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La purga de las cargas o gravámenes en los procedimientos de ejecución de bienes inmuebles – Primera Parte

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Resumen.- La adquisición de un bien inmueble en pública subasta arrastra la consecuencia del mantenimiento de las cargas o gravámenes preferentes al derecho del ejecutante. La legislación procesal civil ha adoptado el sistema de subsistencia de las cargas anteriores y la cancelación de las cargas o gravámenes posteriores, sin garantizar la transmisión libre de cargas de un inmueble.

La enajenación forzosa de un bien inmueble ante un incumplimiento de la obligación de pago de un crédito nace del ejercicio de una acción personal que tiene por finalidad el embargo y la venta en pública del mismo. Si este crédito estuviese garantizado con un préstamo hipotecario, el acreedor hipotecario contaría, además, con la posibilidad de ejercitar la acción hipotecaria. En cualquiera de ambos casos la enajenación forzosa del bien inmueble quedaría afectada por el actual sistema de subsistencia y cancelación de cargas.

En el Derecho Comparado Iberoamericano, la situación es radicalmente distinta. En la mayoría de las legislaciones de habla hispana, se ha establecido el sistema de purga de todas las cargas o gravámenes que puedan afectar a un bien inmueble, con independencia de su preferencia registral, apostando por la liberación de las cargas o gravámenes en la transmisión de un bien inmueble en los casos de enajenación forzosa.

Sirva el presente artículo para dar a conocer las deficiencias del sistema de purga de cargas y gravámenes instaurado en la legislación hipotecaria y procesal española. Por su extensión lo dividiremos en varias partes.

La subsistencia de derechos reales inscritos con carácter preferente y la purga de derechos reales inscritos no preferentes

.La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento de ejecución forzosa excesivamente garantista con los derechos del acreedor, permitiendo o favoreciendo la adquisición de los bienes inmuebles por el ejecutante, en perjuicio de otros licitadores. Así se desprende de la concesión exclusiva que hace la ley de determinados privilegios al acreedor. En primer lugar, el ejecutante se encuentra exonerado de la obligación de consignar el depósito previo para participar en la subasta, tal como dispone el artículo 647.2 de la ley procesal civil. En segundo lugar, ostenta en exclusiva la facultad de hacer posturas reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero, en virtud del artículo 647.3 y en último lugar, el acreedor que no haya podido licitar en la subasta por falta de otros postores o haciéndolo no haya efectuado una oferta suficiente para convertirse en rematante goza de la oportunidad de adquirir el bien inmueble subastado por unos precios prefijados en función del resultado de la subasta (vid. artículos 651, 671, 650.3, 670.3, 650.4 II y 670.4 II).

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Incumplida la obligación asegurada, el titular de un derecho de crédito o de un préstamo hipotecario en virtud del denominado ius distrahendi se encuentra legitimado a instar judicialmente el correspondiente procedimiento de ejecución con la finalidad de obtener el embargo o la ejecución de la hipoteca de un bien inmueble y la venta forzosa del mismo para con el precio obtenido resarcirse de la obligación asegurada. A la facultad que el legislador concede al acreedor se la conoce como acción personal y como acción hipotecaria en el caso que el crédito estuviera garantizado con hipoteca. En este último caso, el acreedor hipotecario se encuentra legitimado para instar esta acción real directamente sobre la finca hipoteca (cfr. los artículos 1876 del Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria), sin perjuicio de pueda ejercitar la acción personal u ordinaria dimanante de su derecho de crédito, aunque, en la práctica, resulte mucho más desaconsejable.

En cualquier caso, ejercitada esta acción personal o hipotecaria mediante el correspondiente procedimiento de ejecución forzosa regulado en los artículos 517 y ss y 681 y ss. de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en relación a los artículos 129 y ss. de la Ley Hipotecaria y teniendo lugar la enajenación forzosa de los bienes embargados o hipotecados, es un principio básico en nuestro sistema legal que se produzca la purga o cancelación de todas las cargas o gravámenes no preferentes o posteriores a la inscripción de del derecho del ejecutante o del acreedor hipotecario.

El sistema de purga de las cargas o gravámenes preferentes o anteriores era de aplicación en el Derecho antiguo, conservándose en la legislación francesa y abandonándose, prácticamente, por el conjunto de la legislación germánica (Alemania, Suiza…). En términos parecidos a la legislación francesa, mutatis mutandi, la mayoría de la legislación Iberoamericana, se ha inclinado por la purga de todas las cargas en las ejecuciones forzosas de bienes inmuebles, como acertadamente nos recuerdan en el Blog de Subastas Judiciales en estos artículos: “Los martilleros argentinos (1 de 3), Martilleros y subastas en Argentina (2 de 3), Subastas judiciales en Argentina y España (y 3 de 3), sobre la legislación argentina.

En la legislación mexicana, el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal es la norma de referencia. El Código dedica los artículos 564 a 598 a regular la celebración de la subasta. En esencia, el pago a los acreedores es la finalidad y la justificación del remate. Una vez que se ha obtenido la exhibición por el mejor postor del total del precio exhibido, se pagará al acreedor ejecutante, hasta donde se alcance a cubrir el importe de su crédito. Si los acreedores fueren varios, deberá examinarse la prioridad o preferencia de sus créditos, pues con el producto de la venta deberá pagarse primero, a quien tenga mejor derecho, o consignársela la cantidad adeudada si no estuviera presente. Satisfechos todos los créditos registrados, si queda algún remanente, deberá entregarse al deudor si no se hallare retenido judicialmente para el pago de otras deudas. Asimismo se dedican los artículos 468 a 488 a regular el denominado procedimiento hipotecario, con el carácter de abreviado.

Espero las aportaciones de los lectores de los países iberoamericanos sobre la regulación de esta materia en sus respectivos países.

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En nuestro sistema legal el punto de partida fue la reforma para las provincias de ultramar (Cuba, Puerto Rico y Filipinas). La reforma de la Ley Hipotecaria por la Ley de 21 de abril de 1909 y la publicación de la nueva edición oficial de la Ley Hipotecaria por el Real Decreto de 16 de diciembre de 1909 establecieron el actual sistema de subsistencia de las cargas preferentes y la cancelación de las no preferentes.

La primera manifestación aparece en el proyecto de ley de 1894. En este proyecto se establecía un sistema mixto y se proyectaba la prohibición de posturas para pagar los créditos anteriormente inscritos, que quedaban purgados, salvo que el rematante adquiriera la finca respondiendo de las cargas anteriores. En el proyecto de ley de 1903 se propuso la regla, hoy vigente, según la cual se entiende que el rematante acepta las cargas y gravámenes anteriores y queda subrogado en ellas. Esta regla se convirtió en normal legal con las reformas de la Ley Hipotecaria de 1909 y de 1944/46.

En cuanto a la esfera procesal, la Ley 10/1992, de 30 de abril de medidas urgentes de reforma procesal adaptó los determinados preceptos de la LEC de 1881 a lo previsto en el artículo 131 de la LH de 1909 y 133 en la LH de 1944/46. En concreto esta reforma dio nueva redacción al artículo 1518 de la LEC de 1881en estos términos: “A instancia del comprador se cancelarán la anotación o inscripción del gravamen que haya dado lugar a la ejecución del bien adjudicado así como de los posteriores a que estuviere afecta la finca, expidiéndose para ello mandamiento al Registrador de la Propiedad, en el que se expresará que el importe de la venta no fue suficiente para cubrir el crédito del ejecutante, o que tal importe se destinó íntegramente a cubrir el crédito del ejecutante o que se ha depositado a disposición de los interesados.” Y al artículo 1512: “Las cargas y gravámenes anteriores y los preferentes, si los hubiese al crédito del actor, continuarán subsistentes, entendiéndose que el rematante los acepta y queda subrogado en la responsabilidad de los mismos, sin destinarse a su extinción el precio del remate. El precio del remate se destinará sin dilación al pago del crédito del ejecutante, el sobrante se entregará a los acreedores posteriores o a quien corresponda, depositándose, entre tanto, en el establecimiento destinado al efecto.”

El corolario del establecimiento de este sistema se encuentra en el artículo 642 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil al señalar que la subsistencia y cancelación de cargas resulta enteramente aplicable a los diferentes modos de realización de los bienes embargados, esto es, por convenio o por persona o entidad especializada en las transmisiones de la titularidad de bienes inmuebles embargados o hipotecados y en el artículo 692.3 para aquellos supuestos de ejecución hipotecaria.

Efectivamente la Ley de Enjuiciamiento Civil adopta el sistema de subsistencia de las cargas o gravámenes preferentes al derecho del ejecutante. Así el artículo 668.3 de la LEC ordena que se advierta en el edicto que las cargas o gravámenes anteriores, si los hubiere, al crédito del actor continuarán subsistentes y que, por el sólo hecho de participar en la subasta, el licitador los admite y acepta quedar subrogado en la responsabilidad derivada de aquéllos, si el remate se adjudicare a su favor (reiterado en el artículo 669.2) y en el artículo 670.5 que quien resulte adjudicatario del bien inmueble conforme a lo previsto

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en los apartados anteriores habrá de aceptar la subsistencia de las cargas o gravámenes anteriores, si los hubiere y subrogarse en la responsabilidad derivada de ellos.

De esta forma, la ejecución forzosa de bienes inmuebles provoca la purga o liberación de las cargas o gravámenes registrados en asientos posteriores a la inscripción o anotación en el Registro de la Propiedad del derecho del ejecutante y quedan subsistentes las cargas inscritas en asientos anteriores. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 674.2 de la LEC al señalar que “ (…) se mandará la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores (…) y 134 de la Ley Hipotecaria al indicar que “ (…) la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción, (…) ”. De la interpretación y alcance de este artículo de la LEC, sobre la compatibilidad o incompatibilidad de estos créditos no preferentes con el derecho del ejecutante trataremos detalladamente en otro post.

Así la enajenación forzosa de un bien inmueble provoca la extinción del derecho del ejecutante y de las cargas o gravámenes posteriores al derecho del ejecutante, perdiendo sus titulares su derecho de realización del valor de la finca. Para la determinación de las cargas la ley rituaria civil atiende al criterio de la preferencia registral, cancelando las cargas inscritas o anotadas con posterioridad al derecho del ejecutante.

En punto a la previsión cancelatoria que ahora nos ocupa, se hecha en falta una previsión legal en cuanto a la innecesariedad de cancelación de inscripciones o anotaciones posteriores que no fueren incompatibles con el derecho de garantía objeto de ejecución, así en el caso de ejecutarse una hipoteca sobre una mitad indivisa de una finca, deberían reputarse compatibles y por tanto no ser objeto de cancelación las inscripciones o anotaciones que se refieran únicamente a la otra mitad indivisa, previsión legal que de forma análoga si consta en cuanto a la inscripción o anotaciones preventivas de los derechos reales sobre inmuebles, en el artículo 17 de la Ley Hipotecaria, que en su párrafo primero establece que “inscrito o anotado preventivamente en el Registro cualquier título traslativo o declarativo del dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los mismos, no podrá inscribirse o anotarse ningún otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, por el cual se transmita o grave la propiedad del mismo inmueble o derecho real.

Un aspecto fundamental en esta materia sería la determinación conceptual de los términos carga o gravamen. En primer lugar, ambos términos pueden resultar sinónimos, ante el uso indistinto que realiza el legislador. En segundo lugar, parece que la legislación hipotecaria utiliza un concepto más amplio de estos términos que el Código Civil. En el ámbito del Código Civil y siguiendo al Profesor Díez – Picazo el legislador utiliza el concepto de gravamen en un sentido técnico que se corresponde con la posición pasiva en una relación jurídico –real, de tal manera que derecho real y gravamen se encuentran en la misma relación que el crédito y la deuda en la relación obligatoria.

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En la legislación hipotecaria, el artículo 98 de la LH excluye del concepto de gravámenes, a los efectos de la ley, los derechos personales no asegurados especialmente, las menciones de derechos susceptibles de inscripción especial y separada y los legados no legitimarios que no hayan sido anotados preventivamente dentro del plazo legal, disponiéndose, en consecuencia su cancelación por el Registrador a instancia de parte interesada. En un sentido positivo, de una atenta lectura de la legislación hipotecaria (cfr. artículos 13, 209 y 210 de la LH y 309 a 311 del RH) se permite colegir que el concepto legal de cargas o gravámenes pretende englobar todas las limitaciones del dominio susceptibles de acceder al Registro de la Propiedad y de ser oponibles a terceros, incluyendo no sólo los derechos reales limitados sino también los derechos personales inscribibles (derecho de opción, arrendamientos…), prohibiciones de disponer o resolución, rescisión o revocación que deban su origen a causas que consten expresamente en el Registro… y, también aquellos derechos personales que hayan accedido al Registro a través de las correspondientes anotaciones preventivas (embargos, demanda, secuestro, legado…).

En definitiva, que es el dato de la oponibilidad frente a tercero adquirente, derivado del previo acceso al Registro de la Propiedad, conforme al principio de prioridad registral (cfr. artículos 17, 24 y 25 de la LH) el que va a permitir definir el concepto de carga o gravamen desde la óptica del Derecho Hipotecario. Así parece deducirse del sentido que atribuía el régimen de cancelación de asientos registrables previsto en la derogada regla 17.ª del artículo 131 de la LH en relación al artículo 1518 de la LEC de 1881 y del vigente artículo 674.2 de la LEC, supra citado.

En contraprestación la ley concede a los acreedores posteriores al derecho del ejecutante el derecho de cobrar con el sobrante que quede, tras satisfacer el crédito del ejecutante, tal como previene el artículo 659.1 de la LEC al señalar que el remanente se retendrá para el pago de quienes tengan su derecho inscrito o anotado con posterioridad al del ejecutante. Si satisfechos estos acreedores, aun existiere sobrante, se entregará al ejecutado o al tercer poseedor.

De forma análoga, el apartado 3 del artículo 659 de la LEC concede la facultad a los acreedores posteriores de quedar subrogados en los derechos del ejecutante, si satisfacen antes del remate el importe del crédito o en el artículo 672.2 que cualquier interesado podrá solicitar al tribunal que se requiera a los titulares de créditos posteriores para que, en el plazo de treinta días, acrediten la subsistencia y exigibilidad de sus créditos y presenten liquidación de los mismos y en el apartado 1 del anterior precepto que el registrador comunicará la existencia de la ejecución a los titulares de derechos que figuren en la certificación de cargas y que aparezcan en asientos posteriores al del derecho del ejecutante, siempre que su domicilio conste en el Registro.

Para ampliar este tema referente al ejercicio de las preferencias crediticias sobre el remanente en un proceso de ejecución, podéis consultar las páginas 303 y ss. del libro titulado Concurrencia y Prelación de Créditos. Teoría General.

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Seguimos con la segunda parte del artículo.

Análisis sobre el vigente sistema de purga parcial de cargas instaurado en la LEC

La Ley procesal procura facilitar el conocimiento previo, antes de la celebración de la subasta, de la situación de cargas a que se encuentra afectada la finca subastada y de que los importes a los que tendrá que subrogarse el adquirente sean lo más aproximados posibles. La exactitud del valor de las cargas que afecta a un inmueble subastado resulta esencial para fijar el tipo de salida de la subasta y para no generar sorpresas innecesarias que puedan desvirtuar los derechos del futuro adquirente.

En este sentido, según dispone el artículo 639.3 de la LEC, la tasación de los bienes inmuebles se hará por su valor de mercado, sin tener en consideración las cargas o gravámenes que les afecte. El precio o tipo de salida de la subasta es el resultante de aminorar el valor de tasación en la cuantía del importe de todas las cargas preferentes (según la certificación de dominio y carga expedida por el Registrador de la Propiedad) y anteriores al derecho del ejecutante (vid. artículo 666).

Si bien es acertado el intento del legislador procesal de procurar facilitar la debida información sobre la situación de cargas a que se encuentra afectada la finca subastada para salvaguardar los derechos de los acreedores preferentes, del ejecutado y del adquirente o tercer poseedor, en lo referente a la asunción de las cargas que deberá asumir, la adopción de este sistema de purga parcial presenta grandes escollos, en ocasiones insalvables.

En efecto, el sistema de purga parcial de cargas que adopta la LEC presenta innumerables fisuras y deficiencias que empeoran per se, la difícil labor de determinar el valor de los inmuebles subastados por parte de los postores interesados en participar en la subasta con la intención de rematar la finca, que genera una fuerte inseguridad jurídica.

a) La imperiosa necesidad de transmitir la finca libre de cargas

En primer término, el cambio operado por el legislador hipotecario de principios del Siglo XX, adoptando el actual sistema de purga parcial, impide una verdadera transmisión libre de cargas de la finca subastada en un procedimiento de ejecución ordinario o hipotecario.

Antes de la reforma hipotecaria de 1909 se aplicaba el sistema de la ley procesal de liquidación y pago, con el precio de remate, de las hipotecas, cargas y gravámenes anteriores. La doctrina impugnó este sistema y la reforma lo cambió por el de subsistencia de dichas hipotecas, cargas y gravámenes. Pero esto se hizo en beneficio de los acreedores preferentes (o sea, de los titulares de tales hipotecas, cargas y gravámenes), sin que entrara en el propósito del legislador empeorar con ello la situación del deudor.

Hubiese sido preferible adoptar un sistema de purga total de las cargas que comportaría que el inmueble subastado se transmitiese libre de cargas,

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destinando el precio obtenido con la enajenación a satisfacer los derechos de los acreedores preferentes o anteriores al derecho del ejecutante, por su orden de inscripción registral y con el remanente satisfacer los derechos acreedor ejecutante o hipotecario y, en último lugar, los derechos de los acreedores no preferentes. Este sistema tiene la ventaja de facilitar enormemente la enajenación forzosa del inmueble, pues, en teoría, resulta más atractivo para los futuros licitadores adquirir un inmueble libre de cargas que sujeto a determinados gravámenes.

La adversión hacia este sistema de purga total de cargas por el legislador y por buena parte de la doctrina encuentra su apoyo fundamental en el intento evitar el peligro o riesgo que entrañaría la ausencia de comprador o de hallarlo sólo por un precio inferior para unos bienes que se recibirían gravados o que recibiéndolo gravado con hipotecas posteriores, el adquirente corriera el riesgo de que ante un incumplimiento de la obligación que estas garantizan se inste la venta forzosa del bien y pudiera perderlo. Es decir, en la necesidad de que el adquirente de un bien hipotecado en una subasta lo adquiera libre de cargas y en el mismo estado en que se encontraba al momento de constituirse la hipoteca. No obstante, sensu estricto, como hemos tenido ocasión de señalar supra, la finca subastada no se transmite completamente libre de cargas.

Asimismo tampoco me resulta válido el argumento del aseguramiento de los derechos de los titulares de créditos preferentes (censos, hipotecas en garantía de rentas o prestaciones periódicas, anotación de créditos refaccionarios etc…) a fin de que no se vea afectados o disminuidos en sus derechos por la enajenación forzosa de un inmueble.

Hay que tener en cuenta que en el sistema antiguo de purga o extinción de todas las hipotecas, las anteriores y las posteriores al crédito del ejecutante, no tenía por qué preocuparse expresamente el legislador de la suerte de la obligación personal garantizada por la hipoteca anterior o preferente, ya que, sobre la base del llamado principio de cobertura, ningún acreedor hipotecario preferente o anterior podía quedarse sin cobrar íntegramente su crédito, si tal hipoteca se extinguía por destinarse a su pago el precio del remate en la parte correspondiente para cubrirla, consignándose su importe, no era necesario hablar de ninguna subrogación en el débito por parte del adjudicatario. Esta consignación equivalía al pago, y la finca pasaba libre de la hipoteca al rematante

A mi juicio, la adopción de la purga total de cargas no perjudica los derechos de los acreedores preferentes, los cuales siempre resultarán satisfechos en sus expectativas, porque difícilmente el precio obtenido en la subasta va a resultar insuficiente para cubrir estas deudas, tratándose de bienes inmuebles. En cualquier caso, si resultará de este modo, el rango registral desplegaría todos sus efectos. En cambio, sí es plausible auspiciar el advenimiento de determinados perjuicios a los acreedores preferentes, por una frustración de sus legítimas expectativas, ante una extinción anticipada de sus derechos, pues los mismos terminarán siendo cancelados.

Siguiendo este hilo argumental, más acertada me parece la postura de la doctrina cuando afirma que la cancelación de las cargas preferentes tiene el

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inconveniente de crear una cierta incertidumbre sobre la expectativa de satisfacción del derecho del ejecutante, tras pagar a los titulares de estos créditos preferentes, ante una inexistencia o insuficiencia de remanente.

A prima facie y con la debida cautela, este razonamiento se encuentra construido sobre una base jurídica que no puede sostenerse. La existencia de cargas preferentes, debidamente inscritas en el Registro de la Propiedad, sobre un inmueble son, en base al principio de publicidad registral, ex artículo 32 de la LH, oponibles frente a tercero.

La publicidad registral viene a significar que todos los datos inscritos referentes a los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles puedan ser conocidos por terceros que tengan un interés particular. La publicidad emanada del Registro de la Propiedad contribuye a facilitar a que la constitución y dinámica de los derechos reales pueda ser conocida por cualquier persona. De conformidad con el artículo 221 de la LH y las instrucciones de la DGRN el acceso al registro es público y puede llevarse a cabo por cualquier persona que tenga interés conocido en averiguar el estado de los bienes inmuebles o derechos reales inscritos mediante exhibición o consulta directa de los libros registrales, por nota simple informativa o por certificación registral, expedidas, estas últimas, por el Registrador.

En vista de lo cual, la eventual cancelación de gravámenes anteriores al derecho del ejecutante, acreedor hipotecario o no, no enturbia las legítimas expectativas de cobro de los anteriores, los cuales tiene todos los instrumentos necesarios a su alcance para conocer la situación registral de la finca, por lo menos de forma apriorística, mediante la consulta directa de los libros registrales o la certificación de dominio y cargas.

En conclusión, que el sistema de cancelación de todas las cargas conocidas, no perjudica a los acreedores anteriores, a salvo lo dicho supra y, en principio, tampoco a los derechos del ejecutante, en base al funcionamiento del principio de publicidad registral que inspira a nuestro Derecho Inmobiliario Registral. Lo que no es de recibo es trasladar estas cargas o gravámenes al adquirente, con los perjuicios que se ocasionan.

b) Las deficiencias del sistema de purga parcial de cargas

En segundo término, el vigente sistema de purgas parcial de cargas, que es el adoptado por las normas establecidas en la LEC, como hemos tenido ocasión de comprobar supra, comporta que el inmueble se adquiere en la subasta gravado con esas cargas anteriores, sin alterar la situación de los titulares de las mismas (acreedores preferentes) que siguen manteniendo su derecho de realización del valor del inmueble ante un eventual incumplimiento de la obligación que los garantiza. El rematante o, mejor, el adquirente de la finca subastada queda subrogado en la responsabilidad que se derive de estas cargas anteriores que, por su condición de tercer poseedor, habrá de soportar que la ejecución pudiera dirigirse contra el inmueble de su propiedad. En definitiva la adopción de este sistema implica que las cargas anteriores continuarán subsistentes por una razón simple de preferencia registral por el

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momento temporal de su constitución, no pudiendo resultar extinguidas o canceladas por una obligación posterior.

Veamos una aplicación práctica de este sistema. En un procedimiento de ejecución se traba embargo sobre una finca, valorada en 320.000 euros. De la certificación de dominio y cargas se desprende que la misma se encuentra gravada, por este orden, con un censo por valor de 50.000 euros, una 1.ª hipoteca de 150.000 y una 2.ª hipoteca de 50.000 euros, una anotación de embargo de 40.000 euros dimanante del derecho del ejecutante y otra de 20.000 euros. Mediante este sistema de purga parcial de las cargas adoptado por nuestra legislación, serían derechos preferentes el censo y las hipotecas y no preferente la última anotación de embargo, respecto del derecho del ejecutante.

La cancelación de las cargas no preferentes se produce a instancia del adquirente mediante mandamiento judicial al Registrador de la Propiedad. El mandamiento deberá expresar cual ha sido el resultado de la venta, que el valor de lo vendido fue igual o inferior al importe total del crédito del actor y, en el caso de haberlo superado, que se retuvo el remanente a disposición de los interesados (acreedores posteriores y no habiéndolos o después de pagados éstos, el ejecutado o tercer poseedor). También debe expresar el mandamiento las demás circunstancias que la legislación hipotecaria exija para la inscripción de la cancelación (artículo 674.2 II de la LEC y 132.4.º y 133. II de la LH). La ley hipotecaria exige, además, que el mandamiento de cancelación acompañe al testimonio del auto de aprobación de la enajenación para que esta última pueda inscribirse, permitiendo que el testimonio y el mandamiento consten en un solo documento (artículo 133 de la LH).

Retomemos el ejemplo anterior. Si la finca se vendiera en pública subasta por un precio de 280.000 euros, en primer lugar se pagaría al censualista, en segundo lugar las dos hipotecas (atendiendo al rango de cada una) cancelando los créditos y extinguiendo las hipotecas y en tercer lugar se satisfaría parcialmente el derecho del ejecutante con los 30.000 euros restante.

El artículo 657 de la LEC establece que:

“A petición del ejecutante, el tribunal se dirigirá a los titulares de los créditos anteriores que sean preferentes al que sirvió para el despacho de la ejecución para que informen sobre la subsistencia actual del crédito garantizado y su actual cuantía. Los acreedores a quienes se reclame esta información deberán indicar con la mayor precisión si el crédito subsiste o se ha extinguido por cualquier causa y, en caso de subsistir, qué cantidad resta pendiente de pago, la fecha de vencimiento y, en su caso, los plazos y condiciones en que el pago deba efectuarse. Si el crédito estuviera vencido y no pagado, se informará también de los intereses moratorios vencidos y de la cantidad a la que asciendan los intereses que se devenguen por cada día de retraso. Cuando la preferencia resulte de una anotación de embargo anterior, se expresarán la cantidad pendiente de pago por principal e intereses vencidos a la fecha en que se produzca la información, así como la cantidad a que asciendan los intereses moratorios que se devenguen por cada día que transcurra sin que se efectúe el pago al acreedor y la previsión para costas”

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De todo lo dicho hasta ahora, se deduce el papel tan importante que representa la certificación de dominio y cargas. En el artículo 232 de la LH se señala que las certificaciones se expedirán literales o en relación, según se mandaren dar o se pidieren. Las certificaciones literales comprenderán íntegramente los asientos a que se refieren. Las certificaciones en relación expresarán todas las circunstancias que los mismos asientos contuvieren, necesarias para su validez; las cargas que a la sazón pesen sobre el inmueble o derecho inscrito, según la inscripción relacionada, y cualquier otro punto que el interesado señale o juzgue importante el Registrador.

En el artículo 344 del RH que en las certificaciones en relación, cuando se haya solicitado expresamente que se limiten a determinadas circunstancias de un asiento o de varios, se comprenderán únicamente los datos señalados, sin expresarse los demás, salvo que los omitidos contradigan o desvirtúen aquéllos, en cuyo caso se consignarán. Cuando los datos omitidos no contradigan o desvirtúen los relacionados en la certificación, el Registrador lo hará constar así.

Y en el artículo 336 del RH que en las solicitudes deberá expresarse si la certificación ha de ser literal o en relación y el tiempo a que haya de referirse. Si no se expresare la clase de certificación, se entenderá que ha de expedirse en relación. Cuando no se determinare el tiempo a que haya de referirse, se hará la correspondiente busca desde la fecha de la expedición hasta la del asiento de que deba certificarse y, en su defecto, hasta la del establecimiento o reconstitución, en su caso, del Registro.

En lo que se refiere a las certificaciones de dominio y cargas, implica que el registrador, a través de dicha certificación dará fe de la existencia de las cargas o gravámenes existentes que puedan pesar sobre la finca de la que se certifique, caso de que no apareciera ninguna carga, el registrador así lo expresará.

La importancia de dichas certificaciones se pone de manifiesto, no sólo a nivel particular, de titulares o terceros, sino sobretodo en los procedimientos de ejecución, conforme a los cuales serán citados, y en su caso, oídos en dicho procedimiento las personas que de la certificación resulten titulares de algún derecho o gravamen inscritos o anotados con posterioridad al asiento del que se certifica, entendiéndose que todos aquellos asientos o inscripciones posteriores a la fecha de la certificación, su derecho o gravamen se cancelará sin necesidad de que en el procedimiento conste que hayan sido notificados, ni tan siquiera personados; determinando dicha certificación de cargas, una nota marginal que implica una especie de advertencia o notificación respecto de aquellos posteriores titulares de derechos o cargas, tal como hemos visto con anterioridad.

Como indicamos supra se debe de entender por carga todo gravamen o afección que esté vigente en el momento de expedir la certificación, de tal manera que el registrador habrá de cancelar todas aquellas cargas o gravámenes que en el momento de expedir la certificación se encuentren extinguidas o caducadas. Las anotaciones son, por esencia, duraderas sólo por un periodo de cuatro años, prorrogables por otros cuatro años más. Así viene establecido en el artículo 86 de la LH al indicar que las anotaciones preventivas, cualquiera que

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sea su origen, caducarán a los cuatro años de su fecha, salvo aquellas que tengan señalado en la Ley un plazo de caducidad más breve. No obstante, a instancia de los interesados o por mandato de las Autoridades que las decretaron, podrán prorrogarse por un plazo de cuatro años más, siempre que la prórroga sea anotada antes de que caduque el asiento. La caducidad de las anotaciones preventivas se hará constar en el Registro a instancia del dueño del inmueble o derecho real afectado.

Por ello, se entiende solicitada la cancelación de cualquier carga extinguida por el sólo hecho de solicitarse la certificación, pero además no se comprenderán en la certificación las menciones a derechos personales, legados, ni evidentemente las anotaciones o inscripciones de hipoteca que hayan caducado o de las que deba solicitarse su cancelación. Tras la reforma de 1998 aprobada por el Real Decreto 1867/98, de 4 de septiembre, se introdujo en el RH el artículo 177, en virtud del cual, por simple instancia de los particulares o interesados podían cancelarse derechos caducados, siendo apreciado por el registrador los términos de prescripción relativos, no sólo a hipoteca, sino también las condiciones resolutorias y opciones de compras, si bien por STS de 31 de enero de 2001 (de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por la que se anula el artículo primero, del Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, en cuanto modifica y redacta diversos artículos del Reglamento Hipotecario. (B.O.E. n° 79, de 2 de abril de 2001) dicho artículo se declara nulo por entenderse que el precepto innova a la Ley, por lo tanto, su aplicabilidad queda sujeta a un apoyo legal.

Un problema que puede generar cierta incertidumbre es la posibilidad que la finca subastada se encuentre gravada con inscripciones derivadas de actos o situaciones jurídicas que no son derechos de realización de valor. Se trata de denominados derechos personales inscribibles (arrendamientos, opciones de compra, anotaciones de demanda, legados) que pueden afectar los derechos del adquirente. Si estos asientos fueren anteriores al derecho del ejecutante quedarán subsistentes y el adquirente quedará sujeto a ellos. El problema que plantea este tipo de asientos viene dado porque estas inscripciones o anotaciones no tienen un valor económico determinado y no se tienen en cuenta a la hora de fijar el valor del inmueble a efectos de la ejecución. Esto puede provocar una distorsión del valor de las cargas del inmueble que afecta al depósito previo o a las ofertas que pudieran realizarse.

En relación a las hipotecas, el límite máximo garantizado, según el Registro, informa adecuadamente sobre la cantidad a la que deberá hacer frente el adquirente. Ahora bien, en función de que se produzca o no la información sobre la subsistencia y actual cuantía del préstamo garantizado y se haga constar o no en el Registro los resultados de dicha información, la cantidad obtenida en la ejecución puede variar mucho.

La limitación de responsabilidad que establece el artículo 613.3 de la LEC a favor de quien adquiera en una ejecución bienes gravados con anotaciones de embargo anteriores reduce en extremo la incertidumbre pero no la elimina. Cabe la posibilidad en que la cantidad en que se tenga que subrogar el adquirente sea superior a la que conste registralmente antes del anuncio de la subasta ya que el límite de responsabilidad se refiere a la cantidad que conste en

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la anotación en el momento en que el adquirente inscriba su derecho y desde el anuncio de la subasta hasta la inscripción de la adquisición transcurre cierto tiempo durante el cual el anotante puede haber obtenido un aumento de la cantidad asegurada por la anotación (cfr. artículo 613.4 de la LEC).

Un caso curioso se desprende de lo dispuesto en el artículo 155 II de la LH. Contempla este precepto un supuesto de hipoteca en garantías de una emisión de títulos. En estos casos si cualquier tenedor de un título promueve la ejecución sobre la finca hipotecada, los restantes tenedores de títulos tendrán un derecho de igual rango que el del ejecutante. El citado precepto establece que las hipoteca subsiste por el valor total de los títulos de igual rango que no hubieran sido objeto de la ejecución, quedando el adquirente subrogado en la responsabilidad de dicha hipoteca.

Otra cuestión distinta es que de la certificación de dominios y cargas no puede desprenderse la existencia de determinadas cargas preferentes al derecho del ejecutante, por no ser susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad (su naturaleza jurídica es la de créditos privilegiados) y cuya preferencia viene acordada por disposición de otras normas legales. En estos casos, la falta de publicidad registral viene provocada por una deficiente regulación de la ley rituraria procesal, que deberá ser suplida por la previsión diligente del adquirente.

Estas cargas son las denominadas hipotecas legales tácita a favor de los Municipios por el Impuesto de Bienes Inmuebles como por las aseguradoras de sobre los bienes inmuebles asegurados, cuyo dueño no haya satisfecho las primas del seguro de dos o más años, o de dos o más de los últimos dividendos pasivos, si el seguro fuere mutuo, regulada en el artículo 78 de la LG, artículos 194 y 195 de la Ley Hipotecaria en relación al artículo 1923 del CC y artículo 270 del RH y la afección real del piso o local de un edificio en propiedad horizontal al pago de los gastos señalados por el artículo 9.1 e) de la Ley de Propiedad Horizontal.

En estos casos resultaría aconsejable que la LEC exigiese la expedición de las correspondientes certificaciones tributaria (referencia catastral de la finca) y/o comunitaria, al margen de la certificación de dominio y cargas, para no mermar los derechos del adquirente, pues recordemos que estas cargas deben ser asumidas por el mismo, pues quedan subsistentes, no por mandarlo expresamente la LEC, sino, al contrario, por exigirlo estas normas o disposiciones especiales. Una base legal de esta exigencia la podíamos encontrar en el artículo 591 de la LEC sobre el deber de colaboración de las entidades públicas y privadas.

A mi juicio, el criterio de subsistencia de estas hipotecas legales tácitas y de las afecciones reales adoptado por la ley, supone un impedimento que obstaculiza o perturba la transmisión libre de cargas de los bienes inmuebles subastados y termina encorsetado el sistema de ejecución forzosa, generando una cierta inseguridad jurídica. En los dos primeros casos por varias razones. En primer lugar, porque si bien la previsión legal de rebajar en la tasación de la finca el valor de las cargas y gravámenes anteriores es acertada, el problema no queda resuelto pues únicamente se toman en consideración las reflejadas en la

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certificación de dominio y cargas y éstas no aparecen. (vid. artículo 666 de la LEC). En segundo lugar, porque la normativa administrativa y tributaria es excesivamente prolija y confusa. En tercer lugar, en lo referente a las entidades aseguradoras, porque el criterio puramente mercantilista que inspira el funcionamiento de estas compañías, en la actualidad, deja sin contenido un privilegio, que se caracteriza por ser una rémora del pasado. Por otra parte, el tratamiento de estos créditos ha sido replanteado por el artículo 15 y la Disposición Final de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, sobre el contrato de seguro, entendiéndose abocado a la derogación el conjunto normativo propio de la Ley Hipotecaria (artículos 195 a 197, en relación al 168.7.º de la LH), pues en cuanto se produzca el impago de la prima el asegurador tiene la posibilidad de dar por resuelto el contrato o, en su caso, proceder a la suspensión de la cobertura.

En el segundo caso, por las dificultades para su aplicación. La Dirección General de Registros y Notariado ha establecido la doctrina de que es necesario demandar al acreedor hipotecario inscrito con anterioridad para que aquella afección real pueda afectar al crédito hipotecario. Si la demanda no se dirigió contra dicho titular, entonces podrá anotarse la demanda, pero sin constancia registral de su preferencia respecto al crédito hipotecario inscrito con anterioridad, sin perjuicio de que la comunidad pueda interponer la correspondiente tercería de mejor derecho.

Por otra parte, están los créditos sin afección real pero declarados privilegiados por la ley, como son los créditos salariales del artículo 32.1 del Estatuto de los Trabajadores o las deudas derivadas de los Derechos de Explotación del autor según se desprende del texto de la LPI. Para hacer efectiva su preferencia frente al derecho del ejecutante tendrán que acudir a una tercería de mejor derecho, sin alterar de modo alguno el juego de la prioridad registral. En cualquier caso, no afectan al adquirente.

En conclusión, esta materia, aquí solo apuntada, se encuentra rodeada de una enorme complejidad técnico-jurídica. Las diversas situaciones que suele ofrecer la casuística y las abundantes resoluciones de la DGRN, sobre todo a la hora de la cancelación de las cargas, dificultan enormemente la exposición detallada de esta cuestión. A título de ejemplo, baste señalar que a pesar de que el legislador, acertadamente, se haya inclinado por purgar todas las cargas inscritas en asientos posteriores al derecho del ejecutante o del acreedor hipotecario, suele ser frecuente que alguna de estas cargas no puedan ser objeto de cancelación, como hemos visto en los supuestos de hipotecas legales tácitas.

Doy por finalizada la segunda parte del artículo, remitiendo el tema de la subsistencia o no de las situaciones arrendaticias en los procesos de ejecución forzosa de la finca arrendada para la tercera y última parte del mismo.