La proteccin jurdica de los territorios indgenas a la luz del Protocolo de la SCJN.

Puntos de partidaLas reformas en materia de amparo y derechos humanos implican un cambio de paradigma en nuestro entendimiento de los derechos y sus garantas.

Persiste un rezago notorio respecto de la tutela de los derechos colectivos de los pueblos y comunidades indgenas.

Se percibe un aumento en el nmero de conflictos vinculados con los territorios indgenas as como de la discusin de estos conflictos en sede jurdica.

El principal aporte del Protocolo de la SCJN es el reconocimiento de los derechos colectivos y en particular del derecho al territorio.

Algunas precisiones iniciales

Derechos de los pueblos, de las comunidades, de las personas indgenas.

Derechos individuales: Por ejemplo, a que la persona no sea discriminada por su origen tnico; a acceder plenamente a la jurisdiccin del Estado entre otras cosas mediante la provisin de intrprete.

Derechos colectivos: Por ejemplo, a la libre determinacin; a preservar y emplear sistemas normativos internos; al territorio.

El concepto de territorio indgenaEs necesario diferenciar el concepto de TIERRA del de TERRITORIO. La tierra ha sido conceptualizada esencialmente como un espacio fsico de ocupacin directa por parte de una unidad domstica o familiar, o una comunidad indgena, y, al mismo tiempo, como un factor de produccin y subsistencia. En ese sentido, se trata de un elemento indispensable para la superviviencia de los pueblos indgenas. El concepto de TERRITORIO ha sido entendido ene un sentido ms amplio que el de TIERRA: es el espacio geogrfico en el cual se desenvuelve la dinmica de las sociedad indgenas y con el cual estn vinculadas la cultura, la historia y la identidad de los pueblos indgenas. El territorio indgena es el espacio geogrfico cultural sobre el cual los pueblos indgenas reclaman un derecho colectivo, indispensable para su sobreviviencia, identidad y reproduccin como pueblos [] El territorio comprende, en la cosmovisin de los pueblos indgenas, el subsuelo, suelo y cielo. Como consecuencia, lo que se encuentra en cada elemento como los minerales, bosques, ros, montaas, mares, lagunas, la flora, la fauna y el aire, son parte de l.Representacin de la OACNUDH en Mxico,El derecho a la consulta de los pueblos indgenas:la importancia de su implementacin en el contexto de los proyectos de desarrollo a gran escala, 2010.

La Constitucin y los territorios indgenasEl artculo 2 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en las fracciones V y VI de su Apartado A, dispone:

Artculo 2. [][]A. Esta Constitucin reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indgenas a la libre determinacin y, en consecuencia, a la autonoma para: []V. Conservar y mejorar el hbitat y preservar la integridad de sus tierras en los trminos establecidos en esta Constitucin. VI.- Acceder, con respeto a las formas y modalidades de propiedad y tenencia de la tierra establecidas en esta Constitucin y a las leyes de la materia, as como a los derechos adquiridos por terceros o por integrantes de la comunidad, al uso y disfrute preferente de los recursos naturales de los lugares que habitan y ocupan las comunidades, salvo aquellos que corresponden a las reas estratgicas, en trminos de la Constitucin. Para estos efectos las comunidades podrn asociarse en trminos de ley[]

La Constitucin y los territorios indgenasEl Artculo 27 de la Carta Magna establece en el prrafo Segundo de su fraccin VII:

Artculo 27.- []

[]

VII. []

La ley proteger la integridad de las tierras de los grupos indgenas.

[]

La Constitucin y los territorios indgenasAlgunos aspectos a considerar:

Artculo 2 y sus orgenes: 1992: reformas al artculo 4.Las reformas al artculo 2 y los Acuerdos de San Andrs

Artculo 27 y sus orgenes: Ejidos y bienes comunales

Un derecho constitucional sin garantas en la ley secundaria?Ley Agraria: Artculo 106.- Las tierras que corresponden a los grupos indgenas debern ser protegidas por las autoridades, en los trminos de la ley que reglamente el artculo 4o. y el segundo prrafo de la fraccin VII del artculo 27 constitucional.

No fue armonizada tras la reforma constitucional por la que el reconocimiento de los derechos indgenas se realiz en el texto del artculo 2 de la Carta Magna, pero adems se impone sealar que el dispositivo anuncia una ley reglamentaria de la fraccin VII del Artculo 27 Constitucional que hasta la fecha no ha sido promulgada, implicando en contrario sensu que la Ley Agraria no es la legislacin ad hoc en lo tocante a la preservacin de las tierras indgenas en su integridad a la que alude la Constitucin.

La Constitucin y los territorios indgenasEl reconocimiento parcial del derecho al territorio antes de la Dcima poca:

DERECHOS DE LOS INDGENAS. LA CONSTITUCIN FEDERAL RECONOCE EL PRINCIPIO TERRITORIAL DE SUS PUEBLOS Y EL DERECHO PREFERENTE DE LAS COMUNIDADES AL USO Y DISFRUTE DE LOS RECURSOS NATURALES DE LOS LUGARES QUE OCUPAN. El artculo 2o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, reformado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el catorce de agosto de dos mil uno, establece como uno de los aspectos de la libre determinacin y autonoma de los pueblos y comunidades indgenas, la conservacin y mejoramiento de su hbitat, la preservacin de la integridad de sus tierras y el derecho de acceder al uso y disfrute preferente de los recursos naturales de los lugares que ocupan, salvo aquellos que correspondan a las reas estratgicas. De lo anterior se advierte que dicho precepto consagra el principio territorial de los pueblos indgenas, al reconocer su unidad con los territorios que ocupan y su hbitat y, por tanto, el derecho a su explotacin en la forma y modalidad de propiedad y tenencia de la tierra que libremente decidan dentro de los establecidos en la Constitucin Federal y las leyes de la materia, en debido respeto a su derecho de decidir su forma interna de organizacin econmica, para lo cual se establece la posibilidad de coordinacin y asociacin de las comunidades indgenas, dentro del mbito municipal, lo que, desde luego, debe hacerse en el marco constitucional que exige el respeto a derechos adquiridos por terceros o por integrantes de la comunidad.

Amparo en revisin 123/2002. Comunidad Indgena de Zirahun, Municipio de Salvador Escalante, Michoacn. 4 de octubre de 2002.

El derecho internacional de los derechos humanos y los territorios indgenas

Convenio 169 de la Organizacin Internacional del TrabajoArtculo 131. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos debern respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relacin.2. La utilizacin del trmino tierras en los artculos 15 y 16 deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.

Artculo 151. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos compren den el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos.2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades.

Artculo 171. Debern respetarse las modalidades de transmisin de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos.2. Deber consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.3. Deber impedirse que personas extraas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesin o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.

El derecho internacional de los derechos humanos y los territorios indgenasDeclaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (A/RES/61/295), aprobada su Asamblea General el 10 de diciembre de 2007, que en sus artculos 25 y 26:

Artculo 25. Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relacin espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han posedo u ocupado y utilizado y a asumir las responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las generaciones venideras.

Artculo 26. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han posedo, ocupado o utilizado o adquirido. 2. Los pueblos indgenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razn de la propiedad tradicional u otro tipo tradicional de ocupacin o utilizacin, as como aquellos que hayan adquirido de otra forma. 3. Los Estados asegurarn el reconocimiento y proteccin jurdicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetar debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas de que se trate.

El derecho internacional de los derechos humanos y los territorios indgenas

La Convencin Americana de Derechos Humanos Artculo 21. 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos HumanosCaso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua (Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, de 31 de agosto de 2001, Serie C No. 79) y fue reiterado con posterioridad en los casos:

Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay (Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, de 17 de junio de 2005, Serie C No. 125);

Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay (Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, de 29 de marzo de 2006, Serie C No. 146); Pueblo Saramaka Vs. Surinam (Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, de 28 de noviembre de 2007, serie C No. 172);

Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay (Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, de 24 de agosto de 2010, serie C. No. 214);

Caso del Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador (Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas del 27 de junio de 2012, serie C No. 245).

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos HumanosCaso Awas Tingni: acudi a la Justicia Interamericana para acusar que el Estado nicaragense no haba tomado medidas efectivas a efecto de asegurar sus derechos de propiedad sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, as como que ste haba otorgado una concesin en dicho territorio sin el consentimiento de los habitantes.

148. Mediante una interpretacin evolutiva de los instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos, tomando en cuenta las normas de interpretacin aplicables y, de conformidad con el artculo 29.b de la Convencin -que prohbe una interpretacin restrictiva de los derechos-, esta Corte considera que el artculo 21 de la Convencin protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indgenas en el marco de la propiedad comunal [].

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos HumanosCaso Awas Tingni149. Dadas las caractersticas del presente caso, es menester hacer algunas precisiones respecto del concepto de propiedad en las comunidades indgenas. Entre los indgenas existe una tradicin comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de sta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.[]

153. La Corte considera que, conforme a lo establecido en el artculo 5 de la Constitucin Poltica de Nicaragua, los miembros de la Comunidad Awas Tingni tienen un derecho de propiedad comunal sobre las tierras donde actualmente habitan [] En este entendido, la Corte estima que los miembros de la Comunidad Awas Tigni tienen derecho a que el Estado: 1. Delimite, demarque y titule el territorio de propiedad de la Comunidad; y 2. Se abstenga de realizar, hasta tanto no se realice esa delimitacin, demarcacin y titulacin, actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que acten con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geogrfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos HumanosCaso Yakye Axa: derivado de la demanda que dicha Comunidad present en virtud de que la solicitud de reivindicacin territorial elevada ante los rganos paraguayos competentes por la citada Comunidad no haba sido resuelta satisfactoriamente.

127. En el presente caso, al analizar los alcances del citado artculo 21 de la Convencin, el Tribunal considera til y apropiado utilizar otros tratados internacionales distintitos a la Convencin Americana, tales como el Convenio No. 169 de la OIT, para interpretar sus disposiciones de acuerdo a la evolucin del sistema interamericano, habida consideracin del desarrollo experimentado en esta materia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.[]

130. El Convenio No. 169 de la OIT contiene diversas disposiciones que guardan relacin con el derecho a la propiedad comunal de las comunidades indgenas que se examina en este caso, disposiciones que pueden ilustrar sobre el contenido y alcance del artculo 21 de la Convencin Americana. []

135. La cultura de los miembros de las comunidades indgenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relacin con sus territorios tradicionales y los recursos que all se encuentran, no slo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino adems porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisin, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos HumanosCaso Yakye Axa

137. En consecuencia, la estrecha vinculacin de los pueblos indgenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ah se encuentren, as como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artculo 21 de la Convencin Americana. Al respecto, en otras oportunidades, este Tribunal ha considerado que el trmino bienes utilizado en dicho artculo 21, contempla aquellas cosas materiales apropiables, as como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un valor []

144. [] cuando la propiedad comunal indgena y la propiedad privada particular entran en contradicciones reales o aparentes, la propia Convencin Americana y la jurisprudencia del Tribunal proveen las pautas para definir las restricciones admisibles al goce y ejercicio de estos derechos, a saber: a) deben estar establecidas por ley; b) deben ser necesarias; c) deben ser proporcionales, y d) deben hacerse con el fin de lograr un objetivo legtimo en una sociedad democrtica []

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos HumanosCaso Sarayaku: impugnacin de concesiones petroleras dentro de un territorio de Ecuador.

el Estado deba garantizar que no se emitir ninguna concesin dentro del territorio de una comunidad indgena a menos y hasta que entidades independientes y tcnicamente capaces, bajo la supervisin del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental. Adems la Corte determin que los Estudios de Impacto Ambiental sirven para evaluar el posible dao o impacto que un proyecto de desarrollo o inversin puede tener sobre la propiedad y comunidad en cuestin. El objetivo de [los mismos] no es [nicamente] tener alguna medida objetiva del posible impacto sobre la tierra y las personas, sino tambin [] asegurar que los miembros del pueblo [] tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, para que puedan evaluar si aceptan el plan de desarrollo o inversin propuesto, con conocimiento y de forma voluntaria

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos HumanosCaso Sawoyamaxha128. De lo anterior se concluye que: 1) la posesin tradicional de los indgenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al ttulo de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesin tradicional otorga a los indgenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos indgenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesin de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, an a falta de ttulo legal, salvo cuando las tierras hayan sido legtimamente trasladas a terceros de buena fe; y 4) los miembros de los pueblos indgenas que involuntariamente han perdido la posesin de sus tierras, y stas han sido trasladas legtimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensin y calidad. Consecuentemente, la posesin no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperacin de las tierras indgenas. []

131. [] la Corte toma en cuenta que la base espiritual y material de la identidad de los pueblos indgenas se sustenta principalmente en su relacin nica con sus tierras tradicionales. Mientras esa relacin exista, el derecho a la reivindicacin permanecer vigente, caso contrario, se extinguir. Dicha relacin puede expresarse de distintas maneras, segn el pueblo indgena del que se trate y las circunstancias concretas en que se encuentre, y puede incluir el uso o presencia tradicional, ya sea a travs de lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos espordicos; caza, pesca o recoleccin estacional o nmada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres; y cualquier otro elemento caracterstico de su cultura. (Cfr. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa, Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, prr. 154).

El Protocolo de la SCJN: una herramienta til para proteger los territorios indgenas Derechos: autoadscripcin; libre determinacin; auto gobierno; elegir a sus autoridades; aplicar sistemas normativos, acceder a la jurisdiccin estatal; a la tierra, al TERRITORIO y a sus recursos naturales; a la consulta y al consentimiento, libre, previo, informado. Principios: igualdad y no discriminacin; autoidentificacin; maximizacin de la autonoma; acceso a la justicia con especificidad cultural; proteccin especial a territorios y recursos; participacin y consulta.

Algunos retos para la aplicacin del Protocolo.Acceso material (vs formal) a la justicia constitucional para pueblos y comunidades indgenas.Autoadscripcin. Actividad probatoria.Falso debate entre derechos humanos y desarrollo. Falso debate entre propiedad de la nacin y territorios indgenas.Legalizacin del despojo: ley minera, ley de hidrocarburos. Articulacin entre lo agrario y lo indgenaEjidos y bienes comunalesConflictividad agrariaImpacto de Procecom y ProcedeNuevas reformas?

La necesidad de aplicar el protocolo frente a la judicializacin de las reivindicaciones territoriales indgenas. Caso de la Comunidad Mephaa Jubaa Wajiin (San Miguel del Progreso) a) Cmo opera el inters legtimo tratndose de pueblos y comunidades indgenas? Cualquiera de sus integrantes puede promover juicio de amparo en defensa de derechos humanos colectivos?b) Cules son las caractersticas de la autoadscripcin indgena tratndose de grupos o colectivos?c) Cul es el contenido esencial y los alcances del derecho de los pueblos y comunidades indgenas a ser consultados antes de que el Estado adopte alguna accin o medida susceptible de afectar sus derechos e intereses?d) Qu elementos o caractersticas debe cumplir la consulta en cuestin? e) Cul es la diferencia entre consulta y consentimiento?f) Cul es el contenido esencial y los alcances de los llamados derechos a la tierra, al territorio y a los recursos naturales?g) Los artculos 6, 10, 15, y 19, fraccin IV, de la Ley Minera son compatibles con los artculos 1, ltimo prrafo, 2, 25, 27, prrafo sexto, y 28 de la Constitucin; 6, 13, 15 y 17 del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo; y 21 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos?h) Qu es una omisin legislativa? Es impugnable mediante el juicio de amparo?i) Qu consecuencias jurdicas tiene que en un procedimiento administrativo que otorga un ttulo de concesin a un tercero sobre una porcin territorial, no se haya consultado a una comunidad indgena que ocupa, habita o utiliza dicho territorio? j) Cules son las obligaciones de los jueces de amparo frente al artculo 77 de la Ley de Amparo, a la luz del mandato de reparacin previsto en el artculo 1, tercer prrafo, de la Constitucin Federal?

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