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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

70 SOLUCIONES LABORALES Nº 56 / Agosto 2012

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LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES LABORALES

Orlando DE LAS CASAS DE LA TORRE UGARTE

Socio de Rubio, Leguía, Normand Abogados. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.

Hoy en día los empleadores buscan nuevas opciones para fiscalizar las labores de sus trabajadores, ¿conside-ra usted que la colocación de audios y cámaras filmadoras en el lugar de trabajo constituye una vulneración al derecho a la intimidad de sus trabaja-dores?

Orlando De las Casas (ODC): Bueno, hay que partir señalando que la utilización de nue-vas tecnologías, en verdad, tiene un trasfondo económico. Es mucho más económico fiscali-zar a través de nuevas tecnologías que hacerlo mediante una fiscalización tradicional o pre-sencial; sin embargo, en muchos casos se pue-de terminar afectando derechos fundamentales como la imagen, la intimidad, la dignidad y en el Perú, desgraciadamente, no tenemos nada regulado o escrito.

Hay una resolución ministerial que regula la instalación de cámaras de video en los casinos, que por cierto no tiene ningún asidero legal. Sin embargo, vemos en nuestra vida cotidia-na que las cámaras de video son una situa-ción bastante común no solamente en nuestro

centro de trabajo. Más de una vez seguramen-te uno o cualquiera de nosotros ha ido detrás de un vehículo de valores que tiene un cartel que dice “sonría lo estamos filmando”, la pre-gunta es si hay una posibilidad o facultad para este tipo de fiscalizaciones.

En doctrina se acepta en algunos casos, siem-pre y cuando se den algunas condiciones. Pri-mero, que sea plenamente justificado; en se-gundo lugar, que no exista otra alternativa de fiscalización y, finalmente, que en principio se ponga en conocimiento de los trabajadores. Digo en principio porque hay casos en doctri-na que justificarían el hecho de que no se avi-se, y hay que ver caso por caso.

Por ejemplo, puede no ser descabellado que se instale una cámara de video en una situación o punto estratégico de todo un pabellón de tra-bajo. No sería lo mismo si es que esa cámara de video está colocada sobre el escritorio de una persona en particular, donde en principio podríamos entender que se está afectando a la intimidad de este trabajador, pero si este tra-bajador fuera, por ejemplo, un cajero de una

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ENTREVISTA LABORAL

institución financiera podríamos tal vez justificar la presencia de una cá-mara sobre la ventanilla de esta per-sona, entonces se tiene que analizar caso por caso.

El tema de los sistemas de audio es, en doctrina, bastante más cuestiona-ble porque se reconoce en algunos casos los sistemas de video como una posibilidad pero con un sistema de audio lo que termino haciendo, en buena cuenta, es tomando conoci-miento de conversaciones personales que definitivamente en la generali-dad de los casos afectarían el derecho a la intimidad. En verdad no hay nada escrito sobre el tema, se reco-noce, sin embargo que deberían exis-tir ciertas restricciones que nuestra ley no tiene.

En los últimos años se han tenido noticias respecto de despidos relacionados con expresiones vertidas por los trabajadores en las redes sociales (facebook, twitter, etc.), ¿considera usted que si un trabajador coloca en su muro personal expresio-nes como “estoy aburrido en mi empleo” o “mi jefe es un abusivo”, puede ser suscepti-ble de despido u otra sanción disciplinaria?

ODC: Considero que el trabajador tiene, en principio, el derecho de par-ticipar en la comunidad virtual que crea conveniente, sin embargo, a lo que no tiene derecho a hacer en nin-guna comunidad, ni en la virtual, es terminar afectando a terceros. Cual-quier hecho por el cual pueda afec-tar a un tercero podría generar que este, que se haya sentido afectado, accione contra mí o plantee alguna reparación.

Ahora, ¿esto tiene que ver con la re-lación laboral? No necesariamen-te. Digamos que puedo desvincu-lar o despedir a una persona siempre que haya cometido una falta grave, las cuales están previstas en nuestro

ordenamiento, y se precisa haber co-metido una falta grave a través de una publicación en una comunidad virtual y recordemos que difícilmen-te este tipo de cosas podrían encajar como faltas. Una falta de respeto, por ejemplo, a un compañero de trabajo o a un superior, debiera de originar-se por una situación propia del tra-bajo y esto no necesariamente se po-dría dar a través de una publicación en una comunidad virtual. Sin em-bargo, más allá de cualquier situa-ción laboral que se pudiera dar, vuel-vo a lo que mencioné inicialmente: el hecho de afectar a un tercero en su imagen, buena reputación u honra efectivamente podría generar una ac-ción en contra de quien faltó el res-peto, lo que no necesariamente im-plica que sea una falta grave o una falta laboral.

¿Cuándo un empleador pue-de dictar medidas lícitas que impliquen una modificación en el aspecto personal del trabajador sin que ello con-lleve o signifique una vulne-ración del derecho de imagen de este último?

ODC: No es solo el derecho a la ima-gen, es sobre todo el derecho a la dig-nidad. Insisto, estos temas en el Perú no se han dado todavía pero en otros países donde trabajadores a quienes se les imponía el uso de determinado uniforme sentían que se había afec-tado su derecho a la dignidad y este hecho fue reclamado a través de ac-ciones de garantía y se les dio fina-mente la razón. Entonces, para res-ponder la pregunta, considero que el empleador puede dictar medidas líci-tas que impliquen una modificación en el aspecto personal del trabajador, siempre que esté justificado y siem-pre que no se afecte el derecho a la dignidad. En algunos casos también se podría afectar el derecho a la ima-gen, por ejemplo, nos preguntamos si es válido que una empresa se pro-mocione a través de calendarios con fotos de sus trabajadores. Lo lógico

sería que los trabajadores brinden su autorización y no están haciendo ab-solutamente nada malo, pero se les está utilizando como imagen de la empresa. Lo mismo ocurre en acti-vidades donde la imagen resulta ser bastante más importante y es materia de regulación contractual, como es el caso de los futbolistas profesiona-les. Creo que se tendría que obtener una autorización para que su imagen sea utilizada y adicionalmente respe-to del aspecto personal, pues como empleador puedo establecer modifi-caciones siempre que exista una jus-tificación y que no se afecte el dere-cho a la dignidad.

Recuerdo dos casos tocados por el Tribunal Constitucional español. Uno, el cortador de un jamón ibéri-co que se opuso a salir en un comer-cial porque se estaba afectando su derecho a la imagen, siendo que el tribunal le dio la razón. Otro, cuya referencia en verdad he perdido pero que era una trabajadora a quien se le obligó a utilizar un uniforme que sentía que afectaba su derecho a la dignidad, porque tenía alusiones a tiras cómicas, e igualmente se le dio la razón.

El Proyecto de Ley General del Trabajo tiene entre sus principales novedades la incorporación de la presun-ción de nulidad del despido cuando el trabajador alegue motivos sindicales, invir-tiendo la carga de la demos-tración de la causa en contra del empleador o la instaura-ción del procedimiento judi-cial previo de autorización de despido de algún repre-sentante sindical denomina-do en doctrina como despi-do-propuesta. Al respecto, ¿qué tanto contribuyen es-tas medidas a fortalecer los derechos fundamentales del trabajador?

ODC: Lo que se está buscando es re-forzar el fuero sindical. Recordemos

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que hay ciertas categorías de traba-jadores que tienen mayor protección, entre ellos los dirigentes sindicales. El Proyecto responde a una situación que ha existido siempre, regulándolo de una manera, digamos, acorde a lo que establece el Comité de Libertad Sindical de la OIT.

El Convenio OIT N° 111 es-tablece que el Estado debe fomentar políticas públicas y legislativas destinadas a la erradicación de cualquier forma de discriminación del campo del trabajo, ¿consi-dera usted que han habido avances al respecto?

ODC: Lamentablemente, es un tema poco desarrollado en nuestro país. Es más, en el Perú contamos con una serie de regímenes especia-les cuestionados. Lo que se debie-ra buscar es generar una situación de igualdad de oportunidades, de-biendo de tratar igual a quienes es-tán en una situación similar y dis-tinto a los que no lo están, pero este trato distinto lo que busca a la larga es finalmente la igualdad de opor-tunidades, entonces efectivamente el Estado debiera fomentar políticas públicas y legislativas dirigidas a la erradicación de cualquier forma de discriminación.

Ahora, salvo la norma que da facili-dades tributarias para la contratación de trabajadores discapacitados, creo que no se ha hecho muchísimo más. Sin embargo, la discriminación o el trato distinto si ha sido desarrollado

tanto judicialmente como por el Tri-bunal Constitucional.

¿En los últimos años qué cam-bios jurisprudenciales rele-vantes se han podido observar en materia de derechos fun-damentales de los trabajado-res?

ODC: Desde hace algunos años, so-bre todo el Tribunal Constitucional, ha venido pronunciándose sobre di-versos derechos fundamentales que han ido afectándose al interior de la relación laboral: la inviolabilidad o secretos de las comunicaciones, el uso del correo electrónico que va de la mano con ello, con intimidad, dig-nidad y no discriminación. En ver-dad, los derechos fundamentales han sido varios, y creo que el Tribunal Constitucional los ha ido tratando no siempre en lo mejor de los sentidos, pero ha generado desarrollo que creo que es importante.

Ahora, a quien yo cuestionaría bási-camente no es al Tribunal Constitu-cional, sino a los abogados, porque finalmente un órgano jurisdiccio-nal o constitucional no puede de-sarrollar debidamente la filtración de un derecho fundamental si este no es invocado y sustentado por la parte que recurre al mismo. Enton-ces, sí han habido avances pero en verdad creo que se podría desarro-llar mucho más si es que fueran de-bidamente planteados por los abo-gados que patrocinan causas en las que supuestamente se afectan los derechos fundamentales.

Con la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad y salud en el trabajo y su regla-mento se establecen nuevas obligaciones para los emplea-dores y beneficios para los trabajadores, ¿cómo aprecia la recepción de esta por parte del sector empresarial?

ODC: Considero que se está asu-miendo con seriedad. Recordemos que se incide mucho en lo que es se-guridad y salud en el trabajo a par-tir del año 2005, y si bien la lógica es invertir en seguridad para ahorrar en accidentes, los costos, son en muchí-simos casos, altos. Creo que la nor-ma no se ha situado en el supuesto de empresas pequeñas que no están en condiciones necesariamente de cum-plir con los estándares que aquella está dando; sin embargo creo que es algo que se está asumiendo con se-riedad de manera progresiva.

Los costos son bastante altos efectiva-mente, pero la intención de la norma es no solamente propiciar que la re-lación de trabajo se desarrolle en un ambiente seguro y confiable para los trabajadores, sino evitar que se den enfermedades o accidentes profesio-nales que no solamente perjudican más a los trabajadores, sino que gene-raría un gasto mayor a las empresas.

Insisto, el gran “pero” que tiene la norma es que el costo es alto y hay muchas empresas de tamaño peque-ño, de economía casi de subsistencia, que no están en condiciones necesa-riamente de solventar las exigencias que se están estableciendo.