LA PRUEBA EN EL DERECHOCOLOMBIANO

LA PRUEBA DOCUMENTAL, LA PRUEBAPERICIAL, LA INSPECCIN Y LA

PRUEBA POR INDICIOS.

TOMO IV

MANUEL ANTONIO BORJA NIO

LA PRUEBA EN EL DERECHOCOLOMBIANO

LA PRUEBA DOCUMENTAL, LA PRUEBAPERICIAL, LA INSPECCIN

Y LA PRUEBA POR INDICIOS.

TOMO IV

Bucaramanga2004

COLECCIN CIENCIA JURDICANo. 5

DIRECTOR DE LA COLECCINALEJANDRO NAVAS CORONA

PRIMERA EDICINNoviembre de 2001

SEGUNDA EDICINEnero de 2004

DIAGRAMACIN E IMPRESIN(Sic) Editorial

Centro Empresarial Chicamocha Of. 303 SurTelef: (97) 6343558 - Fax (97) 6455869

Bucaramanga - Colombiasiceditorial@syc.com.co

DISEO CARTULADomingo Rincn

ISBN Volmen: 958-8216-03-6ISBN Obra Completa: 958-8216-01-X

Prohibida la reproduccin parcial o total de esta obra,por cualquier medio, sin autorizacin escrita del autor

Impreso en Colombia

Agradecimientos a:Hugo Pealoza y

Francy del Pilar Pinilla

7ndice general1. LA PRUEBA DOCUMENTAL ......................................... 131.1. GENERALIDADES ............................................................. 131.1.1. Concepto de documento ....................................................... 131.2. CLASES DE DOCUMENTOS ............................................ 241.2.1 Documentos instrumentales o escritos .................................. 251.2.2. Documentos hetergrafos y autgrafos ................................ 261.2.3. Instrumentos pblicos y privados ......................................... 261.2.4 Segn el objeto ..................................................................... 271.3. NATURALEZA DEL DOCUMENTO................................. 281.3.1. Diferencias entre el documento y declaraciones

representativas ..................................................................... 311.3.1.1. Por la manera como se realiza la representacin .................. 311.3.1.2 Por el contenido probatorio. ................................................ 321.3.1.3. Por el acance en el derecho del documento

y de las declaraciones ........................................................... 331.3.1.4. Por la naturaleza de cada medio de prueba .......................... 341.3.1.5. Por los sujetos que intervienen en la conformacin

de los medios de prueba. ...................................................... 351.4. SUJETOS DEL DOCUMENTO .......................................... 351.5. REQUISITOS DEL DOCUMENTO.................................... 381.5.1. Requisitos de existencia ....................................................... 381.5.2. Requisitos de validez ............................................................ 401.5.3. Requisitos de eficacia ........................................................... 421.6. DOCUMENTOS AD PROBATIONEM .............................. 471.7. LA INCORPORACIN DE LOS DOCUMENTOS

A LOS PROCESOS ............................................................. 501.7.1. Consideraciones atinentes a la disponibilidad

del documento. ..................................................................... 551.7.2. Consideraciones acerca del documento que se

aduce al proceso por pedido o pedimento del juezo del funcionario108 ............................................................ 56

1.7.3. Aportacin de documentos en diligenciade inspeccin111 y en segunda instancia. ............................. 60

1.7.4. La exhibicin de documentos .............................................. 621.7.4.1. Oposicin o renuencia a la exhibicin. ................................. 661.7.4.2. Exhibicin de libros del comerciante ................................... 691.8. VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS

DOCUMENTALES .............................................................. 71

81.8.1. Copias de escritos y documentos .......................................... 801.9. DOCUMENTOS PBLICOS .............................................. 811.9.1 Documentos pblicos extranjeros ......................................... 861.9.2. Declaraciones de partes o particulares

en instrumentos pblicos. ..................................................... 871.9.3. Otros documentos pblicos .................................................. 901.9.4. La escritura pblica .............................................................. 921.10. DOCUMENTO PRIVADO .................................................. 981.10.1. Valor probatorio del documento privado ............................ 1001.10.1.1. Reconocimiento expreso ante notario ................................. 1101.10.1.2. Reconocimiento expreso y espontneo

por atestacin ante juez. ..................................................... 1111.10.1.3. Reconocimiento provocado ante los jueces ........................ 1121.10.1.4. Trmite del reconocimiento de conformidad

con el procedimiento civil. ................................................. 1131.10.1.4.1. Reconocimiento ficto, segn el artculo 274 C.P.C. ........... 1201.11 LA FIRMA DEL DOCUMENTO ...................................... 1221.11.1. Maneras de firmar ............................................................... 1251.11.2. Firma a ruego ...................................................................... 1271.11.3. Las hojas firmadas en blanco o con espacios sin llenar ..... 1291.12. FECHA DEL DOCUMENTO ............................................ 1311.12.1. Eventualidades del ART. 280 cpc. ...................................... 1321.12.2. El impuesto de timbre ......................................................... 1341.13. DOCUMENTOS QUE SE APRECIAN

CON RESTRICCIN ........................................................ 1351.13.1. Documentos rotos o alterados ............................................ 1361.13.2. El documento como prueba sumaria .................................. 1381.13.3. Valor de fotografas, fotocopias, pelculas y grabaciones. . 1391.13.3.1. Las fotografas .................................................................... 1401.13.3.2. La filmacion y microfilmacion. .......................................... 1421.13.3.3. Las grabaciones .................................................................. 1441.14. DEMOSTRACIN POR INFORMES .............................. 1471.15. LA FALSEDAD Y LA VERIFICACIN

DE AUTENTICIDAD EN EL DOCUMENTO ................. 149GENERALIDADES ........................................................................... 1491.15.1. Verificacin de autenticidad ............................................... 1501.15.2. La tacha de falsedad del documento ................................... 1531.15.2.1. Oportunidad ........................................................................ 1571.15.2.2 Trmite de la tacha ............................................................. 158

91.15.2.2.1. La prueba de la falsedad o de la autenticidadde los documentos. ............................................................. 164

1.15.2.2.2 Valor de los dictamenes ...................................................... 1671.15.3 Prueba de la falsedad documental en lo penal .................... 1681.15.3.1 Efectos en el proceso civil de la declaracin de

falsedad. .............................................................................. 1691.15.4. Sanciones a quien pierde la tacha ....................................... 172

2. LA PRUEBA PERICIAL ................................................. 1752.1 LA PRUEBA TCNICA Y LA PERICIA ......................... 1752.2 NATURALEZA PROBATORIA DEL PERITAZGO ........ 1772.3 FUNCIONES DE LA PRUEBA PERICIAL ..................... 1802.4. PROCEDENCIA DEL PERITAZGO ................................ 1822.4.1 Procedencia del peritazgo en el cdigo procesal

del trabajo ........................................................................... 1832.4.2 Procedencia del peritazgo en el procedimiento penal ........ 1832.5 DESIGNACIN DE PERITOS ......................................... 1852.5.1 Nombramiento especfico del perito. ................................. 1902.5.2 Nmero de peritos a designar. ............................................ 1912.6 FORMA DE REALIZAR LA PETICIN

Y EL DECRETO DE LA PRUEBA PERICIAL ................ 1932.6.1 Impedimientos y recusaciones de los peritos ...................... 1952.6.1.1 Observaciones en torno a la recusacin. ............................. 1972.7 REQUISITOS DE LA PRUEBA PERICIAL..................... 1982.7.1 Requisitos de existencia. .................................................... 1982.7.2 Requisitos de validez. ......................................................... 2002.7.3 Requisitos de eficacia. ........................................................ 2022.8 LA POSESIN DEL PERITO .......................................... 2052.8.1 Manifestaciones de partes y del perito en la toma

del juramento, y posesin. .................................................. 2072.9 PRCTICA DE LA PRUEBA PERICIAL ........................ 2102.9.1 Contradiccin del dictamen del peritazgo .......................... 2132.9.1.1 Trmite de aclaraciones y de complementaciones

en el procedimiento civil. ................................................... 2182.9.1.2 Honorarios de los peritos .................................................... 2202.9.1.3 Trmite de la objecin ........................................................ 2212.9.1.3.1 Decisin de las objeciones al dictamen pericial ................. 2222.9.1.3.2 Posibilidades en la decisin de las objeciones ................... 2232.9.1.3.3 Concepto del error grave .................................................... 224

10

2.9.2 La contradiccin de la prueba pericial en el procedimientopenal. .................................................................................. 227

2.9.3. La asesoria y el peritazgo ................................................... 2282.10 VALOR PROBATORIO DEL DICTAMEN ...................... 2312.10.1 Nmero de dictmenes requerido y valoracin

cuando existen varios ......................................................... 2322.11 VALORACIN DE LA CONDUCTA DE

LAS PARTES FRENTE AL PERITAZGO ........................ 2342.12 INFORMES TCNICOS DE ENTIDADES

Y DEPENDENCIAS OFICIALES ..................................... 2352.13 EL PERITAZGO OFICIAL................................................ 237

3. LA INSPECCIN ............................................................ 2413.1 CONCEPTO Y GENERALIDADES ................................. 2413.2 LA NATURALEZA PROBATORIA DE LA

INSPECCIN .................................................................... 2453.3 SOLICITUD DE INSPECCIN ........................................ 2503.3.1 Legitimacin y alcances de la ordenacin

cuando se da de oficio o a solicitud de parte ...................... 2523.4 LA PRCTICA DE LA INSPECCIN JUDICIAL .......... 2553.4.1 Concurrencias de otras pruebas en la inspeccin ............... 2603.5 REQUISITOS DE LA INSPECCIN COMO ACTO

PROCESAL ........................................................................ 2653.5.1 Requisitos de existencia. .................................................... 2653.5.2 Requisitos de validez. ......................................................... 2663.5.3 Requisitos de eficacia ......................................................... 2663.6 VALOR DE LA INSPECCIN .......................................... 267

4. LA PRUEBA POR INDICIOS ........................................ 2694.2 NATURALEZA DEL INDICIO ......................................... 2734.3 EL INDICIO Y LA PRESUNCIN ................................... 2754.4 EL INDICIO COMO HECHO INDICADOR .................... 2774.5 ELEMENTOS DEL INDICIO ........................................... 2804.6 LA CLASIFICACIN DE LOS INDICIOS ...................... 2844.6.1 Clasificacin segn las relaciones de temporalidad ........... 2854.6.2 Segn la relacin con el hecho investigado ........................ 2864.6.3 Segn la relacin de medio a fin ........................................ 2884.6.4 Segn la relacin del conocimiento .................................... 2894.7 REQUISITOS PARA ACTUAR ANTE EL INDICIO ...... 2904.8 VALORACIN DEL INDICIO ......................................... 292

11

1. LA PRUEBA DOCUMENTAL

1.1. GENERALIDADES

1.1.1. Concepto de documento

La copia es prueba documental pero no documento, as la pruebadocumental es el gnero, son las especies: la copia, el principiode prueba por escrito, el documento y la pieza procesal que deacuerdo a la ley 446 de 1998 se presume autntica si procede dela parte (norma incorporada al texto del art. 252 del C.P.C. porla ley 794 de 2003) lo que corrobora la doctrina expresada porla Corte Constitucional (Sent. C.023 de febrero 11 de 1998);pero en contra del criterio anterior hay un pronunciamiento dela Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil y Agraria,inferido doctrinalmente de la sentencia de casacin de marzo 8de 1999.

El decreto 050 de 1987 anterior al decreto 2700 de 1991 y la ley600 del ao 2000 Cdigo de Procedimiento Penal no han sidoprecisos en cuanto a definir o no el documento (Pruebadocumental); pero el primer decreto tena una definicin parael campo de regulacin del proceso penal, esta definicin noera buena, deca, que es documento toda expresin de personaconocida o conocible, recogida por escrito o cualquier mediomecnico o tcnicamente impreso como los planos, dibujos,cuadros, fotografas, radiografas, cintas cinematogrficas, yarchivos electromagnticos que tengan capacidad probatoria.

12

No qued reproducida en el decreto 2700 de 1991 ni en la ley600 de 2000 Cdigo de Procedimiento Penal; pero hay queentender que ella cre una inquietud, segn el artculo 225 delCdigo Penal anterior que no se reproduce de la misma maneraen la ley 599 del ao 20001 la cual tiene una definicin en nexocon lo que el Decreto 050 de 1987 defina como documento,pues el Cdigo Penal lo asimilaba a documento; no era, pero seasimilaba; lo cual dio lugar a ciertas consideraciones de lostratadistas, entre ellos Luis Carlos Prez, quien al encontrar esadisparidad de criterios lleg a la conclusin de que no ha sidoestricta la interpretacin lingstica, para indicar: que asimilares tanto como decir que son documentos. Para romper esainterpretacin y que no quedara una misma cosa, en un mismocaso como nocin de documento y en otro solo asimiladodocumento, los tratadstas del campo penal entendieron que haydocumentos en sentido estricto2 adems de otros; para ellos asdeba entenderse la nocin en cuestiones de tipicidad en lafalsedad documental.

La ley 599 del 24 de Julio del ao 2000 en el artculo 294 eliminestas posibilidades de discusin en este campo segn estadefinicin: para efectos de la ley penal es documento todaexpresin de persona conocida o conocible recogida por escritoo por cualquier medio mecnico o tcnicamente expreso, soportematerial que exprese o incorpore datos o hechos que tengancapacidad probatoria. Esta norma regir para el establecimientode conductas punibles derivadas de la falsedad documental yelimin la lista de ejemplos que figuraban en la normatividadanterior.

1 ARENAS SALAZAR, Jorge. El Delito de Falsedad Ediciones doctrina y ley Segundaedicin Santaf de Bogot 1995 p. 272-274

2 ROMERO SOTO Luis E. La falsedad documental. Cuarta edicin Temis Santaf de BogotD.C. 1993 p. 463-492

13

La tcnica que emple el decreto 2700 de 1991 (y la ley 600 de2000) se bas en el patrn lgico de que las definiciones no lecorresponden al legislador, le ataen a los doctrinantes delderecho, y, por tanto, en comienzo no defini el documento;con esa estimacin no erradic el problema de la definicin,an despus de la ley 600 de 200 porque el Cdigo deProcedimiento Civil tiene vigencia supletoria e integrada dentrodel proceso penal y trae definicin del documento, luego habrque aceptarse que en el procedimiento penal obra un tipo dedefinicin, la del Cdigo de Procedimiento Civil3 ; est en elART. 251; pero, sobre todo, para efectos de la falsedad ladefinicin cobra problemas de aceptacin que no es unnimeen la doctrina. El art. 277 del decreto 2700 de 1991 con elpropsito de regular la autenticidad defini el documento dealgn modo4 .

Jairo Parra Quijano5 en el tomo tercero del Tratado de pruebajudicial, referido al documento, da varias definiciones ycaractersticas; entre ellas define algunas palabras queejemplifican el documento en la definicin del Cdigo deProcedimiento Civil, como la de etiqueta, sello, y ante todo lacontrasea en aquello que aparece como documento. Losaspectos reales y objetivos del documento lo aproximan alindicio cuando la seal de un hecho se imprime en las cosaspara propiciar deducciones, ya que las inferencias no siemprese apartan con claridad de las representaciones.6

Se da en varios textos normativos la impresin de que ellegislador tiene serias dudas acerca de si el juez (o funcionario)

3 Ibid p. 4574 ARENAS SALAZAR Jorge. op cit p. 2675 PARRA QUIJANO Jairo. Tratado de la Prueba Judicial los documentos Tomo III Ediciones

Librera el Profesional Bogot 1987, p. 6-14.6 Ibid p. 22

14

entienda la nocin de documento, y, entonces, da ejemplos paraque trate de captar el concepto. Esa falta de entendimiento deldocumento cre la disparidad de regulaciones del Cdigo Penal7y el Cdigo de Procedimiento Penal8, porque el procedimientopenal trabaj con una visin muy restringida de documento,tomado como instrumento9 , con tecnologas de otras pocas, elcual es una clase de las mltiples que pueden presentarse acercade los documentos existentes y que, por tanto, no daban cabidapara que en otros documentos se pudiera dar origen a la falsedaddocumental al no equilibrarse el sentido de la legislacinprocesal penal y la penal con la dimensin actual que implica lanocin del documento (an es ambigua).

As se dio origen a normas que buscaron solucionar los aspectosque no llevaban a la paridad o a la igualdad conceptual en lavisin de estas cuestiones acerca del documento que, paraefectos de falsedad, se considera como objeto de prueba, peropara acreditar recupera el significado de la prueba documental10y seguir siendo medio de prueba recobrando su significacinamplia. En el delito de falsedad, no se examina el documentosino dentro los alcances restrictivos del tipo penal; pero no haypara los doctrinantes los deslindes precisos.

Aceptada, en parte, la definicin del Cdigo de ProcedimientoCivil, hay que tratar de recoger todos los elementos que puedenconllevar o implicar una nocin de prueba documental paraefectos de comprensin: cualquier cosa (dispositivo o aparato),de creacin humana, para mantener el contenido derepresentaciones de hechos o actos humanos. Esta definicin

7 Ibid p. 278 RAMREZ GMEZ Jos Fernando. La Prueba Documental Quinta Edicin 1994 Primera

reimpresin Medelln 1997p. 33-349 Ibid p.3810 MIRANDA ESTRAMPES Manual de mnima actividad probatoria en el proceso penal.

JOS MARA BOSCH Editor Barcelona 1997 p 322

15

se ha tratado de construir con la toma de elementos de variosautores11 , la definicin del Cdigo de Procedimiento Civil y loque debe ser en lgica esa nocin. La cosa puede ser mueble12o inmueble, se entiende perfectamente que se pueda documentaren cosas muebles; tal vez queden dudas acerca del poder deimprimir documentos en cosas inmuebles13, pero es factible quese puedan imprimir representaciones en cosas inmuebles;ejemplo: en las montaas rocallosas de los Estados Unidos, unescultor imprimi la imagen de los hroes de la Independencia,o sea que es un documento gigantesco impreso en una roca. Aalgunas personas que cuidan, de cierta manera, el sentido delmedio probatorio, se les hace imposible que las cosas inmueblespuedan ser trasladadas a un proceso y que puedan obrar en unexpediente y en l cumplan labor demostrativa; estasorientaciones crearon otra visin, como nocin paralela: es lade monumento; el tratadista espaol Jaime Guasp14 habla dedocumentos y monumentos para darle alcance y sentidoprobatorio a las representaciones que se mantienen en las cosasmuebles e inmuebles. En esta definicin ofrecida no quedaestablecida esa diferencia, se hace unificacin; claro que, unaser la manera de constatar lo impreso en un documento que sepueda llevar al proceso y otra la de constatar lo documentadocuando no es viable llevar la cosa al proceso; pero esaimposibilidad de llevar al proceso ciertos documentos existean para casos en que las cosas que mantienen representacionesson muebles, porque deben mantenerse en los archivos donde

11 RAMREZ GMEZ Jos Fernando op cit p.25-2612 Ibid p. 29. CARDOSO ISAZA Jorge. Pruebas Judiciales Ediciones Jurdicas Wilches

Quinta Edicin Bogot 1985 p. 360. FLORIN Eugenio de las pruebas penales - de laprueba en general Tomo I Tercera Edicin Temis Bogot 1982 p. 178.

13 PARRA QUIJANO Jairo op cit p. 5-614 DEVIS ECHANDA Hernando, compendio de Derecho Procesal Pruebas Judiciales

Dcima Edicin biblioteca Jurdica Dike Medelln 1994 p. 446-470

16

se encuentran y no se puede llevarlas al proceso; es el caso de losprotocolos15 de las notarias.

Hay dudas para incluir, o no, en la definicin de documento lo atinentea aparatos y dispositivos, pues, en el medio jurdico, se haconsiderado la nocin del documento, tal vez con la tecnologa decomienzo del siglo XX o de finales del siglo XIX y, por tanto,muchsimas posibilidades implicadas en la posibilidad dedocumentacin del momento actual se escapaban al criterio, a lavisin y a la regulacin hasta la ley 527 de 1999. Jairo ParraQuijano16 ha hecho esfuerzos por presentar aspectos del documentoinformtico y aunque ha dado un recuento histrico y una excelentevisin sobre esto, el documento informtico no queda perfectamenteperfilado para el campo conceptual en que debe operar en funcinprobatoria, por lo menos frente a la regulacin de la citada ley ensus especificaciones tcnicas para el comercio informtico. Haydocumentos que se suscitan nicamente con la interaccin deprogramas de aparatos17 , de archivos electrnicos, en ese casosin que pueda discernirse si es la cosa o el aparato el que crea larepresentacin del documento; por lo menos en transferenciasde fondos de bancos internacionales, donde de inmediato serealiza la operacin, en simultaneidad se da la documentacinpor interaccin de aparatos. Al poner el aparato como cosa,esta definicin mantiene lo atinente a imprimir la representacin,pero quedan dudas al precisar hasta que punto realmente es elaparato o son otras cosas las que mantienen la representacin,por ejemplo si son los diskettes o las grabaciones de programalas que realmente implican el documento, o la labor deordenadores cuando hay de por medio unas cuestiones demanipulacin tecnolgica que a la larga generan la creacin de

15 ROCHA ALVIRA Antonio, De la prueba en Derecho Edicin 1990 Biblioteca JurdicaDike Medelln p. 466-470

16 PARRA QUIJANO Jairo Op cit, p. 3017 Ibid, p. 31

17

documentos en el mundo moderno. El Cdigo Penal acoge estasreflexiones con esta expresin Soporte material que incorporedatos o hechos.

Queda sin duda la posibilidad de que las grabaciones impresasen disco duro por interaccin del programa sean documentalesy susciten documentos18 en el manejo de la base de datos y losmensajes de la informtica ya que a grandes rasgos se hadelimitado una vinculacin del documento con las cosas.

Es preciso hacer ver que la cosa que documenta tiene que sersusceptible e ser percibida sin perjuicio, como se esclarecerms tarde, de percibir tambin la representacin que deba sercaptada; pero el orden implica percibir la cosa y luego larepresentacin19; Devis trae ejemplos de percepciones de la cosadonde aparecen las representaciones documentales en los cualesno se utiliza la visin ni los rganos de la audicin para percibir,puesto que es posible hacerlo tambin porque se huele, si lacosa donde est la representacin es captada en forma olfativa;pero, tal vez, lo que l considera como ejemplo de documentosea indicio, puesto que algo que haya estado oculto puede olera moho, como algunos libros; por eso hace referencia a laspercepciones olfativas de las cosas; podran, segn l, tambindarse percepciones gustativas, si un documento se mancha convino o con sustancias y stas pueden saborearse; pero laspercepciones gustativas al igual que las olfativas difcilmentepueden llegar, por si solas, al carcter representativo de lodocumental, as se desdibuja en prueba indiciaria. Son de mayorrelieve las percepciones documentales que son audibles, comoen los casos de grabaciones; pero se destaca la idea de que lacosa que documenta pueda ser percibida aunque se puede

18 Ibid p. 35 ss19 QUINTERO OSPINA Tiberio. La prueba en materia penal segunda edicin Leyer Santaf

de Bogot, 1997 p.384

18

documentar en claves con sentido simblico a travs de saboresy olores; el signo se supera en el smbolo para no ser huella,sino representacin y sta la que resulta percibida.

El documento surge como un producto de creacin humana20 ,esto conlleva a que documentar es una gestin que plantea uncampo de diferencias y de precisiones conceptuales inmenso21 ,porque si los documentos son de creacin humana tienenartificio previo, no hay documentos creados por la naturaleza(pasibilidad), y queda por fuera del documento todo lo que segesta por el actuar de las leyes de la naturaleza en los eventosen los cuales se imprimen representaciones que al no ser elresultado de la representacin humana se sopesaran comocuestin de prueba indiciaria. Y aquello que se perduradocumentado en un expediente, en el derecho probatorio esdenominado pieza de conviccin. Escinden estas distincionesel documento del indicio y de la prueba fsica que pueden serpiezas de conviccin. Hay un ejemplo interesante en la historiadel Divino Rostro, una imagen aparecida en un lienzo que sedijo ser el rostro de Jesucristo, venerada en varias Iglesias; hacepoco se hizo un anlisis con carbono catorce y esa imagen, segnel estudio, fue grabada hacia los quinientos (500) aos de estaera, o sea en una fecha muy posterior a la muerte de Cristo;obviamente esa no fue una labor de creacin humana sino obra,tal vez, de sustancias empleadas para el embalsamamiento y dela accin de la luz que dieron lugar a que se plasmara en la telauna figura; esto sera, para efectos de ejemplo, una pieza deconviccin, y una prueba que se estudiara, llevada a un proceso,como indiciaria y no como documental; porque la documentalimplica una labor del hombre para imprimir las representaciones.

20 ARENAS SALAZAR Jorge op cit. p. 281 - 28221 ROMERO SOTO Luis E. Op cit, p. 77- 96

19

El Decreto 050/87 en su mala definicin indicaba que el documentoera la expresin de una persona conocida o conocible22 (ahora laley 599 del ao 2000), pero no es exacto en cuanto existendocumentos que no pueden ser la expresin de una persona23, comosera el evento de las imgenes captadas por una cmara que semoviliza automticamente que, normalmente, son puestas en lospasillos de Bancos o de otras entidades, para seguridad; estasimgenes no son expresin de persona conocida o conocible24 ,pero si tienen origen en una creacin humana al igual que eldispositivo de cmaras para captar representaciones y stas sondocumentos y no obras de la naturaleza, aunque no pasen por elpensamiento humano. Algunos autores creen que solo es documentolo que ha sido obra del pensar y pasa por el pensamiento humano;esa idea no queda en la definicin que se adopta; de cualquier maneraque el hombre, a travs de dispositivos y aparatos imprimarepresentaciones queda documentacin (ejemplo radiografas,ecografas, etc.) aunque ella no pase por su mente; quienespiensan de otro modo no pueden abandonar la idea delinstrumento escrito, que no cobijara algunos informticos ode otra ndole.

Se incluy en la definicin una expresin ligada acerca demantener25 en el contenido representaciones. En el documento,hay que tomar la idea de permanencia; cuando se hacen alusionesa unas distinciones entre el testimonio y el documento, se notaque el testimonio se da de manera transitoria o transente y queel documento implica la permanencia y, quiz, esa sea la razndel documento: llegar a lo duradero. El documento comienzadonde las dems pruebas a veces se agotan, y es que agotada la

22 ARENAS SALAZAR Jorge op cit p. 27323 ROMERO SOTO Luis E. Op cit p. 78, RAMREZ GMEZ Jos Fernando Op cit, p.

7924 PARRA QUIJANO Jairo op cit. QUINTERO OSPINA Tiberio op cit. p. 38325 RODRGUEZ Gustavo Humberto y RODRGUEZ Mara Carolina. Derecho Probatorio

20

prueba y surgida la necesidad de mantener la representacin, eldocumento lo hace, y por ello la representacin subsiste; lo queno siempre ocurre con las huellas que se imprimen en la memoriade los testigos, ya que con situaciones concomitantes, posterioresy anteriores o los traumatismos sufridos, las penas, laconmociones y la perdida de memoria pueden originar el cambioy la mutacin del recuerdo y no darse la evocacin, con el sentidode precisin y permanencia que implica el documento. Esimportantsimo y fundamental al asesorar, que la jurisprudenciacautelar lleve a las personas a preconstitur la prueba condocumentos, porque as las representaciones se mantienen; yesto juega, desde luego, en la idea del documento, si stemantiene la idea o el hecho que fue motivo de la representacin.

Para el derecho el documento posibilita la publicidad al permitirla consulta y ya no es exactamente una simple representacin laque se suscita como idea26 o imagen interna en la mente decada quien, sino aquella expresin, figura, modelo, o palabraque manifiesta algo pblicamente: el sentido extendido, generaly global de la comunicacin. As el documento representa laposibilidad ms amplia para la continuidad de la cultura y elmantenimiento del pensamiento humano confluye pues a laevolucin de los conceptos.

Las representaciones27 del documento son de hechos o de actoshumanos y cuando se emiten declaraciones de voluntad, stasno dan cuenta de hechos sino de deseos, a veces, de lamanifestacin del obligado; pero el documento da cuenta de laemisin de ese tipo de declaraciones, las mantiene y con ellaslos actos jurdicos quedan reproducidos para futura memoriaen el campo de la vida humana28 . En una empresa, gran partede su gestin est destinada a mantener archivos, para disponer

sptima edicin. Ediciones Ciencia y Derecho Bogot D.C. 1997 p. 249 - 250

26 CARNELUTTI Francesco La prueba civil ediciones Arayu. Buenos Aires 1955 p. 15427 DEVIS ECHANDA Hernando op cit. p. 411 - 412

21

de un inmenso caudal de informacin que se da a travs delproceso de la documentacin y las bibliotecas son un ejemploclaro y ntido de cmo los hechos y los actos humanos seimprimen para futura memoria. No se trata simplemente detextos, la aptitud probatoria es de mayor bastedad, ligada a larepresentacin.

En el creer de varios tratadistas las representaciones29 , en ciertamanera, pueden separarse de la cosa; por lo menos para la visinterica son perfectamente dables estas separaciones; una cosaes la escritura pblica y otra cosa es el acuerdo de voluntadesque da lugar a que se celebre una escritura; esas dos situacionesse pueden estudiar perfectamente separadas y se puede encontrarel procedimiento para escriturar y el procedimiento para vender;el ltimo implica ponerse de acuerdo en el precio, en la cosa,en la entrega y en una serie de circunstancias que cuentan ypesan; el procedimiento para escriturar tendr que ver con lacomparecencia ante el notario, la extensin, el otorgamiento, yotras cuestiones para la faccin de la escritura, queoportunamente se examinarn; por lo cual es dable hacerseparaciones; otro ejemplo ms sencillo y ms explcito paraescindir la cosa que documenta y aquello que se representa, esaquel de Carnelutti que presenta Jairo Parra Quijano30 , que estreferido a cuando se presenta una fotografa; la fotografa da laimagen de dos personas, supngase dos novios, una cosa sonlos novios y otra cosa es la fotografa; lo que se representa puedeescindirse perfectamente de lo representado y esto da muybuenas posibilidades a quien analiza o examina documentoscon miras a precisar hasta donde va el documento y hasta dondelo que puede plasmarse o expresarse de sus representaciones,con cierto sentido de independencia.

28 Ibid, p. 427

29 PARRA QUIJANO Jairo op cit. p. 15 - 16

22

Implica la prueba documental la posibilidad de la percepcin de larepresentacin; a ello alude de manera particular Jorge CardosoIsaza31; la cuestin de la percepcin de la representacin esindependiente de la percepcin de las cosas; si una personaanalfabeta no sabe leer, mira un escrito, ve la cosa, pero nove las representaciones que estn impresas en ellas; hay quetener este doble poder de captacin, percibir la cosa y percibirla representacin; por eso se puede decir que el documento esun continente32 de representaciones en el cual difieren la materiaque las contiene y las representaciones contenidas33 . Todas estascuestiones atinentes a la percepcin quiz ilustren un poco, yden algo de claridad acerca del documento. Aunque haydificultades para separar la materia y la representacin,tratndose, por ejemplo, de estatuas en un orden de ideas enque la materia no contiene la representacin, la da.

El documento a ms de ser medio de prueba34, por el que serepresenta, puede ser objeto de prueba, en cuanto el puede serpercibido, y, normalmente, es objeto de prueba cuando se tratade dilucidar lo atinente a la falsedad o a la inexistencia deldocumento.

1.2. CLASES DE DOCUMENTOS

De manera similar, aunque aparecen otros criterios variados,clasifica Fernando Ramrez Gmez35 . No se trata de una visinpuramente acadmica, a veces las clasificaciones son ejerciciosacadmicos que nada tienen que ver con la realidad, pero estaclasificacin implica distinciones propias del orden de las30 Ibid p. 361

31 CARDOSO ISAZA Jorge op cit, p. 35932 Ibid p. 36133 RAMREZ GMEZ Jos Fernando op cit. p. 2834 RODRGUEZ Gustavo Humberto y RODRGUEZ Maria Carolina op cit. p. 251

23

regulaciones jurdicas, en sentidos diferentes, que le dan utilidad.Vase la forma de la clasificacin de los documentos:

1.2.1 Documentos instrumentales o escritos

El antiguo procedimiento en lo civil y en lo penal, y as muchosentendimientos tcitos, nicamente entendan por documentoel instrumental o el escrito36 . Los documentos instrumentalespueden ser ad probationem o pueden ser ad sustanciam actus37 .Acerca de esta clasificacin hay que hacer consideracionesespecficas para este solo punto. Frente al documentoinstrumental estn los no instrumentales38, donde se acude aotras formas de plasmar la representacin; generalmente eldocumento escrito, instrumento, utiliza las palabras articuladasdel lenguaje para imprimir representaciones; no siempre se dancon utilizacin de las formas de la palabra articulada cuando eldocumento utiliza claves o informacin cifrada, en ese caso sellamara instrumento o documento criptogrfico39 , que da lugara ese tipo de informacin cifrada (sobretodo en informtica) enclave.

Tambin existe una clasificacin entre el documento original yaquel que se obtiene con la copia del original40 y los duplicadosque se encuentran en una zona intermedia entre originales ycopias. Las copias pueden ser autnticas o informales, totales oparciales. Segn observacin anterior la copia sera pruebadocumental al igual que el principio de prueba por escrito.

35 RAMREZ GMEZ Jos Fernando op cit p. 37 - 41

36 ROCHA ALVIRA Antonio, op cit p. 413 - 41637 DEVIS ECHANDA Hernando op cit. p. 418 - 421, RODRGUEZ Gustavo Humberto y

RODRGUEZ Mara Carolina op cit, p. 366 - 36738 CARDOSO ISAZA Jorge op cit. p. 4039 RAMREZ GMEZ Jos Fernando op cit. p. 40

24

Las copias pueden ser totales si estn referidas a la globalidad deuna actuacin o parciales; y pueden ser autnticas o informales si seles reconoce su ajuste al original o no.

1.2.2. Documentos hetergrafos y autgrafos

Segn la persona que crea el documento se llama hetergrafo41cuando intervienen otras personas y no las autoras del hecho odel acto que se celebra, si son otras personas las que documentany no la autora del hecho o del acto que queda documentado; y eldocumento es autgrafo cuando corresponde a quien realiza elhecho o el acto y es l tambin quien realiza la representacin;se ha ejemplificado la documentacin automtica que divorcialo documentado como procedente de un sujeto especfico. Existeotra clasificacin en este aspecto entre documentos de parte, deterceros42 y de funcionarios y an existen annimos, o sin autorespecfico, en otros casos.

1.2.3. Instrumentos pblicos y privados

Segn la ley hay instrumentos pblicos creados con intervencinde funcionarios pblicos, incluidos aquellos en cuyootorgamiento interviene un notario, que son escrituras pblicassi se autorizan y protocolizan; y documentos privados43 losdems. Lo pblico puede pender de un acceso social a lodocumentado.

Normalmente el instrumento pblico tiene el rasgo de otraclasificacin ligada con la de documento autntico44; aquellano se da todas las veces en el documento privado, pues ste40 PARRA QUIJANO Jairo op cit p. 116 - 119, RAMREZ GMEZ Jos Fernando op

cit p.40

41 Ibid, p. 4042 PARRA QUIJANO Jairo op cit. p. 7143 DEVIS ECHANDA Hernando op cit, p. 427 - 428

25

puede ser autntico o inautntico, dependiendo de que se tengacerteza acerca de quien lo suscribi, que es una de las ideasbsicas de autenticidad. Tambin las normas separan eldocumento que acredita todo el acto, del principio de pruebapor escrito que alude al acto. Los documentos pueden sernacionales o extranjeros y estar en idioma nacional o en idiomaextranjero.

Los documentos privados y pblicos pueden ser con firma osin firma45; depende de que se haya hecho la signacin queimplica firmarlo o que no se haya realizado esa signacin queimplica autorizar o suscribir el documento. Pueden serigualmente documentos con firma mecnica, con sello, con firmaa ruego y con firma autgrafa.

Los documentos que no son autnticos pueden ser annimos oapcrifos, en cuanto no se tiene certeza de su creador, y puedenser, todos, verdaderos o falsos.

1.2.4 Segn el objeto

Los documentos pueden ser de representacin simple o derepresentacin declarativa46 o mixtos:

Los documentos son representativos cuando son narracionesque implican un recuento coherente de hechos y de actoshumanos; los hay de representaciones que no son narrativas,por ejemplo fotografas, cuadros, dibujos, mapas. Los que noson narrativos y los narrativos de todas maneras pueden serdocumentos, porque narraciones y representaciones pueden serdocumentadas, que es lo que ocurre en la reutilizacin dealmacenamiento de datos que constituye el documento

44 Ibid, p. 427, PARRA QUIJANO Jairo op cit, p. 74, RAMREZ GMEZ Jos Fernandoop cit p. 38

26

informtico, que queda definido dentro de estas situaciones,aunque sin precisin.

Los documentos pueden ser declarativos no narrativos quecontienen declaraciones dispositivas del derecho o constitutivascuando se modifica el derecho anterior, ejemplo: contratos,testamento; son documentos de declaraciones representativascuando se documentan declaraciones de partes, declaracionesde terceros, declaraciones de expertos o de peritos, confesiones.Todo este tipo de documentos es de carcter representativodeclarativo, pero tiene ms nfasis la idea de declaracin, loque se imprime en el documento como acto de voluntad. El art.277 del C.P.C., reformado por la ley 794 de 2003, seal valorestarifarios a estos documentos cuando proceden de terceros.

1.3. NATURALEZA DEL DOCUMENTO

Etimolgicamente47 la palabra documento viene del verbo latinodocere que quiere decir ensear y si esto se examina con cuidado;ensear quiere decir que se est sobre la seal, ensear; pero lacuestin es algo figurativa, porque, en ese caso, la visin deldocumento se da en un orden teleolgico, en el sentido que seest determinando una transmisin de conocimiento y por tantose est sobre la seal.

El documento es una prueba histrica48 que da cuenta de laexistencia de hechos, representativa eminentemente49; esa es lafuncin primordial y la nota caracterizadora del documento.

La representacin debe surgir o emanar del objeto directamentepues de otro modo se confunde con los indicios que se detectanen las cosas; a veces no es muy ntida la diferencia, como en los45 DEVIS ECHANDA Hernando op cit p. 43146 CARDOSO ISAZA Jorge op cit, p. 360 - 361

27

casos de las contraseas50, que rozan conceptualmente el mbitodel indicio y de la prueba documental; se explic oportunamenteque no debe la representacin ser deducida. Reproduce, por lava de la figuracin, el hecho con inmediatez, esto es la imagenmantenida de un hecho que debe del emerger del documento.La representacin puede ser de una cosa, un hecho o unadeclaracin, el documento en este caso sera la prueba de que ladeclaracin fue emitida, que se dio; y de paso el documentoprestara el servicio51 para que se emitan declaraciones; serafuncin del documento ayudar a esa labor con repercusiones,que ms tarde se estudiarn con mayor detenimiento.Es prueba real y objetiva52 en oposicin a aquellas que sedenominan personales y son de carcter subjetivo; el documentoes resultado de un acto humano, en algunos eventos y paraalgunas circunstancias el documento como resultado de un actohumano, se exige como base de la solemnizacin de actoshumanos que por l deben perfeccionarse; constituye un estadioo una etapa de perfeccionamiento de otros actos jurdicos; peroel documento como tal, seguir, siempre, siendo una cosa y noun negocio jurdico, ni declaracin de ciencia, ni de voluntad;aunque los negocios jurdicos, las declaraciones de voluntad ylas declaraciones de ciencia, pueden ser unos de los tantoscontenidos53 que tiene el documento; para algunosentendimientos, se adhieren a la conformacin indisoluble delmismo acto jurdico, cuando por ejemplo, la norma distingueentre el principio de prueba por escrito y documento, en estecaso se entiende vinculado el documento a la totalidad del actorepresentado.

47 PARRA QUIJANO Jairo, op cit. p.41 - 4248 DEVIS ECHANDA Hernando op cit p. 44149 PARRA QUIJANO Jairo op cit p. 3

28

Es normal que no todos estos aspectos queden perfectamentediscernidos para la estructuracin de una nocin del documentoy varios autores creen que estrictamente se puede hablar dedocumento slo cuando se verifican o realizan manifestacionesescritas del pensamiento54 .

Se incorpora a la materia55; sta, en la mayora de los casos,puede ser el papel; existen algunas reglamentaciones frente altipo de papel que se usa para documentar, para cheques serequieren formatos impresos con caractersticas de seguridad;para garanta de credibilidad se usa en las notaras un papelnumerado y especial que da confianza a esa seguridad, en otraspocas fue papel sellado. Hay que tener en cuenta, respecto delpapel de seguridad, que no solo las cuestiones que tienen quever con sus claves internas sino el momento de su uso puedenservir de base para establecer, en muchsimos casos, falsedades,porque normalmente se hace una utilizacin en ordencronolgico y queda nota del papel utilizado y de la poca enque se utiliz, por su numeracin. Pueden ser libros, impresos,dibujos, fotografas lo que se imprime en el papel. La materiala pueden constituir lienzos, cuando se trata de cuadros.Se utilizan para documentar las cintas cinematogrficas, en esecaso ser el acetato para grabaciones. Y en otros eventos puedenser piedras o muros.

Es de particular relevancia la materia a la cual se incorpora eldocumento cuando tiene que ver con la informacin preimpresaen equipos de informtica; donde se hace una impresin paraposterior reutilizacin de la informacin recogida mediantedispositivos que permiten organizar tanto la captacin como la

50 Ibid, p. 21 - 2251 DEVIS ECHANDA Hernando op cit. p. 417 - 41852 Ibid, p. 416

29

utilizacin de lo captado a nivel informtico; ordenadores que danentrada y salida a la documentacin.

1.3.1. Diferencias entre el documento y declaraciones representativas

Es cuestin de no exagerar aproximaciones, si alguien dice queel documento es un testimonio escrito56; con la misma lgicase podra decir que es una confesin escrita. La tcnica paraesta tarea consiste en hacer fusiones con su contenido y a lavez distinciones comparativas del documento al cotejarlo conlas formas de producir declaraciones de terceros, declaracionesde parte y otras; stas pueden ser el contenido de los documentospero en s mismas difieren en sentido jurdico, radicalmente ensu alcance de configurar medios de prueba, al igual que eldocumento; y a nivel de sntesis es mejor reunir las diferencias57 ,que s son marcadas, en una sola forma de presentacin a fin deencontrarlas con precisiones en distintos campos de observacin:

1.3.1.1. Por la manera como se realiza la representacin

En las declaraciones de parte o en los testimonios, de quin noes parte del proceso, an en las formas grficas del decreto 2651de 1991, la representacin se vierte al mismo por un actopsicolgico que realiza quin declara para representar, y en virtudde ese acto la representacin se da para el proceso.

Si se trata de grabaciones en el documento, la representacinqueda pero no es oral, como aquella que se hace en el proceso;la que queda en el documento es audible, sus imgenes surgen53 PARRA QUIJANO Jairo op cit p. 41 - 42

54 PRIETO CASTRO y FERRANDIZ Leonardo Derecho Procesal Civil volumen 1.Revista de Derecho Privado. Madrid 1968 p. 490 citado por RAMREZ GMEZ

30

de las palabras y por lo tanto con la audicin de las mismaspuede ser reproducida la representacin, con mayor riquezarepresentativa cuando es audiovisual.

En los casos de declaraciones de parte o terceros en audienciasdentro del proceso, la representacin se da de manera transeunte,transitoria con el solo evento de la exposicin ante elfuncionario; no siempre ser oral, en algunos casos puede ser,por ejemplo, con utilizacin del lenguaje simbolizado de lammica, en el caso de los mudos y sordomudos, pero por elacto de expresarse se cumple la representacin. En el documentose da por el acto de documentarla y de imprimirse en los objetosque sirven para captar esa representacin; y de paso, por sertransitoria o transeunte la representacin, que hacen lasdeclaraciones de partes o de terceros, se documenta mediantetcnicas para efectos de aglutinarlas y de conformar losexpedientes.

Para que un documento resulte, se precisa el acto de documentar,la accin que se hace en las cosas para que quede impresa larepresentacin; como ejemplo escribir, grabar una imagen, enel computador utilizar los dispositivos de impresin de datosen el ordenador y tomar todas las posibilidades que dan losdistintos materiales para que en ellos queden huellasrepresentativas. Sobre este aspecto hay importantes cuestionesde regulacin, en cuanto a que los actos de documentar implicanprocedimientos, totalmente aparte de los implicados en el actodocumentado.

1.3.1.2 Por el contenido probatorio.

El contenido del documento puede ser de simplesrepresentaciones, por ejemplo una fotografa, un cuadro, unanarracin, pero el documento puede contener declaraciones de

31

partes o de terceros, de ciencia o de voluntad, y puede larepresentacin del documento desplazarse a hechos pasados,presentes, futuros y an ser mixta. La representacin deltestimonio, como tal, se hace de hechos nicamente ocurridosantes de que se rinda el testimonio, slo pasados, no tienencabida probatoriamente en la declaracin de terceros lasmanifestaciones de voluntad u opinin slo las de ciencia,generalmente, son de recibo. La declaracin de parte puededarse, cuando es el caso, sin alcances probatorios, y puede serde voluntad o de ciencia y adems versar acerca de hechospasados, y en algunos eventos futuros; en ese caso lasdeclaraciones de terceros o de partes pueden ser el contenidodel documento junto con otro tipo de manifestaciones como lasde los funcionarios.

1.3.1.3. Por el acance en el derecho del documento y de las declaraciones

El testimonio surte efectos probatorios y procesales de acuerdocon el suceso ocurrido y narrado en el proceso; no se da si no serinde para ante el funcionario; la utilizacin extraprocesalmentees escasa, existe como solemnizacin lo atinente a lacomparecencia de testigos sin que exista estrictamentetestimonio; puede existir comparecencia de testigos parasolemnizar una actuacin y si los actos se cumplen con estaformalidad, en ciertos negocios jurdicos como el matrimonio;pero para mltiples eventos la simple comparecencia del testigono implica que ste haya dado ningn testimonio. Enprocedimientos administrativos tambin se utilizaba de manerausual el testimonio recepcionado extraproceso, ahora lasdisposiciones del decreto 2150 de 1995 restringen el uso; porejemplo para reclamar prestaciones de carcter laboral, pero el

32

uso extraprocesal del testimonio es escaso, no ocurre lo mismo conel documento.

La declaracin de parte en nexo al inters puede surtir efectosprocesales probatorios que son crebles en la generalidad delpensar de la doctrina, si son adversos; aunque no sean adversosse entiende que son emitidos de buena fe en conformidad conel artculo 83 de la C.N.; de todas maneras son inicialmentecrebles; tiene la declaracin favorable una credibilidad mayor,que no puede rechazar el juez, cuando se trata de aquellas querevisten el carcter de juramento como medio de prueba.

Las declaraciones que se hacen extraproceso tienen o no valor,pueden necesariamente implicar que se las considere en unproceso y en ste tienen la validez y aceptacin que la ley encada caso les da, pero requieren la demostracin y por esoexigen, en variadas ocasiones, la documentacin; quizs elaspecto de ms importancia de la prueba documental est eneste punto; el documento en este caso servira para rastrear yestablecer las declaraciones que hacen quienes cumpliendogestiones de orden negocial pueden llegar a ser, eventualmente,partes en los procesos; ms cuando la ley determina que eldocumento ayude a conformar los actos, se tornan en unasolemnidad ad sustanciam actus. El documento en trminos derelacin como medio de prueba procesal tiene la aceptacinque le d la ley procesal, y ad sustanciam actus se une a laconformacin de los actos extraprocesales y por tanto surteefectos, aunque jams se incorpore a un proceso. El efectoextraprocesal del documento ad sustanciam actus se surte aunqueno haya que llevarlo a ningn proceso.

1.3.1.4. Por la naturaleza de cada medio de prueba

Las declaraciones son pruebas personales de carcter subjetivoy los documentos son pruebas reales de carcter objetivo.

33

1.3.1.5. Por los sujetos que intervienen en la conformacin de los medios de prueba.

El testimonio generalmente procede de terceros,excepcionalmente de quien tenga inters en los asuntosdebatidos cuando proviene de parte. La declaracin de parteproviene de aquella persona interesada, involucrada en losefectos de la decisin, vinculada al proceso y que por esasmismas razones en consecuencia tiene la condicin de parte. Eldocumento no tiene un nexo directo con el sujeto y puede serperfectamente de parte, de tercero, de una o de ambas partes,proceder de peritos y de funcionarios; adems de tener ciertaindependencia del sujeto que lo crea como en los casosejemplificados de las cmaras que hacen tomas o retratos enlos bancos y en los pasillos de entidades que por razones deseguridad tengan estos tipos de dispositivo.

El documento, en muchsimas ocasiones, puede empezar dondelas dems pruebas terminan; basta con que recoja lasinformaciones y las haga permanentes adems de permitirposteriormente su consulta; para que el documento comience aexistir solo es necesario imprimir representaciones en las cosas.

1.4. SUJETOS DEL DOCUMENTO

El autor y el destinatario58 son normalmente en el proceso lossujetos del documento, pero hay opciones para otrasparticipaciones subjetivas en torno a la prueba documental; yen lo penal no parece concebirse el documento sin el autor59 ,aunque esto es posible de manera general.

Jos Fernando. Op cit p. 2655 DEVIS ECHANDA, Hernando. Op cit., p. 413 y 416

34

El autor es quin normalmente suscribe el documento60 ; se tratade actos o de negocios jurdicos, el realizador del acto o delnegocio jurdico a su vez interesado en la creacin deldocumento61 cuando ste tiene el carcter de documentoautgrafo; porque perfectamente el autor puede ser una personano involucrada en el acto jurdico o en el negocio que secelebra62 , como es el caso del notario o de la intervencin deotros funcionarios, que dan lugar a que existan documentoshetergrafos63 y de todas maneras cuando el autor del documentose ocupa de establecer hechos que no constituyen actos jurdicos.Quien lo suscribe en las condiciones en las cuales participe ensu realizacin es autor; cuando intervienen varias personas nose hablar estrictamente del suscriptor, sino de los suscriptoresdel documento. Sin olvidar que algunos documentos como lasgrabaciones con micrfonos ocultos y las fotografas condispositivos automticos no tienen, segn se vi, sujetoscreadores especficos, y los annimos64 lo tienen perodesconocido o encubierto.

Carnelutti65 distingue la gestin del autor de la de los simplesamanuenses en los instrumentos, o sea personas que obran endependencia del verdadero autor, para que no sean consideradoscomo tales. Hay documentos como las escrituras que tienenuna doble gestin; la que realizan los creadores de un negociojurdico, o realizadores de un acto jurdico, y la del notario quecumple una misin en guarda de la fe pblica66 por parte delEstado; en lo que a la funcin pblica del notario atae l es el56 FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola. Vol 2 Lgica de las pruebas en materia

criminal. Edicin Cuarta. Temis : Bogot, 1988, p. 34557 DEVIS ECHANDA, Hernando. Op cit., p. 413 - 416

58 Ibid, p. 25059 ROMERO SOTO, Luis. Op cit., p. 77 - 95

60 Ibid, p. 78 y 95

35

autor, y en cuanto al negocio que celebran las partes o personasque realizan la escritura se convierte en un elaborador tcnico.

El destinatario67 es la persona a la cual se remite la prueba paraefectos de lograr su conviccin. As los documentos se destinanal funcionario, al juez, normalmente; si se trata de procesospenales al Fiscal o a la Polica Judicial y si se trata deprocedimientos administrativos, a un funcionario especfico.

En la vida jurdica los documentos se destinaran a prestar unservicio demostrativo especfico ligados al nacimiento o a lacreacin de obligaciones y en ese caso no tendran undestinatario especfico puesto que la misin probatoria secumplira erga omnes68 . Los sujetos obligados tendranindirectamente el carcter de sujetos pasivos frente a laobligacin del acto contenido en el documento.

Si el documento en la vida jurdica se crea fuera del proceso yse dirige frente a una persona ante la cual se pretenda hacervaler un derecho o una situacin jurdica, tan pronto la personaasume el documento se considera admitente, y asumidor cuandose hace cargo de la obligacin como sujeto pasivo de la misma,ejemplo, el deudor de una letra69 .

Llevado el documento al proceso tiene un sujeto destinatarioque ha de ser convencido por l y el oponente de aquella personaque adujo el documento o sea aquella contra la cual se aduce; silo refuta, es el contradictor de la prueba para diferenteseventualidades.

Siempre debe quedar claro que siendo una cosa el documento yotra cosa la cuestin documentada70 , tanto la accin de61 Ibid, p. 8162 Ibid, p. 82 ; RODRGUEZ, Gustavo Humberto y RODRGUEZ, Mara Carolina. Op.

cit., p. 26363 RAMREZ GMEZ, Jos Fernando. Op cit., p. 4064 ROMERO SOTO LUIS, Op cit., p. 79

36

documentar o sea crear el documento, como la accin de celebrarnegocios o realizar actos, implica diferentes sujetos y para losactos, diferentes requisitos y condiciones. No todas las vecesse puede precisar si las referencias toman el documento o elacto documentado, puesto que las normas se vinculan a estosaspectos de significaciones equvocas de manera indistinta.

1.5. REQUISITOS DEL DOCUMENTO

No es del todo lgico ponerle requisitos a las cosas71 , salvo sise trata de determinadas funciones y finalidades, por lo cual seva a centrar la atencin de este estudio en los requisitos del actode documentar72 , lo que quiere decir que esta visin se cie enotros aspectos, tangencialmente: a los requisitos del actodocumentado en cuanto repercutan en el documento, aldocumento mismo y a la acreditacin que se cumple con lpara efectos de darle existencia, validez o de determinar eficacia,en similitud, con algunas modificaciones, a la propuesta deDEVIS ECHANDA.

1.5.1. Requisitos de existencia

Existe distincin, segn las normas, entre el documento y elprincipio de prueba por escrito, el primero se da para el acto yel segundo para su verosimilitud. Se advierte que una vez quehay algo documentado sera bastante difcil pensar que eldocumento no existiera73 . Hay unidad para muchos casos entreel acto material de crear el documento y ste, al punto que esproblemtico configurar jurdicamente aspectos deindependencia para efectos de examinar los requisitos de65 DEVIS ECHANDA, Hernando, Op cit., p. 412 Cita a Carnelutti.66 ROCHA ALVIRA, Antonio. Op cit., p. 443

67 DEVIS ECHANDA, Hernando, Op cit., p. 402

37

existencia, pero, an as, hay exigencias del acto de documentarque surgen en este orden de ideas:

El primer requerimiento estara dado en cuanto a formar la cosao el objeto capaces de representar74 ; puede ser, a modo deejemplo, preparar el dispositivo, cuando es el caso, hacer opreparar el papel, o realizar las cuestiones que normalmente sehacen. Esta es una labor tcnica, cuando ya hay personas que sehan dedicado a esto, para poner en el mercado cassettes ydiskettes; pero se requiere adems el aparato ideado para cadaforma especfica de documentacin: grabacin, fotografa, etc.Hay que hacer la cosa donde se va a imprimir la representacin,que tenga la capacidad para recepcionarla, y son necesarios losactos para documentar, por ejemplo, el paneo de cmaras. Deste y el siguiente requisito surge la existencia fsica.

Es requisito de existencia del documento que quede laimpresin, la representacin, si se hace una toma fotogrfica,que no resulte velado el negativo; es decir que la imagen que sebusca imprimir quede realmente, que quede la representacin.

Llevar a cabo, para configurar existencia jurdica, los actosexigidos por el derecho para documentar; aqu aparecendeterminaciones de orden jurdico; si esos actos implican unasecuencia de procedimiento las acciones de un proceder sernrequeridas para crear documentos pblicos, por ejemplo: larecepcin y la extensin de las declaraciones en las escrituraspblicas.

Dentro de los requisitos de existencia, Devis75 incluye elatinente a que lo documentado tenga significacin probatoria,con miras a precisar la idea acerca de que cualquier cuestinque se imprima puede sugerir o no una representacin, por

68 ROCHA ALVIRA, Antonio. Op cit., p. 44369 DEVIS ECHANDA, Hernando. Op cit., p. 412

38

ejemplo, la idea expresada en un escrito que diga compro uncaballo, para determinar si es o no documento; esta cuestinpende de la significacin probatoria que tenga el escrito dentrodel asunto a resolver. Puede no tener ninguna y en ese caso laspalabras puestas en un papel no implicaran un documento, perosi son de relevancia en el asunto a resolver si tendran carcterdocumental, sin embargo este asunto no hace atinencia aldocumento mismo sino a su relevancia procesal, la cual paravariados efectos determina el alcance probatorio.

1.5.2. Requisitos de validez

Creado un documento hay que precisar hasta que punto es vlidopor la habilitacin jurdica para efectos demostrativos. Tambinen este aspecto hay dificultades, porque en sana crtica quedadifcil pensar que un documento que existe y que representa nopruebe, no tenga valor frente al derecho; pero, jurdicamente,hay circunstancias especiales en que no todo tipo de documentotiene valor y sobre esa base se tomaran los requisitos que, al nopoder faltar, son de validez, pero se refieren tanto al documentocomo a la demostracin cumplida con su aportacin o al actodocumentado. Para que se perfeccione de manera hbil:

Que se hayan cumplido las formalidades de tiempo, modoy lugar para la realizacin del documento. Ejemplo satisfacerlas exigencias para que se d el ttulo valor; si no se dan estasexigencias no se crea vlidamente el ttulo; lo que tiene que vercon la formacin estricta se torna en requisito del documento ystas formalidades son de tiempo, modo y lugar.

Que se satisfagan las formalidades, los ritos, laoportunidad, la legitimidad y la competencia para la aportacindel documento al proceso; aunque esta cuestin, tiene, en esteparecer, ms nexos con la demostracin cumplida y con los

39

requisitos de eficacia de sta, pueden darse algunas eventualidadesque resulten de validez; la mayora de stas exigencias genera, antetodo, oponibilidad de la demostracin, pero el documento mantienevalidez con independencia de si se satisfacen o no los ritos procesalesde incorporacin.

Ser expedido por el funcionario competente por el ejerciciodel cargo funcionalmente, este caso es referido al documento pblicoque tenga el carcter de pblico; la persona que crea el documentotiene que actuar en ejercicio de su cargo y en cumplimiento de susfunciones para que el documento exista dentro de la rbita y precisinque la ley le demarca a sus funciones. Es discutible en la doctrina elalcance de este requisito; hay autores que consideran en armonacon lo expuesto que las exigencias de competencia de quien cumplela funcin pblica y el estar dentro ejercicio de las funciones sonexigencias para que un documento pblico exista, pero cabenalternativas para competencia derivada de factores como el territorialque ubican la carencia de competencia dentro del mbito de lainvalidez. Los requisitos de existencia podran determinar que, encaso de faltar, degraden al documento de su carcter de pblico(menos jerarqua!); pero no los que se refieren a la validez por queen estos casos el documento sigue con el carcter de pblico ynormalmente lo que se valida es el acto contenido en l.

Cuando se trata de la expedicin de copias es requisito devalidez de la demostracin cumplida por ellas que estas copiasse expidan formalmente con todas las exigencias que la normadetermine76 .

Hay particulares exigencias de validez para las escrituraspblicas. Estos requisitos, en este sentido la norma los contemplacomo tales en la escritura pblica, se dan acerca de que se hagala sealizacin de la fecha y la denominacin legal del notario

70 PARRA QUIJANO Jairo op cit., p. 41 - 42

40

y se realice la agregacin de los comprobantes de larepresentacin cuando la comparecencia se ha cumplido a travsde representantes; lo que quiere decir, que si falta la fecha, ladenominacin legal del notario, o si no se anexan loscomprobantes de la representacin, la escritura es nula, seinvalida. De acuerdo con la explicacin de Carnelutti, eldocumento debe dar indicaciones acerca de cundo se crea, eltiempo del documento; dnde se crea, el lugar del documento;quin lo crea, y cmo se crea; por eso tiene relevancia en estosasuntos lo atinente a fechas, a denominacin del notario con lacual se delimita el crculo notarial donde se acta y larepresentacin que seala quien crea el documento. Esascircunstancias dan para la escritura pblica unos especialesrequisitos de validez, adems se conllevan otras exigencias, queson propias del procedimiento notarial, como puede apreciarse,son asuntos ligados a lo enunciativo contenido del documento.

Que no existan violencia moral o coaccin fsica quevicien los actos de nulidad ya que stas pueden viciar losprocedimientos para realizar el documento si a la vez se usa laviolencia para obtener el documento.

1.5.3. Requisitos de eficacia

Varios asuntos, se reitera, no afectan al documento sino a lademostracin cumplida con su mediacin.

La autenticidad77 del documento es uno de los requisitosde eficacia que puede darse de manera presunta78 para eldocumento cuando la norma as lo establezca, como en el casode los ttulos valores; puede darse porque: se certifica; o porque

71 CARNELUTTI Francesco op cit., p. 154, ROMERO SOTO Luis op cit., p. 7172 PARRA QUIJANO op cit., p. 14

41

se verifica, o por indicios para presumirla legalmente frente aun documento del cual se considera, con miras a determinar sies autntico79 . Es importante en este campo establecer algunasdiferencias entre el procedimiento penal y el procedimiento civil.

En el procedimiento civil las cuestiones referidas aautenticidad80 , tienen una reglamentacin amplia, ahora demenos utilidad, mientras que en el proceso penal el artculo art. 262 ley 600 de 2000, segn ese cdigo, se refiere a la maneracmo el documento debe ser considerado en este proceso, locual plantea una forma posible de autenticidad porreconocimiento tcito o implcito, pero el desarrollo mismo delproceso penal da la posibilidad de hacer la manifestacin deinconformidad hasta antes de que finalice la audiencia, lo cualimplica una provisionalidad en cuanto a la autenticidad de losdocumentos aducidos, ya que subsiste la posibilidad dedesconocerlos hasta el ltimo momento. La autenticidad sepuede reconocer en inspeccin (art 259 ley 600 de 2000).

Otra cuestin que no es estrictamente autenticidad est enevaluar conductas ligadas con el deber incumplido de aportacinal proceso para deducir la autenticidad, la cual la certifican losfuncionarios o la reconocen los otorgantes82 .

La autenticidad tiene que predicarse tanto de los originales,cuando el documento es original, o, ms importante, de lascopias cuando de esa manera se aduce el contenido deldocumento al proceso. Es tambin asunto de verificacinprocesal, como el cotejo.

Hay normas especiales que tienen que ver con la autenticidad73 ROMERO SOTO Luis op cit p. 71

74 DEVIS ECHANDA Hernando op cit p. 42275 Ibid

76 Ibid p. 423

42

de documentos, como el artculo 11 de la ley de la descongestinen la justicia, 446 de 1998 que se incorpor al texto del art. 252del C.P.C. por la ley 794 de 2003. Segn este artculo los asuntosque documentalmente se acreditan interpartes no requierenautenticaciones especiales cuando se aducen al proceso, y seincorporan a l, sin perjuicio de lo dispuesto en relacin condocumentos emanados de terceros. Este artculo modifica variasnormas del procedimiento civil anteriores a los cambios delcaso, en 1991 y 1998 cuando entraron en vigencia el decreto2651 de 1991 y la ley 446 de 1998.83

Cuando se trata de documentos otorgados en el exterior84 ,laautenticidad para efectos procesales la da el Cnsul, peroobviamente el Cnsul tiene que basarse en la autenticidadconforme a las leyes del propio pas donde se crea el documento,segn quien otorgue el documento y quien tenga la misin dedarle autenticidad en la legislacin para que puedan ser tomadoscomo autnticos, ya que repercuten en la demostracin a cumplir.

En este aspecto tambin es importante tomar algunasregulaciones en cuanto a las copias85 que se expidan para losprocesos tomadas de los expediente de otros procesos, segn elart, 115 CPC y artculo 21 de la ley 446 de julio 7 de 1998, paracopias expedidas por los funcionarios de nivel directivo de laOficina de Archivo General de la Rama Judicial.

Que el documento sea coherente, no est desvirtuado86por otras pruebas. La eficacia se da en razn de aquello que sededuce del documento mismo, en la forma en que seainterpretado; cada texto del documento tiene una comprensin;ella y su interpretacin determinan el valor y el alcance del

77 RODRGUEZ, Gustavo Humberto, curso de derecho probatorio, compendi 6a edicin,ediciones librera del profesional. Bogot Colombia 1990

78 RAMREZ GMEZ Jos Fernando, op cit pag. 86 - 91

43

documento. Si por este aspecto el documento resulta eficaz serequiere adems que otras pruebas no le resten o le quiten valorprobatorio o que los medios que se le opongan no sean capacesde contrarrestarlo al quitarle mrito o poder demostrativo; y, enesto, las cuestiones que estn documentadas no resultencontrarias a hechos que tienen notoriedad pblica, puesto quela veracidad que se deduce de la notoriedad pblica puedecontrarrestar el valor demostrativo del documento, por lo cual,para que sea eficaz se precisa que no est contrarrestado conhechos que tengan notoriedad pblica. Coherencia interna yexterna, son las exigencias en este caso para la eficacia de lademostracin.

Que el contenido lleve a la conviccin del juez, por serclaro en sus representaciones87, en su alcance y adems serverosmiles y posibles los hechos que se narran; exigencias quese deducen de los criterios que la sana crtica le imprime a lavaloracin de las pruebas.

Cuando sea necesario satisfacer las cargas fiscales que elEstado impone para la credibilidad de documentos; que estascargas fiscales estn satisfechas prioritariamente al pago delimpuesto de timbre que grava a ciertos actos documentados, elcual tiene que haberse pagado. Cuando no se ha satisfecho elimpuesto de timbre, el funcionario en comienzo no debedesechar el documento, sino remitirlo a la oficina que estencargada de recaudar el impuesto, para que all se satisfagapor la parte o la persona obligada; si no se cumple con estaexigencia de pagar el impuesto, se le resta eficacia demostrativa,no se invalida, ni se anula, ni se considera inexistente, pero nose da valor probatorio a la demostracin que se busque realizarcon el documento.

79 CARNELUTTI Francesco Lecciones sobre el proceso penal Vol. 1, traduccin de

44

Que se haya inscrito en el registro pblico pertinente. Sonmuchas las regulaciones que hay en torno a registro; existe paralos documentos pblicos o privados; para el estado civil; paralos actos mercantiles en la Cmara de Comercio; para cuestionesde matrculas de aeronaves; para asuntos de registro de navesen capitanas de puerto; para eventos de registro automotor; enfin, para cada tipo de registro que sea exigido por la ley a fin deque se satisfaga debidamente y que se cumpla la funcinprobatoria, sobre todo de publicidad, que est implcita en estainscripcin en las oficinas respectivas,88 como en el caso anteriorla que se afecta es la demostracin a realizar y no el documento.

Por otro lado para que las demostraciones cumplidas conel documento sean eficaces, se exige que no violen ningunareserva legal a que se encuentre sometido el documento. Lasreservas legales, en comienzo vedan la exploracin probatoriaque puede cumplirse con los documentos o versiones de terceros;cuando la ley lo autoriza se levanta la reserva legal para que eldocumento pueda prestar mrito probatorio; esto cuando existealguna excepcin legal a la reserva que permite levantarla.

Cuando existe secreto profesional se da reserva pararealizar la investigacin y el documento aducido con violacindel secreto profesional para la acreditacin especial es ineficaz;por tanto no deben violarse las reservas que la ley consagracomo requisito de eficacia, pero adems esta violacin es unaconducta punible segn el Cdigo Penal (Art. 194 Ley 599 del2000).

Que mantengan en secretara para traslado a las partespor tres das aquellos que se anexen en audiencia de declaracinde partes o de terceros.

Santiago Sentis Melendo, ediciones jurdicas. Europa - Amrica. Buenos Aires 1950

45

1.6. DOCUMENTOS AD PROBATIONEM

En la doctrina hay referencias al documento ad sustantiam actusy al documento ad probationem89, pero todos estos documentostienen alcance demostrativo ad probationem; los que son adsustantiam actus, tambin son documentos ad probationem, estees el rasgo caracterizador a pesar de que se ha repetidocontinuamente la consideracin de que el documento adsustanciam actus, en eventos de no realizarse, no d lugar alnacimiento del acto a la vida jurdica o, en su caso, a la validacinpara el derecho.

Carnelutti90 hace la claridad en casos de documentos adsustantiam actus: no solo hay que celebrar el acto, sino que hayque documentarlo para que exista y pueda ser considerado porel derecho; vanse algunos de los eventos, por va de ejemplo,que requieren la demostracin ad sustantiam actus; en estoscasos no puede suplirse la carencia objetiva de esta demostracinni siquiera por la confesin; imperiosamente el documento dala prueba primordial y nica que para el acto el derecho acepta91en contratos dispositivos acerca de inmuebles: venta, permuta,donacin, anticresis, cesin de derecho herenciales, ventas dederechos herenciales vinculados a inmuebles, sin permitirsustitutos probatorios; solo pueden realizarse y probarse con laescritura pblica registrada92 ; al igual que los actos constitutivosde: limitaciones, gravmenes, fideicomiso, usufructos, uso dehabitacin, servidumbre o hipoteca, o la extincin de todas estascuestiones atinentes a limitaciones o gravmenes de la propiedad

p. 31680 CARNELUTTI Francesco. La prueba civil op cit p. 16981 DEVIS ECHANDA Hernando. Op cit p. 450 - en contra.82 PARRA QUIJANO Jairo op cit p. 89 - 92

83 DEVIS ECHANDA Hernando p. 559 - 560

46

inmueble, pero pueden ser refutados por otras pruebas segn laSala Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia.

Para actos jurdicos, donde se requiere la escritura pblica,ejemplo: testamento solemne, capitulaciones matrimoniales,dote matrimonial, renta vitalicia, patrimonio de familia noembargable, y constitucin de sociedades regulares de comercio(temporalmente), son algunos de los ejemplos donde se requierela escritura pblica.

Puede el documento ad sustantiam actus ser simplemente undocumento privado93 , ejemplos: testimonio abierto ante cincotestigos; compromiso o validez de la clusula compromisoriainserta en contratos; promesas civiles de celebrar contrato y laventa de vehculos automotores; en este ltimo caso se exige eldocumento, pero no es un documento pblico, sino uno privado,el que opera ad sustantiam actus, ya que sin el documento no seviabiliza el registro.

Cuando la doctrina habla de la exigencia de documentos adprobationem, sin el documento no puede acreditarseprocesalmente la existencia del acto celebrado94 , salvo laeventualidad en que la ley permite la prueba supletoria95 , que,en algunos casos, se apoya en el principio de prueba por escrito,cuando es dable suplir la carencia del documento y se puedehacer de otra manera la demostracin; pero la cuestin de queen el proceso el contrato no pueda demostrarse, no le quita suexistencia al acto surgido vlidamente a la vida jurdica96 . Elacto se perfecciona por el solo consentimiento97 , conforme al

84 RODRGUEZ Gustavo Humberto y RODRGUEZ Mara Carolina op cit p. 26885 PARRA QUIJANO Jairo op cit p. 116 - 11986 DEVIS ECHANDA Hernando op cit p. 424

87 Ibid

47

aforismo, solo el consentimiento obliga, pero la demostracines la que queda restringida a la presentacin de los documentos.

En el caso de las exigencias ad sustantiam actus, sin ladocumentacin los actos no nacen a la vida jurdica; en lasexigencias ad probationem si nacen pero sin ellas no se puedenacreditar.

La norma considera tambin de lo sustancial de los actos lo quese exija para la validez98 ; no solo para la existencia se conformala parte sustancial de los actos y si el documento es requeridopara cuestiones de validez, tambin se entiende que tienesimilitud con lo que es ad sustantiam actus, ejemplo deautorizacin judicial para la subasta de bienes de incapaces.

Ejemplos de documentos que son requeridos ad probationem:

Contratos de transporte martimo del Cdigo de Comercio enlos Arts. 1578 y 1645; conocimiento de embarque, Arts. 1635 y1645 del Cdigo de Comercio; fletamiento de naves Art 1667del Cdigo de Comercio; Art. 1678; Arrendamiento de navesmayores. El Cdigo de Comercio permite acudir de manerasupletoria al principio de prueba por escrito en concurrenciacon la prueba testimonial para acreditar estos contratos.

Documentos ad probationem para hechos constitutivos delestado civil de las personas99 . No se trata de actos sino de hechos;el registro tiene poder de publicidad y lo demostrativo en elregistro civil se cumple por el documento idneo que ser lacopia de la partida sentada en el registro, expedida por elfuncionario encargado del mismo o la certificacin expedidapor ste.

88 Ibid p. 425

89 CARDOSO ISAZA Jorge op cit p. 367, ROCHA ALVIRA Antonio op cit, p. 418 -

48

Hay posibilidades de que se mezcle la demostracin al requerirseel documento ad sustantiam actus, con la existencia de requisitosque son meramente ad probationem; para algunos aspectos serequiere el documento ad sustantiam actus, o el soloconsentimiento y, sin embargo, para otros se necesita laformalidad demostrativa ad probationem, ejemplos:

Prenda agraria e industrial mercantil sin tenencia del acreedor;para que quede conformada, y constituida, se exige que existael contrato y ad probationem, para que surta efectos ante terceros,se exige el registro en la Cmara de Comercio; una situacinsimilar se da en las eventualidades de ventas de establecimientosde comercio; el documento es requerido ad sustantiam actus,para que opere la venta, para el registro y para que surta efectosante terceros; similar situacin se da con el pacto de reserva dedominio. Estas exigencias adicionales son ante todo deoponibilidad, aunque el perfeccionamiento entre los contratantespudiera ser meramente consensual o puedan implicardocumentos ad sustantiam actus.

La obra de Jorge CARDOZO ISAZA, la prueba judicial, tiene33 ejemplos para el examen, obviamente con las modificacionesque las normas han introducido a las situaciones contempladasen esa obra.

La ley 527 de 1999 previ la manera de suplir la pruebadocumental por los trmites certificados del mensaje de datos.

1.7. LA INCORPORACIN DE LOS DOCUMENTOS A LOS PROCESOS

Se trata de hacer el mayor nmero de precisiones que paraefectos de este propsito sea posible abocar. Hay que distinguirentre el documento pblico y documento privado100 ; la razn

422, RAMREZ GMEZ Jos Fernando, op cit ps. 179 - 180, DEVIS ECHANDA

49

de esta distincin est en lo siguiente: el documento pblico,de acuerdo con el artculo 74 de la Constitucin Nacional yotras normas a las cuales se aludir, como la ley 57 de 1985Arts. 12 y 20, se puede examinar y consultar, por un derechofundamental otorgado en la Constitucin a todos los ciudadanos,que es el derecho a la consulta y a la informacin que, parahacerse viable, se regula mediante un procedimiento propio delderecho de peticin, segn el decreto 01 de 1984, Cdigo de loContencioso Administrativo; es repercusin de la publicidadde los actos de la administracin y del poder de los ciudadanospara informarse de todo aquello que tenga relieve para la vidasocial. Si es viable obtener la copia, cuando se trate de allegaresta prueba documental al proceso, previamente se puede haberobtenido la copia autntica y tener la posibilidad de aducir eltexto del documento que en est situacin se encuentra en poderde quien lo va a llevar al proceso para efectos demostrativos.

El documento privado tiene vedas en ocasiones para ser utilizadoy restricciones en cuanto a la manera de aducirse al proceso,porque, en principio, hace parte de una esfera de privacidad,que est protegida por la Constitucin Nacional, como derechoa la intimidad; al hacerse restricciones se sugieren situacionesespecficas en las cuales sea viable concurrir al poderdemostrativo de documentos de carcter privado; no para elmbito penal. Es buena la advertencia en el sentido que elderecho a la intimidad termina donde comienza el derecho a lainformacin, pero, tambin se considera que aquello que sedocumenta normalmente se desea que sea conocido.

Hay algunas regulaciones que tienen nexo con la cuestin de sies viable llevar al proceso el original101 de los documentos o sihay que concurrir a la copia para realizar demostraciones ; sino es viable llevar documentos originales, en este caso se tendrn

Hernando op cit, 418, RODRGUEZ Gustavo Humberto y RODRGUEZ Mara

50

que aplicar todas las normas que permiten la obtencin de copiaspara llevarlas a los procesos102 .

Los documentos cuyo texto u origen se encuentre en idiomadistinto del castellano103 deben traducirse conforme al artculo260 de Cdigo de Procedimiento Civil.

En todas estas cuestiones anteriores ligadas con el documentoprivado tambin juega un papel importante el concepto queestudia Devis104 como disponibilidad del documento. Ladisponibilidad unida bsicamente a la posibilidad dedemostracin juega en torno a que el documento le pertenezcaa quien lo aduce al proceso; tambin si le pertenece est en supoder, sea viable aducirlo al expediente y por otro lado se tenganvas jurdicas idneas con miras a que el documento se incorporeal proceso y se logre obtener su texto, o sea, que existanposibilidades de demostracin con el documento, que es la ideaque subyace, pero con el poder de allegarlo.

Frente a estas posibilidades surgen, adems, todas las atinentesa la oportunidad de aportacin que merecen ser estudiadas yconsideradas. Hay oportunidades normales105 que tienenoperancia en muchos casos y hay otras que se dan de maneraadicional o extraordinaria en trminos especficos, en situacionesespeciales, que sugieren desde luego la necesidad de establecerexceptivamente si se est ante oportunidades extraordinarias osi se encuentra en poder de la persona que aduce el documentoen un caso especial, tambin exceptivo, de consideracin por lanorma. Se piensa que al consistir el decreto en admisibilidad,

Carolina p. 26690 CARNELUTTI Francesco, La prueba op cit, p.114 - 11591 CARDOSO ISAZA Jorge op cit, p. 36692 DEVIS ECHANDA Hernando op cit p. 419

93 ROCHA ALVIRA Antonio op cit p. 428 - 429

51

puede ser primero la prctica de la incorporacin que la aceptacindel funcionario, que en lo laboral es corriente.

Las oportunidades generales para lo civil y ramas que tienenprocedimientos conceptualmente afines, surgen del artculo 183CPC, del Art. 75 ibidem y del artculo 77 siguiente del mismocdigo, en cuanto se dispone que se agreguen como anexos. Enlos artculos 9 y 21 del decreto 2651 de 1991 y artculo 10o.de la ley de la descongestin de la justicia y 75 de la ley 472 de1998 incorporados en gran parte al art. 183 del C.P.C. por la ley794 de 2003, se dan regulaciones, tambin, atinentes a laoportunidad de la prueba y de la aportacin de los documentos;adems de las reglas existentes para casos especficos, para elevento algunas de ellas estn contempladas fuera de aquellasque se van a analizar de manera especfica. Oportunidadesespeciales, se dan en los eventos del art. 184, y extraordinariasen el artculo 361 del C.P.C. para casos de segunda instancia, siesta oportunidad no ha precluido, puesto que la existencia detrmino adicional en primera instancia la puede eliminar.

Las oportunidades normales para aportar documentos y pruebadocumentada se vinculan con la presentacin de la demanda ocon la contestacin de la misma y se entiende que las reformasa la demanda y las contestaciones a la reforma conllevan tambinla misma opcin de aportar documentos; adems se dan opcionesen los eventos en que sea viable variar la solicitud de pruebasconforme al artculo 101 del C.P.C., cuestin lgica cuando semodifica el tema de la decisin y las posibilidades que se brindanen eventos de conciliacin, en general. Otras oportunidades sedan al ser posible proponer incidentes, trmites jurisdiccionalese intervenciones, y cuando se den las respectivas respuestas aestas propuestas y, an, cuando las partes y los testigos rindensus versiones, segn las normas de descongestin en la justicia(ley 446 de julio 7 de 1998, ahora incorporada a los textos de

52

los art. 208 y 228 del C.P.C. por la ley 794 de 2003). Se suscitatambin cuando hay que acreditar, documentalmente, el hechonuevo.

Para los casos de la prueba pedida y decretada en tiempo, peroaportada fuera de trmino porque su incorporacin no pudohacerse dentro de l y no se surti la contradiccin, se permiteque se estudie por el Juez o al funcionario que conoce de lasegunda instancia, ya que al juez que conoce en primera instanciale queda vedado valorar esta prueba sin contradiccin; pero,podra ser que el proceso no tenga segunda instancia106 , as nohabra forma de considerar la prueba que por razones extraasa la voluntad de las personas se aduce extemporneamente alproceso; esto implicara una mengua del derecho de defensa, y,en ese caso, del debido proceso si, por ejemplo, el proceso esde nica instancia, o si existe la segunda instancia y losdocumentos y pruebas llegan despus de vencido el trmino deprobatorio de sta. En estos casos el funcionario debe sealarun trmite y oportunidad para el conocimiento, la contradicciny as para estimar de todas maneras las pruebas, a fin de noactuar en contra al derecho de defensa que consagra laConstitucin Nacional. Estas reglas se proponen como cuestinde oponibilidad, ya que la otra posibilidad regulada para efectosde tacha se da despus con la incorporacin real al proceso;pero se puede provocar la aduccin de nuevos documentos comopruebas de contradiccin de los aducidos.

Las oportunidades especiales se dan en eventos de diligencias107donde sea viable aducir documentos; esas eventualidadessugieren una pertinencia especial de la prueba documental querequiera la demostracin que se va a realizar con el documentoligada al asunto de la diligencia; pues no se crean o se suscitan94 Ibid p. 420 - 42195 DEVIS ECHANDA Hernando op cit p. 42096 CARNELUTTI Francesco La prueba op cit p. 117

53

unas posibilidades para mejorar la prueba del proceso sino quese circunscriben a aquello que es debatido en las diligencias, ocuando, segn el caso, en la ley 446 de julio 7 de 1998incorporada a los textos de los art. 208 y 228 del C.P.C., seaportan con pertinencia restringida al recepcionar la declaracinde parte o de terceros, segn se indic, y stos, acerca del objetode la declaracin, los entregan para agregarse al expediente,con un traslado para conocimiento y contradiccin de 3 dassubsiguientes a la audiencia.

1.7.1. Consideraciones atinentes a la disponibilidad del documento.

No hay disponibilidad de probar con el documento cuando quienlo tiene no es el titular del documento, no tiene la propiedad, nole pertenece; en ese caso no lo puede aducir al proceso sino encircunstancias especiales, en que no se menoscaben derechosdel titular y si no hace parte de una reserva o secreto profesionaly se ha ordenado la exhibicin; no se tiene la disponibilidad deprueba con el documento cuando ste le pertenece, pero latenencia material no se da en concurrencia con la titularidad;puede ocurrir que el documento se encuentre en poder de terceroso de la contraparte; Devis Echanda dice que si se tiene latitularidad, an cuando el documento se encuentre en poder deterceros o la contraparte, hay la posibilidad de allegarlo alproceso sin restricciones (que si existen); y para la obtencinde la tenencia material del documento se deben utilizar las vaspolicivas cohercitivas e inclusive, se agrega, intentar accionespenales, para que el tercero o la persona que tenga el documentolo entregue y se aduzca al proceso. El artculo 224 del anteriorCdigo Penal Colombiano (art. 292 ley 599 de 2000), establecicomo conducta punible la ocultacin, la destruccin y la

54

retencin de un documento que pueda servir de prueba en unproceso.

Otros aspectos que menguan la disponibilidad del documentoson los siguientes: extravo, caso en el cual la persona que tenala custodia no sepa exactamente donde se encuentra eldocumento; puede ser un documento privado que se extraveen una oficina pblica, en este caso hay disponibilidad o puedeser que los documentos privados se extraven en oficinasprivadas, en este evento se necesita ordenar la exhibicin y detodas maneras se impide que el documento se pueda aducir enel momento y en la oportunidad que la norma seala.

No se tiene disponibilidad de los documentos para aducirlos enlos procesos cuando estn sometidos a reserva legal o hacenparte de un asunto donde hay que guardar un secreto profesional;as que cuando no se tienen obstculos legales y si tiene latitularidad de un documento existe la posibilidad de aducirloen la oportunidad normal sealada por la ley. Como se puedeobservar la idea de disponibilidad se cie ms a la posibilidadde la demostracin a la cual se une la propiedad y tenencia deldocumento, pero jurdicamente tambin se adhiere a la vajurdica que viabiliza la prueba, si se trata de documentosprivados, esto es, la exhibicin.