En contra de una regla procesal de prevalencia: a propósito del VII Pleno

Casatorio en materia Civil

J. María Elena Guerra Cerrón

Docente universitaria y Fiscal Superior Civil

Cuando en el desarrollo del curso de Derecho Procesal Civil III " Tutela Cautelar" , en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, llegamos al tema de la tercería, sin duda surgen posiciones dividas entre los alumnos-futuros abogados- , unos están a favor de la primacía absoluta de la propiedad, otros, invocando la seguridad jurídica en la actividad económica, y la buena fe registral que debe brindar el Registro Público, se inclinan por la prevalencia del embargo inscrito en favor del acreedor-demandante o ejecutante. Frente a las dos posiciones, está el interés en la opinión de la profesora, resultando una tarea compleja responder a favor o en contra; ya que se trata de derechos: la propiedad y el crédito, que en nuestro concepto no se excluyen; y por el contrario se encuentran vinculados y con protección constitucional. Pues bien, aprovecharé este espacio, para hacer pública mi opinión como docente, más aún cuando recientemente un grupo de magistrados de la Corte Suprema, a partir del expediente 3671-14 sobre Tercería de propiedad, ha debatido sobre el particular.

I ¿Debe primar el embargo inscrito a favor del acreedor o, por el contrario, el

derecho de propiedad del tercerista?

Esta pregunta - a manera de determinación de un problema de investigación- sólo

puede ser respondida en un caso concreto. Las hipótesis y respuesta final serán

formuladas a partir del marco jurídico, los hechos y las pruebas actuadas. No puede

haber una respuesta o regla general , sin considerar la particularidad del caso. En este sentido, coincidiendo con la posición general del amicus curiae Juan Monroy Galvez, consideramos que no es conveniente que la Corte Suprema establezca una regla de primacía del embargo o de la propiedad, a manera de precedente. II Ideas complementarias 2.1 De orden procesal Cuando el bien está registrado, obviamente no hay ningún problema porque se procede según lo señalado en el artículo 539 del CPC, esto es, que el tercero pide

la suspensión de la medida cautelar sin interponer tercería, anexando título de propiedad registrado. La primacía del derecho real frente al derecho personal es indiscutible. El problema surge cuando se trata de una propiedad no registrada, y se inicia un proceso de tercería. Con el mismo criterio de la primacía del derecho real frente al derecho personal, la solución procesal está en el artículo 533 del CPC. A la demanda se debe anexar un documento público o privado de fecha cierta , por lo tanto es conveniente que se desarrolle su contenido, y que se trate de un requisito de procedibilidad. Se puede solicitar la concurrencia de los Notarios y Registradores para que contribuyan, a partir de su especialidad, con la elaboración del contenido. 2.2 Determinación de la realidad, a manera de "levantamiento del velo" En la búsqueda de la verdad material, ya es tiempo que doctrinas como "el levantamiento del velo" sean aplicadas por los jueces nacionales. Hemos señalado que tanto la propiedad como el crédito son bienes que merecen tutela, y si se cumple con el requisito de procedibilidad se debe optar por el derecho real; sin embargo cuando no sea posible tal determinación, ya sea por el abuso del derecho o fraude a la ley< lo que implica trasgresión al ordenamiento jurídico>, debe buscarse la realidad y, de ser el caso, tutelar el derecho de crédito. La legislación es clara en la preferencia al derecho real, pero nunca deberemos olvidar que un texto normativo es un supuesto, es algo en abstracto, y cuando se resuelve una causa es sobre una realidad, y esa no debe ignorarse ni ocultarse.

Entonces, es conveniente que se establezcan pautas para que,

excepcionalmente, en ejercicio de la función jurisdiccional se pueda llegar a la

verdad material, y no quedarse en la verdad procesal.

2.3 De orden registral

a) Debe iniciarse el proceso de cambio de sistema registral, ya que está

comprobado que no está sirviendo para brindar Seguridad Jurídica. Si bien no es

asunto de competencia de la Judicatura, sino de una política estatal, es

conveniente que en paralelo a la búsqueda de soluciones jurisdiccionales a

incertidumbres jurídicas , se emprenda el camino hacia un sistema que sea

coherente con las necesidades del país inserto en la globalización.

b) En tanto no se cuente con un sistema distinto, podría pensarse en implementar

un Registro en Municipalidades o Cámaras de Comercio a nivel nacional. El

Registro de predios municipales puede ser un comienzo para que se pueda iniciar

la cultura del orden y registro de la propiedad. Finalmente, ello no sólo contribuirá a

la certeza en la propiedad, sino que al propio titular propietario le abrirá las puertas

para cualquier emprendimiento negocial.