquélla, ya que la necesidad de un aumento en la producción y los hábitas guerreros de los vencedores imponía se generalizasen las formas jurídicas de cultivo por los no propietarios, y los dueños no tenían inconveniente en desprenderse por largo tiempo de ciertas facultades dominicales, cosa siempre fácil cuando no se tiene afección a los bienes y no le es fácil cultivarlos por sí. Paralelalemente a la enfiteusis y formas censales se desenvuelven desde los tiempos bárbaros (siglos VI a IX), una serie de contratos análogos a aquél, los que más tarde habían de dar lugar al feudo.

Fruto de esta época es la propiedad alodial, beneficiaria y servil. El alodio representa la concepción romana del dominio, propiedad plena, exenta de gravámenes y prestaciones. Los beneficios los constituían las tierras dadas por el rey a sus fideles. Parece ser que al principio eran estas concesiones revocables a voluntad e inalienables por regla general, pero andando el tiempo se transformaron en temporales, vitalicias y hereditarias sucesivamente, pudiendo sus poseedores enajenar. El beneficiario estaba sujeto al servicio militar y demás obligaciones comprendidas en el término genérico de fidelidad ; también, según algunos, debía pagar una prestación anual. Por bajo de esta propiedad se encuentra la servil, que liga la condición de la persona a la de la tierra, pero en la que, a semejanza del beneficio, logra el siervo convertir en perpetuo su derecho, después de una lucha bastante más larga que la sostenid~ por el vasallo.

Las dudas y diversidad de pareceres acerca de estas varias clases de propiedad hace difícil determinar su naturaleza jurídica, pero no obstante, creemos que, si no al principio, en algunas de las manifestaciones avanzadas de la propiedad beneficiaria y servil pueden encontrarse formas de propiedad dividida.

Aunque menos generalizada, existen otras formas de aprovechamiento, más parecidas a la enfiteusis y propiedad dividida. Tal sucede con la institución germana llamada hospitalitates, régimen de participación en los

82 Gutiérrez, Estudios funda,mentales sobre el Derecho civil español, t. u, p. 606, Madrid, 1868.



LA PROPIEDAD DIVIDIDA

productos de la propiedad que precedió al reparto de la tierra entre vencedores y vencidos; por ella, el hosped tenía derecho a percibir, del territorio que se le asignaba, la tercera parte de los frutos recogidos por los vencidos. También algunos tratadistas nos hablan delliberarius contractus. de naturaleza parecida a la enfiteusis, de la que se diferencia en ser temporal y a término fijo, pudiendo el concesionario exigir la renovación siempre que entregue una cantidad igual al doble del canon anual. Finalmente, existía el precario, que se diferenciaba del romano en no ser gratuito ni libremente revocable, empleado generalmente por la Iglesia, y aunque siempre no tenían el mismo contenido, cuando fué hereditario y llevaba consigo la obligación de pagar un canon no se diferenciaba mucho de la enfiteusis.

13. Feudalismo.-La importancia y extensión maravillosa que adquirió la propiedad dividida es debida a una nueva organización: la fusión de la soberanía con la propiedad, el predominio de las relaciones reales sobre las personales y la división de la propiedad en dominio directo y útil son los caracteres esenciales del feudalismo. El feudo nace de los beneficios y llega a convertirse en el más generalizado régimen de la propiedad. Subsisten otras clases, aproximándose todas ellas a la de la propiedad dividida. Se aumentan las especies de censos : ya que no es sólo el enfitéutico 83 y el reservativo 84 los conocidos, sino que aparece a fines de la Edad Media el censo consignativo, a consecuencia de las leyes que prohiben la usura. sr;

Mientras el beneficio, censo y aun feudo fueron temporales o vitalicios no se pensó en llamar propiedad al derecho de los tenedores ; mas no fué así cuando el señor perdió el derecho de recuperar en una fecha más o menos lejana los bienes, por ser estos hereditarios. Los feudos lo fueron así en Francia en el siglo IX, en Alemania e Italia en el XI y en el siguiente eran ya la regla general. Nada tiene de extraño que el poseedor que se veía con derecho a aprovechar exclusivamente los bienes, transmitirlos a sus herederos y simplemente gravada la finca o sujeto él a ciertas

83 En el siglo XIV se empleó la palabra enfiteusis para denominar otra clase de contratos agrícolas parecidos al así llamado.

84 Este censo, cuyo origen hemos reseñado al hablar de Egipto, fué también empleado desde el siglo IV en las concesiones realizadas por los emperadores romanos; mas en la Edad Media es cuando se generaliza, ya como una transformación de la enfiteusis, ya por concesiones de señores menos influidos por el espíritu de la época

85 El estar dados a censo muchos bienes de la Iglesia dió lugar a que sobre esta materia legislasen no pocos pontífices y haya cientos de decisiones de la Rota Romana.




prestaciones personales, se considerase como un verdadero propietario. De un lado esto, y de otro la distinción que hicieron los romanos de acciones directas y útiles, 86 dió lugar a que los glosadores y comentaristas medioevales de las Colecciones legales romanas llegasen a calificar el derecho del concesionario de dominio útil, por conferir todas las utilidades o ventajas reales de la propiedad, y el del cedente de dominio directo. 87

14. Edad M oderna.-Si al empezar esta edad, el robustecimiento de las monarquías absolutas da un golpe de muerte al feudalismo, ello fué políticamente, pues en la vida social ideas e instituciones feudales perduraron hasta la Revolución francesa. 88 Por ello tárdase aún bastante, dentro de esta edad, en considerar como propietario al titular del dominio útil, no siendo tampoco extraña a este retraso en la concesión, la doctrina

86 Para los romanos la actio directa era la dada para el Derecho normal y se refería a sus aplicaciones regulares; la actio utilis estaba dada utilitatis causa para los casos no previstos primitivamente y por analogía con la acci6n directa.

87 No hacemos la ·crítica de estos conceptos por ocupamos de ellos más adelante.

88 Para el estudio de la propiedad en la época feudal pueden consultarse, además de las obras de Laveleye, Laferriére, Azcárate, Letoumeau, Pepin Le Halleur. Lefort y Garsonnet, citadas anteriormente, las de Curtius, De F eudis; Raynaudi, Comprehensorium Feudale, quo tata Feodorum materia magno omnium Jureconsultorum commodo continetur; Ravennatis, In consuetudines feudorum compendium utilissimum; Isemia, In Jus Feodomm Commentaria; Baldi Ubaldi, In Feudorum usus commentaria; Naevii, Selectorum Jus Justinianeum et Feudale concernentium; Schraderi Brunsvicensis, Tractatus Feudalis; Cujas, De feudis; Monacho, Tractatus de recta Feudorum interpretatione quo difficiliores juris feudalis loci, el quaestiones, hactenus inter innumeras interpretum perple.ritates involutae; Ponte, C onsiliorum, sive Juris responsorum in cwduis ma.rimorum principium causis praesertim Feudalibusl edimm; Hevin, Quaestions féodales; Rosentall, Tractatus et Synopsis totiur Juris Feudalis; Montesquieu, El espíritu de las leyes; D' Espinay, La Feodalité et le Droit Civil franrais; Perreciot, De l' état civil des personnes et dt la condition des terres dans les Gaules, des les temps celtiques jusqu' á la redaction des Coutumes; SumnerMaine, Des causes de la décadence de la propiété féodale en France et en Angleterre; Guillotin de Corson, Usages et Droits Féodau.r en Bretagne; Odier, Esquisse du Droit F éodal; Malécot et Blin, Précis de Droit F éodal et C outumier; Salvanig, De l' usage des fiefs; Secretan, Essai sur la féodalité; Laboulaye, Histoire du droit de propiété fonciere en Occident; Hallam, Wiew of the state of Europe during the middle ages; Teti, ll Re gime F eudale e la sua abolicione; Cárdenas, Ensayo sobre la histom de la propiedad territorial de España; Escosura y Hevia, Juicio crítico del Feudalismo en España y de su influencia en el estado social y político de la N ación; Lagreze La Feodalité dans les Pyrenees; Hinojosa, El régimen señorial y la cuestión agraria en Cataluña durante la Edad Media.




justinianea que no admitía pluralidad de propietarios sobre una cosa, fuera de los casos de indivisión.

Lleva razón Planiol al pensar que en el siglo XVI el vasallo o tenedor no era aún propietario, sino poseedor de cosa ajena. Tal hecho lo atestigua Denis Dupont ( Pontanus) que vivió en dicho siglo y nos dice: «Dominium duplex est, directum et utile. Directum id est quod verum, proprium ac principale dominium est ... cui etiam directo dominio proprietatis tamtum appellatio convenit, nunquam utili»; 89 Dumoulin 90 define el contrato de feudo: «Translatio utilis dominii, proprietate retenta ... »; Cujas: 91

«Feudum est jus fundo alieno utendi fruendi.»

En el siglo xvu es cuando el tenedor del dominio útil goza la consideración de propietario. Según Hevin, 92 "el señor retiene la señoría directa, a causa de la cual tiene a la vez el homenaje, rescate, rentas y deberes, non jure servitutis, sed jure primoevo retento, seu jure dominii directi; y el vasallo tiene la señoría útil y la propiedad con las ventajas que ella contiene y no percibe los frutos por derecho de servidumbre impuesto sobre los bienes de su señor: él goza un derecho suyo: derecho de propiedad y

perpetuo". 93

Mas no termina aquí este mov1m1ento; los legistas, que estaban de parte del dueño útil, llegan a negar al del directo la condición de propietario. Ya para Pothier, el dueño directo sólo tiene el derecho de hacerse reconocer como señor por el propietario y poseedor de la heredad tenida de él, y de exigir ciertos deberes y pensión en reconocimiento de su señoría . . . El que tiene el dominio útil se denomina propietario . . . El que tiene el dominio directo se llama simplemente señor ... Este no es; es el señor útil, el que propiamente es propietario de la heredad. 94 Esta transformación en la terminología que produce la expropiación del dueño di-

89 Commentarii in Consuet. Blesenses, artículo xxxnr.

90 De Feudis, núm. 114.

91 Oh. cit., lib. r, proemium.

92 Oh. cit., IV, 18.

93 Aunque algunos escritores, como Domat (oh. cit., t. r, p. 213-214), afirmen que el enfiteuta fué considerado algunas veces como propietario en el Derecho romano, ello no lo fué nunca simultáneamente con el enfiteuticario.

94 Traité du droit de domaine de propriété, núm. 3. Véase también Chénon. Les démembrements de la propriété fonciére avant et aprés la Révolu.tion, París, 1881; Beudant, La transformation juridique de la propriété fonciere dans le droit intermédiaire, París, 1809; Planiol, oh. cit.




recto y el consiguiente desplazamiento de la propiedad, que pasa del concedente al tenedor, se realiza sin violencias ni sacudidas, sino con el poder lento de los fenómenos históricos, que dice Viollet, demostrando una vez más que el trabajo constituye sobre la materia una especie de Derecho que es título moral de dominio, como expresa Cárdenas. Este fenómeno se realiza en el siglo XVIII y antes de que se iniciase la Revolución francesa.

15. Francia.-Antes de la Revolución estaba reclamada la supresión de las tenencias perpetuas y de los censos de toda naturaleza que gravaban la tierra. En 1776 aparece una pequeña obra anónima «sobre los inconve· nientes de los derechos feudales», que alcanza hasta treinta ediciones. Se sabe más tarde que ella había sido redactada por Boncerf, e inspirada por Turgot, presentándose más que como u,n libro de polémica como un anteproyecto de reforma. El Parlamento de París ve en el libro un atentado a las leyes y costumbres de la Francia, a los derechos sagrados e inalienables de la Corona y el derecho de propiedad, y ordena que el libro sea hecho pedazos y quemado. La obra estaba sin embargo tan moderada en el fondo como en la forma; ella se limitaba a pedir la liberación de la tierra por el rescate de los derechos feudales, y a mostrar que la operación era posible y que ella sería ventajosa para todos.

Los cuadernos de. las parroquias, redactados en 1879, dieron a conocer que los labradores se inquietaban poco por las libertades públicas, mas sí. les preocupaba el régimen feudal; por el contrario, los cuadernos de las bailias, redactados por la burguesía, hablaban más de las reformas constitucionales que de la abolición de las cargas feudales. La Asamblea constituyente no se habría probablemente apresurado a abordar este formidable problama, si los acontecimientos no lo hubiesen contrariado. La toma de la Bastilla causa en los campos una inmensa resonancia·; una verdadera jaquería estalla, los labradores acuden a los castillos, destruyen los archivos, no sin quemar aquéllos algunas veces y asesinar a sus dueños. La Asamblea vió que la fuerza pública era imponente para reprimir los desórdenes. En la sesión de 4 de agosto el vizconde de Noailles y el duque de Aiguillon excusan a los campesinos y proponen que todos los derechos feudales sean redimidos. El entusiasmo producido por el discurso del diputado bretón Le Guen de Kerengal hacen inútiles las reflexiones de Dupont (de Nemours) para impedir la votación de estas proposiciones. En algunas horas desaparece un régimen territorial que había tardado tantos siglos en constituirse. Después de 1789 la propiedad plena, análoga al antiguo dominium romano, es la única que existe en Francia, y la ley no concede como pro-




cedente de arriendo más que dos formas de arrendamiento: el louage a ferme y el metayage. 95

La Asambla legislativa abolió lo que había respetado la constituyente, sentando una presunción contraria a la establecida por ésta, o sea. que todas las cargas territoriales eran feudales, mientras no se demuestre lo contrario por los señores. Por cierto que en esta ampliación realizada por la Asamblea legislativa se suprimió indebidamente el llamado domaine congeable o convenant, institución que consiste en retener el propietario el dominio del suelo y adquirir el colono los edificios y la superficie pagando una renta, pudiendo hacer mejoras en la finca, sin que se le pueda despedir sino mediante la previa indemnización por esas mejoras. Esta clase de dominio no tenía origen feudal 96 y por ello fué restablecido por el Directorio, existiendo aún en algunas comarcas de Bretaña. 97

Finalmente, la Convención completa la obra de las Asambleas constituyente y legislativa decretando, en 17 de julio de 1793, el aniquilamiento del feudalismo, y haciendo quemar los títulos y documentos en que se basaban los derechos de los señores. La reacción que representa el Directorio corrigió algunas extralimitaciones. 98

95 Doniol, La Révolution fran,aise et la Feodalité, París, 1883 ; Chénon, ob. cit.; Planiol, ob. cit.

% Dufail cree existía ya en la Galia céltica; mas al hablar, incidentalmente, de esta cuestión en la época romana nos hicimos eco de tales hipótesis, que consideramos exageradas. (Véase Garsonnet, ob. cit., p. 31).

97 Azcárate, ob. cit., t. r., pp. 144-45, t. II, 329-31.

98 Se dice sistemáticamente que la Revolución obró respecto a la propiedad, como en todo, con criterio individualista. Reconociendo el predominio de esta tendencia creemos, sin embargo, que se juzga con exageración. La supresión de la propiedad dividida en la Revolución francesa se efectuó no por principios individualistas, sino por entenderse lo requería la conveniencia pública. La Francia de fines del siglo xvnr estaba compuesta de las más heterogéneas tendencias; recuérdese que se condena al fuego la obra de Boncerf y pocos años después lo es igualmente los títulos de los derechos cuya supresión aquel pedía. Dentro de la Revolución se da la misma oposición en las ideas. Generalmente vencen los individualistas; mas los Morelly, Mably, Brisot de \Varville, etc., se distinguen por sus ataques a la propiedad. Robespierre pensaba consignar en la Constitución de 1792 que la propiedad era el derecho de todo ciudadano a disfrutar la porción de bienes que le asegura la ley, cosa bastante diferente de lo expresado en los arts. 2• y 14 de la famosa declaración de los derechos del hombre. Saint-Just extremó las opiniones de su maestro. Marat abogó enérgicamente porque se impusiese un límite a la adquisición de tierras y capitales. Mas se dirá que de Platón a acá no se ha agostado la planta del comunismo, no faltando en toda ocasión filósofos que lo defiendan, ello es cierto, pero en esta ocasión no se reduce todo a simples declaraciones. Babeuf no' sólo escribió en su periódico "El Tri-




Como la enfiteusis no tiene carácter feudal, ella fué objeto de la ley de 18 de diciembre de 1790, que reduce su más larga duración a noventa y nueve años o tres generaciones. Las leyes de 9 Messidor del año III y 11 Brumario del año VII colocan la enfiteusis aliado del usufructo. El Código Civil francés no menciona la enfiteusis, 99 reconoce, sin embargo, el censo reservativo (artículo 530), el consignativo (renta perpetua, artículo 1909 y siguientes) y el vitalicio (renta vitalicia, artículo 1968 y siguientes). Aquel silencio dió lugar a que se discutiese si se admitía o no la enfiteusis en Derecho francés y cual era su naturaleza. 100

Por último, el Código rural contiene en el título V del Fbro 19 una reglamentación completa de la enfiteusis, que es ley desde 25 de junio de 1902. Por ella, sólo puede constituirse sobre inmuebles, es susceptible de hipoteca y necesariamente temporal, no pudiendo exceder de noventa y nueve años.

16. Bélgica.-El Código Civil belga contiene las mismas disposiciones que el francés, mas por leyes de 10 de enero de 1824 se reglamentó el derecho de superficie y enfiteusis. El primero no podrá establecerse por un término que exceda de cincuenta años, salvo la facultad de renovarlo; al expirar este derecho, la propiedad de los edificios, obras o plantaciones pasa al dueño del predio, a condición de reembolsar el valor actual de estos objetos al propietario del derecho de superficie, a menos que al tiempo de su constitución existiesen y no hubiese abonado su vaJor el adquirente (artículos 4Q, 69 y 7Q de la ley de 10 de enero de 1824 sobre el derecho de superficie). El segundo es un derecho real que consiste en tener el

huno del pueblo" y fundó la secta de los iguales, sino que provocó una revolución. El mismo hecho de haber prescrito la Convención que ~ería condenado con la pena de muerte todo el que propusiera una ley agraria, prueban el temor que había de que se impusiesen tales tendencias. Finalmente, nada de individualista tiene la aceptación, hecha por la Constituyente, de la doctrina del dominio eminente, sin más que atribuir a la Nación o al Estado ese derecho que antes se atribuía al rey. Si se acusó preponderantemente la nota individualista, fué no poco debido a las exageraciones en que incurrieron las escuelas y partidos anteriores. (Véase Sudre, Historia del comunismo ; Gutiérrez, Influencia que en todos tiempos ha ejercido el derecho de propiedad y los fines importantes que hoy está llamada a cumplir.)

99 A propuesta del Cónsul Cambacéres se discutió en el Consejo de Estado la conveniencia o no de conservar el censo enfitéutico : en favor se pronunciaron Cambacéres, Malville y Pelet, en contra Tronchet, Portalis, Bigot-Préameneu, Napoleón, Bérenger, Defermón, Jollivet y Regnaud. (Discussion du Conseil tl'Etat el du Tribunal sur le Cocle civil, avant la rédaction définitive de chacutJe des lois qui le composent, París. 1841.)

100 Tocilesco, Etude sur l'emphytéose, París, 1883.




pleno goce de un inmueble perteneciente a otro, no pudiendo establecerse por un plazo que exceda de noventa y nueve años ni que baje de veintisiete (artículos 1 Q y 29 de la ley de 10 de enero de 1824 sobre el derecho de enfiteusis). Aunque en Bélgica, como en Francia, han desaparecido de la legislación las designaciones de dominio directo y útil, algunas sentencias emplean esta terminología (como las de 6 de enero de 1873 y 15 de julio de 1882 del Tribunal de Bruselas).

17. H olanda.-El Código civil de Holanda reproduce el texto de las leyes belgas citadas (artículos 758 a 783), sin otras alteraciones, en cuanto al derecho de superficie, que la que ningún propietario podrá hacerlo cesar antes de los treinta años, salvo acuerdo en contrario (artículo 766); y, con relación a la enfiteusis, el no decirse nada respecto a su duración, y negar al enfiteuta el pago del valor de lo que hubiese edificado, obrado, construido o plantado en la heredad ajena, y se halle sobre el terreno al acabarse la enfiteusis (artículo 733), derecho que, por el contrario, se reconoce en la ley belga. 1o1

18. ltalia.-En este país ha tenido gran aplicación y arraigo la enfiteusis y demás formas censales, a causa de no haberlas confundido nunca con los feudos (no obstante haber nacido de éstos bastantes enfiteusis) y haber sido reglamentados con prudencia. 102 Si el Código albertino nada dice de la enfiteusis, no sucede así con los de Parma, Dos Sicilias y sardo. En vista de estos antecedentes y la historia del libello, 103 el Código Civil italiano de 1865 reconoció aquella institución, aunque se trató en el Senado de suprimirla, definiéndolo como un contrato por el cual se concede a perpetuidad o temporalmente un predio con obligación de mejorarlo y pagar una prestación anual, determinada en dinero o en especie (artículo 1556). Se admite la facultad de redimir (artículo 1564), mas no el derecho de prelación (jus prolimiseos) a favor del concedente en la enajenación, de suerte que, como dice Del Giudice, 104 vino a ser como en ningún tiempo

101 También regula el Código holandés los censos reservativo (artículo 784 y siguientes) y consignativo (artículo 1807 y siguientes), y habla de otro que denomina beklemming, especie de arrendamiento que está en uso en la provincia de Groninga.

102 Pedro Leopoldo de Toscana reguló la enfiteusis suprimiendo Jos derechos de tanteo y retracto, prohibiendo la alteración del canon, y facultando al enfiteuta para redimir y enajenar su derecho.

103 Cujas cree que el libellus es un contrato especial, descrito ya por el emperador León en sus Novelas. Por el contrario, Garsonnet dice que no difiere en nada de la enfiteusis, (ob. cit., p. 263).

104 Enciclopedia jurídica, p. 130, Madrid, 1885.




este derecho un jus dominii proximum. 105 También reconoce este Código los censos reservativo y consignativo (artículo 1778 y siguientes), que denomina en general con el nombre de rentas. 106

19. PortugaJ.-El Código Civil portugués trata extensamente de la enfiteusis, aforamento o emprazamento (artículos 1653-1705), contrato que dice existe cuando el propietario de un predio trans~iere el dominio útil a otra persona, obligándose ésta a pagarle anualmente cierta pensión determinada llamada foro o canon (artículo 1653). Admite el censo consignativo (artículos 1644-1652), prohibiendo para en adelante el reservativo; los que se contraigan bajo este nombre serán tenidos por enfiteusis ( artículo 1707). 10 7

20. Suiza.-El Código Civil suizo de 1912, sólo se ocupa del documento de renta, que es un crédito constituído en carga prediai sobre un inmueble, o sea nuestro censo consignativo. Los inmuebles rurales, las casas y los solares, son las únicas fincas en que puede imponerse, no pudiendo el capital exceder de las dos terceras partes del valor en renta del suelo, más la mitad del valor de los edificios ; si se trata de inmuebles urbanos de las tres quintas partes del valor medio entre el de la renta y el del suelo y los edificios. En general se confunde la reglamentación dada a este documento de renta con el de la cédula hipotecaria (artículos 847 ~ 874). 108

21. Alemania.-La doctrina de la propiedad dividida es verdaderamente germana. Por este motivo hubo de rechazarse el concepto de propiedad del Derecho romano al tiempo de la recepción de este Derecho en Alemania. Desde antiguo se aplican allí las denominaciones de O berigentum (super propiedad) o Grundeingentum (propiedad principal) para designar

105 La ley de 8 de julio de 1883, sobre mejoramiento del campo romano, tiene carácter enfitéutico, e igualmente la de 2 de julio de 1896.

106 Puede consultarse la obra de Valori, Delle prestazioni enfiteutiche "elle varíe partí á'ltalia, Torino, 1909.

107 Con más razón pudiera haber denominado censo reservativo a lo que llama enfiteusis, ya que como derechos especiales de ésta sólo conserva el de preferencia (tanteo), no hablando de retracto, ni de comiso y prohibiendo el laudemio y demás recargos extraordinarios y fortuitos en los contratos posteriores a la promulgación del Código.

108 En los Códigos cantonales se disponía: en el del Tessino, la admisión de la enfiteusis y de la distinción del dominio directo y útil; el de Zurich, prohibía gravar la propiedad territorial con cargas reales perpetuas, declarando redimibles las existentes ; y el de Vaud, admite el censo consignativo, mas nada dice de la enfiteusis.




el dominio directo, y el de Untereigentum (infra propiedad) o Nutzungseigentum (propiedad de uso, accesoria, secundaria o subordinada) para señalar el dominio útil. El primero es un «derecho a la sustancia» o Proprietat; el segundo una coparticipación en la Proprietat y el derecho de utilizar. 109 Cuando se demostró, en tiempos más recientes, que la propiedad dividida no era romana, la abandonaron los romanistas, y no sólo la proscribieron del Derecho romano sino que negaron tuviese existencia en los demás derechos. 110 No pocos germanistas se sometieron a las pretensiones de los romanistas y negaron también en el Derecho alemán un lugar a la propiedad dividida. 111 Por el contrario, el ilustre catedrático de Berlín, Gierke, como buen germanista, condena esta forma de proceder, impropia de una ciencia jurídica libre de preocupaciones. 112

El Código prusiano de 1794, en su sección 'CI-, tít. 11, parte 1~, reconoce y define la enfiteusis. Para completar las reformas iniciadas por Federico Guillermo con la ley de 9 de octubre de 1807 se dictó la de 14 de septiembre de 1811. Por ella, al colono que tenía un derecho de carácter hereditario se le declaró propietario de la tierra. que cultivaba, cualquiera que fuese su extensión, previa indemnización a los señores; se concede un plazo de dos años para que lleguen éstos y los colonos a un acuerdo, y después de enumerar los derechos de los unos y de los otros, se establece como indemnización para aquéllos la cesión a los mismos en pleno dominio de la tercera parte de la tierra poseída por los cultivadores, siendo de notar que cuando pasa la extensión de la heredad de cincuenta morgen 113

la indemnización se lleva a cabo en tierras, y cuando es menor con el pago de una renta.

Si el colono sólo tiene un usufructo vitalicio, temporal o precario, ha de entregar como indemnización al señor la mitad de la tierra. En los arrendamientos hereditarios pueden conmutarse los servicios en renta y redimirse ésta a razón de cuatro por ciento. Otras leyes posteriores preparan

109 Gierke, Deutsches Privatrecht, t. u, PP. 370-71, Leipzig, 1905.

110 El primer ataque partió de J. C. G. Budeaus en su obra De la distinción que se ha hecho entre la propiedad directa y útil, Zepernick, Sammlung, IV, núm. 4, p. 61 y sigs. También la combatió Thibaut en su V ersuche.

111 Entre ellos se encuentran Duncker, Gerber y Stobbe.

112 Ob. cit., t. u, .p 372. Forster y Eccius para el Derecho prusiano, Unger, Randa y Krainz para el austríaco y Erdmann para el báltico, utilizan los conceptos de propiedad dividida.

113 Equivalente a unas 27 áreas.




la definitiva en esta materia, que es de 2 de marzo de 1850. Esta abolió el dominio directo de los señores sin indemnización, viniendo así a convertirse en propietarios todos los terratenientes, conmutándose los servicios y prestaciones de costumbre en rentas fijas, las cuales se hicieron forzosamente redimibles, ya entregando un capital equivalente a la renta de dieciocho años, o ya pagando un cuatro y medio por ciento durante cincuenta y seis años y medio, o un cinco durante cuarenta y uno y medio, sobre un capital igual a la suma de las rentas de veinte años. También dispone que la transmisión del dominio de bienes raíces por sucesión mortis causa sólo pueda hacerse de la plena propiedad. 114 Esta legislación se aplicó más tarde a otras comarcas no sometidas al Landrecht prusiano.

La ley bávara de· 4 de julio de 1848, veda terminantemente la concesión de la propiedad con la reserva del dominio directo (artículo 17). Y en general, pudiera decirse, con Morier, 115 que la única idea que ha inspirado la legislación agraria en Alemania durante el pasado siglo, ha sido la de extirpar la doble propiedad, sustituyéndola con los plenos e ilimitados derechos de la posesión alodial.

El Código Civil alemán de 1900 no se ocupa de la propiedad dividida. En cambio no sólo respeta la propiedad dividida existente sino que faculta al Derecho de los Estados para que permitan la división de la propiedad en lo sucesivo y en la extensión que hasta ahora tenía. Según Gierke, se reconoce hoy una propiedad dividida por derecho general solamente en el Lehen (feudo) y en ciertas clases de bienes de labradores, y por derecho particular también en otros casos, especialmente en los fideicomisos familiares 116 En parte se utiliza también esta propiedad en el derecho minero. El der('cho báltico reconoce propiedad útil al Erbpfandbesitzer (poseedor de prenda por herencia). El derecho local de Mecklemburgo reconoce dominio útil en el beneficio de mina propia, en el derecho de feudo y de enfiteusis. En Brema se habla de propiedad dividida en los bienes de colonos y de censo enfitéutico. Por lo general el objeto de esta propiedad es un fundo o un predio, y por extensión un patrimonio de predios que presenta caracteres bien marcados de patrimonio singular (S ondervermogen.). A los predios se equiparan los derechos sobre inmuebles; siendo

114 Azcárate, ob cit., t. u, pp. 278, 350-51; Gierke, ob cit., t. II, p. 373. 115 Systems of lana in various countries, 2• edic., p. 405.

116 Según el art. 59 de la ley de Introducción del Código Civil, continuarán vigentes las disposiciones de las leyes de los Estados sobre los fideicomisos de familia y los feudos, incluso los alodiales y los dominios familiares.




también posible una propiedad dividida sobre un patrimonio singular de bienes muebles, como ocurre en el feudo y fideicomiso de dinero. 117

Aunque el Código Civil del Imperio no hable de propiedad dividida, si trata expresamente del derecho de superficie (artículos 1012-1017). 11s

No menciona los censos, más regula las instituciones similares que llama deuda y renta territorial (artículos 1191-1203) .

22. Austria.-El Código Civil austriaco de 1812 es muy explícito en esta materia. El derecho a la cosa en sí, unido en una -sola persona con el derecho a sus productos, constituyen la propiedad plena e indivisa. Si uno solamente tuviese un derecho a la sustancia, y otro el derecho exclusivo sobre los productos de ésta, se considerará dividido y no pleno el derecho de la propiedad, así para uno como para otro. El primero se llamará propietario directo, y el segundo propietario útil. Todas las demás clases de limitaciones que se derivan de la ley o de la vol.untad del propietario, no harán menos plena la propiedad (artículos 357 y 358).

Nace la separación del derecho a la sustancia, y del derecho a sus productos (dominio directo y dominio útil), ya de las disposiciones del propietario, ya de las de la ley. Según las diferentes relaciones existentes entre el propietario, ya de las de la ley. Según las diferentes relaciones existentes entre el propitario directo y el útil, se llamarán los bienes cuya propiedad esté dividida, bienes feudales, arrendamientos hereditarios y enfiteusis (artículo 359).

Los arrendamientos hereditarios y la enfiteusis se regulan en el mismo Código (artículos 1122-1150), diferenciándose en que los primeros consisten en un contrato en virtud del cual se le da a alguno, a título hereditario, la propiedad útil de un predio, a condición de que deba compensar las utilidades anuales con una retribución también anual en dinero, proporcional a la renta en frutos o en servicios prestados; mas cuando el contrato sólo obliga al poseedor del predio a pagar una pequeña retribución en reconocimiento de la propiedad directa, ello se llama enfiteusis (artículos 1122 y 1123).

Los feudos se regían por disposiciones de leyes especiales, mas a mediados del pasado siglo se suavizaron y pusieron límites a los derechos feudales, terminándose por proclamar la libertad de la propiedad y la igualdad civil en la Asamblea nacional de Viena, el año 1848.

117 Gierke, oh. cit., t. II, p. 373-74.

118 En Mecklemburgo se llaman Piidner a los campesinos propietarios de casas situadas en terrenos de otro.




En el Austria oriental existían los llamados confines Militares, constituidos por cesiones de terreno, a lo largo de ambas orillas del Danubio, hechas por el soberano con carácter perpetuo e irrevocable, en cambio del servicio militar. Hasta 1850 sólo eran usufructuarios, en esta fecha el emperador les concedió la propiedad, pero todo ello desapareció por virtud de las Ordenanzas de 8 de junio de 1871 y 9 de mayo de 1872, ratificadas por otra de 1873.

23. Países del sudeste de Europa.-En Hungría casi todos los bienes estaban como en feudo, hasta que fueron suprimidos por la Constitución de 1848, completándose su ruina por leyes de 1873 y 1896.

El Código Civil de Rumania conserva la enfiteusis (artículo 415), pero prohibe la constitución de ella en lo sucesivo. Las que subsisten son sometidas al régimen establecido por los antiguos Códigos de Valaquia y Moldavia.

El encontrarse en Rumania la mayor parte de la tierra en manos de unos pocos grandes propietarios, los cuales arrendaban sus fincas a intermediarios, que a su vez lo hacían a los colonos por precios mucho más elevados que los que ellos satisfacían, dió lugar a gran malestar y frecuentes protestas de los campesinos. La legislación trató de poner coto a estos abusos y finalmente, un Decreto de diciembre de 1918, ordenó la expropiación de las tierras necesarias para satisfacer las necesidades mínimas de la población agrkola.

Según Ibn-Arfa, el habus de Turquía es la donación del usufructo de una casa por todo el tiempo que dure. La nuda propiedad continúa siendo del donante durante la vida y ficticiamente después de su muerte.

El Código Civil de las islas Jónicas de 1841 regula (artículos 1651 y sigs.) la enfiteusis y el censo, perpetuos y temporales, aunque nunca por menos de veinte años, con derecho de tanteo, pero no de laudemio, y con comiso por falta de pago de la pensión durante tres años. En ambos se transmite el dominio útil, y sólo se diferencian en que el enfiteuta tiene la obligación, que no alcanza al censatario, de mejorar la finca.

24. Rusia.-En Rusia se admitió la distinción del dominio en directo y útil. 119 El Emperador Alejandro 11 dictó el ukase de 3 de marzo de 1861, por el que alcanzaron veintidós millones de aldeanos no sólo la libertad, sino la propiedad de la parte del suelo que cultivaban, pues hicieron suyas la casa en que habitaban, la tierra aneja y, además de ésta, la bastante para que pudiera sostenerse una familia. Igual reforma se realizó para Po-

119 Lehr, Eléments de droit civil russe, pp. 282-284, París, 1890.




Jonia por cuatro ttlwses dictados en 1864, quedando los aldeanos conver-' tidos de usufructuarios en propietarios, y desapareciendo la corbea, rentas pecuniarias, prestaciones en granos y demás cargas que sobre aquéllas pesaban. 120 El ukase de 4 de noviembre de 1905, en su artículo único, dispone que desde }9 de enero de 1906 los antiguos siervos de los señores, de los heredamientos y del Estado no satisfarán más que la mitad del censo anual correspondiente a las tierras adquiridas, y desde igual fecha de 1907 quedará completamente suprimido dicho censo.121 El Código Civil báltico de 1864 regula el que él llama arrendamiento hereditario, contrato muy análogo a la enfiteusis, por el que el propietario de un inmueble lo entrega a perpetuidad o por un cierto número de generaciones, en cambio de un canon anual.

25. Suecia.-Hay tierras sujetas al pago de una renta, lo que establece una especie de dominio directo a favor del acreedor, el que tiene derecho al disfrute de ciertos árboles, el de retracto en ciertos casos, carácter de acreedor privilegiado para el cobro de las rentas atrasadas con el valor de la finca y la facultad de ser oído en los litigios sobre la propiedad del inmueble. 122

26. Gran BretaFia.-Después de la desaparición del feudalismo, se emplearon poco las formas de aprovechamiento que se asemejan a la propiedad dividida. Si los propietarios de extensos territorios hubiesen empleado este régimen de propiedad, quizá se hubiese evitado el que la crisis agraria de este país llegase hasta fines del siglo xrx. Los arrendamientos, y ellos sin garantías y en malas condiciones para los colonos, han sido la fórmula general de cultivo. Rompiendo con el característico principio inglés de la libre contratación, las rentas se han fijado por la costumbre y la producción de la finca, apreciada por peritos, en vez de por la libre concurrencia a que estaban sometidas ; el arrendatario tiene derecho a que se le indemnicen las mejoras; en ciertos casos se concede el carácter de hereditario al derecho del poseedor o se le faculta para redimir, convirtiéndose en propietario. Se autoriza a ciertos organismos locales para expropiar las propiedades particulares, con el fin de repartirlas entre labradores· necesitados u obreros de ciudades que necesiten alojamiento. Por virtud

120 Azcárate, ob. cit., t. n, pp. 370-374.

121 Existía en Rusia una organización parecida a los confines militares de Austria, creada en 1821 por Alejandro l.

122 También en este reino se ha dado una institución análoga a Jos confines militares de Austria y Rusia.



42 GABRIEL BONILLA M¡J.RIN

de estas reformas, o se ha llegado a una propiedad libre, o a arrendamientos muy semejantes a las formas censales. Numerosas disposiciones se dictaron a este efecto para Inglaterra, Escocia e Irlanda, 123 especialmente de 1880 a 1890. LfJ Small Holdings and. Allotments Act de 1907 ha dado más resultados prácticos que algunas de las leyes anteriores. 124

27. España.-Aunque se haya discutido acerca de si en España existió o no el feudalismo, es indudable que, aunque con posterioridad a otros países y con el carácter de incompleto que le da Secretan, se estableció entre nosotros, generalizando el régimen de propiedad dividida.

Siguiendo la doctrina romana, las Partidas regulan la enfiteusis. Según la ley 28, -tít. 8Q, Part. v, «contractus emphyteuticus en latín tanto quiere dezir en romanze, como pleyto o postura, que es fecha sobre cosa rayz, que es dada a censo, señalado, para en toda su vida de aquel que la recibe o de sus herederos, o segun se auiene, por cada año». En esta misma ley se dice que «este pleyto es semejante mas a los Zagueros, que a otro contrato ninguno»; más según otras «Emphyteosis ... quiere tanto dezir, como enajenamiento que se faze como en manera de vendida» (ley 1 '~-, tít. 14, Part. 1) y «derechamente non puede ser llamada (la enfiteusis) vendida, nin arrendamiento, como quier que tiene natura en si de ambas a dos» (ley 3'~-, tít. 14, Part. 1). También se habla en este Código de enfiteusis en que ha de entregarse una cantidad de presente (última ley citada), cuota que en algunas localidades era conocida con el nombre de guantes; de arrendamientos hereditarios, para siempre (ley 19, tít. 89, Part. v) ; y, en uno de los formularios de concesiones, por tres generaciones, pero todo se expone sin detallar y dando lugar a no pocas dudas.

Las Partidas no introdujeron en España la enfiteusis, pues ésta existía sustancialmente desde mucho antes que rigiera en Castilla el Código

123 Discútese acerca del parecido entre la situación del colono irlandés y el forero gallego. Es indudable que esta analogía era mayor antiguamente que en la actualidad. En Irlanda, un bill de 1860 concedió al enfiteuta el derecho de retirar las mejoras realizadas o ser indemnizado por el dueño directo, pero siempre qt¡e hubiesen sido autorizadas por éste;. en 1870 se amplió el derecho a la indemnización a ciertos casos y aunque no se hubiesen hecho las mejoras con autorización; las aspiraciones de los colonos fueron condensadas en el llamado programa de las tres F F F:

Fixity of tenure (fijeza en la tenencia o posesión). Fair rents (fijeza en las rentas). Free sale (libre enajenación del dominio útil). Un bill de 1881 sancionó algunas de estas justas demandas de los colonos.

124 Véase Hasbach, History of the english Agricultura/ Labourer, 1908; Gonner, Common Land and Enclosure, 1912.




alfonsino. La verdadera enfiteusis de España fué, según Cárdenas, 125

el establecimiento de solariego, que con diversos nombres y distintas formas, según los reinos y los tiempos, corresponde a los diferentes períodos del desenvolvimiento histórico de la renta territorial. Uno de los modos más usados en España de utilizar las tierras era darlas a collazos que las poblaran y cultivaran, a veces sin pagar por ellas renta ni infurción alguna, y prestando tan sólo la fidelidad y los servicios de vasallaje; a veces pagando una pensión módica en reconocimiento del dominio directo. Ninguna diferencia sustancial existía entre el censo solariego y el enfitéutico, por más que el sutil V elázquez de A ven daño procurara encontrarla. El primero arranca por lo menos desde la reconquista, sino es que ya era algo parecida a él la propiedad que los romanos tributarios conservaron en sus tierras después de la invasión de los visigodos: siguió luego rigién

dose por las costumbres y fueros locales y, puestas en ejecución las Partidas, solamente a falta de convención, de fuero y de ley comprendida en el mismo Código, acerca de los solariegos, eran aplicables las reglas relativas a la enfiteusis.

Aunque la enfiteusis fuese expuesta en las Partidas como una incidencia del arrendamiento y sin dedicarle un título especial, no debe pensarse que fué contrato poco empleado. Lo fué bastante, y no sólo por iniciativa privada, sino también por el favor que le prestó el gobierno. Así, en la repoblación de la Alpujarra, por consecuencia de la expulsión de los moriscos, habiendo fracasado el sistema de arriendos y cultivo directo por la Real Hacienda, se echó mano de la enfiteusis, reservándose el monarca el dominio directo. Igualmente se empleó en la colonización de Sierra Morena y creación de la villa de Encinas del Príncipe. Por la Real Provisión de 15 de marzo de 1791 el Estado da tierras de dominio privado a censo enfitéutico en la provincia de Salamanca. 126 Otras, pertenecientes al Real Patrimonio, se enajenan en esta forma 127 y por revoluciones de los años 1837, 1851 y 1852, se han cambiado en contratos enfitéuticos los arrendamientos de bienes nacionales anteriores a 1800. Unido todo ello a que, como advierte Cárdenas, 128 al perder el feudalismo su carácter político, para convertirse en institución privada, las heredades de solariego vinieron a

125 Ensayo sobre la historia de la propiedad territorial en España, t. rr, p. 331.

126 Costa, Colectivismo agrario en Espaiia, p. 286 y siguientes.

127 Estas enfiteusis se regían por la Instrucción de 13 de abril de 1783, mandada observar por la R. O. de 21 de septiembre de 1828.

128 Ob. cit., t. II, P. 112.




ser predios enfitéuticos. 129 La desamortización con los decretos de 1836 y las numerosas disposiciones que se dictan desde la ley de 19 de mayo de 1855 al decreto de S de junio de 1886 reducen o facilitan la disminución de los censos. 130 El proyecto de Código Civil de 1851 sólo permitía los censos consignativo y reservativo (artículo 1547).

El Código Civil vigente, separándose del proyecto de 1851, nos habla de enfiteusis, dominio directo y útil, comiso, laudemio, tanteo, retracto, etc., que será objeto de estudio más adelante.

Pocas noticias suministran las leyes respecto al censo reservativo. En la Novísima Recopilación se hace mérito de él, siendo su más antigua disposición la de la ley 9:¡¡., tít. 15, lib. x, dictada por Fernando VI en el año 1750. Sin embargo, su uso fué en España, como en otros países, muy frecuente; y quizás por algunos abusos que se permitieron, a ejemplo de los señores territoriales que solían imponer gravosas condiciones, como dice Salas 131

lamentándose de este mal en los de Valencia, fué necesario fijar los derechos de las personas que intervinieran en su, imposición. 182 Y a hemos dicho que lo admitía el proyecto de Código Civil de 1851, e igual sucede en el vigente. 133

Los tratadistas, siguiendo a Bartolomé de Albornoz, 184 fijan en el año 1492 los primeros vestigios del censo consignativo en Castilla. Goza

129 En la obra de Vizcayno (Los estragos que causan los censos, facilidades y medios de su extinción, Madrid, 1776, pfo. 75 y sgs. y 230) pueden verse algunos datos acerca del valor que representaban los censos.

130 Pero aun después de las principales leyes de la época desamortizadora que hicieron variar la condición de los censos, é5tos siguieron estableciéndose en gran número, como lo prueba el que, según la estadística del Registro de la propiedad publicada en 1888, en el trienio de 1874-76 se constituyeron 8276 censos.

131 Citado por Gutiérrez, Estudios fundamentales sobre el Derecho civil espaiiol, t. II, p. 638.

132 Como en el censo enfitéutico, también se constituyó algunas veces por di5posición de la autoridad, como ocurre en la ley 7•, tít. 19, lib. III, Nov. Rec., que obliga a los habitantes de Madrid que posean edificios ruinosos, a reconstruirlos dentro del término de un año o a entregarlos a censo reservativo.

133 En la ley de colonización interior de 30 de agosto de 1907, se dice que en los montes que sean propiedad o de aprovechamiento común de los pueblos, los· lotes vendidos con arreglo a las condiciones exigidas en el artículo 39 de dicha ley se adjudicarán a censo reservativo, abonándose por el censatario al pueblo, en concepto de canon, 2% del valor en que se hubiera tasado el terreno. El censatario puede redimir el censo y la cooperativa ejercitar los derechos de tanteo y retracto (artículo 59

, reglas 5• y 7').

134 Arte de los contractos, fol. 109, Valencia, 1573.




de próspera vida en sus comienzos, no obstante las restricciones que impusieron las leyes de la usura; en los tiempos modernos ha decaído por la competencia que le hace el préstamo hipotecario. 135 En los capítulos 1 Q y 39, tít. vn, lib. IV del Código Civil se contienen las disposiciones sobre esta materia.

Por último, la legislación española también reconoce el derecho de superficie, derecho que surgió por las mismas causas y se desarrolló del propio modo que la enfiteusis, pero con el fin de fomentar las edificaciones y plantaciones. El Código Civil sólo lo menciona en el pfo. 39 del artículo 1611, párrafo que fué añadido en la edición reformada y es una reproducción de lo dicho en la Base 26 de la ley de 11 de mayo de 1888. La Ley Hipotecaria también lo considera susceptible de hipoteca (artículo 107, pfo. 59 ).

Expondremos sucintamente el estado de los censos en las llamadas legislaciones forales. En Cataluña se conocen los siguientes: enfitéutico, consignativo, que algunos confunden con el censal, 136 reservativo, violario y vitalicio. La enfiteusis, el revessejat y la rabassa marta son las variedades del censo enfitéutico, conocidas en general con el nombre de establecimientos desde la expulsión de los moros. La enfiteusis es una ele las instituciones más típicas de Cataluña, habiendo influído no poco en su gran aplicación el mayor arraigo que tuvo en aquella región el feudalismo y el que, como dice Madoz, el territorio del antiguo principado, por lo general áspero y fragoso, requería un cultivo intenso, y sólo podía conseguirse elevando al bracero a la condición de colono con la esperanza de llegar a ser propietario. Rcvessejat significa hecho al revés, y consiste en que el dueño de una finca libre concede el dominio directo de la misma a otra persona, reservándose el útil. La rabassa marta (raíz muerta) o establecimiento a primeras cepas es considerada como una enfiteusis temporal, por cuya virtud el dueño del suelo cede su uso para plantar viñas por el tiempo que vivieren las primeras cepas (unos cincuenta años), pagándole al concesionario una pensión anual en frutos o en dinero. 137

135 Con anterioridad a este censo aparecieron los llamados juros, censos de carácter público que comisten en una renta anual, a cargo de las del Estado, pagada en dinero o en especie, en recompensa de servicios o capitales prestados por los vasallos.

136 Según Durán y Bas esta semejanza es más aparente que real, pues el censal es un derecho de carácter personal. (Memoria acerca de las instituciones del Derecho civil de Cataluña, pp. 113 y 156 y sigs. Barcelona, 1883).

137 Este contrato ha pasado al derecho común (de Castilla), regulándolo el artículo 1656 del Código Civil.



46 GABRIEL BONILLA MARJN

Los cuarteros (cu.arter, a veces quinter y sisané) de Cataluña vienen a tener un derecho muy parecido al del enfiteuta, llamándose así al que toma a su cargo el cultivo de una extensión de tierra con obligación de pagar al dueño, que se la establece a perpetuidad, la cuarta parte de los frutos. 138

En Aragón existen los censos enfitéutico o tributación, reservativo,

consignativo o gracioso y violario. En Navarra el enfitéutico, reservativo o zes y consignativo. En Baleares el enfitéutico o alodial, reservativo, consignativo, vitalicio y algunos añaden el común o por general obligación. El derecho de Vizcaya no contiene disposiciones sobre esta materia, por lo que rige el Código Civil.

Aunque el reino de Galicia no ha tenido legislación especial, algunas institudones a que ha dado vida el derecho consuetudinario han llegado a tomar estado legal. Tal sucede con el foro, forma de propiedad dividida que nació en la época de la reconquista y rige gran parte de la propiedad de Galicia, Asturias y León. El derecho del forero era temporal, mas se introdujo la costumbre de que el aforante renovase indefinidamente la concesión. N o todos así lo practicaron, causando ello las protestas de la población agrícola que acudió al monarca para que acordara la renovación forzosa de los foros. Como se aumentasen desmesuradamente las demandas de despojo, se instruyó expediente de renovación de foros por el Consejo Real, dictándose con carácter interino la Real Provisión de 11 de mayo de 1763, por la que se mandó se suspendiesen las demandas de despojo. Esta resolución, aplicable sólo a Galicia, se hizo extensiva en 28 de junio de 1768 al principado de Asturias, provincia del Vierzo y demás del reino. Se dan reglas para la redención del foro en la ley de 20 de agosto de 1873, modificada por otra de 16 de septiembre del mismo año, declaradas en suspenso por R. D. de 20 de febrero de 1874.

138 Estasen, Derecho consuetudinario de Cataluiía, "Revista general de legislación y Jurisprudencia'', t. 103. Pueden verse, a más de los tratados sobre derecho general español, foral y especial de Cataluña, las siguientes obras: Tos y Urgellés, Tratado de la cabrevación según el derecho y estilo del Principado de Cataluña, Barcelona, 1826; Colegio de Notarios Públicos Reales de Barcelona, Tratado de Laudemios, de la Fadiga y de la Amortización, Barcelona, 1853; Selva y Font, Importancia de la enfiteusis, principalmente en Cataluña, Manresa, 1888; Gallardo y Martínez, Condición jurídica de la actual enfiteusis catalana, Barcelona, 1890; Santamaría, La rabassa marta y el desahucio aplicado a la misma, Barcelona, 1893 ; Llorens y Pallejá, Del derecho de laudemio en la enfiteusis de Cataluña, Barcelona, 1901.




A pesar de haberse presentado algunas proposiciones y proyectos de ley 139 la cuestión continuó en pie y tal como quedara resuelta en el siglo xvnr, pues el Código Civil, reproduciendo lo dicho en la base 26, promete que el principio de la redención de los dominios será regulado por una ley especial (artículo 1611), rigiéndose los que se constituyan con posterioridad al Código por las reglas de la enfiteusis, si fuesen por tiempo indefinido, y por el contrato de arrendamiento, si temporales (artículo 1655). 140

Los foros frumcntarios o rentas en saco, son análogos al censo consignativo, pero dividen el dominio en directo y útil.

Las cédulas de planturia son en Galicia y Asturias lo que la rabassa marta en Cataluña, diferenciándose en que aquéllas tienen carácter perpetuo.

Finalmente, por el R. D. de 13 de diciembre de 1858 sobre colonización de las islas de Fernando Póo, Annobón, Corisco y sus dependencias de Elobcy y Cabo de San Juan, se establece como sistema de explotación para todos Jos terrenos incultos la concesión de ellos a censo enfitéutico (artículos 21-2"~ y 27).

28. J1 éxico.-El Código Civil mexicano para el Distrito y Ten·itorios Federales, de los años 1870 y 1884, admitió, ele una manera expresa, los censos consignatiYoq y enfitéuticos; sin darle tal nombre, también reconoció los censos reservativos.

El Código Civil para el Distrito y Territorios ele México vigente, de 192S, no menciona ninguna clase de censos, no diciendo la exposición de motivos de la Comisión redactadora las razones que se hayan tenido para tai supresión.

139 Proposición de Justo Pelayo Cuesta (1866), proyecto de Fernando Caluerón Collantes (1877), proposición de Eduardo Vincenti (1907) y el más moderno proyecto de D:cgo Arias de Jl.:hranua.

140 Para el estudio uel foro puede consultarse: Mnrgia, El foro, Madrid 1882; Villa-ami!, Los foros de Ca liria en la Edad Media, :Madrid, 1884; Castro Bolaño, Estudio jurídico sobre el foro, Lugo, 1902; Besada, Práctica legal sobre foros y compañías de Ca licia; Bujan, De la j•ropicdad y los foros, Orense, 1902; AguiJar y

García, El contrato y el derecho real de foro, Madrid, 1911; Aldecoa, La evolución del concepto de la propiedad y el problema de los foros, Disc. de apertura de los Tribunales, leído en l.S de septiembre de 1914; Jove, Los foros en Asturias y Galicia, Madrid, 1RS3; Rodríguez Crespo, El censo enfitéutico J! el foro, Madrid, 1910; López de Lago, "tf emoria sobre foros :'.' soczcdad gallega; Pérez Porto, El derecho foral de Galicia, Coruña, 1915; Proyecto de Apéndice al Código civil aprobado por la Comisión especial del Derecho foral de Galicia, Coruña, 1915.




Tanto el Código de 1870, como el de 1884, se ocupan de los censos en el libro dedicado a los contratos, siguiendo en ello al Código español, no obstante ser lugar poco adecuado, pues no sólo por contrato se establecen las formas censales y en ellas predomina más su aspecto de derecho real que el contractual.

En el título dedicado a los censos en los dos textos derogados se comprenden tres capítulos, ea los que se contienen las disposiciones generales, las relativas al censo consignativo y al enfitéutico.

Los preceptos más importantes de los textos del Código Civil de 1870 y 1884, son: Censo es el derecho que una persona adquiere de percibir cierta pensión anual, por la entrega que hace a otra persona de una cantidad determinada de dinero, o de una cosa inmueble. Se llama consignativo el censo, cuando el que recibe el dinero consigna al pago de la pensión la finca cuyo dominio pleno conserva. Se llama enfitéutico el censo, cuando la persona que recibe la finca adquiere sólo el dominio útil de ella, conservando el directo la que percibe la pensión.

En el censo enfitéutico el ,que recibe la pensión se llama dueño, y el que la paga enfiteuta. Si uno diese a otro el pleno dominio de una cosa inmueble, reservándose sólo una pensión, el contrato se considerará como venta a plazo, que no podrá pasar de diez años, y se regirá por las disposiciones del título de la compra-venta. Son normas especiales de las enfiteusis, las de que si el predio se destruye o inutilizare solamente en parte, podrá el enfiteuta requerir al dueño para que éste le reduzca la pensión, y si se opusiere, podrá libertarse haciendo dimisión de la enfiteusis. En caso de esterilidad extraordinaria o de destrucción fortuita de los frutos, de modo que no quede de éstos lo bastante para pagar la pensión, deduciendo el costo de la semilla y gastos de cultivo, no estará obligado el enfiteuta a pagar lo que falte, con tal que antes de levantar la cosecha dé aviso al dueño. (Artículos 3206 a 3209, 3212, 3285 y 3287 del Código de 1870 y 3066 a 3068, 3070, 3072, 3145 y 3147 del Código de 1884.)

Por lo que respecta a la legislación de los Estados, cinco de ellos han adoptado el Código Civil del Distrito y Territorios Federales de 1884,

reconociendo la prop¡edad dividida, la enfiteusis y demás formas censales . en la forma que hemos visto lo hace dicho cuerpo legal. Los Estados que han adoptado el Código de 1884, son los siguientes: Colima (promulgado el 26 de junio de 1906), Guanajuato (Decreto de 13 de abril de 1894), Puebla (promulgado el 30 de marzo de 1901), Querétaro (Decreto número 56, de 23 de agosto de 1911) y Zacatecas (Decreto de 25 de marzo de 1890).




Por el contrario, los Códigos que han adoptado el del Distrito y Territorios Federales de 1928, o se han inspirado en él, desconocen la propiedad dividida, la enfiteusis y demás censos. Tal sucede en los Códigos de Aguascalientes, Campeche, Coahúila (promulgado el 6 de septiembre de 1941), Chiapas, Chihuahua (promulgado el 20 de diciembre de 1941), Durango (promulgado el 13 de diciembre de 1947), Guerrero (el Decreto número 27, de 10 de julio de 1937, adopta el Código de 1928), Hidalgo (promulgado el 25 de m::J.yo de 1940), Jalisco (promulgado el 27 de febrero de 1935.), México (el Decreto de 9 de agosto de 1937 adopta el Código de 1928), Michoacán (promulgado el 30 de julio de 1936), Nayarit (el Decreto número 1736, de 31 de diciembre de 1937, adopta el Código de 1928), Nuevo León (promulgado ellO de junio de 1935), Oaxaca, San Luis Potosí (promulgado el 27 de marzo de 1946). Sinaloa (promulgado el 28 de junio de 1940), Tabasco (promulgado el 19 de junio de 1938). Veracruz y Yucatán (promulgado el 18 de diciembre de 1941).

Los cuatro Códigos restantes, los de Morelos, Sonora, Tamaulipas y Tlaxcala, no son ni una adopción, ni una copia de los del Distrito y Territorios Federales de 1884 y 1928. El de Tamaulipas, como el de Tlaxcala (promulgado el 15 de diciembre de 1928), no tienen disposiciones sobre propiedad diYidicla, enfiteusis y censos. Los de Morelos (promulgado el 27 de septiembre de 1945), y Sonora (Ley número 132, de 8 de julio ele 1949), dedican a la enfiteusis un título (el 17 del libro v), que comprende 33 artículos.

El Código de Sonora copia literaEmente el título sobre enfiteusis del de Morelos. Ambos reproducen el concepto que de censo enfitéutico da el Código del Distrito y Territorios Federales de 1884 (artículos 3066, 3068 y 3070 del Código de 1884; 3288 del de Morelos y 3362 del de Sonora). La enfiteusis otorga un derecho real para usar y disfrutar de un predio temporalmente, siendo transmisible por herencia, redimible ( artículos 3289 del Código de Morelos y 3363 del de Sonora) e indivisible; se constituye exclusivamente por contrato, pudiéndose pagar la pensión en dinero o en especie; el enfiteuta tiene un derecho análogo al del usufructuario, perdiéndolo por comiso si no paga la pensión durante tres años consecutivos; en caso de esterilidad extraordinaria o destrucción fortuita de los frutos, se reduce la pensión en la misma forma que hemos visto disponía el Código del Distrito y Territorios Federales de los años 1870 y 1884 (arts. 3289, 3291, 3293, 3294, 3305, 3308 y 3318 del Código de Morelos, y 3363, 3365, 3367, 3368, 3379, 3382 y 3392 del de Sonora).




29. Países americanos--De los restantes países hipanoamericanos pueden formarse cuatro grupos : 1) N o admiten la propiedad dividida, enfiteusis y censos (Colombia, Costa Rica, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú y Salvador); 2) Prohiben toda dase de censos, pero conservan los existentes (Bolivia, Ecuador y Guatemala); 3) Admiten las formas censales, pero no la enfiteusis (Chile, República Dominicana y Haití) ; y 4) Reconocen la propiedad dividida y los censos (Argentina, Brasil, Cuba, Paraguay, Puerto Rico, Uruguay y Venezuela).

Ninguna forma de propiedad dividida, enfiteusis o censo admiten los Códigos Civiles de Colombia, del 26 de mayo de 1873, Costa Rica, del 28 de septiembre de 1887, Honduras de 1906, Panamá del 19 de octubre de 1917, Perú del 14 de noviembre de 1936 y Salvador del 14 de enero de 1948. El Código Civil de Nicaragua, del 19 de febrero de 1904, dedica un sólo artículo a los censos, el 3174, por el que "son prohibidas todas las vinculaciones y toda institución en favor de manos muertas. Los censos o capellanías, constituídas con anterioridad a este Código, estarán sujetas a las leyes anteriores y a las especiales que se han expedido o que en lo sucesivo se expidan; y cualquiera que sea su naturaleza son redimibles".l41

El Código del Salvador prohibe los fideicomisos y la constitución de cen~os, ya sean consignativos, reservativos o enfitéuticos, y cualquiera otra especie de vinculaciones (artículo 1810). El Código peruano admite y regula la renta vitalicia, pero sin afectar a su pago ningún bien inmueble, no dándole carácter de censo (artículos 1749 y 1751).

Con un criterio bastante uniforme, Bolivia, Ecuador y Guatemala prohiben se constituyan cualquier clase de censo, pero respetan los existentes. El Código Civil de Bolivia, de 25 de octubre de 1830, dispone que "ningún boliviano, ninguna corporación, ni otro establecimiento podrá hacer en adelante imposiciones de censo, ya sea consignativo, reservativo o enfitéutico" (artículo 1327). "Mientras se consiga que las fincas gravadas con estas pensiones se vean libres de ellas, los censuatarios pagarán: el tres por ciento al año, de los principales impuestos sobre fincas urbanas, y el dos, siendo sobre posesiones rústicas" (artículo 1328). "La redención de los principales censíticos podrá hacerse con oblaciones parciales, con tal que no pase de cien pesos la menor, sea cual fuere el principal," (artículo 1331).

141 Por Decreto legislativo, de 2 de abril de 1851, se suprimen las capellanías de sangre y cualquiera otras vinculaciones de bienes raíces, pudiendo los censualistas disponer libremente de las dos terceras partes de los expresados bienes, con la única obligación de cumplir durante seis años con las cargas establecidas.



LA PROPIEDAD DIVIDIDA SI

El Código Civil del Ecuador, en su edición cuarta, realizada de acuerdo con el Decreto de 30 de septiembre de 1912, "prohibe gravar fundos con censos, sean de la naturaleza que fuesen. Pero subsisten aquellos cuya existencia y fundación sean anteriores a la publicación de este Código. Se prohibe también el nuevo reconocimiento, en cualquier fundo, de los capitales a censo que se hubiesen trasladado al Tesoro público" (artículo 2014). "El dueño de un fundo gravado actualmente con un censo puede redimirlo" (artículo 2015). 142

El Código Civil de Guatemala, del 13 de mayo de 1933, ordena que "ningún particular podrá en adelante hacer imposición de censos, sean reservativos, consignativos o efitéuticos", (artículo 2181). "Todos los censos que hasta hoy se hayan impuesto se regirán por las leyes que dieron motivo a su imposición," (artículo 2182).

Las formas censales son admitidas, pero no la enfiteusis, en Chile, República Dominicana y Haití. El Código Civil chileno, del 14 de diciembre de 1855, dedica un título y los artículos 2022 a 2052 a la constitución de los censos, pero sólo se ocupa del consignativo. 143 El Código CiYil de la República Dominicana, del 17 de abril de 1884, es una traducción fiel del Código napoleónico, por lo que no habla de enfiteusis, pero sí del censo reservativo (artículo 530), consignativo o renta perpetua (artículos 1909 y sigs.), y Yitalicio o renta vitalicia (artículos 1968 y sigs.). 144 El Código Civil de Haití, promulgado el 27 de marzo de 1825, tiene una gran similitud con el Código francés, al que copia no sólo en su contenido sino en su estructura. Al igual que el Código Napoleón, desconoce la enfiteuSIS y en sus artículos 433, 1677 y 1732 traduce los preceptos que sobre

142 La ley del 12 de octubre de 1901, considerando que es precioo dictar medidas eficaces para redimir la propiedad del gravamen de los censos, reduce a la décima parte del capital acensuado, que respectivamente gravare sobre cualesquiera b1enes raíces situados en el territorio de la República, ya sean censos propiamente dichos o capellanías, (artíoulo P).

143 Desde 1866, en virtud de una ley que tenía por principal objeto fines fiscales y procurar al Tesoro los recursos necesarios para hacer frente a los gastos realizados en la guerra con España, todo propietario de un inmueble sometido a censo puede rescatarlo mediante el pago de un capital. Una ley de 31 de agosto de 1898 dispone que las sumas percibidas así por el Fisco serán empleadas en la amortización de la deuda pública (Annuaire de légis/ation etrangére, xxvrr, p. 928; Prudhomme, C ode civil chilien, París, 1904).

144 En el año 1943 se publicó un proyecto de Código Civil, seguido de una Exposición de Motivos redactada por el profesor J. H. Ducoudray, en el que sólo se habla de la renta vitalicia, pero sin darle carácter censal.




censo reservativo, consignativo o renta perpetua y vitalicio contiene el Código francés.

Finalmente, por la adopción del Código Civil español o por inspirarse en él, admiten la propiedad dividida: Argentina, Brasil, Cuba, Paraguay, Puerto Rico, Uruguay y Venezuela. El Código español rige en Cuba (R. D. del 31 de julio de 1889, ratificado por Proclama del 19 de enero de 1899 y por Orden núm. 148 de 1902), y Puerto Rico, reconociendose, por tanto, las formas de propiedad dividida y todas las censales. 145

Se asemeja bastante al Derecho español, por inspirarse en el Código Civil portugués, el de Brasil (ley núm. 3071 del 19 de enero de 1916, modifica~a por la núm. 3725 del 15 de enero de 1919), que entiende por enfiteusis, aforamento o emprazamento cuando, por actos entre vivos o de última voluntad, el propietario atribuye a otro el dominio útil de un inmueble, pagando la persona que lo adquiere (el enfiteuta), al señor directo una pensión o foro anual de cuantía cierta e invariable ( atículo 678). Si la enfiteusis se constituye por tiempo limitado se considera un arrendamiento (artículo 679) . Ambas partes tienen derecho de tanteo (artículos 683 y 684). Todos los aforamentos, salvo pacto en contrario, son redimibles treinta años después de su constitución, mediante el pago de veinte pensiones anuales por el forero, que no podrá en el contrato renunciar al derecho de redención (artículo 693). La subenfiteusis está sujeta a las mismas disposiciones que la enfiteusis (artículo 694).

El Código Civil de Venezuela, del 9 de diciembre de 1942, dedica un título a la enfiteusis y otro a la renta vitalicia. La primera "es un contrato por el cual se concede un fundo a perpetuidad o por tiempo determinado, con la obligación de mejorarlo y de pagar un canon o pensión anual en dinero o en especies" (artículo 1565). "En caso de entrega (al concedente) del fundo, el enfiteuta tiene derecho a indemnización por las mejoras que haya hecho en el fundo enfitéutico" (artículo 1577). A la renta vitalicia no se le da carácter de censo.

En Uruguay, su Código Civil, de 1914, dicta normas sobre los censos, pero sin decir nada sobre su clasificación, ni mencionar en ningún lugar los nombres de enfitéutico, reservativo y consignativo. "Se constituye un

145 En Cuba se autorizó la redención convencional de los censos pertenecientes al Estado (Orden número 180 de 1900), y posteriormente se condonó los réditos de estos censos, autorizándose a los propietarios de fincas censuadas, en un plazo de cinco años, a cancelar el gravamen mediante el pago al contado de veinticinco por ciento de su valor si la finca es rústica, y el cuarenta por ciento si urbana (Ley del 25 de julio de 1903).




censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, que el acreedor no podr:í. exigir íuera de los casos determinados por la ley, y gravando una finca suya con la responsabilidad del rédito y del capital." (artículo 1856). "La obligación de pagar el censo sigue siempre al dominio de la finca acensuada," (artículo 1866) .

En la Argentina, su Código Civil (sancionado el 29 de septiembre de 1869, y corregido por ley del 9 de septiembre de 1882), en relación con estas materi:1.s, sólo contiene el capítulo dedicado a lo que llama dominio imperfecto, que considera "es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil" ( artículo 2695). Ni en este capítulo ni en otro lugar, habla nuevamente del dominio útil; tampoco nombra la enfiteusis y demás formas de censo.

El Código de V élez Sársfield (argentino) fué nacionalizado en Paraguay por ley del 19 de agosto de 1876.

Se advierte que en la América hispana, no pocos países han tenido prevención contra la propiedad dividida y formas censales, pensando se trataba de vinculaciones e instituciones jurídicas que se oponían a la libertad de la propiedad, de la misma forma que muchos países reaccionaron contra la propiedad dividida por considerarla una supervivencia del régimen feudal.

En Estados Unidos y Canadá, por el origen y naturaleza de su legislación sobre la propiedad inmobiliaria, las formas de propiedad dividida no han sido acogidas. En el Código Civil de Luisiana se admite la distinción de dominio directo y útil y la enfiteusis (artículo 481), también reconoce los censos reservativo y consignativo (artículos 27 50 y 2764). El antiguo Código de Bajo Canadá admitía la enfiteusis temporal ( artículo 567).

30. Conclusión.-Lo hasta aquí expuesto nos demuestra un hecho, puesto de relieve por Laboulaye, Cárdenas, Garsonnet, Azcárate y otros insignes tratadistas : el valor que representa en toda apropiación la posesión y el trabajo. 146 Empiézase por una posición precaria o un mero arrendamiento, y se termina por ser un verdadero propietario. Esta ley se ha dado

146 En este mismo oentido decía Roder que el trabajo establece entre los hombres y las cosas por él transformadas una relación más íntima que la simple ocupación simbólica, y aun que la real. (Die grund:;iige des Natztrechts, § 79).




y repetido en la historia, sirviendo de medio a esta evolución la propiedad dividida. 147 ·

Esta obra se realiza paulatinamente, como todas las reformas sociales, siguiendo unas veces y contradiciendo otras aquella regla de diferenciación de lo indiferente, de que nos habla Schelling, o como dice Spencer, aplicando a las ciencias sociales lo que Baer había formulado respecto a las naturales, transformando un estado de homogeneidad indefinida e inconsciente en otro de heterogeneidad definida y consciente.

Aunque la historia sea una constante renovación, y en nuestros días asistamos a un retorno de las largas tenencias, parece ser que la propiedad dividida ha realizado su misión histórica en la mayor parte de los países. Su función, dice Gierke, 148 fué sacar de unas pocas manos en que estaba encerrada la propiedad del suelo, dividirla y convertirla en plena y libre propiedad, asequible a más amplias clases sociales.

Por lo que se refiere a los Códigos modernos, se nota que la mayoría abandona la división del dominio en directo y útil; sin embargo, se ocupan de la enfiteusis, pero limitando los derechos que antiguamente tenía y admitiendo su redención, quedando muy parecida al censo reservativo; mas por la influencia de la doctrina que ve en aquélla una forma de propiedad dividida y en éste una propiedad limitada, se separa en general su exposición de la que se hace de los censos.

lll. TECNICISMO JURIDICO Y NATURALEZA DE LA PROPIEDAD DIVIDIDA

31. Importancia de la técnica jurídica.-Antes de avanzar más en este estudio, debemos ocuparnos de la impropiedad de la designación de propiedad dividida, pues a nuestro modo de ver no corresponde a las instituciones en que se dice existe, y sí a otras muy distintas. Comprendemos que la antigüedad y generalidad del sentido con que se aplica, no permite el hacer una modificación o cambio de denominaciones; hay que reconocer la fuerza que tiene el uso en toda cuestión de terminología, pero ello no debe evitar que se examine e~te concepto.

N o deben menospreciarse en el campo del Derecho las nociones de pura terminología, pues ellas dan precisión, segu;idad, faci_lidad y expedición al criterio jurista, y constituyen asimismo un importante factor de la

147 Por lo que afecta a España puede verse la transformación habida en los arrendamientos por la posesión consuetudinaria en Costa, oh. cit., pp. 491 y sigs

148 Oh. cit., t. u, p. 372.



LA PROPIEDAD DIVIDIDA SS

técnica del Derecho. 149 Una sola expresión técnica ahorra el empleo de cien palabras. Las verdades, las apreciaciones científicas que no se designan por una expresión técnica son como las monedas que no han recibido el cuño ; ni unas ni otras entran en la circulación. 150 Sin incurrir en los vicios y defectos de la antigua nomenclatura, que a todo quiso dar denominación especial, debieran ser estas cuestiones objeto de más detenido estudio, máxime, acentuándose de día en día la corrupción del lenguaje y resintiéndose la elocución legal de graves defectos gramaticales. 151 También la terminología de una época puede ser impropia para otra.

32. Conceptos de derecho real, de propiedad y de dominio.-La promiscuidad de dicción y falta de fijeza en los conceptos es cosa común a las diversas partes del Derecho Civil, 152 pero lo es más tratándose de los derechos reales. Efectivamente, en esta especie de los derechos patrimoniales, rara es la denominación cuyo sentido no ofrece dudas, y es empleada en acepciones marcadamente inadecuadas. Empezando por la misma acepción de derecho real, se advierte, que si para la mayoría es todo aquél que recae directamente sobre una cosa, 153 no falta quien lo emplea para designar los derechos limitativos de la propiedad.

Llaman unos derecho de propiedad al primer concepto expuesto de derecho real, tomándolos como sinónimos; otros, y son los más, ven en el derecho de propiedad uno más o menos extenso, que ha de estar en una sola mano, o a lo sumo dividido, y que no permite darle por contenido la mera limitación de otro derecho de propiedad. Quien reserva la expresión de derecho de las cosas para todos los que sobre éstas recaen directamente.

De estas tres denominaciones : derechos reales, de propiedad y de las cosas, preferimos la primera, no exenta en absoluto de defectos, para designar todo ese conjunto de relaciones que forman una de las partes del Derecho Civil. 154

149 Sánchez Román, Técnica jurídica, pp. 19-20, Granada, 1880.

150 Ihering, ob. cit., t. nr, P. 27.

151 Gil y Robles, Ensayo de metodología jurídica, pp. 190-191, Salamanca, 1893.

152 Ejemplo de ello es los diversos o impropios sentidos que se dan de convención, contrato, obligación, prestación, sucesión, sucesión hereditaria, etc.

153 En este sentido lo toma la legislación española: ley hipotecaria, el artículo 1095 del Código Civil, el artículo 534 del penal, etc.

154 Se va generalizando cada día más la tendencia alemana que considera injustificada la distinción de derechos reales y derechos de obligación. V. Rigaud, Le .droit réel, Toulouse, 1912.




Dérecho de propiedad debe tener un sentido más concreto, así generalmente se entiende, pero se incurre en otra equivocación, que es la de confundirlo con el dominio. Sabido es que el mancipium del primitivo Derecho romano se llamó posteriormente dominium y más tarde proprietas, terminando la legislación justiniana por designar la propiedad con las palabras dominium proprietas. El Código de las Partidas confunde la propiedad con el dominio, que llamó señorío, e igual confusión se nota hoy en leyes y tratadistas. 155 •

Cuando existe confusión entre dos términos, es,' o porque son conceptos iguales, o porque alguno o ambos están mal definidos. Esto último parece ser ocurre en el caso presente, pues los escritores que se ocupan de tal cuestión sostienen son derechos diferentes. Pero la mayoría de estos escritores obtienen sus conclusiones por una apriorística distinción y sin profundizar debidamente en los conceptos y naturaleza de propiedad y dominio.

¿Cuál es la esencia, lo caracterÍstico del derecho de propiedad? He aquí un problema por resolver. Dejando a un lado sus varios significados, en el que tiene de subjetivo y específico es, según los Códigos Civiles, el derecho de gozar y disponer de una cosa. 156 Los civilistas emplean igual procedimiento; recurren a señalar la facultad o facultades que según ellos le son inherentes, 157 mas se nota en sus opiniones la mayor anarquía. Siguiendo al Derecho romano, Donello, 158 y en general los antiguos romanistas, 159 determinan el concepto de la propiedad por la suma más o menos extensa de sus facultades; otros hacen su determinación por una sola de sus facultades: disponer, aprovechar, excluir o vindicar; y quien como Windscheid, 160 al que sigue Gierke, miran a la propiedad como un derecho abstracto distinto de sus facu,ltades :

Aunque en parte lleven razón estos dos ilustres tratadistas al ver en las facultades más un efecto que una causa de la propiedad, y en ésta un derecho elástico, susceptible de reintegrarse en las facultades perdidas por

155 Algunos Códigos y autores modernos sólo emplean la palabra propiedad.

156 Suelen también añadirle los caracteres de absoluto y exclusivo, pero estas ideas están hoy desechadas.

157 Bremmelen, critica el que se haya descuidado ver en ella una relación jurídica entre los hombres, en vez de una relación entre el hombre y la cosa.

158 Commentarii de fure civile, lib. rx, cap. 8 y sigs.

159 Sepárense de esta tendencia los modernos romanistas alemanes: Savigni, Puchta, Amdts, Keller, Wachter, Windscheid y Demburg.

160 Lehrbuch des Pandektenrechts, t. r, § 167.




conservarlas en potencia, no es menos cierto que hay que convenir en que algunas de ellas deben tener un carácter inseparable, pues de lo contrario habría que admitir un derecho vacío de contenido. Rechazamos la idea de la propiedad integral, como suma de facultades, pues si las hay que tienen carácter de esenciales, otras son meramente naturales. Tal sucede con la facultad de disponer, comprensiva del derecho de transmitir la cosa total o parcialmente por actos inter vivos o mortis causa. La propiedad Yinculada es una prueba de lo que decimos; en ella el sujeto de este derecho no tenía la facultad de disponer y sin embargo era propietario, pues de no serlo él no lo sería nadie. N o se diga, juzgando por el exterior de las cosas, que el obligado a reservar a un tercero la propiedad es un simple usufructuario, pues sus derechos son más amplios que los de éste, pudiendo llegar a adquirir el derecho de disponer si no existen ni pueden existir personas con derecho a la reserva, cosa que jamás sucede en el usufructo.

A nuestro modo de ver, la nota característica del derecho de propiedad está en el derecho de aprovechar los productos de una cosa de una manera perpetua. 161 Puede estar limitado este aprovechamiento y pertenecer a otra persona, pero ello lo será temporalmente, hasta cierto día, mas al llegar éste el propietario se reintegrará en el aprovechamiento de la cosa y ya la tendrá para siempre él o sus herederos; claro está que mientras no pierdan o limiten su derecho. 162

¿Cuál es el concepto del dominio y su extensión frente al derecho de propiedad? Dejando a un lado las antiguas definiciones (como las de Vinnio y Gregario López), es nota común en los modernos tratadistas hispanos el considerar el dominio como la plenitud de derechos sobre una cosa, 163 o como dicen De Diego 164 y Sánchez Román 165 la conjunción de la propiedad indivisa como ilimitada.

161 Si bien la llamada propiedad literaria es temporal, debe advertirse que el contenido de este derecho es más bien un usufructo que un verdadero derecho de propiedad.

162 Como prueba de que el derecho de propiedad se refiere al aprovechamiento, adviértase que la llamada propiedad pública deja así de denominarse si la cosa que constituye su objeto no se destina a un uso público, y no obstante el derecho de dioponer puede seguir perteneciendo a la misma persona social, mas, como ya la aprovecha sólo la corporación, se llama propiedad corporativa.

163 Comas, Apuntes taquigráficos; Barrachina, Derecho Hipotecario y Notarial, t. I, p. 7, Castellón, 1910.

164 Derecho Civil español común y foral, primer curso, lec. 44.

165 Ob. cit., t. m, p. 81.




Estos, como la mayor parte de los civilistas españoles contemporáneos, siguen a Ahrens 166 en la determinación de lo que ha de entenderse por división y limitaciones del dominio. Por de pronto sólo hemos de advertir que, entendido el dominio como se deja dicho, está en completa contradicción con la denominación y el sentido de las llamadas división y limitaciones del dominio, pues claro y evidente aparece que si sólo puede existir el dominio cuando las facultades que le integran no están divididas ni limitadas, no puede concebirse división, ni limitación alg~na de_ cosa que por su esencia es indivisa e ilimitada. De esto se infiere que o es otro el concepto que se ha de tener del dominio, o que son impropias e inadecuadas las denominaciones de dominio directo y útil, y limitaciones del dominio, por ser el derecho de propiedad, y no el de dominio, el susceptible de división y limitaciones. 167

De ser el dominio la propiedad indivisa e ilimitada, muy pocas veces se podría emplear aquella palabra, pues aparte de que no puede hablarse de un derecho ilimitado de propiedad, ya que por esencia existen limitaciones de la misma, en cuanto se dé una servidumbre de paso, luces, etc., no es posible tampoco hablar de un dominio sobre la cosa. 168

33. División del dominio.-Pero aún más inexacto es el concepto corriente que se tiene de división del dominio. N o son pocos los que hacen consistir el dominio directo en el derecho de disponer y el útil en el de

166 Enciclopedia jurídica, t. m, p .• 184 y sigs.

167 El Código Civil portugués confunde en la denominación de propiedad perfecta e imperfecta las ideas de propiedad dividida y limitada. También la base 12 de nuestra ley de 11 de mayo de 1888 considera el usufructo, uso y habitación como limitaciones del dominio y formas de su división. Sánchez Román una veces mira la enfiteusis como una división del dominio (t. m, p. 14) y otras como limitación del mismo (t. m, p. 85).

168 El Derecho positivo considera las limitaciones del dominio como excepciones al principio de libertad de la propiedad. Como muy bien advierte Gierke, este sistema, que ha sustituído el antiguo de sujección de la propiedad, por el que se establecían, como con~ecuencia, una multitud de limitaciones especiales, no ha sido obstáculo para que éstas se aumenten, principalmente por obra del Derecho público.

Hay limitaciones que emanan de la propia naturaleza del dominio, modos naturales de ser de éste, que la mayor parte de los Códigos y tratadistas, impropiamente, consideran como servidumbres públicas legales (así lo hacen Bianchi, Jousselin, Pacifici-Mazzoni, Posada, etc., negándole tal carácter Dalloz, Azcárate, y De Diego, no faltando quien, como Persico -Principii di diritto administrativo, t. n, p. 42-

, af1rme que ni siquiera son limitaciones de la propiedad, sino disciplina de este derecho).




aprovechar. 169 Pero incurran o no en esta equivocación, es lugar común de todos los tratadistas el considerar muestras de propiedad dividida la enfiteusis, feudo y arrendamiento perpetuo, especialmente la enfiteusis. ¿Es esto cierto? Nuestra opinión es que en estas llamadas ordinariamente propiedades divididas no se da tal forma de propiedad. El arrendatario perpetuo y el enfiteuta 170 tienen el único derecho de propiedad que se da sobre la cosa, ya que en ellos solos reside el derecho de aprovecharla indefinidamente.

Nosotros vemos también en la reglamentación moderna de estas instituciones un jus in re aliena; pero no a favor del enfiteuta, como hizo el Derecho romano y los romanistas alemanes, sino en beneficio del enfiteuticario y arrendador perpetuo. 171

169 No se concibe el que en dos personas distintas se encuentren, con carácter perpetuo, los derechos de aprovechar y de disponer, pues en tal caso este derecho de disponer no podría ejercitarse, y sí podíase ejercitar ya el aprovechamiento era temporal, o lo que es lo mismo, un derecho limitativo de la propiedad y no un derecho de propiedad. Manresa dice que no ve la utilidad de la distinción entre la propiedad dividida y la limitada, ya que toda propiedad dividida, o es un verdadero condominio, o lleva consigo una limitación, y equivale, por tanto, en último término, a una forma de la propiedad limitada. (Comentarios al Código Civil espaiiol, t. xr, p. 8, Madrid, 1905). Esto depende de que para él la noción de tiempo no puede servir nunca de elemento esencial diferenciante, cosa completamente incierta, pues no es lo mismo un derecho perpetuo que uno temporal, así, si una persona transmite por contrato el aprovechamiento perpetuo de una cosa, decimos que ha realizado una compra-venta u otro cualquier acto de enajenación; mas si lo que transmite es un aprovechamiento temporal, se trata solamente de un arrendamiento, usufructo, etc. Igualmente, Walter (Deutsches Privatrecht, § 132) entiende que toda propiedad dividida es una copropiedad, no porque la cosa se divida en partes alícuotas, sino por repartirse los derechos que la propiedad comprende, lo cual es inexacto, si quiere traducirse derechos por facultades, por lo que acabamos de decir respecto a la separación de los derechos de disponer y aprovechar. Claro está, que si a la copropiedad quiere dársele un sentido amplio, que no sólo comprenda el derecho de dos o más personas sobre una cosa por partes alícuotas, la propiedad dividida será una copropiedad, como asimismo, se diría que era una propiedad limitada, tomando este concepto en igual amplio sentido, más gramatical que jurídico, en cuanto a cada uno de los llamados propietarios se le imponen limitaciones no esenciales del derecho de propiedad.

170 Nos referimos a la enfiteusis perpetua, pues la temporal es una institución jurídica de tipo muy distinto y que puede asimilarse a los arrendamientos propiamente dichos (por un plazo más o menos largo). Respecto al feudo, es tan distinta su reglamentación que no se puede determinar en general cuál sea su naturaleza jurídica; para realizar esto habría que especificarlo.

171 Igual doctrina sostienen Gianturco, Mancini, Fulci y Glück.




Los derechos que en definitiva tienen estas personas son los de percibir una pensión anual, sirviendo la finca de garantía al cumplimiento de la obligación, 172 es decir, un derecho análogo al que corresponde al acreedor hipotecario. Mientras subsiste la deuda, en este caso, o no se redime el censo enfitéutico, acreedor hipotecario y censualista tienen un mismo derecho, el de percibir una cantidad determinada (el interés o la pensión) en tanto no se entrega el capital (pago de la deuda o redención del censo), garantizando la finca el cumplimiento de estas obligaciones. Por tanto, para ser consecuentes, habría que considerar que en toda finca hipotecada la propiedad se hallaba dividida entre el que figura como propietario y el acreedor, viniendo a considerarse que el derecho de dicho acreedor hipotecario no es una carga o gravamen para la propiedad sino un derecho de aprovechamiento en la cosa, doctrina indamisible que desnaturaliza lo que se entiende y siempre se ha entendido por derecho de aprovechar. 173

El propietario de toda finca hipotecada, como el enfiteuta de toda enfiteusis, son los únicos que ostentan el derecho de aprovechar y por tanto sólo ellos pueden considerarse como propietarios; tanto uno como otro tienen que entregar a un tercero (que tiene un derecho real sobre cosa ajena) prestaciones en metálico; 174 pero esto es una carga, un gravamen que en nada disminuye su derecho de aprovechar; en el ejercicio de tal facultad puede realizar los mismos actos que si no existiese censualista, ni acreedor hipotecario. 175

Para nosotros, sólo existe propiedad dividida cuando los aprovechamientos de una misma cosa pertenecen a dos o más personas; pero no de una forma alícuota o proporcional (copropiedad), sino perteneciendo a una persona ciertos aprovechamientos y a otra otros distintos. Son mues-

172 Siguiendo la antigua legislación española, el señor Sánchez Román entiende que el pago del canon anual se hace con cargo a los frutos; cosa en absoluto incierta, pues la reglamentación de la enfiteusis, como la de los demás censos, no permite se disminuya o condone al censatario el pago del canon por pérdida de cosecha, que sería la consecuencia lógica de aquella doctrina.

173 No queremos decir que exista una completa identidad entre ambos derechos; la prueba está en que la pérdida de la cosa por caso fortuito extingue el derecho de censo, cosa que no sucede con el crédito hipotecario.

174 Salvo el caso de que se haya constituído la hipoteca para garantizar obligaciones que tengan por objeto prestaciones en especie o en servicios.

175 En la doctrina reinante de la división de la propiedad ha influído bastante el creer que la propiedad se caracteriza por el jus disponendi o vindicandi; cuando dos tenían estas facultades, los dos se consideraron propietarios.




tras de esta forma de propiedad el ejemplo que pone Ahrens, y reproduce Azcárate, de que un padre dejara en herencia o legado un caballo a dos hijos: al uno a fin de que se sirviera de él para pasear, y al otro para que lo utilizara en épocas de recolección en sus expediciones por el campo; si dos individuos fueran dueños de un monte : el uno con derecho a la leña y el otro a la caza (este derecho de caza, como todo uso parcial exclusivo, produce la desmembración de la propiedad) ; o el uno con derecho a esta especie de árboles y el otro a aquélla; o el uno de todos los árboles y el otro a los pastos; 176 y aun también el caso de que las aguas que discurren por un arroyo, canal, etc., pertenezcan a varios propietarios por días u horas determinadas. 177

De lo dicho se desprende que la propiedad dividida puede tener lugar, o por causa de los distintos aprovechamientos de que puede ser susceptible una cosa (división por razón cualitativa) o por un disfrute sucesivo, no conjunto, pero total (división por razón del tiempo).

34. Dominio directo y útil.-Es interesante advertir la gran vaguedad que existe en la determinación de lo que ha de entenderse por dominio útil y dominio directo. He aquí las principales teorías: a) Albornoz 178

y Falcón 179 parecen fijarse principalmente en la pensión, por tener derecho a ésta el dueño directo es el verdadero señor de la cosa, el dueño útil tiene sólo el provecho, dice el primer autor citado. b) Considerar sinónimo el dominio directo del derecho de disponer y el útil del derecho de disfrutar la cosa. 180 e) El dominio directo comprende un conjunto de derechos: disponer, recobrar, reivindicar, cobrar pensión, etc. d) Finalmente, otros, y entre ellos se encuentran buen número de escritores españoles, 181

reconocen el dominio directo como uno de los derechos que corresponden al dueño directo independientemente del laudemio, comiso, tanteo, retracto y pensión.

176 Azcárate, ob. cit., t. n, pp. 186-187.

177 Por no hacer esta lista más extensa no exponemos los mútiples casos que cita Costa en su Colectivismo agrario, pp. 277-283, y que, a nuestro modo de ver, son manifestaciones de lo que debiera llamarse propiedad dividida.

178 Oh. cit., p. 103.

179 Derecho civil español, común y foral, t. II, p. 333. Barcelona, 1901.

180 Fernández Elías, Novísimo tratado histórico filosófico del Derecho Civil español, p. 398. En la segunda edición de esta obra (Madrid, 1880, t. r, p. 584) varía de criterio el autor.

181 A vendaño, Gutiérrez, Brabo, Viso, etc.




Respecto a la primera teoría no se concibe que el dueño directo, desprovisto del derecho de aprovechar, sea llamado el verdadero señor, pues como decía Lehr : este propietario reina, pero no gobierna; que es como si dijéramos: tiene el nombre de propietario, pero no lo parece en nada; le falta a su derecho un contenido objetivo a todas luces indispensable para ostentar aquel título. Además, hay derechos que llevan consigo el de cobrar una pensión anual y nadie dice se divida en este caso la propiedad.

Respecto a la segunda teoría puede refutarse de la misma manera que la anterior y ya más arriba hemos demostrado lo absurdo de equiparar esta distinción a la del derecho de disponer y aprovechar.

En cuanto a los que ven en el dominio directo una reunión de derechos, cabe preguntarles cuáles son esos derechos, pues nosotros advertimos que, en los que corresponden al dueño directo, unos no tienen carácter esencial o dándose en otros institutos jurídicos a nadie se le ha ocu- . rrido decir que hay en ellos una forma de propiedad dividida. Y a el citado Albornoz decía que en la enfiteusis sólo había tres cosas sustanciales: censatario, censualista y pensión, todas las demás cosas, así lo del retracto, como de la cinquentena, y qualesquiera otras condiciones que haia (o por derecho estatuídas o induzidas por las partes) son extrínsecas al contrato, y por lo mismo accidentales, que sin deshacerse el contrato pueden hallarse o faltar en él. 152 De los conceptos que dan los tratadistas de enfiteusis y censo se saca esta misma conclusión. 183 Por otro lado, el comiso se daba, si se había estipulado, en el censo al quitar o consignativo, 184 en el reservativo 185 y en la compraventa. Tampoco el tanteo y retracto son derechos que se den exclusivamente en la enfiteusis. Por tanto, vemos que los

182' Ob. cit. p. 103 vuelta.

183 Salís (de Censib., lib. r, cap. 4. n. 8), Gutiérrez, La Serna y Montalbán, etc. Sin embargo Gil (De los censos según la legislación general de España, Santiago, 1880) admite enfiteusis sin pensión, pues puede renunciarse la renta y reservarse cualquier otro derecho. Este mismo escritor critica a Castro Bolaño el que diga que la pensión se satisface en reconocimiento del dominio directo (Estudios jurídicos, n. Zl y 127). Por idéntico motivo Laurent censura la Ley belga de 10 de enero de 1824 (Principes de droit civil fran(ais, t. vm, p. 422, Bruselas, 1873).

184 L. r, tit. 15, lib. m, Nueva Recopilación.

185 L. r. tit. 15, lib. x, Novísima Recopilación y sentencias del Tribunal Supremo español del 29 de diciembre de 1864. 11 de mayo de 1870 y 9 de febrero de 1871. Según Azcárate (ob. cit. t. II, pp. 185-186, t. m, p. 166) el comiso es la diferencia más señalada entre el censo reservativo y la enfiteusis, y si aquel tiene comiso no es ya un derecho real, sino una propiedad dividida.




distintos derechos que corresponden al dueño directo o no son esenciales o se dan en otras relaciones jurídicas, lo cual no permite que el dominio directo se caracterice por un conjunto de derechos elásticos y variables y que aparecen en otras instituciones jurídicas en las que no existe forma alguna de propiedad dividida.

Por esto, quizás, algunos presentan el dominio directo y el útil como derechos independientes de los demás que corresponden respectivamente a los dueños. Pero cabe preguntar entonces ¿ en qué consiste este mítico dominio directo y útil? Presentando de esta forma el problema no vemos ninguna solución fundamental; estas distinciones nacidas del equívoco no tienen más que un sentido convencional, les falta punto de apoyo.

Y lo curioso no es que nacieran estos conceptos sin base jurídica, sino que aún se hace surgir el dominio directo por generación espontánea. Fijémonos en lo que sucede, o se dice que sucede, cuando se constituye una subenfiteusis. La persona que tenía el dominio útil transfiere éste a un tercero y él se reserva un dominio directo, mas esto resulta paradójico, pues no es posible se reserve un d'erecho que no tiene, ni que en el campo del derecho se den semejantes metamorfosis. Lo que ha ocurrido es que dudándose en una época de quien era la persona que representaba más derechos sobre la cosa, estando éstos equiparados, y no habiéndose determinado concretamente cuál fuese la esencia del derecho de propiedad, se dijo y repitió que ambos sujetos eran propietarios, y ni se formuló entonces, ni después, una doctrina jurídica racional que tal reforma explicase. Fué una apreciación cuantitativa, que consagró un tecnicismo, con el qüe tarde o temprano habrá que romper por falso y anticientífico. Con este criterio cuanti1ativo habría que considerar al acreedor hipotecario propietario ele la cosa hipotecada cuando el valor de su crédito sea igual o mayor de la mitad del valor de la misma, transformando un derecho limitativo de la propiedad en un derecho de propiedad.

Hemos de reconocer que tenía razón Donello al combatir en el siglo xvr esta forma de propiedad, y que, como decía Mora y Jaraba, 186 era errónea y vana la distinción entre las acciones directas y útiles.

35. Enfiteusis y otras instituciones análogas.-A pesar de lo ficticio de esta distinción de dominios ella ha servido de causa para que no pocos entiendan que la enfiteusis no corresponde a las instituciones censales,

186 Los errores del Derecho civil y abusos de los jurisperitos, p. 72 y sigs. Madrid, 1748.




por no crear un gravamen sino una división de la propiedad. 187 Conformes estamos con Gil 188 cuando dice que no ve la necesidad de tantas especies de censos'. En su virtud, creemos que debe de unificarse la doctrina de los censos enfitéutico y reservativo, 189 pero lo que no podemos admitir es que, a pretexto de esa división del dominio, que hemos visto no existe se estudie la enfiteusis en otro lugar distinto de los censos, pues ello indica darle una naturaleza jurídica diversa de la que tiene.

Lo que sí hemos de reconocer y defendemos, es que no cabe confundir, adjudicándole idéntica naturaleza jurídica, la enfiteusis perpetua con la temporal. En ésta recobrará el enfiteuticario el aprovechamiento de la cosa cuando se extinga el plazo, que puede ser determinado o indeterminado; mas en la enfiteusis perpetua, el que recobre el enfiteuticario el aprovechamiento depende de una condición potestativa, la de que el enfiteuta no pague el canon y caiga en comiso la finca. Esta diferencia es lo que quizás haya dado motivo a que no se determine concretamente cuál sea su naturaleza jurídica, y cuando esta cuestión se ha tratado por los autores, se han limitado, siguiendo lo dicho en la Constitución de Zenón y en las Partidas, a decir que es un contrato intermedio entre la venta y el arrendamiento. 190

Corroboración de lo que venimos diciendo, es la naturaleza jurídica que se asigna al derecho de superficie ;191 en el se dice existe un dominio directo y útil, 192 aunque no existe laudemio, comiso ni tanteo (a veces ni aun pensión).

187 'Jal sucede en Covarrubias, Molina, González de Socueva, Estado actual de los censos más frecuentes en este Reyno; Asso y De Manuel, Instituciones del Derecho civil de Castilla, Madrid, 1805, p. 154; García Goyena, Prescripción de censos, "Rev. Leg. y Jurisp.", t. 71, p. 27; Azcárate, ob. cit., t. ur, p. 124 y Código holandés. ,

188 Ob. cit., p. 10.

189 En realidad más reservativo es el censo enfitéutico que el reservativo o retentivo, ya que en el primero se reserva el censualista más derechos que en el segundo. (Domingo de Morató, El Derecho civil español con las correspondencias del romano, Valladolid, 1868, t. r, p. 419.)

190 Asso y De Manuel, ob. cit., p. 90; Bravo, Compilación del Derecho Citil vigente en España, t. nr, p. 160, Madrid, 1885, etc.

191 En las Partidas no se habla del derecho de superficie; lo da como supuesto la ley 74 de Toro, reproducida en la 8•, tít. 13, lib. x de la nueva recopilación; el Código Civil español sólo hace mención a él en el artículo 1611, mas en la Ley Hipotecaria española se le cita con frecuencia.

192 Discútese si recae el dominio útil sobre el suelo o sobre la superficie solamente.




Los foros de Galicia, Asturias y León, salvo alguna que otra diferencia creada por el derecho consuetudinario, son verdaderas enfiteusis. Así piensan Moutón, 193 Besada, 194 Castro, 195 Murguia, 196 Gil, 197 Rodríguez V aamonde, 198 etc.; algunos no piensan lo mismo, pero no aducen razones o no son fundamentales; y lo incluyen entre el arrendamiento y la enfiteusis González V aldés 199 y el Marqués de Camarasa. 200

La distinción entre enfiteusis y foro es meramente nominal, lo mismo que ocurre con otros conceptos examinados anteriormente, lo cual hace, como decíamos, que sea de un gran interés para el jurista el estudio del tecnicismo jurídico, si no quiere dar lugar a equívocos y convertir el lenguaje jurídico en un léxico convencional.

IV. JUICIOS, REFORMAS Y PORVENIR DE LA PROPIEDAD DIVIDIDA

36. Juicio de los tratadistas sobre la propiedad dividida.-Hemos visto la doctrina de la propiedad dividida en las distintas fases y legislaciones, veamos ahora los juicios que ha merecido a los juristas, especialmente con relación a la enfiteusis, ya que ésta es hoy la forma más característica y generalizada de la llamada propiedad dividida.

N os fijaremos principalmente en las opiniones de los tratadistas españoles, puesto que, como dijimos en otro lugar, el problema que esta propiedad entraña puede ser de muy diversa manera resuelto según se trate de uno u otro país.

La mayor parte de los economistas y jurisconsultos hispanos son partidarios de la enfiteusis, haciendo resaltar el gran papel que en la historia de la propiedad ha desempeñado, poniendo en cultivo terrenos baldíos, siendo el mejor medio de producción de los bienes amortizados, 201 la causa de la prosperidad de las provincias más pobladas y ricas, evitando los

193 Diccionario del Derecho civil foral. 194 Práctica legal sogre foros y compañías de Galicia. 195 Estudio jterídico sobre el foro. 196 El Foro. 197 Ob. cit. 198 Estudio sobre la propiedad enfitéutica. Memorias de la Academia de Cien-

cias Morales y Políticas, t. rv. 199 Informe del Colegio de Abogados de Oviedo. 200 Los Foros. 201 Protestan de la confusión inmotivada que se ha hecho del censo enfitéutico

y la propiedad amortizada Durán y Bas, Estudios políticos y económicos, Barcelona, 1855, El Derecho en las legislaciones civiles del siglo XIX, pp. 78-79, Barcelona, 1869, y Oliver, ob. cit., pp. 10-11.



66 GABRIEL BONILLA lv!ARIN

males de los arrendamientos, ya que se asegura la permanencia en el goce y se consigue el mejoramiento de la finca.

Entre los que así piensan se encuentran Lope de Deza, 202 Pedro de Valencia, 203 Campomanes, 204 Sempere y Guarinos, 205 Olavide, 206 Cicilia Coello, 207 Pérez Rico, 208 Daniel Sanz, 209 Sisternes,210 J avellanos, 211 Franco Salazar, 212 Flórez Estrada, 213 Caballero, 214 Oliver, 215

Autores Enciclopedia Española de Derecho y Administración, 216 Rodríguez Vaamonde, 217 Viso, 218 Azcárate, 219 Durán y Bas, 220 Bofarull, 221 Sánchez de Ocaña, 222 Fernández Elías, 223 Gutiérrez, 224 Falcón, 225 Barrachina 226 y Valverde, 227 y entre los extranjeros Rossi, 228

202 Gobierno político de la Agricultura, Madrid, 1618. 203 Exposición al Rey, Almacén de frutos literarios o Seminario de obras iné

ditas, Madrid, 1818-19. 204 Fuero de población para Sierra Morena. 205 Ensayo de una Biblioteca espmiola de los mejores escritores del reinado

de Carlos III. 206 Informe sobre la Ley Agraria. 207 Memoria premiada por la Sociedad Económica de Madrid en el concurso

de 1776. 208 Memoria premiada con accésit por la Sociedad Económica de Madrid en

el concurso de 1776. 209 Disertación sobre la Ley Agraria, tenida en la Academia de Jurisprudencia

en 1786. 210 Dictamen emitido sobre la Ley Agraria. 211 Informe sobre la Ley Agraria. 212 Restauración política, económica y militar de España, Madrid, 1812. 213 Curso de Economía política. 214 Ob. cit. 215 Ob. cit. 216 T. VIII, p. 355. 217 Ob. cit. 218 Ob. cit., t. Ir, pp. 108-109. 219 Ob. cit. 220 Memoria acerca de las instituciones del Derecho Civil de Cataluña, pp. 120

y sigs., Barcelona, 1883. 221 El Código Civil espaiíol, t. r, p. 506, Madrid, 1888. 222 Ob. cit., pp. 98-99. 223 Ob. cit., t. I, p. 586. 224 Ob. cit., t. u, p. 658 y sigs. 225 Ob. cit., t. u, p. 336. 226 Derecho foral español, t. u, pp. 139-140. 227 Tratado de Derecho Civil espaiíol, t. u, pp. 515-516, Valladolid, 1910. 228 Observations sur le Droit civil fran(ais consideré dans ses rapports avec

l' état économique de la société, Paris, 1857.




Troplong, 229 Huc, 230 Deslandes, 231 Rau, 232 Wagner, 233 Conti-Bata, ~34

Valori, 235 Duverger, Bianchi, Scialoja, etc.

Por el contrario, sus impugnadores nos dicen que es un anacronismo, siendo inconveniente por las gabelas y restricciones que impone, ser una traba al libre movimiento de la propiedad, causando numerosos litigios, y todos los demás males propios de la propiedad dividida, pudiendo ser sustituída por el censo reservativo y que lo mejor es el cultivo por el mismo propietario. Esto sostienen Moneada, 236 V elázquez de Avendaño, 237 Covarrubias, 238 Cárdenas, 239 García Goyena, ~40 Montero Ríos, 241 Sánchez Román, 242 D'Aguanno, 243 Gatti, 244 etc.

Muchos de estos impugnadores, más que censurar lo que tiene de esencia la enfiteusis, lo que hacen es criticar la reglamentación, lo injusto de algunos derechos o abusos a que los mismos pueden dar lugar. En esto llevan razón, como asimismo, en refundir la institución enfitéutica con el

229 De l'éclzange et du louage.

230 Estudios de legislación comparada sobre el C5digo Cic•il italiano y el Có-digo Napoleón.

231 Systems of land te~wre.

232 Polftica económica.

233 Scienza del/e Finance.

234 Studi giuridico-socialc, sulla enfiteusis, Roma, 1895.

235 De/le presta::ioni enfiteutiche nelle varie parti d' Italia, Torino, 1909.

236 Restauración política de Espafía y Deseos públicos, J\Tadrid, 1610.

237 Tmctatus de censibus Histaniae, cap. xvr, Alcalá, 1614.

238 Variarztm ex jure pontificio, regio et Caesareo Rcsolntiommz, Lib. rrr, cap. vrr, Génova, 1762.

239 De los vicios y defectos más notables de la legislación cÍ7JÍ/ ele Espaíia, pp. 190-192, Madrid, 1852.

240 e oncordancias, motiz•os y comentarios del e ódigo Ciz•il pspaílol, t. III,

p. 494, Madrid, 1852. Sin embargo, en otro estudio (Prescripción de censos) nos dice que los censos pueden ser en la edad presente el lenitivo de hs g;·:mdes catástrofes que nos amenaza el pauperismo de los pueblos y el socialismo en la ciencia "Revista de Legislación y Jurisprudencia", t. 71, pp. 22-23.

241 El crédito agrícola, pp. 32-34.

242 Ob. cit., t. rrr, p. 671.

243 La génesis y la evolución del Derecho Civil, p. 727.

244 Le Socialisme, p. 321. También atacaron los censos en general: Vizcayno, que decía eran hijos y padres de la ociosidad, madre de todos los vicios ( ob. cit., § 36), y Leotardo (Be usuris et contractibus usurariis coercendis), defendiéndolos Martínez Marina, Sismondi, Cambaceres, Jacob, etc.




censo reservativo. Por ello, entendiendo igualmente que en la enfiteusis hay mucho que reformar, que si la institución no es anacrónica sí lo es en gran parte su organización actual, estudiaremos lo que es y debe ser, para poder pronosticar con fundamento cuál sea su porvenir.

37. Reformas que deben realizarse en la enfiteusis e instituciones análogas en el Derecho español.-Aunque ello sea una cuestión de mero tecnicismo jurídico, pero que también puede tener alguna resonancia en la ulterior concepción que se forme de este instituto, creemos deben desaparecer los conceptos de dominio directo y útil, pues ni como representación de un conjunto de derechos, ni como el de uno especial, hemos visto pueden considerarse. Nuestro estado jurídico no es de mera formación de conceptos, es también de depuración y sistematización, corrigiendo los efectos nacidos por una desviación de la jurisprudencia1 y tendiendo a unificar el lenguaje gramatical con el jurídico por así exigirlo la ciencia del Derecho y su divulgación.

De las varias reformas de carácter negativo una de las más importantes es suprimir el comiso. En el derecho español, ya el Código Civil ( artículos 1648 a 1650 y 1652), como la Ley Hipotecaria (artículo 118) han atenuado un tanto los efectos del comiso y restringido las causas de su procedencia. N o es bastante la limitación impuesta al censualista de abonar el valor de las mejoras que se hayan realizado en la finca,2411 es preciso suprimir tan injusto derecho, más propio de otras épocas y de otros procedí· mientos jurídicos, que afortunadamente pasaron a la historia, que de los tiempos presentes. El censualista es un acreedor a una pensión anual, de cuya prestación responde directa e inmediatamente la finca censida, y como tal acreedor sólo está facultado a que se haga efectivo su derecho, mas no a apropiarse la finca, ni a tomar prenda extrajudicial como autorizaban los fueros de Cáceres, Salamanca, Teruel, etc., 246 pues estos procedimientos de carácter penal deben estar hoy en absoluto proscritos del Derecho legal y aun meramente contractual. 247 Por ser más arbitrario e inadmisible que

245 Esta doctrina la negó el Derecho romano. v. L. 2 c. de jur. emph. Nov. 7 y 120: Heinecio, Pandect., § 334: Domat, ob. cit., L. 1, t. 4., § 9.

246 Hinojosa, El elemento germánico en el derecho español, p. 79 Y sigs., Madrid, 1915.

247 Si hace un siglo se dejaba mover libremente la voluntad de los contratantes y en libro publicado en 1829, llevando por título: Conciliación económica y

legal de pareceres opuestos en cuanto a laudemios y derechos enfitéuticos (citado por Gutiérrez), se quiere dejar todo lo referente a los mismos a la libre regulación de las partes, actualmente hemos de convenir, en que mucha parte del antiguo derecho voluntario se ha transformado o debe transformarse en necesario.




el comiso, también debe sup,rimirse el derecho de lattdemio, que si pudiera tener justificación en tiempo de Justiniano, 248 hoy carece de fundamento. En efecto, en el Derecho Romano el enfiteuta para transmitir por actos intervivos su derecho necesitaba la autorización del enfiteuticario, estableciendo la costumbre que estos se hicieran pagar dicho consentimiento; virtualmente quedó establecido el derecho de laudemio, pero ello no puede justificar que al cabo de tantos siglos, cuando ya no tiene ni en potencia aquel derecho de intervenir en la venta el censualista, éste exija por permitir la enajenación (que repetimos no le está facultado prohibir) una cantidad proporcional al precio. Esta exacción leonina es antimoral, antijurídica y antieconómica, que no se puede inútilmente imponer trabas y dificulta-

. des a la libre circulación de los bienes. Hasta tal punto se ha desnaturalizado este derecho que se ha impuesto a las llamadas manos muertas, no obstante faltar el motivo de su existencia.

Otro de los males que ha pesado sobre la institución que nos ocupa es el abuso qtte se ha hecho de la subenfiteusis, pues, como muy bien dice J ove, 249 el suba foro, los terceros y aun los cuartos y quintos aforamientos, son los que constituyen una verdadera carga para el colono. N o insistimos en esta cuestión ya que por el artículo 1654 del Código Civil español queda suprimido para lo sucesivo el contrato de subenfiteusis. Respecto al foro, entendemos que si es perpetuo no puede subaforarse, por haberlo asimilado a la enfiteusis el párrafo primero del artículo 1655; mas si es temporal, equiparado al arrendamiento por el párrafo segundo del mismo artículo, sí podrá subaforarse, ya que se permite el subarriendo (artículo 1550) cuando expresamente no se ha prohibido en el contrato. Si es perjudicial el subforo lo mismo lo será en uno que en otro caso, y ,<;Ólo se explica esta incongruencia por el criterio de analogía que ha seguido el legislador para su regulación.

Respecto del canon puede ser pecuniario o fructuario, y éste, a su vez, consistir en una cantidad determinada de frutos o en una parte alícuota de los que produzca la finca. 250 González de Socueva era contrario a que

248 Este no lo estableció, lo que hizo fué fijar su importe en un quincuagésimo.

249 Los Foros, Madrid, 1883.

250 Artículos 1613 y 1630 del Código Civil español. Encontramos injustificadas las disposiciones de los artículos 1657 y 1663, por los que se prohiben en el censo consignativo y reservativo que la pensión consista en una parte alícuota de los frutos de la cosa.




se pagase en frutos la pensión; 251 por el contrario, Vizcayno proponía como uno de los remedios a los estragos que él decía causaban los censos el que el canon se pagara en una parte proporcional de los frutos. 252 El pago realizado con una parte alícuota de los productos de la finca parece, a primera vista, establecer una equitativa proporcionabilidad entre la renta y los frutos de la cosa; pero por otro lado resulta injusto que si este aumento en la producción es sólo debido al mayor trabajo o dispendios del censatario, reciba una mayor utilidad el censualista sin haber contribuído en su obtención. 253 Hay que reformar la doctrina que niega se satisfaga el canon en consideración a los productos de la cosa censida, 254 que impide, cuando la pensión es fija, se disminuya o condone en caso de esterilidad accidental o pérdida de frutos, debiendo exigirse además que esta disposición no pueda ser modificada por voluntad del constituyente o acuerdo de los contratantes. Con esto no queremos decir que los bienes sobre que se constituye la enfiteusis deban ser fructíferos, pues, aunque así lo hayan entendido tanto los tratadistas antiguos, como Avendaño, Rodulfo, Medina, Gregorio López, Pizarro, Guadalupe, Cafaneo, Navarro y Sarmiento, co-

251 Ob. cit., pp. 60-62.

252 Ob. cit. § 246. 253 De lamentar es, sin embargo, que algunas de las formas que tienden al

sistema de sociedad les preste tan poco apoyo la legislación y sean olvidadas por el derecho consuetudinario. Así, los arrendamientos a veimiento y coto, tan frecuentes en otro tiempo en la provincia de Jaén (Epaña), hoy no presentan ni un solo ejemplo (Mazas, Retrato al natural de la ciudad y término de Jaen, pp. 306-307, Jaén, 1794; Costa, Derecho consuetudinario y economía popular de España, t. n, p. 333, Barcelona, 1902).

254 Entienden no pocos tratadistas que la pensión se paga en el derecho español como reconocimiento del dominio directo; sin embargo, el tenor del artículo 1605 del Código Civil español nos dice que el censualista se reserva dos clases de derechos: el dominio directo y la percepción de una pensión anual. Si estos derechos son diferentes no puede considerarse el segundo consecuencia del prime-

. ro, que entonces no habría dos sino un solo derecho. Esto no evita el que el legislador, con absoluta falta de lógica, nos diga a continuación que la pensión es en reconocimiento del dominio directo. Donde se reconoce la falta de relación que existe entre la pensión y los frutos de la cosa censida, es en los artículos 1624 y 1625 del Código citado, que han modificado el artículo 151 de la Ley Hipotecaria de 1869 (suprimido por la ley de 1909), causando ello el que no pueda admitirse hoy la reducción de la pensión por disminuir el valor de la finca hasta el punto de no bastar el rédito líquido de él para el pago de dicha pensión, como permitía la ley de 1869.




mo los modernos, 25~ no hay dificultad, y si puede haber conveniencia, en permitir su constitución sobre cosas, que aunque poco o nada fructíferas, no dejan de tener utilidad por razones artísticas, de recreo, etc. Finalmente, desde antiguo viene debatiéndose si la acción para reclamar pensiones de censos es personal o real. Dejando a un lado la crisis en que se encuentra esta distinción y la de los derechos que les dan nombre y nacen aquellas acciones, tomándolas en su valor tradicional, entendemos que debe tener y tiene 256 el censualista acción real y personal, de libre elección en su ejer

cicio, para el cobro de la pensión.

La disposición del artículo 1647 257 del Código Civil español, por el que cada veintinueve años podrá exigir el dueño directo el reconocimiento de su derecho por el que se encuentre en posesión de la finca enfitéutica, siendo de cuenta de éstos los gastos del reconocimiento, debe ser derogado, pues es una obligación que produce un gasto y da una garantía completamente inútil, ya que con el derecho que tiene el censualista, al tiempo de entregar el recibo de cualquier pensión, de poder obligar al censatario a que le de un resguardo en que conste haberse hecho el pago (artículo 1616 del C. C.), tiene suficiente para probar que su derecho no ha prescrito, que es lo que se proponen y es el fin de ambos preceptos.

Tampoco tiene razón de ser la facultad de oponerse a la división de la finca censida el censualista, pues bien manifiestos están los perjuicios que

255 Gil, Ob. cit., p. 74: Mucius Scoevola, e ódigo Civil, t. XXIV, parte segunda, p. 402; etc. Ni expresa ni tácitamente se consigna esta doctrina en el Código Civil.

256 Rige e:ota materia, en el Derecho español, el artículo 1623 del Código Civil y el 117 de la Ley Hipotecaria, entendido de muy diversa manera por los Tribunales y juristas; mas nos parece que el censualista, como el acreedor hipotecario, puede dirigir la acción personal contra el deudor o, ejercitando el derecho de garantía, proceder directamente contra la cosa censida; mas si ello hubiese de perjudicar a un acreedor hipotecario o a un censualista posterior no podrá hacerlo más que por dos anualidade:o y la parte vencida de la anualidad corriente, pudiendo reclamar por acción personal las pensiones anteriores no prescritas a la persona que figurase como censatario en la época que se devengaron. V. Firmat, Acción de reclamar pensiones de censos, "Revista de Derecho Privado", núm. 10; Martí Miralles, Sobre la acción para reclamar pensiones de censos. En la misma Revista núm. 15.

257 Tomado del artículo 1563 del Código Civil italiano. También se conoce este derecho en Cataluña con el nombre de cabrevación, pero, por el contrario, los gastos de cuenta del dueño directo (Tos, Trat. de la Cabrevación, cap. 4, núm. 1; Ripoll, Var. resol., cap. 7, núm. 135).




puede sufrir el censatario por la doctrina y procedimiento de los artículos 1618 y 1619 del Código Civil. 258

No debiera olvidarse de reformar el procedimiento seguido en los apeos y prorrateos de los foros, que en su reglamentación actual puede dar lugar a un sinnúmero de abusos, máxime teniendo que satisfacer las costas originadas en la instrucción de aquellos expedientes los dueños del dominio útil (artículo 2107 de la ley de Enjuiciamiento civil). 259

Cuestión de mucha importancia en la enfiteusis es la relativa a su duración ; pues así como si es temporal o perpetua tiene una muy distinta naturaleza jurídica, igualmente tiene para nosotros muy diversa crítica y apreciación de sus ventajas e inconvenientes en uno y otro caso. Cuando más precaria o breve es la posesión de una finca rústica ajena, mayores inconvenientes económicos e injusticias lleva consigo. Por ello, suele causar grandes perjuicios al poseedor y a los intereses sociales el contrato de arrendamiento, que si en algunos tiempos y lugares, como en las provincias Vascongadas 260 y vega de Valencia, 261 la costumbre los ha convertido en hereditarios, en la mayor parte de los casos dejan indefensos al colono contra la avaricia y poco escrúpulo de los propietarios, 262 que, olvidándose de que el aumento de valor de la finca ha sido debido al trabajo y laboriosidad del arrendatario, le suben la renta o lo despiden de la finca 263 sin

258 La teoría de la indivisibilidad del canon se va abandonando en la moderna jurisprudencia, así ocurre en el Código Civil italiano. V. Giorgi, Teoría de las obligaciones en el Derecho moderno, t. I, p. 231-235, Madrid, 1909.

259 La legislación española muestra la tendencia de favorecer todo lo posible al dueño directo; el único caw en que así no sucedió fué en la cuestión de exigirse previamente la inscripción en el registro de la propiedad del dominio útil para que pudiera hacerse del directo, a que dió lugar la primera redacción de la Ley Hipotecaria, más por inadvertencia que intencionalmente, y que se corrigió en parte en su segunda edición, y más aún, llegando a la antítesis, en el Real Decreto de 21 de julio de 1871. V. Oliver, Derecho inmobiliario español, p. 610 y sigs. y 725 y sigs.; Louzao, Los Foros, "Rev. de Leg. y Jurisp", t. 79.

260 Caballero, Memoria sobre la población rural.

261 Información sobre Reformas sociales, t. m, p. 10, 176 y 177, Madrid, 1891.

262 Ya Adam Smith (Riqueza de las naciones, lib. 3, c. u) entendía que si el labrador se ha de entregar a un cultivo sólido y eficaz los arrendamientos han de durar la vida del colono, sin que se pueda disminuir este término.

263 Por Real provisión de 1763, a instancia de los se~meros de tierra de Salamanca, se prohibió a los dueños de heredades desahuciar a sus colonos y subirles la renta que vinieran pagando; y en una nota de la Novísima Recopilación se hace constar que, a virtud de ejecutorias antiguas y modernas, los labradore~




abonarle en este caso el valor de las mejoras realizadas. 264 De este temor nace el que los arrendatarios no se atrevan a realizar mejoras en la finca, resultando hasta cierto punto exacto lo que decía Arturo Y oung, «donarle a un hombre una roca y la convertirá en un jardín, arrendarle un jardín, y en breve lo transformará en una roca». 265 La enfiteusis temporal, aunque bajo este punto de vista sea mejor que un arrendamiento ordinario, 266

tiene sin embargo un nuevo inconveniente, y es, que por su parecido, al menos en nombre, con la enfiteusis perpetua, y el hecho de prorrogarse tácita e indefinidamente algunas de naturaleza temporal, originan en el

de tierra de Salamanca gozaban posesión para no ser despojados de las tierras y pastos arrendados, por beneficio de la agricultura (ad. ley 3, tít. 10, lib. x).

264 Muy interesantes son las disposiciones de la legislación inglesa sobre esta materia: ya en la ley del 13 de agosto de 1875 se reconoce al colono el derecho de obtener indemnización, al término de su arrendamiento, por las mejoras que en el fundo arrendado hubiese hecho, y en otra del 25 de agosto de 1883 declara nula toda renuncia que de esta clase de indemnización haga el colono, siguiendo a estas leyes las del 25 de junio de 1886 y 8 de agosto de 1887 para Escocia, 18 de Agosto de 1890, etc. El Código Civil español reconoce al arrendatario los mismos derechos que al usufructuario (artículo 1573), por tanto, no tendrá derecho a indemnización por las mejoras útiles o de recreo, concediéndole el de retirar dichas mejoras, si fuese posible hacerlo sin detrimento de los bienes (artículo 487); facultad generalmente ilusoria, porque ni los abonos, cultivos, edificaciones y la mayor parte de las mejoras son susceptibles de separación, recordando esto la generosidad de aquella cigüeña de la fábula que convidó a la zorra con un suculento jigote que se encontraba depositado en el fondo de una honda jarra. Y ya que hablamos de mejoras, diremos, que en el Derecho español no existe la obligación del enfiteuta de mejorar la finca, como han entendido algunos, pues si esta doctrina hubiesen querido establecer los redactores del Código Civil lo habrían consignado en una forma parecida a como lo hace el artículo 1565 del Código italiano, que ha servido de modelo al español en la materia de enfiteusis ..

265 Las malas condidones de los arrendamientos hicieron emigrar en quince años 800,000 labradores de los campos ingleses, según observa Sydney C. Buxton (Handbook to the po/itical questions of the day, p. 151).

266 En el informe sobre los foros emitido por la Academia de Ciencias Morales y Políticas se proponía que en lo sucesivo no pudieran constituirse foros, pero podrían darse las fincas rústicas y urbanas en arrendamiento a corto o largo plazo, sin limitación alguna. Preferimos a este criterio el que se les dé una reglamentación más perfecta y conveniente a los foros.

267 En buenos principios jurídicos, si en una enfitem:is o foro temporal. al llegar la época de la consolidación de los dominios, el del directo sigue cobrando la pensión, se debe entender que ha renunciado tal derecho de consolidación o, a lo sumo, que desde entonces empezará a correr el tiempo para la prescripción de la acción que de aquel derecho dimana.




ammo del censatario la creencia de que no será jamás despojado de su derecho, pudiendo dar lugar este estado psicológico y el precario del poseedor, según el derecho escrito, a numerosos e intrincados conflictos, como el que ocasionó la Real Provisión de 11 de mayo de 1763. 267 Por esto y por lo dicho respecto a los arrendamientos no deben admitirse enfiteusis ni foros temporales, ya que ello es un arrendamiento más o menos largo.

Una de las cuestiones más debatidas por nuestros juristas y que ha dado lugar a numerosas leyes y decretos es la relativa a la redención de la enfiteusis, foros y demás formas censales. Hoy día ha perdido un tanto de su importancia este problema por reconocerse como un principio del moderno Derecho Civil el que toda clase de cargas prediales son redimibles. 268 Conforme con esta doctrina, el Código Civil español declara ( artículo 1608), que al censatario podrá redimir el censo a su voluntad aunque se pacte lo contrario. 269 Unicamente respecto al foro ha dejado en suspenso la solución, encomendándola a una ley especial, que parece no ha habido deseo, pues no puede decirse tiempo, de promulgar (párrafo 39 del artículo 1611, reproducción de lo dicho en la Base 26). En este problema relativo al foro entendemos que no debe conservarse el statu quo actual, ni es posible en muchos casos el hacer cumplir estrictamente el título de su constitución, 270 como asimismo no es prudente el facultar para redimir al dueño directo solo o conjuntamente con el dueño útil. Este es el único que debe ejercitar tal derecho, y no insistimos sobre ello por no repetir argumentaciones que hemos hecho en varios pasajes de este estudio. 271

La capitalización al 3 por 100 que subsidiariamente establece la ley y que

268 Esto dispone el artículo 787, núm. 2• del Código Civil suizo, añadiendo que serán redimibles aunque se haya declarado lo contrario. También al arrendatario se le ha facultado en algunos países para redimir. Es de notar que Olavide, como todos aquellos que proponían la enfiteusis como medio de realizar la reorganización agraria, o prohibían la redención o nada hablaban sobre el particular, mas ello era debido a que, como destinaban a esta forma censal única o principalmente los bienes públicos, veían en el canon un ingreso para el Estado.

269 Parece algo contradictorio el hablar de perpetuidad y redención, mas la primera palabra la hemos empleado, y la usa el Código civil español, no en su más propio sentido gramatical, sino como sinónimo de tiempo indefinido, que sería expresión apropiada.

270 Léase sobre este punto el discurso citado del señor Aldecoa. 271 Esto propuso la Academia de Ciencias Morales y Políticas, pero el voto

particular al informe, emitido por don Juan Martín Carramolino, defiende que sea recíproco el derecho de redimir, así en los foreros como en los aforantes.




elogiaba Goyena, quieren algunos sustituirla por el 1 Yz por 100, como Rodríguez Vaamonde, o no declarando tipo legal dejarlo a la ley de la concurrencia, como sostiene Cárdetnas. Preferible a todo ello creemos es que se capitalizase a un S por 100, ya que éste es el interés normal y legal del dinero, y el admitir un tipo inferior sólo da por resultado el que se dificulte o imposibilite la redención, sin que ello impida el que por acuerdo de los interesados se reduzca la cantidad. 272 Debiera admitirse, como formas de redención, el que se pagase el capital de una sola vez (sistema de las legislaciones latinas) y el que se realice mediante el aumento de la pensión durante cierto número de años (sistema germánico) . 273

Debe poder enajenar, gravar y limitar su derecho el enfiteuta, 27~ siempre que no perjudiquen al dueño directo; podrá arrendar e hipotecar, pero no constituir una subenfiteusis, como más arriba dijimos.

Pueden conservarse los derechos de tanteo y retracto como recíprocos de enfiteuticario y enfiteuta; mas lo que debe reformarse es el que transcurridos los veinte días siguientes al en que se dió aviso de la proyectada enajenación, sin que se hubiese ejercitado el derecho de tanteo, se declare irrevocable la enajenación no admitiendo ya el derecho de retracto, separándose de la doctrina del art. 1638 del Código Civil.

Respecto a la extinción sólo diremos, que sancionada ya la prescripción de toda clase de censos (artículo 1620), debiera reducirse el lapso de tiempo exigido para la prescripción del dominio directo y, modificándose el artículo 1626, se considerase extinguido el censo cuando se pierde o inutiliza totalmente la finca, aunque estuviese asegurada, sin que el valor del seguro quedara afecto al pago del capital, salvo el caso de que las primas fuesen satisfechas por el censualista. 275

38. Porvenir de la propiedad dividida.-¿ Cuál será el porvenir de la enfiteusis y formas similares de propiedad? A primera vista pudiera creerse que los derechos de redención, tanteo y retracto, y la modificación que se hace en el orden de sucesión intestada a favor del dueño directo, 276

272 El plazo de un año a que se refiere el artículo 1609 debe de reducirse a tres meses.

273 Este segundo procedimiento lo propuso ya Vizcayno, ob. cit., § 240. 274 Debe derogarse el artículo 596 del Código Civil, que exige el consenti

miento de los dueños directo y útil para el establecimiento de una servidumbre voluntaria perpetua.

275 Sobre la renuncia de la enfiteusis véase el artículo de Castán en la "Revista de Legislación y Jurisprudencia, abril, 1919.

276 A falta de herederos testamentarios (ni en la edición oficial ni en las particulares del Código Civil español se pone coma después de esta palabra, la que




obedec~n al deseo del legislador español de que desaparezcan las formas de propiedad dividida, siendo la facilitación de estos medios una manifestación de malquerencia hacia esta clase de propiedad. Y no es sólo el Código Civil español, es toda la anterior legislación, como afirma un insigne tratadista, 277 la que está influída por dicha tendencia, desde las leyes de Partida hasta la 24, tít. xv, lib. x de la Nov. Recop. Y esto, unido a los principios de la Revolución Francesa sobre la libertad del suelo, los más recientes de cierta escuela que tiene por bandera "hombre libre sobre tierra libre", llegarían a hacernos pensar que si la enfiteusis ha reportado en otros tiempos gran utilidad, no debe implicar que por agradecimiento debamos conservarla, habiendo tocado ya la hora de su ocaso. 278

Mas en contra de esto encontramos introducida en el Código Civil español la rabassa marta, que al fin no es más que una forma especial de enfiteusis, y aplicaciones de la forma censql hemos visto realizadas en la Ley de Colonización interior española, del 30 de agosto de 1907. Y si fijamos la vista en la legislación extranjera por todas partes veremos el propósito de crear pequeños propietarios (labriegos-propietarios) acudiendo generalmente a la enfiteusis o institutos análogos para conseguir tal fin. El tan celebrado homestead se basa en dos principios: que la colonización es más rápida cuanto menos onerosa es la apropiación de la tierra, y tanto más progresiva cuanto más segura la permanencia de la familia del colono sobre la tierra, condiciones ambas que también se dan en la enfiteusis. 279

No es de extrañar, por tanto, que Otto Gierke diga: "que es cuestión que no puede resolverse la de si en la propiedad del suelo se habrá de

consideramos imprescindible para la recta interpretación), descendientes, ascendientes, cónyuge supérstite y parientes dentro del sexto grado del último enfiteuta, volverá la finca al dueño directo en el estado en que se halle, si no dispuso de ella el enfiteuta en otra forma (artículo 1653).

277 García Goyena, Prescripción de censos, Rev. Leg. t. 71, p. 27.

278 No se ha constituído ni una sola enfiteusis en algunas regiones de Italia con posterioridad al Código Civil (1865). Pero ello depende, más que de otra causa, de la manera cómo se ha organizado la enfiteusis en dicho cuerpo legal. V. Valori, Del/e prestazioni enfiteutiche nelle varie partí d'Italia, p. 296 y sigs., Torino, 1909; Cesaroni, Il problema del'enfiteusi, "Rivista Popo!. di Colajanni", 1906.

279 Según la estadística del Registro de la Propiedad, en el quinquenio de 1912 a 1916 se constituyeron en España 3351 enfiteusis (de ellas 2809 en Cataluña y la mayor parte de estas, 2118, en la provincia de Barcelona), lo cual indica que en medio siglo se han reducido a una tercera parte el número de enfiteusis que se establecían en España.




acudir otra vez a la propiedad dividida. Para domiciliar ciertas clases sociales, por medio de una colonización interior; habrá que utilizar, si se quiere un resultado duradero, formas de posesión que acojan las ideas fundamentales de la propiedad dividida. Así, también la legislación sobre Ansiedlungs-und Rentegüter (bienes de colonias y de rentas) ha creado formas nuevas de una propiedad incompleta, en la cual, aunque se ha eludido el nombre de propiedad dividida, existe realmente una relación muy semejante". 280 Y en otra obra consigna que debe ensayarse la forma de rentas reales ( dinglichen Renten) y fomentar que puedan entrar en una seria competencia con hipotecas y deudas territoriales. 281

N o debe olvidarse que, aunque el ideal sea el que cada propietario labre su tierra, cuando se trata de grandes terratenientes o capitalistas no es raro encontrar, al menos en España, sus tierras peor cultivadas y en mayor abandono que ninguna otra, 282 si es que, como generalmente sucede, no las dan en arrendamiento, produciéndose todos los males y peligros que anteriormente hemos apuntado. Si el rico, a causa de su riqueza, tiene abandonada su propiedad, no le sucede lo mismo al enfiteuta, al cual puede aplicarse, con más razón que a nadie, todas las ventajas que se enumeran a favor del labrador que trabaja en bienes propios. Decía a este efecto León XIII : "si se fomenta la industria de la muchedumbre pobre y débil con la esperanza de poseer algo estable, poco a poco se acercará una clase a otra y desaparecerá el vacío que hay entre los que ahora son riquísimos y los que son pobrísimos. Además se hará producir a la tierra mayor cantidad de frutos. Porque el hombre, cuando trabaja en terreno que sabe que es suyo, lo hace con un afán y un esmero mucho mayores; y aun llega a cobrar un grande amor a la tierra que con sus manos cultiva, prometiéndose sacar de ella no sólo el alimento, sino aún cierta holgura o comodidad para sí y para los suyos. Y este afán de la voluntad nadie hay que no vea cuanto contribuye a la abundancia de las cosechas y al aumento

280 Gierkc, Deutsclzes Priz,atreclzt, t. n, p. 373.

281 Gierke. La función social del Derecho privado, p. 35.

282 Y no es sólo este daño de la poca producción de riqueza de tales bienes, es que también con ello se deja a la clase obrera pendiente exclusiYamente del eventual y fluctuante salario. Según antigua estadística del Instituto ele Reformas Sociales (Preparación de una ley de accidentes del trabajo en la apricultztra), durante algunas estacione, del año y en las provincias de Teruel, Badajoz, Zamora, Cádiz, Orense, Salamanca, Segovia, Zaragoza y Valencia el importe del salario del obrero es tres reales, por lo que habría razón, en vista de estos casos, para decir con Chateaubriand que el salario es la última transformación de la servidumbre.




de la riqueza de los pueblos, de donde se seguirá este otro provecho : que se mantendrán fácilmente los hombres en la nación que los dió a luz y los recibió en su seno ; porque nadie trocaría su patria por una región extraña, si en su patria hallara medios para pasar la vida tolerablemente". 283

Por todo esto, creemos que la enfiteusis oportunamente reformada, es decir, pareciendo más un censo reservativo que enfitéutico, separando de ella todos aquellos derechos más propios de otras épocas o que no tienen razón de ser, podría contribuir eficazmente a resolver muy importantes cuestiones de la llamada social y a ~a prosperidad de la agricultura, primera fuente de riqueza nacional en muchos países.

Y tanto más es de esperar sea provechosa esta institución en España y otros países, por cuanto aún existen en ellos grandes extensiones de terrenos sin cultivar que podrían ponerse en explotación por este medio. Decíanos Vizcayno a mediado's del siglo XVIII, que de las 67.416 leguas cuadradas de las legales 284 que tenía de extensión el territorio de España, 26.498 leguas eran de terreno inculto. 285 Posteriormente, Escriche consigna que de los 136 millones de fanegas que tiene el suelo español, quedan baldías o incultas 89 millones. 286 Y aunque hayan parecido exageradas estas cantidades no deben de extrañarnos, pues según estadística publicada por el Instituto Internacional de Agricultura de Roma, de los 50.451,688 hectáreas que tiene el suelo español, 30.568,688 corresponden a tierras sin cultivar. Aún, desgraciadamente, queda por roturar, tanto en España como en otros Estados gran parte del territorio nacional; no ciertamente mucho menor de lo que fuere en otras épocas, por lo que a nuestro modo de ver la enfiteusis, reglamentada de una manera adecuada a las necesidades y doctrinas modernas, podría contribuir a la prosperidad de la agricultura, debiendo, el Estado estimular a los propietarios con tal fin, llegando a la expropiación forzosa de los latifundios y de las fincas qtl.e estén abandonadas o cultivadas deficientemente.

283 Oh. cit., pp. 48-49. 284 Según la Ley de Partidas son de 3,00 pasos de hombre mesurado, que

tiene tres pies cada uno.

285 Ob. cit. § 98-99. 286 Aunque sea manifiesta la inexactitud de estas estadísticas, ya que la

primera da al territorio una extensión menor que la que tiene, y la segunda una extensión mucho mayor, creemos dan una idea aproximada de la proporción de tierras cultivadas e incultas que existían en aquellas épocas.



Aguanno. Aguilar y García. Ahrens. Albornoz. Aldecoa. Arndts. Asso. Azcárate. Baldi Ubaldi. Barrachina. Baudry Lacantinerie. Bemmelen. Besada. Beudant. Bianchi. Bofarull. Bonilla Marín. Bravo. Brugi. Budeaus. Bujan. Burón. Buxton. Caballero. Cafaneo. Caillemer. Camarasa (Marqués). Campomanes. Canalejas. Cárdenas. Carnegie. Castán. Castro Bolaños. Cesaroni. Chambellan. Chénon. Cicilia Coello. Cimbali. Comas. Consentini. Corbella. Costa. Colquhoun. Conti-Bata. Courson.

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Covarrubias. Cujas. Custius. Dalloz. Deza (Lope de). Dernburg. Deslandes. Desvernine. Diego (F. C. de) Dittmar. Doma t. Domingo de Morató. Donello. Doniol. Dorado. Dufail. Duguit. Dumoulin: Duncker. Dupont. Durán y Bas. Duverger. Eccius. Erdmann. Escosura. Espinay. Es tasen. Estrabón. Evin. Falcón. Fernández Elías. Firma t. Flores Estrada. Fran<;:ois. Franco Salazar. Fresquet. Forster. Fulci. Gabba. Gallardo y Martínez. García Goyena. García Téllez. Garsonnet. Gascón. Gatti.

George. Gerber. Gianturco. Gierke. Gil. Gilbert. Giraud. Gil Robles. Giner. Giorgi. Giudice. Glück. Gómez de la Serna. Gonner. González de Socueva. González Valdés. Grasserie. Guadalupe. Gutiérrez. Hallan. Hasbach. Heineccio. Hinojosa. Huc. Rugo. Ibn-Arfa. Ihering. Isernia. Jacini. Jaurés. Jouselin. ]ove. J avellanos. Kantorowiez. Keller. Kirchman. Kovalevsky. Krainz. Laboulaye. Laferriere. Lagréze. Lattes. Laurent. Louzao. Laveleye.

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GABRIEL BONILLA MARIN

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