LA PROTECCIÓN DEL DEUDOR HIPOTECARIO FRENTE A LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

José Luis Fortea Gorbe

www.ua.eswww.eltallerdigital.com

UNIVERSIDAD DE ALICANTE

FACULTAD DE DERECHO

DEPARTAMENTO DE DERECHO MERCANTIL Y

DERECHO PROCESAL

LA PROTECCIÓN DEL DEUDOR HIPOTECARIO FRENTE A LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

TESIS DOCTORAL

Presentada por:

JOSÉ LUIS FORTEA GORBE

Dirigida por:

Dr. D. JOSÉ MARÍA ASENCIO MELLADO

Catedrático de Derecho Procesal

Alicante, España.

Enero de 2016

1

ÍNDICE SISTEMÁTICO

Abreviaturas 7

INTRODUCCIÓN 9

CAPÍTULO PRIMERO.- REVISIÓN CRÍTICA DEL SISTEMA DE

GARANTÍA HIPOTECARIA EN UN ENTORNO DE CRISIS ECONÓMICA Y

FINANCIERA. LA PROTECCIÓN DEL DEUDOR HIPOTECARIO.

1 Problemas jurídicos de la hipoteca en situaciones de crisis económica. 30

1.1 El incremento de ejecuciones hipotecarias y el cuestionamiento del

principio de responsabilidad patrimonial universal. 30

1.2 Las medidas judiciales en pro de los deudores hipotecarios. 38

1.3 Articulación extrajudicial de soluciones. La llamada a la dación en

pago, a la mediación institucionalizada y a la hipoteca de

responsabilidad limitada. 48

66

2

1.4 La constitucionalidad de la ejecución hipotecaria.

Las primeras reformas legislativas del periodo de crisis económica para

la protección de los deudores hipotecarios. 74

2.1 Primeros avances normativos en la protección de los deudores

hipotecarios en el inicio de la crisis económica. 74

2.1.1 La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la

contratación con consumidores de préstamos o créditos

hipotecarios y servicios de intermediación para la

celebración de contratos de préstamo o crédito. 74

2.1.2 La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y

la regulación del crédito responsable. 76

2.1.3 La normativa autonómica de protección del consumidor

hipotecario. 79

2.1.4 La normativa bancaria. 86

3. La tensión entre el procedimiento de ejecución hipotecaria como víaprivilegiada para la protección del crédito vs la protección del deudor

hipotecario. 92

3.1 La limitación de los medios de defensa del deudor hipotecario en la

ejecución hipotecaria. 92

3.2 Los problemas procesales inducidos por la crisis económica. 105

3.2.1 La inoperancia del proceso declarativo ulterior a la

ejecución hipotecaria y sus desajustes.

Prejudicialidad civil y cosa juzgada. 106

3.2.2 La falta de adecuación del proceso cautelar a la

ejecución hipotecaria. Problemas de competencia. 126

3.2.3 Los problemas en la sucesión procesal del ejecutante

derivados del proceso de reordenación bancaria. 132

4. Las actuaciones legislativas de urgencia para protección del deudor hipotecario

ante el incremento de las ejecuciones. 147

4.1 El Real Decreto-Ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el

impulso de la recuperación económica y el empleo y el posterior Real

2

Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los

deudores hipotecarios 147

4.2 La adjudicación de inmuebles en la Disposición adicional sexta de la

LEC añadida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de

agilización procesal. 151

4.3 El Real-Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de

protección de deudores hipotecarios sin recursos. Los Códigos de

buenas prácticas bancarias. 151

4.4 La suspensión de lanzamientos y las medidas de protección social: el

Real Decreto-Ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes

para reforzar la protección a los deudores hipotecarios. 160

5. Los cambios normativos de urgencia exigidos por la Jurisprudencia del TJUE:la reforma del proceso de ejecución hipotecaria por la Ley 1/2013, de 14 de

mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios,

reestructuración de deuda y alquiler social. 164

5.1 La forzada vocación reformista de la Ley 1/2013: las iniciativas

parlamentarias y STJUE de 14 de marzo de 2013. 165

5.2 Alcance de las reformas: las reformas del mercado hipotecario y de la

Ley Hipotecaria en pro de la protección del deudor hipotecario. 169

5.3 La nueva suspensión temporal de los lanzamientos en los

desahucios hipotecarios. 179

5.4 La reforma de la ejecución ordinaria y la nueva concepción de la

ejecución hipotecaria. 180

5.5 El régimen transitorio de los procesos de ejecución. 190

6. Las reformas posteriores de la LEC. 200 6.1 La Ley 8/2013, de 26 de junio de reforma de la LEC (art. 552.1 y

695.2), del RD-Ley 6/2012 y de la Ley 1/2013. 200

6.2 El Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de modificación del art.

699 de la LEC. 201

6.3 El nuevo régimen del recurso de apelación (art. 695.4 LEC). Régimen

transitorio del RD-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas

urgentes en materia concursal. La Ley 9/2015, de 25 de mayo. 202

6.4 Los nuevos umbrales de exclusión y la suspensión de lanzamientos:

la modificación del Real Decreto Ley 6/2012 y de la Ley 1/2013 por el

Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de

segunda oportunidad y la posterior Ley 25/2015, de 28 de julio, de

mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera

y otras medidas de orden social. 204

6.5 La nueva reforma del despacho de ejecución y las modificaciones del

régimen de subastas operadas por la Ley 19/2015, de 13 de julio, de

medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración

de Justicia y del Registro Civil. 205

6.6 La Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de

Enjuiciamiento Civil y la reforma de la denegación del despacho de

ejecución (art. 552.1 LEC), del juicio verbal y del juicio monitorio. La

reducción del plazo de prescripción de las acciones personales. 207

7. La protección del deudor hipotecario en la Unión Europea. La Directiva2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014,

sobre los contratos de crédito celebrados por los consumidores para la

adquisición de bienes inmuebles de uso residencial. 210

3

CAPÍTULO SEGUNDO.- LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS: SU CONTROL EN EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA.

1. Las cláusulas abusivas en los contratos de préstamo con garantía

hipotecaria suscritos con consumidores para la adquisición de vivienda. 219

1.1 Condiciones generales de la contratación y cláusulas

abusivas en la contratación de préstamos con garantía

hipotecaria con consumidores. Deberes de información y

transparencia en la financiación hipotecaria. 219

1.2 La Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre

cláusulas abusivas en los contratos celebrados con

consumidores. 250

1.3 La Ley 7/1998, de Condiciones generales de la

Contratación y las cláusulas abusivas. Ámbito de aplicación

de la norma. 284

1.4 Las cláusulas abusivas en el Real Decreto Legislativo

1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto

Refundido de la Ley General para la defensa de los

Consumidores y Usuarios. 290

1.5 Los controles frente a las cláusulas no negociadas

individualmente. 315

1.5.1 El control de incorporación o también llamado de

inclusión. 315

1.5.2 El control de contenido o juicio de abusividad. 322

1.5.3 El control de transparencia. La doctrina

jurisprudencial del Tribunal Supremo derivada de

la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS,

de 9 de mayo de 2013. 327

1.5.4 La interpretación de las condiciones generales. 355

1.5.5 La nulidad de las cláusulas abusivas. Alcance. 363

1.6 La exigencia comunitaria de reforma de la ejecución

hipotecaria: la Sentencia del Tribunal de Justicia de la

Unión Europea de 14 de Marzo de 2013, asunto C-415/11,

caso Aziz. 379

1.7 Cláusulas potencialmente abusivas en los préstamos

hipotecarios. 392

1.7.1 Cláusula de vencimiento anticipado de la

deuda. 397

1.7.2 Cláusula de liquidación unilateral de la deuda. 411

1.7.3 Cláusula de intereses de demora. 413

1.7.4 Cláusulas abusivas en torno a la fijación y

cálculo de los intereses. 420

1.7.4.1 Cálculo de intereses sobre capital

amortizado o de cálculo del tipo de

interés de acuerdo con el año

comercial en operaciones de activo. 420

1.7.4.2 Intereses variables remuneratorios por

fijación unilateral del criterio de

variabilidad por remisión a tipos

referenciales 421

1.7.4.3 Cláusula suelo. 424

4

1.7.4.4 Cláusula de redondeo al alza del tipo

de interés. 430

1.7.4.5 Cláusula de anatocismo 431

1.7.4.6 Hipotecas multidivisa 432

1.7.5 Cláusulas limitativas de la disponibilidad del

inmueble gravado con hipoteca. 436

1.7.6 Cláusulas de compensación de deuda del

impago del crédito hipotecario con otros

depósitos del deudor. 437

1.7.7 Otras posibles cláusulas abusivas: cláusulas

relativas a gastos y comisiones; contratación de

seguros, pactos sobre costas y gastos ante un

eventual proceso judicial. 438

2. El control de oficio de las cláusulas abusivas en el proceso de ejecución

hipotecaria. 441

2.1 El previo control preventivo notarial y registral 441

2.2 El nuevo papel del Juez de Primera Instancia y de los

Tribunales de apelación en la revisión de oficio. Las

exigencias de la jurisprudencia del TJUE. 447

2.3 Panorama jurisprudencial del control de oficio de las

cláusulas abusivas en Ley de enjuiciamiento civil. 455

2.4 Articulación procesal de la revisión de oficio en el

procedimiento de ejecución. 467

2.4.1 La revisión de oficio del despacho de

ejecución ante cláusulas abusivas (párrafo 2º

del apartado 1 del art. 552, denegación del

despacho de ejecución). 467

2.4.2 La audiencia a las partes. 470

2.4.3 Resolución (art. 561.1.3º LEC). 476

2.4.4 Recursos procedentes. 477

CAPÍTULO TERCERO.- LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA

POR CLÁUSULAS ABUSIVAS.

481 1. La oposición a la ejecución hipotecaria por motivos de fondo. 2. El motivo de oposición de fondo a la ejecución hipotecaria por abusividad

de las cláusulas contractuales. 485

2.1 Presupuestos de aplicación.

2.1.1 Carácter abusivo de la cláusula contractual 498

2.1.2 Que constituya el fundamento de la ejecución o

que hubiese determinado la cantidad exigible. 506

2.2 La legitimación exclusiva del consumidor para la

articulación del motivo de oposición por abusividad de las

cláusulas contractuales. 516

3. La regulación procesal de la oposición. 529

3.1 Forma escrita, plazo de interposición, suspensión del

procedimiento y citación a la comparecencia. 529

3.2 El plazo de oposición extraordinaria de la Disposición

adicional cuarta de la Ley 1/2013 y la STJUE de 29 de

Octubre de 2015. 536

3.3 Régimen de la prueba. 542

5

3.4 Resolución de la oposición: el sobreseimiento de la

ejecución o la continuación de la ejecución con la

inaplicación de la cláusula abusiva. Costas 544

3.5 Recursos contra la resolución de la oposición. 547

3.5.1 La reforma operada por la Ley 1/2013 y el

régimen de recursos instaurado en el apartado 4

del art. 695 LEC. 547

3.5.2 La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión

Europea de 17 de julio de 2014 y el

cuestionamiento del régimen del recurso de

apelación por la limitación de legitimados. La

nueva reforma del art. 695.4 LEC por el Real

Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre y la

Ley 9/2015, de 25 de mayo. 548

558

558

4. La oposición por abusividad en el ulterior proceso de ejecución tras la

finalización de la ejecución hipotecaria, en cuanto al importe no cubierto

en subasta.

a. Tratamiento procesal (art. 579 LEC).

b. Efecto de anteriores resoluciones sobre abusividad 562

CAPÍTULO CUARTO.- LA ALEGACIÓN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS POR

EL DEUDOR HIPOTECARIO EN OTROS PROCEDIMIENTOS.

1. Las opciones de defensa del deudor hipotecario en el proceso de ejecución

común. 566

1.1 La abusividad de las cláusulas contractuales como

motivo de oposición (causa 7ª del apartado 1 del art.

557 LEC). 567

1.2 Tratamiento procesal: sustanciación de la oposición a

la ejecución: escrito del opositor, traslado al

ejecutante, celebración de vista. 570

1.3 Contenido del Auto resolutorio de la oposición por

motivos de fondo (punto 3 del apartado 1 del art.

561): la improcedencia de la ejecución o el despacho

de la ejecución con inaplicación de las cláusulas

abusivas. Efectos. 572

584 1.4 Recursos procedentes.

2. Opciones de defensa en procesos de venta extrajudicial ante notario. 585

2.1 La regulación de la impugnación judicial de las

cláusulas abusivas y la suspensión del procedimiento. 585

2.2 La exclusividad jurisdiccional sobre la decisión de la

587 abusividad

3. Opciones de defensa en los procesos declarativos. 589

3.1 La opción por la demanda de juicio declarativo con fundamento en

acciones previstas en la Ley de Condiciones generales de la

contratación. 589

3.1.1 Acciones colectivas. 592

3.1.1.1 La acción de cesación 594

3.1.1.2 La acción de retractación 597

3.1.1.3 La acción declarativa 597

3.1.2 Acciones individuales: 598

6

3.1.2.1 La acción de nulidad 599

3.1.2.2 La acción de no incorporación. 603

3.1.3 Tratamiento procesal. 611

3.1.3.1 Competencia objetiva para conocer de

estas acciones. 611

3.1.3.2 Cosa juzgada material y litispendencia

propia (alcance del art. 222.3 LEC). 615

3.1.3.3 Litispendencia impropia o suspensión

por prejudicialidad civil. 617

3.1.3.4 Acumulación de acciones. 622

3.1.3.5 Legitimación activa y pasiva, e

intervención. 623

3.1.3.6 Ejecución de la sentencia. 627

3.1.3.7 Prescripción de las acciones colectivas

y de las individuales. 629

3.1.3.8 La sentencia y la restitución de

cantidades indebidamente cobradas. 633

3.2 La demanda de nulidad con fundamento en error vicio del

consentimiento y en la ley de represión de la usura. 640

3.2.1 Fundamento y procedimiento. 640

3.2.2 Competencia. 650

3.2.3 Especialidades sobre la prueba 650

3.3 La demanda reconvencional ejercitando acción de nulidad; la

excepción de nulidad en la contestación a la demanda. 656

3.3.1 Motivos y procedimiento aplicable. 656

3.3.2 Problemas de competencia jurisdiccional. 658

3.4 Las medidas cautelares en los procesos declarativos. La

problemática suspensión de la ejecución hipotecaria en los procesos

declarativos. Problemas de competencia y actuaciones legislativas (la

reforma del art 86 ter de la LOPJ). 659

4. Opciones de defensa frente a cláusulas abusivas en los juicios monitorios. 667

4.1 La reforma de la oposición a la petición inicial de juicio monitorio

(primer párrafo apartado 1 del art. 815 LEC). 668

4.2 La introducción formal del control de cláusulas abusivas: el nuevo

apartado 4 del art. 815 LEC. 676

4.3 La terminación del proceso monitorio sin oposición (art. 816.1 LEC) 681

4.4 El posterior juicio declarativo tras la oposición a la petición monitoria

(art. 818.2 LEC). 682

4.5 Régimen transitorio. 684

5. Excursus: mecanismos procesales para la liberación del deudor de buena fedel pasivo insatisfecho. 687

5.1 Introducción a la problemática del sobreendeudamiento del

consumidor de buena fe y la revisión del principio de responsabilidad

patrimonial universal. 687

5.2 La solución concursal y las actuaciones legislativas: el Real Decreto-

Ley 1/2015, de 27 de febrero, y la posterior Ley 25/2015, de 28 de

julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga

financiera y otras medidas de orden social. 694

710 CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA 710

7

Abreviaturas

AAVV Autores Varios AAP Auto de la Audiencia Provincial AAAP Autos de la/s Audiencia/s Provincial/es ADC Anuario de Derecho Civil AEP Acuerdo extrajudicial de pagos AP Audiencia Provincial BOCG Boletín Oficial de las Cortes Generales BOE Boletín Oficial del Estado Cc Código Civil Ccom Código de Comercio CCAA Comunidades Autónomas CCJC Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil CE Constitución Española CEE Comunidad Económica Europea CGPJ Consejo General del Poder Judicial CNMV Comisión Nacional del Mercado de Valores Coord. Coordinador CP Código Penal DAd Disposición adicional Dir. Director Direct. Directiva DF Disposición Final DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europeas DOUE Diario Oficial de la Unión Europea Dtor. Director ed. Edición Ed. Editorial EHA Orden del Ministerio de Economía y Hacienda Ex. Motivos Exposición de Motivos FD Fundamento de Derecho FEIN Ficha Europea de Información Normalizada FIPER Ficha de Información Personalizada FIPRE Ficha de Información Precontractual LAU Ley de Arrendamientos Urbanos LC Ley Concursal LCCC Ley 22/2011 de contratos de crédito al consumo LCGC Ley 7/1998, de Condiciones generales de la contratación LGDCU Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios 1984 LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LEC 1881 Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal LES Ley 2/2011, de Economía sostenible LH Ley Hipotecaria LHMPSD Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento. LMV Ley del Mercado de Valores LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial LPH Ley de Propiedad Horizontal LSC Ley de Sociedades de Capital LSO Ley 25/2015 de segunda oportunidad MIFID Directiva 2004/39/CE relativa a mercados de instrumentos financieros O Orden OM Orden Ministerial

8

Op. cit. Opus citatum, obra citada P. ej. Por ejemplo p./pp. Página/páginas Pte. Ponente. R. Reglamento de la Unión Europea RD Real Decreto RDBB Revista de Derecho Bancario y Bursátil RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado RD-Leg. Real Decreto-Legislativo RD-Ley Real Decreto-Ley RDM Revista de Derecho Mercantil RDN Revista de Derecho Notarial RDP Revista de Derecho Privado RGDL Revista General de Legislación y Jurisprudencia RJ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi RH Reglamento Hipotecario RN Reglamento Notarial S.(1ª) Sala Primera del Tribunal Supremo Secc. Sección (de Audiencia Provincial) SAP Sentencia Audiencia Provincial SJM Sentencia Juzgado Mercantil SPI Sentencia Juzgado Primera Instancia STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo SSAAPP Sentencias de las Audiencias Provinciales SSTS Sentencias del Tribunal Supremo STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea T. Tomo TC Tribunal Constitucional TCE Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión EuropeaTRLGDCU Texto Refundido Ley General Defensa Consumidores y Usuarios 2007 TS Tribunal Supremo UE Unión Europea V.gr. Verbi gratia, verbigracia, por ejemplo Vol. Volumen

9

INTRODUCCIÓN

En el debate dogmático acerca de la naturaleza del derecho de hipoteca, es

conocida la histórica polémica entre civilistas y procesalistas. Los primeros sostenían la

naturaleza de derecho real de la hipoteca, porque desde el mismo momento de su

constitución, quedaba sujeto el bien inmueble hipotecado, cualquiera que fuera su titular

actual o futuro, al poder de exigir, eventualmente, la realización de su valor, así como la

adopción de medidas dirigidas a la salvaguardia de este valor; los segundos sostenían la

teoría procesalista, que pretendía desplazar la total institución de la hipoteca al campo

del Derecho procesal, considerando que la hipoteca atribuye a su titular el derecho de

expropiar o de hacer vender el bien hipotecado para la satisfacción de su crédito;

constituyendo un negocio jurídico procesal el acto constitutivo de hipoteca, a modo de

embargo convencional anticipado. Fue el maestro CARNELUTTI1 su máximo

representante, llegando a calificar que la construcción de la hipoteca como derecho real

no era más que un expediente técnico desgraciado.

Haciendo nuestra esta expresión, pero aplicada a nuestra actualidad procesal,

puede decirse que la ejecución hipotecaria, en el momento de crisis actual, tras las

apresuradas y forzadas reformas a las que se le ha sometido de un lado, exgidas por la

crisis económica, y de otro, por la necesaria adecuación al Derecho comunitario,

igualmente ha devenido en un expediente técnico desgraciado. Estamos ante lo que

VEIGA COPO2 califica como “la huida de los viejos esquemas negociales de

garantía”, pues entiende que la cuestión se circunscribe a si ha de realizarse o no una

1 CARNELUTTI, F., Instituciones del Proceso civil, Vol. II, Ed. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires 1956, pp.189. 2 VEIGA COPO, A.B. «Hacia un nuevo paradigma de las garantías reales. ¿Reconstrucción teórica o viejos anclajes?, en Revista de Berecho bancario y bursátil, núm. 125, Enero-Marzo 2012, Ed. Lex Nova, Valladolid 2012, p. 48-52

10

reconfiguración, o una suerte de reconstrucción dogmática o estructural de las garantías,

o por el contrario, ha de adoptarse un conformismo regulatorio con el actual sistema.

El maestro GARCÍA CANTERO3 calificó de etapa de “dolce far niente” la del

legislador español, con respecto a la protección del crédito inmobiliario, hasta las

vísperas del planteamiento del caso Aziz, resuelto por la STJUE de 14 de marzo de

2013, en el que el modelo de la Ley Hipotecaria de 1861 dejó de presentarse como

insuperable, ejemplar y simbólico: algo que parecía “intocable”, cuyo buen

funcionamiento se garantizaba con la actuación de los ejemplares y modélicos cuerpos

de Notarios y Registradores (sic), dejó de serlo.

Las medidas legales de protección del deudor hipotecario introducidas por

nuestra legislación, y la nueva causa de oposición a la ejecución por abusividad de las

estipulaciones contractuales, a nuestro entender, han desfigurado la percepción o

tradicional concepción de la ejecución hipotecaria como proceso inexorable y

privilegiado para la recuperación del crédito.

La reforma operada en la LEC por la Ley 1/2013, inducida directamente por la

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, caso

Aziz, es la responsable de esa desfiguración. La referida norma introdujo mecanismos

procesales para la revisión de oficio de la abusividad de las cláusulas contractuales, y,

además de mecanismos transitorios sobre la revisión y/o la oposición a procedimientos

en curso, un nuevo motivo de oposición, sustentado genéricamente en la abusividad de

las cláusulas contractuales que constituyan el fundamento de la ejecución, o que hubiese

determinado la cantidad exigible (695.1.4ª LEC).

3 GARCÍA CANTERO, G. «El (escondido) derecho a la vivienda y su posible actuación por los operadores jurídicos», en la obra colectiva dirigida por ALONSO PÉREZ, M.T, Vivienda y crisis económica. Estudio jurídico de las medidas propuestas para solucionar los problemas de vivienda provocados por la crisis económica, Ed. Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2014, pp. 46-47.

11

Este nuevo motivo de oposición posibilita, en palabras del profesor GIMENO

SENDRA4, un control difuso de los Jueces de Primera Instancia y de los Tribunales de

Apelación, quienes, de conformidad con la doctrina del TJUE, y como Jueces

comunitarios que son, habrán de examinar de oficio dicho carácter.

Esta investigación ha ido pareja a la evolución de la última fase de la etapa de

crisis económica que venimos atravesando. En 2010, casi en el ecuador de la crisis

económica, nuestro ordenamiento carecía de respuestas adecuadas a todos los

problemas jurídicos y sociales que se plantearon por la crisis económica: incremento de

los despidos y del desempleo, evolución expansiva de las ejecuciones hipotecarias, de

los lanzamientos, de los concursos de empresas, de reclamaciones de cantidad derivadas

de impagos comerciales y por adquisición de bienes de consumo, de tarjetas de crédito,

de compra. Los particulares, familias y pequeñas y medianas empresas, acosados por la

lacra del desempleo, unos, y por la minoración de la actividad comercial, todos, no

obtuvieron una respuesta satisfactoria a esta conflictividad del derecho vigente, que se

vio imposibilitado en dar una respuesta a esa crisis de sobreendeudamiento, en la

mayoría de las veces, de buena fe, y sobrevenido por la brusca pérdida de ingresos y la

imposibilidad de recuperar un empleo a corto plazo. El apalancamiento financiero de las

empresas les llevó a la solicitud de concursos de acreedores que finalizaron, en un

altísimo porcentaje, en liquidación

La comunidad científica y la totalidad de operadores jurídicos éramos

conscientes, además, de que nuestras normas no satisfacían siquiera al acreedor, pues la

caída del mercado inmobiliario devaluó tanto los bienes inmuebles que garantizaban la

4 GIMENO SENDRA, V. «Las cláusulas abusivas», en Diario La Ley, nº 8116, 1 de julio de 2013. Ed. La Ley, Madrid 2013, pp. 7. El profesor GIMENO SENDRA estima que el control ha de realizarse no únicamente en los procesos de ejecución hipotecaria, sino también en cualesquiera otros y especialmente en los monitorios, por exigencia de la STJUE de 14 de junio de 2012, c. Banesto.

12

devolución de los préstamos, que prácticamente evaporó cualquier grado aceptable de

satisfacción del crédito reclamado.

El estancamiento del mercado y su saturación por una entrada forzosa de un

gran número de viviendas en busca de nuevos adquirentes impidió, además, que las

adjudicaciones lo fueran a persona distinta del acreedor. Se produjo una crisis

hipotecaria en toda regla, en la que confluyeron todos los elementos de lo que

gráficamente puede denominarse como una “tormenta perfecta” en el ámbito jurídico y

económico: la expansión del crédito hipotecario en época de bajos tipos, asumible en

tiempos de bonanza por promotores y compradores dio paso, con el incremento del

desempleo, a un incremento de los impagos con tal brusquedad que puso en cuestión la

eficacia misma del sistema hipotecario de garantía, nunca hasta entonces cuestionado;

sistema que se demostró ineficaz tanto para la tutela de los legítimos derechos y

expectativas de los acreedores, como de los consumidores y usuarios.

Por otro lado, la brusca restricción del crédito a empresas y familias impidió

soluciones negociadas a los impagos y a las ejecuciones mismas. La caída del mercado

inmobiliario –el pinchazo de la burbuja inmobiliaria- hizo que las ejecuciones sobre

inmuebles hipotecados llevaran a la banca, en su conjunto, a ser los mayores tenedores

de viviendas en el mercado, con los desajustes que ello ha provocado; especialmente, la

ralentización de las ventas por la abundancia de oferta y una escasa demanda solvente

de crédito al consumo e hipotecario a tenor de los nuevos criterios crediticios del

mercado bancario, cada vez más exigentes.

Los datos estadísticos acerca de las ejecuciones hipotecarias presentados por el

Consejo General del Poder Judicial en marzo de 2015, en el Informe sobre los datos de

13

los efectos de la crisis en los órganos judiciales 2007-20155, son muy expresivos: en el

primer trimestre de 2007, fueron 5.688 las ejecuciones iniciadas; en el momento álgido

de la crisis, el primer trimestre de 2010, fueron 27.597. Los últimos datos disponibles,

los del primer trimestre de 2015, hablan de 19.261 ejecuciones iniciadas. Vemos que la

tendencia es hacia la disminución, pero muy lenta ya que son muy pocos los trimestres

intermedios en los que la cifra desciende de 15.000. Cifras similares encontramos en los

lanzamientos derivados de las ejecuciones hipotecarias: los datos disponibles, desde el

primer trimestre de 2013 oscilan entre los 7.300 del y los 8.178 del primer trimestre de

2015, con algún descenso significativo como el del tercer trimestre de 2013, que no

alcanzaron los cinco mil (4.747).

El contexto de crisis económica procuró un debate doctrinal y jurisprudencial al

respecto de nuestro sistema hipotecario, cuestionándose los propios fundamentos y la

funcionalidad misma de las garantías hipotecarias de los préstamos concertados para la

adquisición de la vivienda. El debate social se centró en el incremento de los

lanzamientos –los denominados comúnmente desahucios hipotecarios- y en el drama

que ello suponía para las familias –cuyos ascendientes incluso habían afianzado la

devolución de los préstamos-, ante la falta de atención pública y la necesidad de un

alquiler social. Los deudores hipotecarios se enfrentaban a un procedimiento

privilegiado para la recuperación del crédito, en el que no podían hacer valer más

motivos de oposición que los estrictamente tasados en la Ley; y en el que, además, a

tenor de los altos intereses moratorios devengados, superiores en ocasiones al 28% y

30% nominal anual, se veían imposibilitados en la rehabilitación del préstamo, y lo que

es mucho peor, muy endeudados por largo periodo y por una deuda de difícil extinción;

viéndose abocados a reorientar su actividad profesional en la conocida como “economía

5 http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadistica-Judicial/Informes-estadisticos-periodicos/Datos-sobre-el-efecto-de-la-crisis-en-los-organos-judiciales---Datos-desde-2007-hasta-primer-trimestre-de-2015

14

sumergida” -que en nuestro país alcanza tasas superiores al 18% del producto interior

bruto6- a pesar de mantener una deuda viva del préstamo no muy alta.

Ello suscitó un intenso debate jurídico que, partiendo de un Auto de la Sección

2ª de la Audiencia Provincial de Navarra, núm. 111/2010, de 17 de diciembre de 20107,

llegó incluso al Tribunal Constitucional, a través del planteamiento de una cuestión de

inconstitucionalidad de los preceptos que sobre la ejecución hipotecaria contenía la

redacción vigente en esa época -arts. 579,695 y 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La respuesta del Tribunal Constitucional fue contundente en cuanto a la ratificación de

la constitucionalidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, mediante la

inadmisión de la cuestión que le fue planteada por el Auto del Pleno del Tribunal

Constitucional de 21 de julio de 20118,

Pero, al margen de sesudos debates, esta intensa polémica judicial ha trascendido

los ámbitos propiamente jurídicos, y ha tenido gran repercusión social, con la

consiguiente contraposición, siempre poco meditada, de soluciones de pretendida o

mayor justicia social, frente a las imperantes en el sistema actualmente vigente; o lo que

es lo mismo, en plena confrontación con el principio de seguridad jurídica. El problema

6 El empleo no declarado y la economía sumergida representan en España el 18,6% del PIB, lo que supone más de 190.000 millones de euros, según un informe sobre Flexibilidad en el Trabajo 2014 elaborado por la agencia de colocación Randstad, y del que se hace eco el diario El Mundo (http://www.elmundo.es/economia/2014/11/26/5475c731e2704e64758b457a.html) de 26 de noviembre de 2014. Además, añade que la tasa que representa esta economía sumergida sobre el PIB de España prácticamente duplica las registradas en Francia (9,7%) o el Reino Unido (9,9%). De media, en Europa la economía sumergida derivada del empleo no declarado se sitúa en el 18% del PIB, dato que se debe a que hay un mayor número de personas en esta situación en los países del Este, como Bulgaria (31%), Rumanía (28%) o Hungría (28%), mientras que otros están muy por debajo, como Austria (7,5%) o Luxemburgo (8%). Más allá de Europa, Estados Unidos, Canadá, Japón, Australia y Nueva Zelanda cuentan con índices inferiores al 10%. 7 Esta resolución confirmó el archivo del procedimiento de ejecución decretado por el Juzgado de Primera Instancia y la no prosecución del apremio por la diferencia de deuda pendiente, tras la adjudicación del inmueble por precio inferior al valor de tasación. Otras resoluciones contemporáneas siguieron esa tesis (SAP Girona, Secc. 2ª, de 7 de abril y 16 de septiembre de 2011; SAP Córdoba, Secc. 2ª, de 1 de febrero de 2012), aunque la mayoría fueron en sentido opuesto, como por ejemplo, las dictadas por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra, de 28 de enero y 10 febrero de 2011, entre las más significativas. 8 El Tribunal Constitucional no apreció confrontación de aquéllos preceptos con los artículos 9.3, 24 y 47 de la Constitución Española.

15

estaba –y está- en la calle, ante el drama que suponen los lanzamientos y la ausencia de

alternativas y ayudas sociales. De ahí que se realizaran propuestas o bien poco

meditadas, o bien se defendieran soluciones apresuradas de lege data, como la dación

en pago y para pago de la deuda, o la generalización, incluso retroactiva, de una

hipoteca de responsabilidad limitada (ex art. 140 de la Ley Hipotecaria); proliferaron

iniciativas parlamentarias al respecto, que, aunque no cristalizaron, desde luego, sí

contribuyeron a iniciar una reflexión sobre un replanteamiento del sistema hipotecario

vigente.

No debemos olvidar que un tanto importante de culpa de esta situación reside en la

proliferación de un crédito no responsable, y también, en ciertos abusos en la contratación

financiera; sector de actividad en cuyos balances, el crédito hipotecario ocupaba -y ocupa- un

alto porcentaje en cuanto a volumen de negocio, y que además, podía renegociarse en un

mercado propio, mediante la titulización hipotecaria, actualizada por la reforma operada por la

Ley 41/2007, de 7 de diciembre.

Ha sido una constante el cuestionamiento de determinadas prácticas bancarias ante los

tribunales9, y la jurisprudencia es copiosa, ante la falta de efectividad del control notarial y

registral y de las normas de transparencia bancarias. Los tribunales, además de afrontar una

nueva problemática entorno a la comercialización de productos financieros, con una alta

litigiosidad10, se han cuestionado cláusulas insertas en préstamos hipotecarios: instrumentos de

cobertura del tipo de interés, los índices de referencia, las cláusulas referentes a los intereses –

cláusulas suelo y techo-, cláusulas de redondeo al alza del tipo de interés, elevados intereses de

demora, comisiones y gastos que no responden a ningún servicio efectivo, e incluso los índices

de referencia.

9 Es de una gran importancia la STS (1ª) de 16 de diciembre de 2012, identificativa de cláusulas abusivas 10 Han de mencionarse aquí, y sin ánimo de exhaustividad, las participaciones preferentes, las cuotas participativas, las contratos de permutas de tipos financieros (swap´s), obligaciones, deuda subordinada, bonos.

16

La crisis económica ha sido una crisis financiera11. Muchas de las entidades se han visto

sometidas a una intervención estatal, han cambiado de dueño o simplemente, han desaparecido

en medio de procesos de fusión, más o menos obligados, ante sus problemas de solvencia, lo

que ha propiciado una brusca restricción del crédito a particulares y empresas. Como llegaron a

afirmar algunos directivos bancarios en mitad de la crisis, en una expresión difícil de calificar,

no podía hablarse de restricción del crédito, sino de desaparición de la demanda solvente de

crédito. Huelgan mayores comentarios.

Ello, sumado a las altas cifras de desempleo -que, recordemos, aun no han descendido

en la práctica del 20% de la población activa-, han llevado a muchas personas, la mayoría,

deudores de buena fe, a no poder hacer frente a sus obligaciones hipotecarias; y de ahí, a una

situación de apalancamiento financiero permanente, que cercena la posibilidad de entender

superada la crisis económica. No negamos el dato de que todas las estadísticas ponen de

manifiesto que la morosidad hipotecaria no es tan elevada como el resto de morosidad

bancaria12; pero no es menos cierto que el problema social que trasciende a toda ejecución

hipotecaria, presenta un perfil mucho más severo, desde el punto de vista personal y familiar,

por sus costes sociales y anímicos, que el que trasciende a la deuda comercial.

El legislador reaccionó tímidamente, y no adoptó medidas de protección de los

deudores hipotecarios hasta bien entrado 2011, con una reforma afectante a la

inembargabilidad de hasta un 150% del salario mínimo interprofesional (SMI) y un

30% adicional por cada familiar de su núcleo, que no percibiera ingresos superiores a

dicho SMI cuando la deuda proviniera de una ejecución hipotecaria de vivienda

11 NIÑO BECERRA, S, en Más allá del crash, apuntes para una crisis, ed. Random House Mondadori, Barcelona 2012, pp. 19, estima que el papel de las entidades financieras fue fundamental en la actual crisis, cuando «lo financiero» adquirió vida propia al despegarse de «la economía real», lo que comenzó a suceder en el momento en el momento en que la cantidad de financiación que se requería superó la capacidad de creación de dinero sustentado en bienes y servicios reales, generando ganancias masivas al margen de la economía real, procurando esa desvinculación, dejando de necesitar a la economía real para su actividad. 12 De las estadísticas del Consejo General del Poder Judicial anteriormente citadas, claramente se infiere que las reclamaciones económicas por impagos comerciales mediante procedimientos monitorios supera muy ampliamente a las ejecuciones hipotecarias; así, frente a las 20.201 ejecuciones hipotecarias del primer trimestre de 2015, se produjeron 166.433 peticiones monitorias.

17

habitual; elevando al 60% del valor de tasación la adjudicación del inmueble que fuera

vivienda habitual, con carácter de mínimo, independientemente de la cuantía total, y

ello con el fin de evitar el despojo del deudor, como expresamente se afirmaba en el

preámbulo del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los

deudores hipotecarios.

Cuando el incremento de lanzamientos y la contestación social accedió a la

agenda política, la clase política tomó conciencia de la magnitud del problema13, y ya

durante la siguiente legislatura, el Gobierno aprobó, nuevamente con urgencia, dos

Reales Decretos-leyes para la protección de los deudores hipotecarios: el Real Decreto-

Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios

sin recursos, que tenía por objeto establecer medidas conducentes a procurar la

reestructuración de la deuda hipotecaria, con medidas fiscales facilitadoras, así como

mecanismos de flexibilización de los procedimientos de ejecución hipotecaria

(moderación de los intereses moratorios y modificación del procedimiento de ejecución

extrajudicial notarial), y que iban especialmente dirigidas a aquellos deudores

hipotecarios en situación de exclusión, determinándose umbrales para considerarlos

como tales.

Igualmente, se aprobó un Código de Buenas Prácticas para las entidades

bancarias, de adhesión voluntaria; y medidas para el acceso al alquiler a las personas

afectadas por los lanzamientos. Esta norma sigue en vigor y ha sido modificada en tres

ocasiones. No podemos decir lo mismo del otro Real Decreto-Ley aprobado, el núm.

27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los

deudores hipotecarios, que acordó una suspensión de los lanzamientos sobre viviendas

13 Huelga recordar aquí las tragedias personales subyacentes a los lanzamientos, que incluso llevaron a algunos deudores hipotecarios a poner término a sus vidas.

18

habituales de colectivos especialmente vulnerables. Esta norma se encuentra tácitamente

derogada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los

deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que fue el texto que

finalmente, optó por reformar el proceso de ejecución hipotecaria.

Ahora bien, la iniciativa de reforma no fue espontánea, sino que vino exigida por

los dictados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que, en la

trascendental Sentencia de 14 de marzo de 2013, caso Aziz, derivada de una cuestión

prejudicial formulada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona cuestionó

críticamente el proceso de ejecución hipotecaria, pues éste no permitía la revisión de las

cláusulas abusivas que pudiera contener el préstamo, en clara contradicción con la

Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, y el corpus jurisprudencial del

Tribunal de Justicia. La Ley 1/2013 acometió igualmente reformas de la Ley

Hipotecaria, del mercado hipotecario y sus sociedades de tasación, del procedimiento de

ejecución extrajudicial notarial, permitiendo la revisión judicial ante una eventual

oposición por abusividad. Conforme se establece en el preámbulo de la referida norma,

las medidas pretenden contribuir a aliviar la situación de los deudores hipotecarios. El

legislador era consciente de que la norma no agotaba la solución derivada del

sobreendeudamiento del deudor hipotecario, que veía su futuro personal y profesional

lastrado por deudas inextinguibles en el corto o medio plazo, a pesar del esfuerzo

económico realizado en la adquisición de vivienda. Si a ello unimos que el incremento

desmesurado de los procesos monitorios, de ejecución hipotecaria y ejecutivos, la

mayor parte a instancia de entidades crediticias, ha saturado nuestros juzgados que,

carentes de medios personales y materiales para atender tanta demanda, se ven

incapaces de dar una respuesta adecuada a la tutela judicial que se les pide, podemos

concluir que la solución que se adoptó no pasó de ser paliativa del problema, y quedó

19

muy lejos de constituir una medida integral para la protección del deudor hipotecario.

Ahora bien, la reforma no palió una de las principales deficiencias procesales

destacadas en la STJUE del caso Aziz, cual era la imposibilidad de suspender el

procedimiento de ejecución hipotecaria ante la falta de conexión entre el proceso

declarativo en el que se cuestiona la abusividad de las estipulaciones contractuales.

La repercusión de la STJUE de 14 de marzo de 2013 no quedó aislada en el

intenso debate doctrinal y jurisprudencial, sino que se sumó al nuevo debate acerca del

alcance de la tutela legal de la defensa del deudor frente a las cláusulas abusivas en la

contratación seriada adhesiva y no sujeta a un proceso negocial; debate ya iniciado con

anterioridad ante los tribunales nacionales pero que careció de la repercusión que ahora

tiene. La trascendental –y también cuestionada- Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de

9 de Mayo de 2013 concluyó la validez de la cláusula suelo en préstamos hipotecarios,

pero introdujo un control reforzado de su transparencia, posibilitando el control de

aquellos cláusulas contractuales afectantes a elementos esenciales del contrato, como

son aquellas afectantes a la determinación del precio mismo; control diferenciado del

control de incorporación (art. 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones

Generales de la Contratación, y 80.1.b) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de

noviembre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los

Consumidores y Usuarios); del control de abusividad (arts. 82 y ss del TRLGDCU) y

que tampoco es coincidente con los controles propios relacionados con los efectos de

información en el Derecho común de contratos (error vicio del consentimiento del art.

1266 del Código Civil).

Esta nueva perspectiva jurisprudencial se integró en la nueva tendencia tuitiva de

los intereses de los deudores hipotecarios, que afronta la conflictividad surgida desde

una doble perspectiva, legal y jurisprudencial, ante el desajuste de nuestra legislación

20

con respecto a las exigencias de la Unión Europea sobre la protección de los

consumidores.

Doctrina y jurisprudencia se han posicionado críticamente frente al alcance y

adecuación de las reformas a las exigencias comunitarias de protección del consumidor

sobreendeudado. Los tribunales han cuestionado nuevamente ante el TJUE las

actuaciones legislativas, y posteriores sentencias han exigido nuevas reformas legales.

Así, la STJUE de 17 de julio de 2014 concluyó contrario al Derecho de la UE la reforma

del procedimiento de ejecución hipotecaria operado por la Ley 1/2013, al no permitir al

deudor el recurrir en apelación la resolución desestimatoria de su oposición, lo que

obligó al legislador a modificar mediante Real Decreto-Ley 11/2014, de 6 de

septiembre, el apartado 4 del art. 695 LEC. Igualmente, se ha cuestionado la

Disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, que permitía recalcular la deuda por

intereses de demora, aplicando un tipo de interés no superior a tres veces el interés legal

del dinero, resolviéndose por la STJUE de 21 de enero de 2015 su ajuste a la protección

comunitaria, siempre y cuando no limite las facultades revisoras del Juez nacional; es

decir, siempre que la aplicación de la disposición nacional no prejuzgue la apreciación

de dicho juez del carácter abusivo de tal cláusula, y no impida que ese mismo juez deje

sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es abusiva en el sentido

del art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE.

La reciente STJUE de 29 de octubre de 2015 cuestiona la adecuación al derecho

comunitario del plazo extraordinario de oposición por cláusulas abusivas de un mes,

conferido por la Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013. El informe del

Abogado General Sr. Maciej Szpunar, fechado en 13 de mayo de 2015 confirmó las

sospechas de todos los operadores jurídicos al respecto de que el hecho de que el plazo

se compute a partir del día siguiente al de la publicación de la Ley en el Boletín oficial

21

del Estado, sin haberse notificado a las partes ejecutadas en el litigio principal, no

garantiza la plena disponibilidad del plazo, que depende del conocimiento efectivo por

los interesados de la existencia de la referida Disposición transitoria cuarta; lo que

dificulta en exceso el ejercicio efectivo de los derechos que otorga la Directiva

93/13/CEE.

Nuestros objetivos investigadores siguen esa orientación: en primer lugar,

queremos realizar una revisión crítica de la protección del deudor hipotecario frente a

las cláusulas abusivas en el proceso de ejecución hipotecaria, a la luz de las últimas

reformas procesales, a fin de valorar su ajuste a las exigencias comunitarias de

protección del deudor hipotecario de buena fe; en segundo lugar, ha de analizarse la

respuesta jurisprudencial y doctrinal sobre la aplicación de las normas de protección de

los deudores hipotecarios, desde esa misma perspectiva, concluyendo acerca del

cumplimiento de los estándares comunitarios de protección del deudor hipotecario

marcados por la Directiva 93/13/CEE, de cláusulas abusivas, tanto en el proceso de

ejecución hipotecaria, como en el procedimiento de ejecución ordinario, así como en

procesos monitorios y declarativos; y en tercer lugar se pretende concluir acerca de si la

solución concursal a la satisfacción del pasivo insatisfecho en las ejecuciones

hipotecarias frente a particulares se puede o no considerar como norma de cierre para la

solución de la problemática; sin renunciar, desde nuestra humilde posición

investigadora, a realizar propuestas, a modo de ley de bases para una mejora de la

regulación.

La reforma legal operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo no ha ofrecido

una solución integral a la cuestión; tampoco lo pretendió, ciertamente. Aun así, tiene el

mérito de ser la primera norma que acomete una reforma procesal profunda del

procedimiento de ejecución hipotecaria, opción que no había sido abordada con

22

anterioridad más que mediante limitadas normas sustantivas, sociales y con tímidos

reflejos procesales, aplicables, por sus propios límites, a personas casi en situaciones de

exclusión social. Todas estas iniciativas han sido intentos protectores del deudor

hipotecario, desde luego, pero no todos ellos han sido acometidos desde la mejor óptica

procesal propiamente dicha. La reforma de la ejecución hipotecaria, con la introducción

de un incidente para la decisión sobre las cláusulas abusivas, así como la posibilidad del

Juez de oficio, in limine litis, inadmitir una petición, si aprecia la existencia de esas

cláusulas, con audiencia de las partes; o la posibilidad de revisión de oficio, han

conferido una nueva configuración al procedimiento de ejecución de hipotecaria –

algunos autores lo califican de metamorfosis-; si a ello sumamos la novedosa actitud del

Juez que conoce del asunto, frente a su tradicional papel, al facultársele legal y

jurisprudencialmente, para una actuación inquisitiva e inquisitorial frente a las cláusulas

abusivas, con interdicción de la integración contractual de cláusulas consideradas

abusivas, limitándose a su inaplicación, se exige reflexionar sobre la verdadera

configuración actual de la ejecución hipotecaria.

Este estudio pretende especialmente el ofrecer un estudio de la causa de

oposición por abusividad de cláusulas contractuales, alma mater de la reforma, a fin de

ofrecer conclusiones acerca de las luces y sombras de la misma; sin renunciar a concluir

sobre el statu quo de las opciones de defensa del deudor hipotecario en otros

procedimientos, atendiendo a la opción procesal del acreedor para obtener la tutela de su

derecho de crédito y también, desde la óptica del derecho de defensa del deudor, que

decide instar un proceso declarativo para obtener un pronunciamiento que cuestione las

cláusulas contractuales por su abusividad; y también realizando propuestas de mejora de

lege ferenda, que respondan, en mayor o menor medida, a esa inquietud social

reformista. Para ello, habrá de procederse a una revisión crítica del nuevo

23

procedimiento, y de su interrelación con las distintas opciones procesales del acreedor

hipotecario para la satisfacción de su crédito, partiendo de las recientes aportaciones

doctrinales y jurisprudenciales, para poder concluir soluciones justificadas y que puedan

servir de guía en la revisión de nuestro sistema hipotecario.

A estas alturas de la crisis hipotecaria, a tenor de los avances legislativos y

jurisprudenciales, podemos estimar que el Juez nacional, como Juez comunitario que es,

ya ha tomado plena conciencia de su condición de tal, y que aplica con naturalidad el

Derecho de la UE, como el resto de operadores jurídicos. Por ello, nuestra aproximación

a la problemática jurisprudencial no se estructura en compartimientos estancos

derivados de la procedencia nacional o comunitaria de las decisiones jurisprudenciales,

sino que, conforme a nuestra convicción investigadora, se realiza sin más diferenciación

que los criterios de autoridad de cada Tribunal y la reiteración de su doctrina, conforme

a su competencia interpretadora de la norma de que se trate, independientemente de su

procedencia geográfica.

La perspectiva que nos ofrece el Derecho de la Unión Europea14 es fundamental

y no puede abandonarse: en primer lugar, no puede entenderse el estadio de reformas

legales sin las exigencias comunitarias, tanto jurisprudenciales, como normativas; en

segundo lugar, estamos ante una polémica que no cesa, pues los jueces y tribunales

nacionales siguen cuestionando prejudicialmente las normas de Derecho interno, pues

se considera que sigue latente, en muchos aspectos, su contradicción con el Derecho

comunitario; y, por último, el legislador comunitario sigue dando pautas para la

protección del deudor hipotecario, como se deduce de las contenidas en la última

Directiva 2014/17/UE, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados

con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican

14 GARCIA CANTERO, G., op. cit. pp. 49, identifica esta perspectiva con la dimensión consumerista, que es inevitable adoptar al tomar como punto de partida las decisiones del TJUE en materia de cláusulas abusivas.

24

las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) 1093/2010 contiene un

artículo 28, sobre demoras y ejecución hipotecaria, que exige a los Estados miembros

adoptar medidas para alentar a los prestamistas a mostrarse razonablemente tolerantes

antes de iniciar un procedimiento de ejecución. Igualmente, se ocupa de intereses y

recargos por demoras en el pago, al establecer que los Estados miembros podrán exigir

que, si se permite al prestamista definir e imponer recargos al consumidor en caso de un

impago, esos recargos no excedan de lo necesario para compensar al prestamista de los

costes que le acarree el impago, y determinarán el valor máximo de tales recargos.

La Directiva 2014/17/UE admite la posibilidad de permitir pactos para la dación

en pago de la deuda en los contratos de préstamo hipotecario en los siguientes términos:

“4. Los Estados miembros no impedirán que las partes en un contrato de crédito

puedan acordar expresamente que la transferencia de la garantía o ingresos derivados

de la venta de la garantía al prestamista basten para reembolsar el crédito”.

En cuanto al procedimiento, la Directiva exige a los Estados miembros que su

legislación adopte medidas que permitan lograr que, en caso de que el precio obtenido

por el bien, afecte al importe adeudado por el consumidor, y se obtenga el mejor precio

por la propiedad objeto de ejecución hipotecaria; debiendo velar además por que se

adopten igualmente medidas que faciliten el reembolso en aquellos casos en que la

deuda no quede saldada al término del procedimiento de ejecución, con el fin de

proteger al consumidor.

Las llamadas de atención de las Instituciones europeas no cesan. La reciente

resolución del Parlamento Europeo, de 8 de octubre de 201515 realiza una serie de

peticiones al Reino de España ante la persistencia de la difícil situación de los deudores 15 Resolución del Parlamento Europeo, de 8 de octubre de 2015, sobre la legislación hipotecaria y los instrumentos financieros de riesgo en España a la luz de las peticiones recibidas (2015/2740(RSP), Edición P8_TA-PROV (2015)0347 La legislación hipotecaria y los instrumentos financieros de riesgo en la UE: el caso de España

25

hipotecarios, la falta de adecuación normativa a la Directiva 93/13/CEE, y la situación

de los inversionistas privados ante la comercialización de productos financieros

complejos sin la necesaria información previa, que pasan por la supervisión, por parte

de la Comisión, de la la aplicación de la sentencia en el asunto C-415/11 (Aziz) en todos

los Estados miembros, así como de la Directiva 93/13/CEE sobre legislación

hipotecaria, con el fin de garantizar su pleno cumplimiento por las autoridades

nacionales;. A las entidades financieras se les pide desde el Parlamento Europeo

igualmente, que pongan fin a los comportamientos abusivos hacia los clientes en el

sector de las hipotecas, productos financieros sofisticados y tarjetas de crédito, incluida

la imposición de intereses excesivos y la cancelación arbitraria de los servicios,

solicitándoles que se abstengan de recurrir al desahucio de las familias que viven en su

única residencia y que, en lugar de ello, se comprometan a adoptar medidas de

reestructuración de la deuda.

Al Gobierno de España, el Parlamento Europeo expresamente le solicita la

adopción de instrumentos legales para “encontrar una solución global que permita

reducir de forma drástica el número intolerable de desahucios”; a la Comisión, “que

siga atentamente la transposición en todos los Estados miembros de la Directiva

2014/17/UE sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para

bienes inmuebles de uso residencial (Directiva sobre créditos hipotecarios); que

comparta las mejores prácticas en la aplicación de la dación en pago en algunos

Estados miembros, y que evalúe sus efectos en los consumidores y las empresas”. El

Parlamento Europeo llama la atención a la Comisión, expresamente, sobre las dudas

expresadas por el Abogado General de la UE acerca de la legalidad de las medidas

adoptadas por el Gobierno español con el fin de dar solución a los incumplimientos

denunciados por el Tribunal de Justicia el 14 de marzo de 2013, y evitar las prácticas

26

abusivas en el sector hipotecario; y que supervise estrechamente la aplicación efectiva

de las nuevas medidas adoptadas por el Gobierno español para resolver los problemas

actuales y prevenir las prácticas abusivas de bancos y operadores.

El Parlamento Europeo recomienda igualmente la formación básica en materia

financiera: propone que se emprendan campañas de información sobre los productos

financieros y que se refuercen los conocimientos en materia financiera de los

consumidores mediante medidas de formación, con miras a garantizar que los

ciudadanos europeos estén mejor informados de los riesgos inherentes a la adquisición

de productos financieros; formación que debe considerarse un valor complementario

para evitar las consecuencias de un endeudamiento excesivo.

Finalmente, por el Parlamento Europeo se pide a la Autoridad Bancaria Europea

(ABE) y al Banco Central Europeo (BCE) que emprendan una campaña de mejores

prácticas dirigida a alentar a las entidades bancarias y a su personal a que ofrezcan una

información clara, comprensible y correcta; destaca que los consumidores deben poder

tomar decisiones informadas partiendo de un conocimiento exhaustivo de los riesgos en

que pueden incurrir, y que los operadores y las entidades bancarias no pueden inducir a

error a los consumidores; y que con el fin de proteger la solidez del sector financiero de

la Unión, adopten medidas adicionales encaminadas a separar las operaciones

potencialmente arriesgadas de las actividades de constitución de depósitos, cuando el

ejercicio de dichas operaciones pueda comprometer la estabilidad financiera; evaluando

el mecanismo de arbitraje establecido en España para los ciudadanos que son víctimas

de fraude financiero.

Tras las reformas del proceso de ejecución,� el legislador ha optado por una

«solución concursal» al problema del sobreendeudamiento del consumidor,

modificando la Ley Concursal de 2003, introduciendo el conocido como mecanismo de

27

segunda oportunidad a través del Real Decreto-Ley 1/2015, de 25 de febrero,

posteriormente tramitado como proyecto de Ley, y definitivamente consolidado como

Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la

carga financiera y otras medidas de orden social.

El legislador era consciente de que las medidas estrictamente procesales se

habían revelado insuficientes para la reincorporación al mercado laboral de aquellas

personas, deudoras de buena fe, tras un fracaso empresarial o financiero personal;

igualmente, la inexistencia de mecanismos de segunda oportunidad se ha revelado como

uno de los frenos al emprendimiento empresarial. De ahí que el legislador, tras constatar

la falta de eficacia de la legislación concursal, aun tras la reforma operada por la Ley

14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización,

que ya contemplaba medidas de protección patrimonial al emprendedor persona física,

se decidiera a introducir este mecanismo concursal de segunda oportunidad, destinado a

modular, en propias palabras del preámbulo de la Ley 25/2015, el rigor de la aplicación

del art. 1911 del Código Civil.

La situación anterior era de total inoperancia práctica del proceso concursal para la

protección del consumidor sobreendeudado inmerso en procesos de ejecución, ante la

falta de paralización de la ejecución de las garantías reales (art. 56 LC), y está por ver si

el mecanismo de segunda oportunidad no se convierte –exclusivamente- en la última

fase procesal tras la liquidación, en las distintas ejecuciones, para la extinción del pasivo

insatisfecho. Los requisitos exigidos para la referida extinción, así como los costes del

proceso concursal, y las dificultades para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, tal

y como se diseña esta norma, bien pueden constituir un freno a esta opción por acudir al

mecanismo de segunda oportunidad. No obstante, podemos valorar positivamente esta

opción legislativa por el proceso concursal, que iguala la protección jurídica de

28

empresas y personas físicas ante el sobreendeudamiento16, aunque no renunciamos a

formular propuestas para la mejora del régimen establecido, pues queda por ver como el

Juez del concurso, competencia atribuida a los Jueces de Primera Instancia, es capaz de

asumir el reto del proceso concursal de la persona física. Los avances son muchos, pero

desconocemos si con la norma promulgada quedará irresuelta o no la tradicional

inoperancia práctica del proceso concursal para permitir la segunda oportunidad del

consumidor sobreendeudado.

En este punto, la exigente regulación concursal parece que quiere conjurar el temor

a la desatención del mercado de crédito, por la eventual utilización fraudulenta o

abusiva de la institución concursal en contra de los intereses de los acreedores (el miedo

a la “profesionalización” de ciertos concursados). Ahora bien, no haber acertado con el

necesario equilibrio puede llevar a una norma inaplicable o que lo sea anecdóticamente,

lo que exigirá una nueva reforma legislativa que profundice en la materia.

En un reciente Informe sobre las consecuencias del cambio de ciclo económico

en la actividad judicial, presentado por el Observatorio de la Actividad de la Justicia el

pasado 30 de septiembre de 201517, las cifras estadísticas de los tribunales españoles ya

reflejan la recuperación económica, constatándose un descenso, desde finales de 2013,

en términos generales, del 21,8% de los concursos de acreedores, y de los 93.636

ejecuciones hipotecarias en 2010, a 80.749 en 2014. En cuanto a los procesos

monitorios, el informe refleja que este tipo de procedimientos crecieron muy

intensamente en el año 2008 (645.000), alcanzaron su techo en 2010 (895.000 asuntos),

16 Hasta la promulgación del RD-Ley 1/2015,�a diferencia de las sociedades, donde la liquidación supone la extinción societaria, la persona física seguía respondiendo: no había fresh start –rehabilitación económica- para la persona física concursada como en el Derecho anglosajón: no se liberaba al concursado deudor del pago de sus deudas no pagadas durante el concurso, salvo que en el convenio concursal así se acordara, y que el convenio se cumpliera.

17http://www.wolterskluwer.es/sobre-wolters-kluwer/fundacion/observatorio-de-la-justicia. Fundación Wolters-Kluver, Madrid 2015.

29

disminuyeron algo en 2013 (563.000) y vuelven a crecer en 2014 (657.000). En 2015

llevaban una evolución ligeramente a la baja durante el primer trimestre. No obstante, la

letra pequeña de ese informe hace referencia a los lanzamientos, tanto hipotecarios

como derivados de arrendamientos en procesos de desahucio. No sorprende que éstos

últimos sean los más numerosos, con una caída escasamente de 1,4% en el primer

trimestre de 2015, con respecto a las cifras de 2014, ya que el problema social de las

ejecuciones hipotecarias se está desplazando al mercado arrendaticio, en donde los

deudores hipotecarios, con uno o todos los miembros de la unidad familiar en

desempleo, difícilmente pueden hacer frente a alquileres, siquiera a los testimoniales

alquileres sociales. Se constata, de nuevo, aun estadísticamente, que se exige una nueva

actuación sobre el mercado arrendaticio urbano, más allá de la liberalizadora reforma

operada por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del

mercado del alquiler de viviendas, y que asuma posturas tuitivas del arrendamiento a

familias, acompañadas de medidas sociales; aunque somos plenamente conscientes, no

obstante, que posicionarnos sobre esta problemática excedería con mucho los márgenes

de esta investigación.

30

CAPÍTULO PRIMERO.- REVISIÓN CRÍTICA DEL SISTEMA DE GARANTÍA

HIPOTECARIA EN UN ENTORNO DE CRISIS ECONÓMICA Y

FINANCIERA. LA PROTECCIÓN DEL DEUDOR HIPOTECARIO.

1. Problemas jurídicos de la hipoteca en situaciones de crisis económica.

1.1 El incremento de ejecuciones hipotecarias y el cuestionamiento del

principio de responsabilidad patrimonial universal.

Como reconoce el preámbulo de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que

se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y

otras normas del sistema hipotecario, “…..se ha producido en los últimos diez años –es

decir, entre 1997 y 2007 ya- una fase de expansión del crédito hipotecario con finalidad

residencial en España…que se ha reflejado n el crecimiento del mercado español de

cédulas hipotecarias que ha alcanzado las primeras posiciones por volumen emitido en

Europa. El fuerte ritmo de desarrollo de ambos mercados ha adelantado la necesidad

de tomar medidas dirigidas a su correcto funcionamiento…”, pero que se revelaron

insuficientes. La crisis económica disparó el número de impagos en los préstamos

hipotecarios, lo que, a su vez, dio lugar a una avalancha de procedimientos hipotecarios.

Las estadísticas judiciales así lo atestiguan18, y muy a nuestro pesar, son hechos notorios

de innecesaria prueba ya. Los maltrechos balances de aquellas cajas de ahorros y

entidades bancarias, que posteriormente fueron intervenidas y nacionalizadas- no

soportaron el incremento de la morosidad, y no tuvieron otro remedio que optar por las

ejecuciones hipotecarias. Y comenzaron los lanzamientos, los comúnmente conocidos

como «desahucios hipotecarios», y con ello, un nuevo problema social en cuanto a la

atención de esas personas, en desempleo, y con una deuda remanente. Ante la falta de

18 No queremos ser reiterativos, pero no está de más el recordar de nuevo los datos de la estadística del CGPJ: de 5.688 ejecuciones hipotecarias en el primer trimestre de 2007, se presentaron 27.597 en el primer trimestre de 2010.

31

adecuada y pronta respuesta al drama por las Administraciones, esta situación provocó

una reacción social, canalizada por muchas asociaciones cívicas, constituidas como

«plataformas contra la hipoteca», opuestas, frontalmente a los lanzamientos,

demostrando un gran activismo social; y colateralmente, a la subsistencia del derecho de

crédito no extinguido por la expropiación del bien.

Este último planteamiento es el que exige una revisión del principio de

responsabilidad patrimonial, pues los lanzamientos pueden solucionarse con moratorias,

y sus prórrogas, más o menos exigentes en cuanto a los requisitos para acceder a ellas, y

mediante el alquiler social o, en último término, una asistencia social a personas en

riesgo de exclusión; medidas que, con mayor o menor acierto, se articularon en la

normativa que apresuradamente dio lugar a los Reales Decretos-Leyes 6/2012 y

27/2012, y la posterior Ley 1/2013 y, últimamente, el Real Decreto-Ley 1/2015, cuyo

concreto contenido y alcance posteriormente analizaremos.

La doctrina se ha replanteado el alcance de las propuestas extintivas del pasivo

insatisfecho en los créditos hipotecarios objeto de ejecución. Personalmente estimo que

la tentación acerca de este planteamiento reside en el posible desplazamiento del art.

1911 por mor de la autonomía de la voluntad, bien excluyendo su actuación de forma

absoluta, bien limitando el poder de agresión del acreedor a determinados bienes; o bien

excluyendo determinados bienes de aquel poder, admitidos desde antiguo

jurisprudencialmente19; aunque nada se dice en el art. 1911 de tales estipulaciones,

como recuerda GULLÓN BALLESTEROS20, autor que precisa que hay que estimar

nulas todas aquellas convenciones que impliquen la no responsabilidad del deudor, pues

si es una estipulación basada en la autonomía de la voluntad, no guarda los límites del

19 SSTS de 14 de junio de 1956, 21 de mayo de 1963, 9 de julio de 1980 y 10 de febrero de 1983. 20 GULLÓN BALLESTEROS, A. «Comentarios al art. 1911 del Cc», en la obra colectiva Comentario del Código Civil, dirigida por PAZ-ARES RODRÍGUEZ,C./DIEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN,L/BERCOVITZ,R/SALVADOR CODERCH,P, T.II, ed. Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid 1993, pp. 2055.

32

art. 1255 del Cc, en tanto que quedaría a su arbitrio cumplir o no cumplir en realidad,

sin el más mínimo riesgo, lo que impide el art. 1256 del Cc.

Uno de esos posibles pactos es el admitido por el art. 140 de la Ley Hipotecaria,

que permite excluir de la agresión del acreedor hipotecario los restantes bienes del

deudor distintos de la cosa hipotecada, pues el legislador presupone que en el supuesto

de hecho de ese precepto, los contratantes habrán medido las consecuencias de los

pactos, y habrán asegurado sus intereses. Posteriormente volveremos sobre esta

posibilidad de limitación de la responsabilidad hipotecaria. Lo que pretendo concluir es

que, de lege lata, no es posible admitir la imposición de esa limitación de

responsabilidad, ni siquiera en forma indirecta, tras un proceso de ejecución, en

ausencia de pacto, y mediante la articulación procesal de una dación en pago del

inmueble; o a la vista de las circunstancias de esa adjudicación a terceros distintos del

ejecutante. Sí que puede admitirse una cierta reformulación del principio tras las últimas

actuaciones legislativas, especialmente, por las contenidas en los Reales Decretos-Leyes

6/2012, de medidas urgentes de protección de los deudores hipotecarios sin recursos, y

1/2015, y posterior ley 25/2015, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la

carga financiera y otras medidas de orden social. Pero en modo alguno un cambio de

concepción, y mucho menos, en forma absoluta.

Para ello hay que tener muy presente la sutil diferenciación entre la

responsabilidad patrimonial universal y la responsabilidad real, en tanto que

característica de la responsabilidad hipotecaria, circunscrita al bien hipotecado, y que

magistralmente perfila ROCA SASTRE21: la responsabilidad patrimonial universal es

una responsabilidad que, como tal, es totalitaria, pues se extiende a todo el patrimonio

general de la persona del deudor, o, mejor dicho, a todos los bienes que componen el

21 ROCA SASTRE/ROCA-SASTRE MUNCUNILL/BERNÀ i XIRGÓ, J. Derecho hipotecario, Tomo VIII. 9ª Edición, Ed. Bosch, Barcelona 2009, pp. 83-90.

33

activo de este patrimonio; en cambio, la responsabilidad real o de cosa recae sobre un

bien singular o determinado; de esta diferencia se deriva el carácter abstracto, vago o

fluido de la responsabilidad patrimonial universal, la cual, debido a la fungibilidad de

los elementos del activo del patrimonio del deudor responsable, hace que dicha

responsabilidad no signifique plena garantía para el acreedor; en pleno contraste con la

concreción o individualización que entraña la responsabilidad real de una cosa singular

proporciona al acreedor, pues esta afección recae directamente sobre dicha cosa y la

sigue en los sucesivos cambios de propiedad; así, el art. 1911 del Cc, al disponer que del

cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y

futuros, destaca dichas notas de totalidad y fungibilidad en la responsabilidad

patrimonial universal; mientras que las notas de concreción y seguimiento a la cosa

gravada, que caracterizan la responsabilidad real, surgen claramente del art. 1876 del Cc

y del art. 104 de la Ley Hipotecaria y demás concordantes, en cuanto se refieren a una

cosa determinada, cuya afección real subsiste cualquiera que sea su propietario. Por

ello, la responsabilidad patrimonial fluye como derivación de la relación obligacional,

pero no surge al contraer el deudor la obligación, ni requiere ningún acto específico para

su establecimiento, a diferencia de la responsabilidad real, que exige un acto especial de

constitución, a partir del cual existe como gravamen actual. De ahí que el

incumplimiento de la obligación haga surgir sin más la responsabilidad patrimonial

universal, mostrándose como concepto distinto al de la responsabilidad real.

CASTILLO MARTÍNEZ22 sostiene que el crédito hipotecario supone la

conexión de dos relaciones jurídicas de naturaleza heterogénea y carácter diverso: una

relación principal, de naturaleza obligatoria, que se presente asegurar, y que es punto de

partida para el establecimiento de la garantía hipotecaria (ex art. 1857 Cc); y por otra

22 CASTILLO MARTÍNEZ, C.C; Responsabilidad personal y garantía hipotecaria, Ed. Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 1999, pp. 27.

34

parte, una relación real, de carácter accesorio, que se incorpora a la anterior en garantía

de su cumplimiento, y que es transformadora del crédito ordinario en crédito

hipotecario; por lo que debe partirse de la inicial premisa de que la responsabilidad en

sentido estricto (patrimonial universal ex arts. 1911 del Cc y 105 de la LH) constituye

un concepto institucionalmente vinculado a la noción de deuda, que en orden práctico es

inseparable, aunque lo sea desde una perspectiva conceptual; por lo que resulta esencial

entender que el concepto de responsabilidad se diferencia de la noción de garantía, que

adiciona una seguridad específica frente a la seguridad genérica representada por el

patrimonio del deudor, pues cuando se constituye una garantía, en sentido estricto, para

el cumplimiento de una obligación, se está tratando de asegurar la posibilidad en orden

al cumplimiento de una deuda ante la contingencia de que la responsabilidad del deudor,

materializada en los bienes que componen su patrimonio, no permite una íntegra

satisfacción del derecho del acreedor. Finalidad que se consigue mediante la sujeción de

un bien concreto al cumplimiento del crédito, incrementando la seguridad del acreedor.

Y cuando la garantía es de naturaleza real, como la hipoteca, su incorporación al crédito

convierte a su titular, además, en titular de un derecho real, atribuyéndole un poder

directo e inmediato sobre la cosa que es objeto de la garantía. De esta relación, el titular

activo es el acreedor hipotecario, no admitiéndose su desdoblamiento, como sí puede

darse en el lado pasivo, en el que el hipotecante puede no ser deudor, pero padecerá las

consecuencias de la ejecución hipotecaria.

RODRÍGUEZ OTERO23 opina que no resulta muy correcta la expresión

“responsabilidad personal” del art. 105 de la LH, porque ya no existe la compulsión

física y directa del Derecho antiguo, sino que se trata de una responsabilidad

patrimonial, no personal; aunque ello permita una mejor distinción entre los dos tipos de

23 RODRÍGUEZ OTERO, L. Elementos de Derecho Hipotecario. Ed. Bosch, 4ª ed., Barcelona 2011, PP. 267.

35

responsabilidad, la personal del art. 1911 del Cc, que afecta a todos los bienes del

deudor, y la real, que afecta sólo a los bienes hipotecados y que recoge el art. 104 LH; y

también entre los dos tipos de acciones ejercitables por el acreedor, la personal y la real,

que se derivan, a su vez, del crédito y la hipoteca, elementos que en conjunción,

determinan la relación jurídica compleja que es el crédito hipotecario.

Todo lo dicho anteriormente nos proporciona una perspectiva lo suficientemente

amplia como para poder concluir y sostener que, en cualquier caso, el cuestionamiento

del principio de responsabilidad patrimonial universal -al que incluso se refiere el

preámbulo de la Ley 25/2015, de mecanismo de segunda oportunidad, a modo de

modulación de su rigor-, exige una actuación de Derecho positivo o un pacto; no

pudiéndose compartir ningún razonamiento que, amparado en el abuso de derecho, el

enriquecimiento injusto o la interpretación de las normas conforme a la realidad del

tiempo en que han de ser aplicadas, permita una inaplicación del principio de

responsabilidad patrimonial universal en el sentido expuesto.

ORDUÑA MORENO24 sostiene que únicamente por ley (por ej.,

inembargabilidad de la renta vitalicia constituida a título gratuito ex art. 1807 del Cc, o

la limitación de responsabilidad del art. 140 LH), o por pacto, puede modificarse este

principio, siempre que éstos no la excluyan totalmente, y conste con claridad y precisión

la modificación pactada o convenida; ello, por cuanto que, como tiene declarado el

Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de febrero de 1989, la responsabilidad universal

patrimonial tiene una evidente función estimulatoria del cumplimiento voluntario y de

garantía a priori, en cuanto que advierte al deudor y asegura al acreedor que su

satisfacción se procurará a consta de cualquier bien de aquél, salvo los estrictamente

24 ORDUÑA MORENO, F.J. «Comentario del art. 1911 del Cc», en la obra colectiva Código Civil comentado, dirigida por CAÑIZARES LASO, A./ PABLO CONTRERAS, P./ ORDUÑA MORENO,F.J/VALPUESTA FERNÁNDEZ,R., Vol. IV, ed. Thomson Reuters Civitas, Cizur Menor, Navarra 2011, pp. 1516-1525.

36

excluidos por la Ley misma. No obstante, advierte este autor que la tutela derivada de la

insolvencia, entendida como lo hace la jurisprudencia como el resultado derivado de

una valoración patrimonial del deudor, que arroja su situación deficitaria o incapacidad

patrimonial para el pago de deudas (SSTS de 9 de enero de 1984), o como impotencia o

incapacidad patrimonial del deudor (SSTS de 27 de febrero de 1965 y 22 de abril de

1969) no precisa de un fundamento concursal, pues el entronque de la insolvencia con el

derecho de crédito en abstracto principia una tutela en clave liberal, en donde la

legitimación para el ejercicio de las oportunas facultades y acciones corresponde al

titular del derecho de crédito, de modo que la ponderación de su respectivo ejercicio

dependerá de la voluntad y diligencia del acreedor, conforme a la máxima vigilantibus

iura succurrunt. Consecuentemente, la opción legislativa por el mecanismo de segunda

oportunidad se justifica en razones de oportunidad, que no de exigencia normativa. No

obstante, las actuaciones legislativas en pro de los deudores hipotecarios, han ampliado

el elenco de ejemplos legislativos que moderan el principio de responsabilidad

patrimonial universal, como posteriormente comentaremos; baste citar, a tal efecto, el

RD-Ley 8/2011, que sustituye al RD-Ley 6/2010, normas ambas que elevaron la cuantía

inembargable en un 50% del SMI, si la deuda derivaba del préstamo contraído para la

adquisición de vivienda habitual; y en un 30 % más sobre dicho SMI por cada miembro

del núcleo familiar que careciera de ingresos propios regulares superiores a dicho

salario mínimo.

CUENA CASAS25 estima que la intensidad con que la crisis económica se está

produciendo en España pone de relieve que han planteamientos estructurales en nuestro

sistema económico que han de ser revisados, como en principio de responsabilidad

patrimonial ex art.1911 del Cc; no tanto cuestionándolo, sino reflexionando si

25 CUENA CASAS, M. «Es necesario limitar el principio de responsabilidad patrimonial universal», en Revista del Notario del S.XXI, núm. 36, Marzo-Abril, 2011, pp.22.

37

convendría en determinadas ocasiones el mitigar su intensidad, mediante

procedimientos de insolvencia de las personas físicas, conocidos como fresh start, o

mecanismos de segunda oportunidad, como finalmente ha sido instaurado en nuestro

ordenamiento por el RD-Ley 1/2015, de 27 de febrero y posteriormente por la Ley

25/2015, de 28 de julio, a la que posteriormente aludiremos. En tal igual sentido,

PÉREZ GURREA26.

Como concluye DE REINA TARTIERE27, el concepto de garantía se halla

indefectiblemente vinculado al de responsabilidad, pues ambos tienen en común su

finalidad de lograr seguridad en el cumplimiento de los créditos y un soporte objetivo

que incide normalmente sobre el valor en cambio de una cosa o de un patrimonio; pero

presentan diferencias igualmente: la responsabilidad alude siempre al patrimonio global

e indiferenciado del deudor, con cargo al cual puede obtenerse el cumplimiento

subsidiario o por equivalente de la obligación previa, pues se responde con todo el

patrimonio; en cambio, la garantía supone algún medio de reforzamiento de la posición

del acreedor común, que cuenta para su satisfacción todo el patrimonio del deudor, pero

ninguna preferencia sobre ningún bien, y en concurrencia con otros acreedores, por lo

que la garantía siempre es un privilegio.

Por todo ello, el examen y crítica, así como la formulación de las medidas

tuitivas del deudor hipotecario, han de tener siempre presente la naturaleza y

circunstancias definitorias de la responsabilidad y de las garantías para el crédito, que

no pueden ser soslayadas sin dañar su sustrato jurídico. Este postulado ha de servirnos

en el análisis de cuantas medidas legales se examinen o se propongan en la defensa del

26 PÉREZ GURREA, R. «Ejecución hipotecaria y protección del deudor hipotecario en el contexto de la crisis económica». Revista Crítica de Derecho Inmobiliario nº 735/2013. Madrid 2013, pp. 461. 27 DE REINA TARTIERE, G. «Teoría general de las garantías reales», en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 724/2011. Madrid 2011, pp. 719.

38

deudor hipotecario de buena fe, pues como ya sostuvo MANRESA28, “el art. 1911

consigna un principio que estaba sancionado en nuestra antigua legislación por la ley

1ª del tít. 15 de la Partida 5ª, cuya inteligencia está al alcance de todos, pues viniendo

obligado el deudor al cumplimiento de la obliga