La regulación audiovisual entre democracia y mercado · Vemos pues como a partir de una exi- ... bles desde pantallas similares. No nos interesa ahora entrar en el análisis del

Rivista della Regolazione dei mercati Fascicolo 2| 2015 27

La regulación audiovisual entre democracia y mercado di Elisenda Malaret

ABSTRACT Agli inizi della diffusione televisiva il paradigma regolatorio si basava sul concetto di scarsità tecnologica, ma questa prospettiva non prende in considerazione il ru-olo della televisione come mezzo di comunicazione di massa. Si tratta invero di una caratteristica essenziale di questo tipo di media e, perciò, nelle nostre democrazie, costituisce la ragion d’essere delle norme che, tanto nel diritto eu-ropeo, quanto nei diversi ordinamenti nazionali, disciplinano la televisione. I vin-coli legati alla necessità del pluralismo, alla diversità e alla promozione della cul-tura hanno giustificato l'adozione di norme speciali per alcune aziende che pur operando nel mercato - e questo è essenziale per garantire la loro indipendenza - non possono essere disciplinate soltanto da regole di concorrenza e perciò si sviluppano in uno spazio regolatorio che mira a conciliare le esigenze econom-iche con la tutela dei diritti e dei valori democratici. Questo articolo esamina i fon-damenti della regolazione del settore audiovisivo e le nuove esigenze derivanti dall'emergere di nuovi servizi di comunicazione audiovisiva (VOD); si tratta di nuovi media online che somigliano ai media tradizionali - e con essi competono - ma, nella misura in cui non sono identici poiché il consumatore ha un maggiore potere decisionale in ordine a quando, come e in che formato vedere il contenuto audiovisivo, la regolazione non dovrebbe avere la stessa intensità

SOMMARIO: 1. Introducción. – 2. La diversificación de pantallas y formas de acceso: de la televi-sión al audiovisual, los nuevos retos de la regulación. – 2.1. La emergencia de los nuevos servicios audiovisuales. – 2.2. La adaptación del marco legal europeo a las nuevas realida-des tecnológicas que se presentan como televisión: un marco legal para los medios audio-visuales basado en el principio de neutralidad tecnológica. – 3. Acerca de quién debe regu-lar el audiovisual y de las razones que justifican la creación de una Autoridad independiente en este sector. – 3.1. La necesaria garantía de las reglas. – 3.2. La creación de la CNMC, una singularidad española, fruto de una anomalía inicial: la ruptura del monopolio público y la emergencia de televisiones privadas no supusieron en su momento la creación de una autoridad independiente. Las dificultades para la correcta garantía de los bienes y valores constitucionales en juego. – 3.3. La estructura organizativa de la CNMC: la incidencia de su carácter multifuncional y multisectorial en el ejercicio de las competencias audiovisuales en un ámbito especialmente sensible. – 4. A modo de conclusion.

1. Introducción

Pierre Bourdieu iniciaba hace ya unos cuantos años su conocido opúsculo sobre la televisión afirmando que pensaba poder demostrar como la televisión hacía correr un peligro grande a la producción cultural y un peligro no menos grande a la democracia (Bourdieu, 1996) y poco tiempo más tarde, una per-sonalidad radicalmente distinta como K. Popper publicaba su última reflexión


en un pequeño libro con un título sugeridor, “Cattiva maestra la televisione” (2002) 1. Seguramente no cabe ser tan rotundo, ni tan categórico pero si nos sirven estas aportaciones de dos personalidades tan diferentes en sus apro-ximaciones metodológicas y en sus recorridos vitales para poner de relieve la significación y relevancia de la comunicación audiovisual para la construcción de una cultura democrática.

La garantía del pluralismo en el proceso de comunicación no está suficien-temente tutelada con la mera existencia de una pluralidad de medios de co-municación. Es cierto que la libertad de información es una condición necesa-ria pero también sabemos que no es suficiente para preservar el derecho de los ciudadanos a recibir una información plural. Y en este contexto la televi-sión, los medios de comunicación audiovisual se configuran como el foro prin-cipal de intercambio de información y por ello deben suministrar un servicio que tome en consideración todos los intereses, circunstancias y perspectivas significativos en una sociedad pluralista.

Este trabajo examina los fundamentos de la regulación en un sector como el de los medios de comunicación audiovisual que dadas sus peculiares ca-racterísticas – que por ello serán analizadas – no puede ser únicamente abor-dado con la perspectiva y las herramientas tradicionales de la regulación e-conómica y la orientación hacia la competencia, sino que requiere ponderar, equilibrar las exigencias del mercado – que no se pueden desdeñar pues la autosuficiencia económica de los medios es condición para su independen-cia– y la garantía de los derechos, libertades, principios y valores propios de la democracia.

Como ha recordado recientemente el TJ, en la medida en que «la Directiva 2010/13 tiene por finalidad aplicar en un universo mediático particularmente competitivo las mismas reglas a los operadores que compiten por la misma audiencia y evitar que los servicios de comunicación audiovisual a petición puedan ejercer una competencia desleal con la televisión tradicional» 2, debe-remos examinar cuáles son los requisitos que se establecen para que un ser-vicio que difunde audiovisuales tenga la condición de medio audiovisual a efectos de la Directiva mencionada. Vemos pues como a partir de una exi-gencia propia del derecho de la competencia que ha guiado la política legisla-tiva en este ámbito del derecho europeo – aplicar reglas análogas a activida-des que son similares para evitar falsear la competencia 3 – se imponen unas reglas que garantizan el respeto a las libertades y principios inherentes a la democracia. Pero como veremos en la medida en que no se trata de activida-des idénticas, las reglas tampoco serán en su totalidad iguales, sino que se establece una distinta densidad del marco reglamentario.

En 2014, por primera vez desde la llegada de los servicios de video on line, distribuidos en la red, el consumo en streaming ha superado en número de usuarios a los que ven la televisión en directo 4, el modelo tradicional de los

1 “Una patente per fare tv”, in K.R. POPPER-J. CONDRY, Cattiva maestra la televisione, Re-set, Donizelli editori, Milano, 1994,

2 Considerando 22 de la Sentencia de 21 de octubre de 2015, Asunto C-347/14, por el que se estableció que para apreciar si un servicio de puesta a disposición de videos en el marco de la versión electrónica de un periódico constituye la principal finalidad del servicio mencionado, deberá apreciarse si tiene un contenido y una función autónomos con respeto a los de la activi-dad periodística y si no es un mero complemento indisociable de la mencionada actividad.

3 Una finalidad que también puso de relieve en sus Conclusiones el Abogado general Szpunar (1 julio 2015), pero para llegar a una consideración final distinta.

4 Informe de Ericsson Consummerlab 2014.


servicios caracterizados como punto-multipunto (caracterizados por la exi-stencia de un emisor/responsable editorial que selecciona y organiza los pro-gramas y contenidos para que los receptores/consumidores los visionen li-nealmente de manera pasiva) empieza a verse seriamente cuestionado. Los datos del mercado refuerzan la necesidad de examinar el contenido y alcance del marco legal del audiovisual para determinar si en el nuevo contexto es todavia per linente una reglamentaciòn especifica para el sector audiovisual.

La irrupción de Netflix – el gigante mundial de distribución de películas y series televisivas bajo el formato de video a petición – en Francia el 15 de septiembre de 2014 generó un importante caudal de información en la prensa escrita, reflejo de lo que ha sucedido desde el establecimiento del operador norteamericano inicialmente en Luxemburgo y ahora en Holanda; un año an-tes los distintos actores del paisaje audiovisual francés habían empezado a posicionarse: operadores audiovisuales, distribuidores de cine, reguladores, electos, asociaciones de consumidores… La existencia en el derecho francés de reglas específicas destinadas a proteger la distribución del cine en las sa-las conlleva la obligación de retrasar durante un período de tiempo determi-nado la difusión de las películas en televisión, una disposición que algunos juzgan desproporcionada e ineficiente, pero que otros consideran debería ex-tenderse más allá de la televisión – lineal – a aquellos servicios audiovisuales que presentan similitudes notables con la televisión y que pueden ser accesi-bles desde pantallas similares. No nos interesa ahora entrar en el análisis del derecho positivo francés pues presenta notables dosis de singularidad, pero la irrupción en el panorama europeo del operador que mejor representa los nuevos medios nacidos con el desarrollo de internet ilustra muy bien los retos y las paradojas que la garantía de los valores inherentes a la democracia plante en el contexto tecnológico y económico actual. Si lo traemos a colación no es sólo porque ilustra bien el cuestionamiento de algunos aspectos de la regulación audiovisual – en su vertiente de protección y promoción de la cultu-ra – sino porque la misma información generada por este acontecimiento se ha producido y distribuido mediante una diversidad de medios y formatos que evidencian como de manera creciente y acelerada la distinción tradicional en-tre prensa escrita y televisión tiende a difuminarse pues el acceso a las ver-siones electrónicas de los grandes diarios puede también realizarse desde di-stintos soportes y pantallas lo que entonces permite el acceso a videos cuya función ya no se limita a apoyar la noticia sino que puede también ilustrarla mediante entrevistas y debates 5: lo que no supone necesariamente la tran-sformación del producto en un programa de naturaleza audiovisual a efectos de la aplicación del derecho audiovisual. Un fenómeno que ilustra bien la complejidad creciente de la regulación audiovisual y la necesidad de contar con autoridades especializadas dotadas de un caudal de saber profesional mayor del que puedan disponer los operadores privados.

Si presuponemos que la adopción de los marcos legales que rigen para las distintas actividades responde a criterios racionales, entonces parece perti-nente conocer cuáles son las razones que han conducido a su adopción. La ciencia del Derecho no puede limitarse a un análisis – cuanto no una simple exégesis – del derecho positivo o de la jurisprudencia sin prestar demasiada atención a los fenómenos vinculados al surgimiento de las políticas de re-

5 Véase por ejemplo el video con la entrevista al presidente de Netflix que si bien ha sido alojada en el portal Dailymotion (un equivalente francés de YouTube), es accesible a través de la lectura de Le Monde realizada en formato digital (Le Monde 16 de septiembre de 2014).


glamentación; para poder dotar de coherencia y sistemática la legislación es necesario tomar en consideración los cambios tecnológicos, los cambios económicos y sociales, las transformaciones culturales que están en el ori-gen de las ideas que han provocado los nuevos diseños jurídicos. Esta aproximación es con carácter general muy fértil en los distintos sectores del ordenamiento jurídico y es especialmente adecuada en el sector audiovisual por la profunda mutación que internet ha supuesto para el ecosistema au-diovisual.

Pero antes de abordar esta perspectiva que se ha abierto en los últimos tiempos, debemos examinar los fundamentos de la regulación de la televi-sión en las sociedades democráticas, que argumentos y razones se han aportado para justificar la adopción de un marco legal específico para la ra-diodifusión, así como la necesidad de crear organismos dotados de los po-deres necesarios para garantizar el cumplimiento de las reglas adoptadas por el legislador.

En todos los países la difusión televisiva (broadcast) está sometida a un marco legal más estricto que el que rige para los otros medios y muy señala-damente para la prensa escrita. Esta es una evidencia y como tal es fácil de constar con un breve y somero repaso al derecho de los países de nuestro entorno 6, pero este mismo aspecto es especialmente relevante en el debate actual sobre el alcance y la intensidad de la regulación audiovisual. Este es el hilo conductor que guía el análisis del impacto que internet ha supuesto en el paradigma de la regulación audiovisual por parte de uno de los grandes espe-cialistas mundiales, P. TRUDEL 7. Como señala este autor los cambios en las condiciones en las que se produce y distribuye la información tienen un im-pacto en las ideas que configuran la reglamentación del audiovisual. Por ello puede ser útil recordar algunas ideas fundamentales que estaban en el origen del paradigma de la regulación de la televisión que ha dominado durante dé-cadas este marco legal y su implementación.

No hace demasiado tiempo, a raíz de la aprobación de la primera disposi-ción con un alcance general en España, la Ley General de la Comunicación Audiovisual (2010), un conocido profesor se preguntaba si era bueno que exi-stiera una política audiovisual, si no era mejor dejar la actividad audiovisual a la dinámica del mercado y de la libertad 8. Si bien hay que reconocer que este ha sido un debate recurrente en la mayoría de países democráticos, también hay que señalar que en los países de nuestro entorno europeo la comunica-ción pública no se concibe como un mero mercado de las ideas – a diferencia del paradigma predominante en USA – sino que con mayor o menor intensi-dad se ha establecido un régimen de ordenación y regulación del ejercicio de las libertades de expresión e información; un marco legal que siempre es más denso en el campo audiovisual puesto que se parte de la consideración del

6 Vid. por todos, F. JONGEN, La police de l’audiovisuel, ed. Bruylant-LGDJ, Bruxelles, 1994; G. GARDINI, Le regole dell’informazione, ed. Bruno Mondadori, Milano, 2005; C.E. BAKER, Media, Markets and Democracy, Cambridge University Press, Cambridge, 2002; L. FRANCESCHINI, La régulation audiovisuelle en France, PUF, Paris, 1995.

7 Vid. Recientemente, P. TRUDEL, Gestió de riscos d’Internet i canvis de paradigma en la regulació del sector audiovisual, Quaderns del CAC, 2011, 37.

8 T. DE LA QUADRA SALCEDO, La Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual: del servicio público a la liberalización en un sistema dual, en C. CHINCHILLA/M. AZPITARTE (coord.), Estudios sobre la Ley general de la comunicación Audiovisual, ed. Aran-zadi/Thomson Reuters, Madrid, 2011.


impacto de los medios de comunicación audiovisual en la formación de la opi-nión pública, en la estructuración del debate democrático 9.

WILLIAMS mostró como el desarrollo de la televisión y la radio, su influencia, el tipo de contenidos que difunden no pueden ser sólo contemplados desde la perspectiva de lo que denominó críticamente como determinismo tecnológi-co 10; entendía que el contexto social, económico, cultural e institucional con-stituyen factores relevantes para explicar el desarrollo de la radio y la televi-sión como medios de comunicación de masas. Un fenómeno que se desarrol-ló después de la Segunda guerra mundial, si bien la tecnología ya estaba di-sponible con anterioridad. Como es bien conocido, su propuesta teórica es el resultado del análisis comparativo entre el modelo norteamericano (fruto de su estancia en aquel país en 1979) y el modelo británico de su país de origen. Dos modelos caracterizados por el distinto cometido desempeñado por la te-levisión comercial –financiada por la publicidad y orientada al entretenimien-to– y la televisión de servicio público –financiada mediante recursos públicos y con la triple vocación de informar, educar y entretener-; cabe destacar que esta caracterización de la misión de la televisión pública ha adquirido, con el tiempo transcurrido desde su identificación, un valor universal en el contexto europeo (pues a ella se alude como rasgo propio de los medios audiovisuales en la Directiva de 2007 11). Dos modelos todavía muy distintos en la actuali-dad tanto por la relevancia que tienen en el británico los medios de servicio público – y muy especialmente la BBC – como también por la significación de la regulación audiovisual y de la autoridad independiente que la implementa –OFCOM –.

Es cierto que esta no es la única aproximación y quizás sea más conocida en determinados entornos la metáfora de MCLUHAN según la cual el medio es el mensaje. Y en esta dirección, N. POSTMAN ha mostrado como la televisión – la televisión comercial que tiene una vocación de entretenimiento – ha cam-biado radicalmente el tipo de discurso, propiciando el abandono del discurso tipográfico por un nuevo lenguaje audiovisual que condiciona todas las esfe-ras de comunicación 12. Un análisis del que se derivan importantes considera-ciones de políticas públicas y muy especialmente la necesidad de establecer un marco legal que garantice que no existan posiciones de dominio o de po-der privado.

Así como para los Cultural Studies la televisión no puede ser reducida y analizada sólo desde la perspectiva limitada de su condición de tecnología, para el Derecho los medios de comunicación audiovisual no pueden ser sólo considerados como servicios económicos. Los medios de comunicación au-diovisual constituyen tanto servicios económicos como culturales, lo que su-pone que su reglamentación no puede responder única y exclusivamente a

9 J. BARATA, Democracia y audiovisual. Fundamentos normativos para una reforma del régimen español, ed. Marcial Pons, Madrid, 2006.

10 R. WILLIAMS, Televisión, Tecnología y forma cultural (edición en lengua castellana, la pri-mera edición en lengua inglesa es de 1972), ed. Paidós, 2011.

11 Art. 1 de la directiva 2007/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de di-ciembre de 2007, por la que se modifica la directiva 89/552/CEE del Consejo que tenia por objeto la coordinación de ciertas disposicions legislativas, reglamentarias y administratives de los estados miembros relatives al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva (conocida como “Directiva televisión sin fronteras”), conocida como “Directiva sobre medios de comuni-cación audiovisual” y posteriomente codificada en 2010.

12 Amusing Ourselvesto Die. Public discourse in the Age of Show Bussiness, New York, Penguin Books, 1986.


los principios que disciplinan las actividades económicas. La comunicación audiovisual es parte esencial de la cultura y como tal no puede estar sometida sólo a las reglas del mercado 13; como desde mediados de los años ochenta del siglo pasado han enfatizado distintas recomendaciones del Consejo de Europa, a medida que el proceso de liberalización avanzaba 14. Si bien la per-spectiva de su naturaleza cultural no entraña la única especificidad de los servicios audiovisuales, pues su naturaleza de medios de comunicación de masas, la relevancia de su impacto en la formación de la opinión pública, aporta un elemento fundamental para el diseño de su régimen jurídico.

Desde las primeras formulaciones (1989) el derecho europeo ha enfatizado las funciones de interés público de los servicios televisivos en general 15 para afirmar años más tarde, en el apogeo de la liberalización y la convergencia tecnológica, «que los servicios de comunicación audiovisual son tanto servi-cios culturales como servicios económicos y que su importancia es cada vez mayor para las sociedades y la democracia – sobre todo para garantizar la li-bertad de la información, la diversidad de opinión y el pluralismo de los me-dios de comunicación –, así como para la educación y la cultura, lo que justifi-ca que se les apliquen normas especiales» 16. En definitiva, el componente cultural de estos servicios y su importancia como medios de comunicación que deben preservar y garantizar el pluralismo fundamentan su tratamiento jurídico específico; un régimen específico que justifica su exclusión también del ámbito de aplicación de la Directiva relativa a los servicios en el mercado interior (2006) 17.

En las sociedades democráticas avanzadas el argumento de la escasez tecnológica se debilita como justificación de la regulación de la televisión para concentrarse precisamente en las propias características del medio: un medio de comunicación con una vocación para alcanzar una sociedad amplia. La te-levisión es un medio de difusión público, destinado a un público no predeter-minado de manera previa o apriorística; y es, sobretodo, un actor relevante de la esfera de comunicación pública. Un medio de comunicación social utilizan-do la clásica caracterización que permite identificar los elementos que sirven para contraponerlo a la comunicación privada o interpersonal, a la comunica-ción destinada a un espacio cerrado y limitado por sus autores. Los medios de comunicación audiovisual sometidos a una regulación específica lo son en la medida en que están destinados a una parte significativa del público en ge-neral y que como consecuencia de estas audiencias masivas tienen una re-conocida capacidad de influir sobre los debates públicos; su impacto sobre la opinión pública es significativo. La regulación especial se fundamenta en su ca-

13 Sobre las relaciones entre cultura y mercado, vid. especialmente, M. VAQUER, Estado y Cultura, Madrid, ed. Ceura, 1998.

14 Esta idea se ha plasmado también el ámbito de las discusiones sobre la liberalización del comercio internacional dónde se ha acuñado la noción de “excepción cultural” para expresar que determinados bienes y servicios deben quedar excluidos de los acuerdos relativos a la liberalización de los intercambios que dieron lugar al nacimiento de la OMC en 1994.

15 Mediante la conocida como directiva televisión sin fronteras de 1989.

16 Directiva por la que se modifica la directiva “Televisión sin fronteras” para adaptarla al nuevo entorno, convirtiéndola en la directiva sobre servicios de comunicación audiovisual (2007).

17 Como ha recordado acertadamente S. DE LA SIERRA, El derecho a la diversidad cultural y lingüística y el derecho a una comunicación transparente, en C. CHINCHILLA-M. AZPITARTE (coord.), Estudios …, cit.


rácter de medio de comunicación de masas, en sus funciones y cometidos que los distinguen de otros servicios que también utilizan soportes electrónicos o tecnológicos. Sin el valor social de los contenidos audiovisuales, sin su aporta-ción a la formación de una opinión pública libre no estaría justificada una regu-lación específica 18. Los medios audiovisuales son los principales creadores de la opinión pública, base esencial de una democracia 19. Como señaló SUNSTEIN, en una sociedad democrática los medios de comunicación audiovisual “son in-termediarios del interés general”, controlan a los poderes políticos y al poder en general, contribuyen decididamente a la configuración de la agenda social, económica y política, definen prioridades, ordenan asuntos, posibilitan que los ciudadanos aprendan y escojan. Son en expresión de HABERMAS “plataformas para una defensa inteligible e iluminadora de los asuntos públicos”.

La televisión es todavía por razones de acceso, por nivel de influencia, por horas de consumo, por su poder social, el medio de comunicación por exce-lencia. Si bien los “nuevos medios” suministrados a partir de Internet se carac-terizan por unos nuevos modelos de producción y de distribución en los que el ciudadano individual tienen un papel más relevante pues contribuye o puede contribuir a crear, editar y compartir con otros miembros de la comunidad su propio contenido; una manera de consumir que induce a una percepción di-stinta de estos medios. Aunque, también es cierto, que en este entorno existe un grupo de servicios audiovisuales que se presentan de manera equivalente a la televisión y que los ciudadanos también perciben de manera igual.

Siguiendo la estela marcada por la directiva sobre Servicios de comunica-ción audiovisual (2007) que modifica la directiva conocida como “Directiva Te-levisión sin fronteras” (1989, nacida para abordar la irrupción del satélite y la superación de las fronteras nacionales) 20, la Ley General de la Comunicación Audiovisual de 2010 (en adelante LGCA) ha cambiado radicalmente el enfo-que, la perspectiva de la reglamentación adoptada: en el sistema juridico español. Dos elementos de este cambio son esenciales. En primer lugar ha transformado la concepción de las televisiones y las radios, liberalizando la actividad privada de modo que desaparece la anómala situación que suponía que una actividad comercial se realizara bajo el amparo de una concesión de servicio público sin apenas obligaciones 21. El nuevo diseño legal reconoce expresamente que los medios audiovisuales cumplen una función de interés general 22 y por ello su actividad se encuentra delimitada por los derechos del público 23 y el respeto a los principios y valores constitucionales de los que

18 Sin este valor añadido sería suficiente aplicar la regulación de los servicios de telecomu-nicaciones (o comunicaciones electrónicas en términos del paquete de directivas europeas o la regulación de los servicios de la sociedad de la información o servicios vinculados al comercio electrónico.

19 Vid, especialmente, O. FISS, The Irony of Free Speech, Harvard University Press, Cam-bridge, 1996; F. JONGEN, La police de l’audiovisuel, ed. Bruylant, Bruxelles, 1994; I. VILLAVERDE, Los derechos del público. El derecho a recibir información del artículo 20.1d9 de la Constitución española de 1978, ed. Tecnos, Madrid, 1995; J. BARATA, Democracia y audiovisual, ed. Marcial Pons, Madrid, 2006.

20 La versión codificada de ambas disposiciones se ha adoptado mediante la directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010, sobre la coordi-nación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual.

21 C. CHINCHILLA, La radiotelevisión como Servicio esencial, ed. Tecnos, Madrid,1988.

22 Así lo ha estipulado directamente el legislador, art. 22 LGCA.

23 Arts. 4 a 9 LGCA que plasma el derecho a recibir una comunicación plural, el derecho a


este haz de derechos son expresión, y, en garantía de los cuales debiera ha-berse creado el Consejo estatal de medios audiovisuales, una institución di-señada a imagen y semejanza de los organismos presentes en los demás países miembros de la Unión Europea 24 y que sólo con la creación tardía de la CNMC ha empezado a aproximarse tímidamente al modelo vigente en el entorno europeo más próximo 25. Asimismo y correlativamente a la liberali-zación de la actividad privada, se ha establecido un marco legal coherente con la naturaleza de servicio público de los medios públicos. En segundo lu-gar, la LGCA amplía el ámbito de aplicación de la nueva legislación sectorial; ya no se trata sólo de la televisión, sino de los medios de comunicación au-diovisual.

Este cambio no es simplemente terminológico, sino que pone en evidencia que más allá de lo que tradicionalmente hemos conocido por televisión, en la actualidad existen otros formatos, otras maneras de acceder y visionar conte-nidos equivalentes o similares a los televisivos y por ello es preciso recurrir a una categoría más amplia, que incluya servicios distintos pero que dado que tienen elementos en común requieren de un régimen jurídico equivalente 26. Luego volveremos con más precisión. No se trata tampoco de sugerir que el aparato, la pantalla con la que se miran los contenidos es irrelevante, como veremos hay más aspectos a considerar.

El ecosistema audiovisual está evolucionando de manera vertiginosa bajo el impulso del cambio tecnológico que la irrupción de internet ha supuesto. Los “nuevos medios”, nacidos en el entorno de Internet, suscitan cuestiones interesantes desde la perspectiva del Derecho, el enfoque ya no puede sólo tomar en consideración la existencia de un radiodifusor que controla lo que pone a disposición de los ciudadanos, internet posibilita que los usuarios pue-dan escoger lo que consumen, cuando lo consumirán y en qué condiciones. El marco legal aplicado a los medios convencionales, a la televisión y a la ra-dio requiere una puesta a punto que tome en consideración la nueva realidad.

2. La diversificación de pantallas y formas de acceso: de la televi-sión al audiovisual, los nuevos retos de la regulación

2.1. La emergencia de los nuevos servicios audiovisuales

‘Los cambios tecnológicos están transformando el ecosistema audiovisual, abriendo nuevas posibilidades de acceder a formatos audiovisuales distintos,

controlar los contenidos audiovisuales, el derecho a la diversidad cultural y lingüística, el dere-cho a una comunicación transparente – a conocer la identidad del editor-, los derechos de los menores y los derechos de las persones con discapacidad

24 La oposición firme de los medios audiovisuales y del partido político actualmente en el Gobierno ha impedido su creación hasta fechas muy recientes en las que se ha constituido la CNMC; sobre el periodo inmediatamente anterior, vid. E. MALARET, “En attendant Godot, la ré-gulation audiovisuelle à l’épreuve de l’asymétrie”, La régulation, CSA, 2011.

25 Sobre las CNMC, vid. E. MALARET-M. TIMON, «Las competencias de la Comisión Nacio-nal de los Mercados y la Competencia en el sector audiovisual», en M. CARLON (dir.), La Comi-sión nacional de los Mercados y la Competencia (en prensa).

26 E. MALARET, De la télévision aux services médias audiovisuels: le champ d’application matériel de la nouvelle directive SMA, F. JONGEN (dir.), La Directive services de médias audiovi-suels. Le nouveau cadre juridique de l’audiovisuel européen, ed. Arthémis, Louvain-la-Neuve, 2010.


mediante soportes y pantallas varias y también ver los contenidos televisivos de manera diferente a la tradicional. Una noticia de hace ya unos meses ilu-stra bien la mutación que se está produciendo, el mismo enunciado del título muestra las nuevas formas de visionar contenidos televisivos, los soportes de distribución y los nuevos servicios de difusión “Televisión por descarga. Los video podcasts de “Redes” y TVE3 triunfan en Itunes”: “Ni imágenes en cor-riente continua ni aplicaciones para ver la televisión en directo. La prolifera-ción por todas partes de completos reproductores multimedia (desde los ex-clusivos mp4, hasta el teléfono móvil inteligente, las tabletas o los propios or-denadores) tiene mucho que ver con el sabido éxito de los video podcasts. Estos archivos de duración variable (van desde los pocos segundos hasta la reproducción de un programa completo) han creado una auténtica oferta al-ternativa, vía Internet, que conforma una manera distinta de consumir televi-sión. En iTunes, la tienda de referencia de las descargas virtuales, los video de los programas televisivos ocupan buena parte del top 10 en este forma-to … En gran medida, el éxito de los video podcasts radica en que permi-ten descargar partes o secciones concretas de los programas” 27.

La convergencia tecnológica 28 ha llegado y se ha instalado plenamente formando parte de nuestros hábitos cotidianos. Un proceso impulsado y ace-lerado por la digitalización 29. Las nuevas tecnologías de la información y la comunicación han impresto un ritmo vertiginoso a los cambios de usos y co-stumbres de los ciudadanos, unos cambios que plantean relevantes cuestio-nes conceptuales y permiten constatar las fronteras muy difusas en las que se mueve el sector audiovisual.

En efecto, en un primer momento ya podemos avanzar que existe una no-ción amplia de sector audiovisual. Este se caracteriza entonces por la transver-salidad y se considera normalmente que incluye el cine, el video, la televisión, la radio y en tiempos más recientes también los videojuegos 30. Esta concep-ción que contempla el cine como parte de lo audiovisual subyace a las políticas instrumentadas mediante los programas MEDIA de promoción del audiovisual europeo iniciados en 1991 por las instituciones comunitarias 31 y forma parte también de las políticas adoptadas en España 32 y que se han traducido, entre otras, en la creación del Instituto de la Cinematografía y las Artes Audiovisuales y en las distintas leyes de protección y fomento de la cinematografía 33.

27 Como ya explicaba hace un cierto tiempo La Vanguardia, 5 de febrero de 2011.

28 Recordemos que la convergencia tecnológica alude a la confluencia de tres sectores ini-cialmente separados, telecomunicaciones, informática. Vid. Libro Verde sobre la convergencia de los sectores de telecomunicaciones, medios de comunicación y tecnologías de la informa-ción y sobre sus consecuencias para la reglamentación, Comisión Europea, 1997.

29 Téngase en cuenta que el denominado “apagón analógico” tuvo lugar en abril de 2010, consecuencia de las medidas adoptadas en el marco de lo previsto en la Ley de medidas ur-gentes para el impulso de la Televisión Digital Terrestre, la liberalización de la televisión por cable y el fomento del pluralismo de 2005. Respondía a una política pública que tenía un doble objetivo, por un lado aumentar la diversificación de canales que no se había producido en España todavía por la escasa penetración de la televisión por cable y paralelamente generar una innovación industrial.

30 F. BONO, La transmedia y la revolución audiovisual, Sistema, 2010, 215-216.

31 MEDIA I (1991-1995), MEDIA II (1996-2000) hasta el MEDIA 2007-2013; Vid. Por todos, E. CAMBA CONSTENLA, El Derecho de la cinematografía en España y en la Unión Europea, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002.

32 Vid. E. LINDE PANIAGUA-J.M. VIDAL BELTRAN, Derecho Audiovisual, ed. Colex, 2003.

33 Ley 15/200, de fomento y promoción de la cinematografía y el audiovisual y más recien-temente la Ley 55/2007, del Cine


Una vinculación entre cine y audiovisual o dicho de manera más precisa, entre cine y televisión que se concreta muy especialmente en la cuestión de la financiación de las obras cinematográficas. No examinaremos ahora los di-stintos mecanismos contemplados en la legislación vigente pero si cabe re-cordar como el derecho europeo conoce distintos instrumentos, algunos pla-smados en la LGCA, como el establecimiento de las obligaciones de reservar una determinada cuota de la programación para determinadas obras o la de contribuir anualmente a la financiación de obras cinematográficas (art. 5 LGCA) 34. Los cambios tecnológicos también inducirán transformaciones en el cine, como ha señalado DE LA SIERRA, «el futuro del cine pasa por la adapta-ción a las nuevas tecnologías, en especial a los nuevos modelos de televi-sión, tanto en lo que respecta a las técnicas de retransmisión (incluida la re-transmisión por protocolo de Internet), como a las ofertas de programación» 35. Nótese la referencia a los nuevos modelos de televisión y a las ofertas de programación. Unos cambios en la cinematografía que no pueden ignorar el notable aumento de la calidad de la ficción televisiva impulsada por la pene-tración de los canales de pago en EEUU; algunas series americanas se han convertido en referentes mundiales de producción de calidad 36, un fenómeno por otra parte al que no son ajenas tampoco algunas televisiones públicas eu-ropeas. Los cambios en las formas de distribución de los productos, la intro-ducción de formas selectivas o limitadas encuentra ahora su complemento y su desarrollo en los cambios inducidos por las nuevas pantallas que crean formas distintas de consumir los contenidos.

Pero la irrupción de Internet ha introducido otra perspectiva que ha contri-buido decisivamente a borrar las fronteras claras y precisas entre lo que es la televisión y otros contenidos que presentan fuertes semejanzas con los au-diovisuales. Por ello, como después veremos la tarea de delimitación concep-tual, a efectos de la determinación del régimen jurídico aplicable es especial-mente necesaria en este ámbito. Caracterización de los servicios especial-mente necesaria en un ámbito en que se produce una innovación continua con la introducción de nuevos usos, nuevos formatos, nuevas plataformas … ¿es YouTube un servicio audiovisual? ¿Y los videoblogs o las webs que per-miten visionar videos? ¿Podemos o, mejor debemos, diferenciar el régimen jurídico aplicable a las plataformas que permiten compartir videos y otros ser-vicios, de los servicios alojados – o suministrados a partir de este soporte –¿

Hasta hace pocos años la irrupción de nuevas tecnologías que servían de soporte para la difusión de la televisión – cable, satélite – no habían supuesto transformaciones radicales y sin embargo las posibilidades que ha abierto In-

34 Unas obligaciones legales cuestionadas por los operadores comerciales de televisión, y que fueron objeto de una cuestión prejudicial en el marco de un litigio, pero que el TJUE ha considerado no contrarias al TCE y coherentes con lo establecido en el derecho comunitario derivado, vid. Sentencia del TJ de 5 de marzo de2009, asunto C-222/07,que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 234 CE, por el Tribunal Supremo, mediante resolución de 18 de abril de 2007, recibida en el Tribunal de Justicia el 3 de mayo de 2007, en el procedimiento entre Unión de Televisiones Comerciales Asociadas (UTE-CA) y Administración General del Estado. Posteriormente, el TS ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad en relación a la misma cuestión ante el TC que se encuentra pendiente de resolución.

35 Derecho del Cine: Administración cultural y mercado, ed. Iustel, Madrid, 2010.

36 I. GUARDIOLA, Nuevos formatos en la ficción televisiva, en M. FRANCÉS DOMÈNEC/G. LLORCA ABAD: La ficción audiovisual en España. Relatos, tendencias y sinergias productivas, ed. Gedisa, Barcelona, 2012, p. 76.


ternet han transformado fuertemente el panorama puesto que cuestionan los cauces más trillados por los que había discurrido la responsabilidad hasta la fecha. La generalización de productos audiovisuales generados por particula-res y sin finalidad lucrativa alguna requiere delimitar nítidamente los distintos supuestos a efectos de establecer de manera pertinente que tipo de servicios quedan en el ámbito de una u otra reglamentación.

Para comprender mejor este cambio, de manera previa a un análisis por-menorizado del fundamento y contenido de la nueva reglamentación dictada a partir de la Directiva SCA 37, podemos presentar algunos elementos caracte-rísticos de la situación actual, rasgos relativos a los actores presentes en el mercado, la tipología de servicios ofrecidos, su diversidad, los distintos méto-dos de difusión … No podemos desconocer como la evolución de los merca-dos y el progreso tecnológico han condicionado la evolución del derecho eu-ropeo del audiovisual.

Tradicionalmente, el objeto del derecho audiovisual venía constituido por la televisión y en menor medida por la radio; unos medios de comunicación ca-racterizados por la existencia de un proveedor de servicios – clara y netamen-te identificado – que los suministra a una multitud de destinatarios que los re-ciben de manera pasiva. El operador televisivo selecciona y programa los contenidos y los transmite de manera secuencial, lineal. En este esquema operativo, que ha sido históricamente el modelo de referencia y sobre el que se ha construido el concepto tradicional de televisión, no existe ninguna duda sobre quién es el editor, en consecuencia determinar el responsable de los contenidos difundidos no plantea discusión alguna.

Sin embargo, la aparición de soportes y plataformas de distribución – ca-ble, ADSL o internet – en la que no todos los servicios prestados tienen ca-rácter audiovisual, así como de distintos tipos de agregadores de conteni-dos 38 en los que se pueden encontrar contenidos de origen muy heterogéneo y estos no siempre presentan carácter económico o lucrativo, obliga a replan-tear el objeto del derecho audiovisual, ampliando su ángulo de visión. Los servicios audiovisuales bajo demanda o a petición – el Video on demand en inglés – constituye el nuevo campo a delimitar. Unos servicios caracterizados por el dato de que es el usuario el que escoge, dentro de la oferta del provee-dor, que producto quiere ver, en qué momento y como.

Un estudio realizado ya hace un tiempo por el Observatorio Europeo del Audiovisual y el Gobierno francés contabilizó los servicios audiovisuales bajo demanda, el interés del trabajo estriba en que operaba ya con los criterios de la Directiva SCA 39. Una definición más restrictiva que la utilizada en el ámbito técnico puesto que excluye las formas de video bajo demanda que no consti-tuyen actividades de servicios en el sentido que el derecho de la UE atribuye

37 Conocida como Directiva SMA en francés, o AMS en inglés, puesto que en estos dos idiomas el concepto de medios caracteriza especialmente a los servicios contemplados. Una referencia que desgraciadamente no aparece en la versión en lengua castellana lo que dificulta la comprensión del significado y fundamento de esta reglamentación.

38 El ejemplo más característico y más conocido es YouTube: Por cierto, en relación a este tipo de portales y sus funciones, como ocurre en muchos supuestos, no siempre se toma el mi-smo aspecto como relevante, así en francés la faceta significativa a efectos de denominación es la idea de “compartir” los contenidos, es una perspectiva más centrada en el usuario que en el operador titular del servicio.

39 Le vidéo à la demande et télévision de rattrapage en Europe, Observatoire Européen de l’Audiovisuel/Direction du développement des médias du Gouvernement français, Paris, octobre 2009.


a dicha noción – como servicios necesariamente económicos o comerciales –. En esta nueva caracterización legal el criterio principal para la determinación del servicio es el control editorial y no la gestión de una plataforma de distri-bución puesto que ésta puede constituir la base para proponer diferentes ser-vicios a los usuarios y en este contexto una parte de estos puede no tener ca-rácter audiovisual; como ocurre por ejemplo con los operadores de redes de comunicaciones electrónicas que suministran paquetes en los que sólo una parte son servicios audiovisuales o, incluso, a veces se limitan solamente a agregar contenidos audiovisuales difundidos en otros países por operadores audiovisuales.

Las cifras suministradas por este estudio mostraban el ascenso de estos nuevos servicios audiovisuales, unos servicios suministrados única y exclusi-vamente sobre la base de una petición individual y por ello su suministro no tienen carácter lineal; no opera de un punto a una multiplicidad de puntos. Son servicios que presentan similitudes con los servicios televisivos pero también notables divergencias. Los servicios difundidos vía Internet ocupan un lugar extraordinariamente importante, y muy especialmente si se examina su consumo por franjas de edad. Pero hay que insistir que el modo de sumini-stro de los servicios de comunicación audiovisual importa poco desde el punto de vista de la reglamentación audiovisual. En aquel momento – y las cifras han aumentado considerablemente en este último periodo – más de la mitad de estos servicios audiovisuales bajo demanda eran difundidos vía Internet; otros 30% eran difundidos por la red ADSL, en modo IPTV, 7% por el cable, menos del 3% por satélite. No se tenían en cuenta los servicios difundidos vía los teléfonos móviles puesto que en aquel momento este era un tipo de con-sumo todavía incipiente y muy distinto en los diferentes países europeos, sin embargo desde entonces la utilización de los smartphones ha crecido nota-blemente y este tipo de pantallas aparece también como una de las fuentes de acceso a los videos a petición de mayor potencialidad.

Vemos pues que los servicios audiovisuales bajo demanda o a petición – que en el paisaje audiovisual español se han difundido bajo la rúbrica de ser-vicios a la carta en la terminología acuñada por algunos operadores de TV en España 40 – se suministran sobre la base de distintos tipos de redes de comu-nicaciones electrónicas y que se puede acceder a los ellos desde cualquier terminal que permita el acceso a contenidos audiovisuales.

Junto a la tipología de servicios televisivos que pueden ser difundidos a través de distintos soportes o tipos de red – ondas hertzianas, cable, ADSL, Internet, satélite – y los servicios audiovisuales bajo demanda que también pueden suministrarse sobre la base de distintas redes hay que tener también en cuenta, otros tipos de formas de difusión/acceso a los servicios audio-visuales. Las cadenas de televisión – generalistas o temáticas – se difunden también en el marco de portales dispuestos para compartir video como YouTube y ahora cada vez más desde sus propias páginas web 41. En este entorno los

40 Aunque esta tipología normalmente va referida a contenidos ya difundidos por los pro-pios operadores, Catch-up tv o télévision de rattrapage, unos contenidos que cuando fueron difundidos por primera vez ya debieron respetar las reglas en materia de contenidos típicas del derecho audiovisual tradicional.

41 Según datos de un estudio de hace ya un cierto tiempo, Televidente 2.0, un 78% de los encuestados afirma visitar las webs de canales de televisión, principalmente de Antena3 (62%), Telecinco (49%) y RTVE (45%), entre otras acciones, para ver capítulos de series o programas (más del 30% con una frecuencia de al menos una vez por semana) o incluso ver la emisión en


servicios ofrecidos tanto por las cadenas comerciales como por las públicas tienen un gran éxito puesto que permiten compartir un video con las redes so-ciales 42.

Pareja a la diversidad de servicios audiovisuales emerge la existencia de una gran diversidad de actores. Vemos como operadores tradicionalmente presentes en el ámbito audiovisual ahora adquieren distintos roles en el pro-ceso de creación, distribución y difusión de contenidos: cadenas de televisión, empresas cinematográficas, operadores de cable, titulares de plataformas de satélite ..., nuevos operadores entran a partir de su saber hacer o de su posi-ción de control o de dominio en sectores próximos: operadores de redes de telecomunicaciones, constructores de terminales (video-consolas, teléfonos móviles …), operadores de plataformas de video.

Paralelamente la producción de contenidos se ha diversificado. Si nos pre-guntamos «quién produce y para quién?», las respuestas son muy variadas. Una gama amplia de sujetos aparece ya que todos los géneros están implica-dos. La distinción esencial en este campo es la que la diferencia entre ama-teurs – más allá del hecho que podamos encontrar contenidos producidos in-dividualmente – y profesionales, con una paleta de situaciones muy amplia puesto que en función del tipo de contenidos nos encontraremos frente a un u otro supuesto; teniendo en cuenta que algunos empiezan como amateurs y se profesionalizan poco a poco a medida que diferentes formatos de explotación comercial se abren camino, cuando van apareciendo nuevas formas de finan-ciación que permiten convertir lo que era inicialmente mero entretenimiento o diversión en una actividad económica o profesional. Un cambio que va muchas veces de la mano de nuevas formas de financiación o de publicidad, patroci-nio o mecenazgo.

Esta gama de creadores/productores es tanto más diversa cuando la tipo-logía de productos también se está diversificando, todas las posibilidades son concebibles puesto que el formato de difusión puede variar con el tiempo. Po-demos encontrar contenidos concebidos exclusivamente para un tipo concre-to de difusión, por ejemplo, para teléfono móvil – y también productos pluri-media – contenidos concebidos para el entorno televisivo que también pueden verterse en diferentes versiones en internet o en el móvil 43 – o transmedia – contenidos concebidos de manera que se complementen 44, esto es elabora-

directo (25% al menos una vez por semana). Por otra parte, más del 40% de los encuestados que disponen de televisión conectada han visitado las webs de canales de televisión, princi-palmente de Antena3, RTVE y La Sexta. Televidente 2.0 (VI Oleada), The Cocktail Analysis, noviembre de 2012, disponible en www.slideshare.net/TCAnalysis.

42 El informe Televidente 2.0 evidenciaba no sólo una concurrencia de pantallas creciente en el consumo televisivo, sino también una interacción entre los usos de las distintas pantallas; una utilización simultanea de distintas pantallas que permite una interacción. Así, un 51% de los encuestados afirmaba usar de forma habitual un ordenador, Smartphone o Tablet mientras ve la televisión, principalmente para consultar el correo electrónico (92%), realizar búsquedas en Internet (80%) o conectarse a las redes sociales (77%). Íbid. A pesar de que con estos da-tos no se muestra la relación directa entre las redes sociales y el consumo televisivo, los cana-les de televisión disponen de mecanismos que permiten compartir contenidos en las redes so-ciales, lo que permite que efectivamente ésta sea una vía creciente de consumo televisivo.

43 La misma historia pero adaptada cada medio y con una forma o una duración especifica en función de las exigencias que cada tipo de visión supone. La relación entre películas desti-nadas a las pantallas de cine (luego distribuidas en DVD y ahora visionadas como VOD en streaming sin necesidad de descargar) y los juegos para video consolas es bien conocida.

44 A partir de programas específicos, sobre la base de soportes mediáticos distintos y con historias que se complementan formando un todo. F. BONO señala el caso de una actriz que


dos desde el inicio para una multiplicidad de plataformas 45. O contenidos creados y difundidos por televisión y difundidos de nuevo más tarde o para-lelamente en nuevas plataformas 46, o contenidos producidos específicamente para la web 47. Como ya hemos señalado, el éxito del visionado mediante las webs creadas por los mismos difusores de TV 48 y/o por los que ellos alojan en los portales de las plataformas para compartir contenidos como YouTube 49 están ampliando fuertemente la audiencia de las cadenas tradicionales. Una manera de ver los servicios audiovisuales que no debe entenderse única y exclusivamente que se produzca en el formato de VOD puesto que también es posible en la manera tradicional – en formato lineal –.

Las redes se multiplican, los productores se diversifican, la manera de vi-sionar los contenidos sigue la misma dirección. Los contenidos pueden ser vi-sionados de manera muy distinta, de manera gratuita, el usuario visiona sin proceder a remunerar de manera directa al operador – o pagando – y también las estrategias pueden ser muy diversas – con tiempos muy distintos –: películas y series, partidos, informaciones, documentales, clips (de 3/10mn). La evolución del mercado durante estos años muestra la multiplicación de servicios que no requieren pago por el usuario y que son financiados de ma-nera distinta, lo que permite al usuario acceder gratuitamente 50.

Finalmente, los contenidos pueden ser visionados en directo o previa peti-ción sobre la base de una oferta de un catálogo de programas, incluso cuan-do la visión se produce mediante el acceso a una web. Los servicios audiovi-suales bajo demanda permiten ver programas en stock (películas, series o competiciones deportivas) 51 o programas ya difundidos por una cadena de te-levisión o en otros supuestos, preestrenos 52; un tipo de servicio que tiene una gran proyección en la actualidad y que se conoce por su denominación en francés – TV de rattrapage – o en inglés – catch-up TV –, normalmente difun-didos en streaming 53. Las grandes cadenas de televisión están creando plata-

reconoció haber entendido su personaje en una serie de televisión cuando ésta se convirtió en novela; vid. op. cit.

45 V. Les nouveaux formats audiovisuels, Rapport para la Direction du développement des Médias du Gouvernement français, IDATE Consulting, mai 2008.

46 “Pre estrenar series en la web de las cadenas es ya una práctica habitual”, señalaba hace un cierto tiempo Público, 9-11-2010.

47 Como la comedia “Diarios de la webcam”, la primera producción de ficción propia de An-tena3 producida inicialmente para Internet y que luego tras su éxito ha pasó a un canal temáti-co del propio grupo, Neox.

48 Tv3 tenía ya en 2011 en su web “3alacarta” 150.00 videos colgados.

49 V. E. VALGAREN-N. ROLAND,YouTube et les plateformes de contenu crées par les utilisa-teurs, nouveaux acteurs?, IRIS spécial Les aspects juridiques du vidéo à la demande, 2007, p. 29 ss.

50 En inglés, free on demand, lo que puede crear algunos equívocos puesto que free supone a la vez libre y gratuito.

51 Es el modelo de los servicios de video bajo demanda.

52 Una mecanismo que favorece que antes del estreno televisivo ya se conozca y por ello supone un fuerte espaldarazo para aumentar la audiencia; un fenómeno que se acompaña con otra forma de presencia mediante la redes sociales, como por ejemplo, los twittersodis, unas conversaciones que tienen lugar en Twitter antes de la emisión de los capítulos y en las que los personaje dan información que complementa la que se ofrece mediante el canal convencional.

53 Un formato de visión que permite no descargar en el terminal del usuario del programa y por lo tanto el contenido se puede ver simultáneamente y no hace falta esperar a que se haya completado la descarga para visionar. Los servicios para compartir video como YouTube fun-cionan generalmente en streaming. En este último supuesto la diferencia con los servicios de


formas que agrupan sus programas para que puedan ser visionados después de su emisión estableciendo determinadas restricciones geográficas para ren-tabilizar mejor sus derechos 54; vemos pues, como bajo la forma de visión de VOD, se están suministrando servicios agrupados en un catálogo y este está construido sobre la base de los programas difundidos por la televisión tradi-cional.

Por ello no debería sorprendernos el dato que un porcentaje muy elevado de videos visionados en la pantalla del ordenador de un terminal móvil sean contenidos «TV profesionales» salidos de las cadenas de televisión tradicio-nales 55, des las Tv por cable o de portales en principio de tipo comunitario 56.

El mercado de los servicios audiovisuales está en plena efervescencia, constituido por una realidad muy compleja, es un sector muy heterogéneo, en pleno crecimiento y que se mueve en una doble dirección, por un lado, diver-sificación de los servicios, del otro, concentración de los operadores.

La aparición de nuevas tecnologías de transmisión y el aumento de la ca-pacidad de las que ya están presentes, genera nuevos mercados. Por ello una de las dificultades mayores del Derecho del Audiovisual deriva de este factor. Especialmente, si se considera que en este sector se da una relación estrecha entre el surgimiento y el desarrollo de nuevos servicios y la evolu-ción de los modelos de financiación; la diversificación de los modelos de ne-gocio aparece muchas veces vinculada al surgimiento de nuevos formatos publicitarios. Cabe recordar que algunas innovaciones tecnológicas han favo-recido la llegada de nuevas presentaciones publicitarias – más allá de los anuncios tradicionales – creando así las condiciones para la remuneración de ciertos servicios de comunicación audiovisual que pueden entonces ser ofre-cidos gratuitamente 57.

En este contexto económico y tecnológico se inserta el nuevo marco legal, la Ley general de Comunicación Audiovisual y previamente, su norma de ca-becera, la Directiva SCA. Una modificación del Derecho del Audiovisual que pretende preservar las bases de la Directiva Televisión sin fronteras exten-diendo sus principios más importantes a los «servicios de comunicación au-diovisual bajo demanda 58». Anteriormente la Directiva TSF ya había sido mo-

comunicación audiovisual es que el usuario tiene la posibilidad de colgar el mismo el video; en este dato reside la exclusión de la aplicación de la Directiva SCA como veremos más adelante.

54 El ejemplo más conocido es la plataforma HULU, creada por los grandes Broadcasters norteamericanos.

55 Lo que explica los esfuerzos de ciertas televisiones tradicionales por medir los distintos formatos de visión, descargas, streaming …, medir las audiencias es un paso necesario para rentabilizar mejor la publicidad – en sentido amplio, como comunicación comercial –.

56 Por ejemplo en 2010, el 81% de los videos vistos en YouTube por españoles pertenecía a operadores españoles de televisión tradicional, las cadenas generalistas difundidas en abier-to disponen de su propia cadena en YouTube, excepto Telecinco que sigue la misma política que las otras televisiones del grupo, las italianas pertenecientes a Fininvest, radicalmente opuestas a que se “cuelguen” sus videos en esta plataforma para compartir; otro dato ilustrati-vo, 25 de los videos más visionados el lunes después de los partidos de futbol correspondían a partidos de esta disciplina. V. J. GALLARDO, La televisión tradicional quiere gobernar internet, 2010.

57 Sobre los modelos económicos que emergen en el sector de los videos bajo demanda, v. la síntesis de A. LANGE, “Paramètres pour des modèles d’entreprises”, IRIS spécial Les aspects juridiques du vidéo à la demande, 2007, p. 27.

58 E. MALARET, De la télévision aux services médias audiovisuels: le champ d’application matériel de la Directive SMA, F. JONGEN (dir.), Le nouveau cadre juridique de l’audiovisuel eu-ropéen, cit.


dificada para adaptarla a los mercados y a la tecnología (1997); pero el alcan-ce fue mucho menor.

2.2. La adaptación del marco legal europeo a las nuevas realidades tecnológicas que se presentan como televisión: un marco legal para los medios audiovisuales basado en el principio de neutrali-dad tecnológica

El nuevo marco legal europeo nació en 2007 con la vocación de reflejar los cambios estructurales que las nuevas tecnologías de distribución y difusión han inducido en los modelos de negocio, una transformación que requiere adaptar el derecho para garantizar una óptima competencia y una seguridad jurídica para los servicios y los medios de comunicación audiovisual en Euro-pa. Hay que garantizar que los nuevos servicios audiovisuales a petición que están surgiendo estén en igualdad de condiciones que los servicios tradicio-nales de televisión. No puede ignorarse la compleja naturaleza de los servi-cios audiovisuales pues en ella estriban las peculiaridades de su reglamenta-ción, son tanto servicios culturales como servicios económicos y su importan-cia para las sociedades y la democracia es cada vez mayor, sobre todo para garantizar la libertad de información, la diversidad de opinión, el pluralismo, así como la educación y la cultura 59. Los medios audiovisuales cumplen esta finalidad, tienen una “función de interés público” 60, esta significación para la democracia justifica que se les apliquen normas específicas.

La regulación de los medios audiovisuales debe partir necesariamente de la libertad de expresión y de la libertad de información, la igualdad en el acce-so a estas libertades, de la idea de democracia. Desde esta perspectiva es una responsabilidad de los poderes públicos la creación de las condiciones adecuadas para una correcta y equitativa distribución del poder comunicativo. Para garantizar la diversidad de voces y el pluralismo y promover que el de-bate público sea completo y abierto el modelo europeo se caracteriza por tres rasgos: i) su carácter dual, por la coexistencia de prestadores públicos y pri-vados, ii) por la adjudicación de las licencias mediante procedimientos compe-titivos y transparentes que preserven la diversidad y pluralidad en la oferta de contenidos y iii) la atribución a autoridades independientes – del gobierno y de los operadores – de los poderes necesarios para velar por el cumplimiento de las reglas establecidas 61.

Para evitar el falseamiento de la competencia, para prevenir distorsiones derivadas de la aplicación de reglas distintas a servicios equivalentes, el de-recho europeo actual contempla la existencia de un marco común básico para todos los servicios audiovisuales, tanto los de radiodifusión televisiva como los servicios audiovisuales a petición: unas normas básicas para todos y unas normas adicionales para los servicios televisivos. Una modulación del marco legal fundado en el principio de proporcionalidad.

La Directiva SCA anuncia de entrada la transformación más importante que supone la nueva reglamentación del audiovisual, la ampliación de su ám-

59 Vid. Especialmente considerando 5º de la directiva SCA (2007).

60 Considerando 2º de la directiva SCA (2007).

61 J. TORNOS, Las autoridades de regulación de lo audiovisual, ed. Marcial pons, Madrid, 1999.


bito de aplicación 62. Ya no se trata sólo de la «radiodifusión televisiva», sino también de los «servicios de comunicación audiovisual».

Esta última noción que emerge con la Directiva SCA cubre una realidad heterogénea y compleja; la categoría de los «servicios de comunicación au-diovisual» va más allá de la «radiodifusión televisiva” que presenta un períme-tro seguro y nítido puesto que identifica un espacio conocido, es la certeza de lo que nosotros conocemos desde siempre como “televisión». Por el contrario, ahora la noción de «servicios de comunicación audiovisual» cubre un períme-tro más amplio y sobre todo, tiene fronteras inciertas. La irrupción de Internet ha trastocado el paisaje, abriendo nuevas posibilidades y socavando el terre-no estable de las emisiones lineares. La posibilidad de elegir se amplia, la efectividad de los servicios bajo demanda, de los servicios suministrados a petición del usuario es un realidad y hay que abordarla estableciendo el régi-men jurídico aplicable a los contenidos suministrados en este formato.

Las transformaciones tecnológicas y económicas han modificado profunda-mente el paisaje audiovisual europeo. La digitalización ha multiplicado las ca-denas a todos los niveles, un aumento de la oferta que se ha desarrolla en pa-ralelo con el cambio radical que ha supuesto la irrupción de Internet y la intro-ducción de nuevos formatos de difusión y consecuentemente de visión. Forma-tos de difusión y de visión que se añaden a la diversidad de servicios audiovi-suales prestados teniendo como base las plataformas de satélite y de cable. El modelo regulatorio necesitaba ser reordenado e profundidad. Había que intro-ducir una definición de los servicios de comunicación audiovisuales tecnológi-camente más neutra que la antigua definición de los servicios de televisión 63 .

La directiva TSF definía la radiodifusión televisiva – su campo de aplica-ción limitado como “la transmisión inicial, por hilo o aire, incluido por satélite, de programas televisados y codificados o no, destinados al público”. Hay que tener en cuenta que la definición mencionaba explícitamente tecnologías de difusión (hilo, aire y satélite), una forma de caracterización que dejaba fuera del campo de aplicación aquellos servicios emitidos que fueron apareciendo pero que no presentaban estos elementos en común. Los servicios a petición fueron inicialmente excluidos en la medida en que en aquel momento no reunían la condición de servicio televisivo destinado al público. La eclosión tecnológica y las transformaciones del mercado hicieron cambiar la perspecti-va en una dirección que la sentencia Mediakabel había comenzado a habilitar (junio 2005).

Los cambios derivados de la digitalización de los medios de producción y distribución y el acceso de nuevos actores a las plataformas abiertas de di-stribución suponen que la creación de un medio de comunicación audiovisual con potencialidad para ser un medio de masas sea una actividad más accesi-ble puesto que las limitaciones tecnológicas y económicas son menores 64. Lo que podemos convenir en denominar web TV y web radio son formatos cada vez más utilizados y de acceso fácil lo que abre nuevas posibilidades de ex-presión y de desarrollo del pluralismo.

62 V. F. JONGEN, TVSF, SMAV, WIZZ, BANG, La politique audiovisuelle européenne es-elle une politique culturelle?, Mélanges en hommage à G. Vandersanden, Ed. Bruylant, Bruxelles, 2008, p. 545.

63 N. VAN EIJK, Services médias audiovisuels linéaires et non linéaires, IRIS, numéro spé-cial sur la directive services médias audiovisuels, 2009.

64 CSA (Communauté française de Belgique): Recommandation relative au périmètre de la régulation des services médias audiovisuels, Bruxelles, 29 mars 2012.


Ello permite entender la aproximación con la que el derecho común euro-peo – la Directiva MCA de 2007 – contempla los servicios audiovisuales a pe-tición. Las razones tomadas en consideración proceden de las conclusiones derivadas de distintos estudios realizados por algunas Autoridades nacionales de regulación, y muy especialmente la británica OFCOM.

El planteamiento subyacente a la nueva reglamentación europea parte de la idea que los contenidos suministrados por los nuevos medios audiovisuales es comparable a los de los medios de radiodifusión tradicionales y por ello en-tran en competencia. En aplicación del principio de neutralidad tecnológica, los contenidos audiovisuales distribuidos por las distintas plataformas deben ser objeto de una reglamentación equivalente; un marco legal que debe conci-liar la protección de los ciudadanos y garantizar la libertad de expresión y la libertad de información, promoviendo la innovación y la creatividad y estimu-lando la diversidad cultural.

Se toma así en consideración a los destinatarios y la posible concurrencia entre los diferentes formatos de medios audiovisuales; en este contexto los servicios de comunicación audiovisual a petición se caracterizan por ser «como televisión». Como señalan algunos estudios recientes, los usuarios perciben la televisión conectada (directa o indirectamente a Internet) y los demás dispositi-vos que dan acceso a programas audiovisuales como dispositivos similares a la televisión tradicional. Los ciudadanos esperan por tanto un nivel de protección adecuado, similar al que tienen hoy en día en la televisión que pueden ver en el salón, en particular en lo que se refiere a su protección como usuarios frente a las comunicaciones comerciales y a la protección de los menores. Como los nuevos servicios audiovisuales compiten por la misma audiencia que las emi-siones de radiodifusión televisiva, por ello, habida cuenta de la naturaleza y de los medios de acceso al servicio, el usuario puede tener una expectativa razo-nable de contar con la protección normativa equivalente.

El número de destinatarios, su potencialidad, transforma la naturaleza de estos servicios; se convierten en medios de comunicación de masas, dejan de pertenecer a la esfera de la correspondencia o de la comunicación entre indi-viduos. En consecuencia el marco legal debiera cubrir los servicios audiovi-suales a petición en la medida en que se configuren como medios de comuni-cación de masas y estén destinados a una parte significativa del público en general pudiendo tener un claro impacto sobre él. Y, finalmente, también debe tomarse en consideración la función que realizan, ya que es la misma que los medios de comunicación tradicionales, la definición de servicios de comunica-ción audiovisual debe abarcar los medios de comunicación de masas en su función de informar, entretener y educar al público general.

La presencia de estos elementos conlleva una regulación simétrica o equi-valente de los nuevos servicios audiovisuales a petición con los servicios tele-visivos tradicionales. Por el contrario, la presencia de otros aspectos, de ele-mentos relativos a la posición del usuario obligan a modular el alcance o las características de la regulación.

La «eclosión» tecnológica, la «nueva» interacción entre el usuario y el pre-stador introduce un elemento esencial en la caracterización de los nuevos medios, de los nuevos servicios que no puede ser ignorada. En efecto, los servicios audiovisuales a petición difieren en un factor principal: la capacidad de elección del usuario, ya no se trata de apagar o de cambiar de programa, sino de elegir el que y el momento. Sin embargo la cuestión que se plantea es si esa elección va realmente más lejos. ¿Podemos realmente hablar de un


control que puede ejercer efectivamente el usuario? En los servicios televisi-vos tradicionales el prestador emite un flujo y el destinatario tiene una posi-ción pasiva; la radiodifusión tradicional (broadcasting) es una emisión punto-multipunto. Sin embargo, la cuestión es más matizada con los servicios au-diovisuales a petición pues al ser el espectador el que decide que visiona eli-giendo sobre la base de un catálogo de programas el momento y el producto; si bien es posible que más allá de esta elección, puede que no exista mayor intervención del usuario.

La cuestión es saber si estas diferencias son suficientes. Hay que pregun-tarse si, teniendo en cuenta que los servicios caracterizados como servicios audiovisuales a petición nacieron en paralelo a la fuerte eclosión de las plata-formas comunitarias – de intercambio y agregación de contenidos – (tipo YouTube) y a menudo apoyándose en ellas, quizás se ha producido un cierto espejismo con estas plataformas 65. Plataformas que les permiten a los inter-nautas editar sus realizaciones personales para que puedan ser consultadas por el mayor número posible de personas. Y donde todo visitante puede mirar libremente, aunque generalmente debe estar inscrito para publicar sus creacio-nes y poder comentar y anotar a las otras.

La misma cuestión se plantea con el otro gran fenómeno ligado a la ir-rupción masiva de internet, la eclosión de las redes sociales? Plataformas que permiten también editar ciertos productos personales e intercambiar informa-ción o participar en debates. Para determinar si estos servicios tienen el ca-rácter de servicios audiovisuales a efectos de la aplicación del derecho del audiovisual deberemos considerar los criterios de la directiva SCA. Y, tomán-dolos en consideración podemos avanzar que, en principio, la Directiva SCA excluye estas plataformas y servicios de comunicación como tales. Esto es las plataformas en sí mismas consideradas no reúnen las características de un servicio audiovisual; consecuentemente su régimen jurídico es el de los servicios de la sociedad de la información 66, lo que supone un régimen de re-sponsabilidad por contenidos ilegales distinto del audiovisual pues distinta es también la función del operador del servicio. Así, en las plataformas de inter-cambio de contenidos generados por los mismos usuarios en la que los vi-deos no son ni seleccionados ni organizados en función de su contenido (cualquiera puede albergar un video sin control previo), las plataformas se li-mitan a un control secundario, siempre ex post (sobre la base de quejas), no existe una selección ex ante. Por ello su responsabilidad es limitada, sólo exi-stirá responsabilidad en la medida que se dé una ausencia de diligencia a partir del momento en que han tenido conocimiento del carácter ilícito del vi-deo en cuestión.

Aunque, progresivamente, van apareciendo alojados en estas plataformas, servicios audiovisuales que reúnen las condiciones establecidas por la Direc-tiva, como de manera notoria sucede con las páginas web de las cadenas tradicionales de televisión. En este caso estos servicios tienen la naturaleza jurídica de servicio audiovisual y como tales están sometidos al régimen ju-rídico propio de estos medios. En todo caso es preciso recordar que una pla-

65 Como señala N. HELBERGER una revolución se ha producido, pero esta apreciación es relativa a aquellos servicios que son como YouTube, MySpace, no es generalizable “Le chan-gement”, cit., p. 81.

66 Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, re-lativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en par-ticular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico).


taforma única no supone que todos los servicios que en ella se alojan deban ser considerados de manera uniforme.

Veamos pues muy brevemente cuales son los criterios que permiten de-slindar los servicios audiovisuales – a efectos de la aplicación del derecho eu-ropeo audiovisual – de aquellos otros que si bien presentan rasgos comunes no reúnen todos los requisitos y por ello no les será de aplicación este siste-ma normativo; aplicándose en su caso el derecho de las comunicaciones electrónicas o el derecho de los servicios de la sociedad de la información.

Serán considerados servicios audiovisuales aquellos servicios que reúnan las siete condiciones que a continuación se indican de manera sumaria, unos elementos que deberán darse de manera acumulativa, no alternativa. Son los siguientes: 1) tener la consideración de servicio, esto es debe tratarse de una actividad económica, de una actividad remunerada 67; 2) estar editado bajo la responsabilidad editorial de un editor, esto es que ejerza el control efectivo sobre la selección de los programas y su organización – disponer de la capa-cidad de escoger, de emitir un juicio de valor –, lo que se producirá tanto en relación a una parrilla de programación en los servicios lineales, como con un catálogo de programas en los servicios a petición; 3) el suministro de progra-mas audiovisuales debe ser la actividad principal, lo que correlativamente su-pone excluir aquellas páginas web que sólo contienen de manera accesoria contenido audiovisual; 4) estar destinado al público, tener como destinatario a una parte importante de la población, ser un medio de comunicación de ma-sas, aunque sea potencialmente; 5) tener carácter audiovisual, entendido co-mo un conjunto de imágenes animadas, combinadas o no con sonido – como una película de largo metraje, un evento deportivo, una comedia de situación, un documental, un programa para menores o una ficción original … –; 6) di-stribuido mediante redes de comunicaciones electrónicas – como el cable, ondas hertzianas, satélite, internet, redes móviles …; 7) con la finalidad de in-formar, formar, entretener o suministrar una comunicación comercial (publici-dad, patrocinio, tele-venta …)

Los servicios audiovisuales que reúnan estas características estarán so-metidos a un conjunto de reglas comunes a todos los medios audiovisuales, sean estos de carácter lineal o a petición, distribuidos sobre una plataforma de pago o abierta. Se trata de unas reglas básicas aplicables a todos los ser-vicios audiovisuales: i) principio de transparencia en relación a la identidad del editor, ii) prohibición de toda incitación al odio por razón de raza, sexo, reli-gión o nacionalidad, iii) protección de los consumidores frente a la comunica-ción comercial – exigencia de identificación de la publicidad, reglas en materia de patrocinio y emplazamiento de producto –, iv) protección de menores y v) promoción de las obras europeas.

En cambio, en el ámbito de los servicios a petición se produce una modu-lación de las reglas que protegen determinados colectivos; así la prohibición absoluta de difundir contenidos que puedan «dañar gravemente el desarrollo físico, mental o moral de los menores» se convierte en una obligación de ga-rantizar que estos no accederán “normalmente” a estos contenidos.

67 La remuneración no debe necesariamente provenir del beneficiario del servicio, este puede utilizar gratuitamente el servicio pero la remuneración puede proceder de un tercero, por ejemplo los anunciantes.


3. Acerca de quién debe regular el audiovisual y de las razones que justifican la creación de una Autoridad independiente en este sector

3.1. La necesaria garantía de las reglas

El espacio público, en su acepción habermasiana, requiere reglas estables y claras. Reglas destinadas a preservar las condiciones para un acceso plu-ral. La regulación debe garantizar las condiciones necesarias para el proceso de formación de una opinión pública libre, las condiciones de calidad, apertura y pluralismo propias de un debate democrático. Instituciones y reglas destina-das a establecer unas condiciones de acceso y permanencia en la esfera pública acordes con los requerimientos de una sociedad libre, democrática y pluralista. Una «sociedad ordenada» – en términos de J. RAWLS – requiere de una regulación robusta, sostenida y fiable y de unas instituciones fuertes, re-sponsables y creíbles destinadas a garantizarla. Sin garante de las reglas, las reglas pierden su eficacia. Y como veremos la ausencia de un garante de las reglas ha sido precisamente la anomalía institucional española 68, por lo me-nos hasta fechas recientes.

Como reiteradamente han recordado el Tribunal Constitucional y el Tribu-nal Europeo de Derechos Humanos, la libertad de expresión y la libertad de información constituyen fundamentos esenciales para una sociedad demo-crática, son condiciones básicas para su desarrollo 69. La garantía de estos derechos y libertades requiere que el estado adopte un modelo institucional que efectivamente preserve la independencia de los distintos medios de co-municación y evite toda interferencia. La salvaguarda de estas libertades exige pues una acción positiva del estado, pues no son sólo derechos de li-bertad sino que tienen una vertiente objetiva como garantes de la formación y existencia de una opinión pública libre 70. El sistema institucional debe garan-tizar el pluralismo; sin pluralismo no existe la democracia y por ello puede afirmarse que los medios de comunicación audiovisual cumplen una función democrática 71.

Por ello no debe sorprender la reiterada insistencia de las instancias del Consejo de Europa para que los diferentes estados adopten reglamentacio-nes apropiadas y proporcionadas y se doten de instituciones coherentes con las funciones.

Como ha señalado en distintas ocasiones el Consejo de Europa, «para las sociedades democráticas es fundamental asegurar la existencia de un largo abanico de medios independientes y autónomos en el sector de la ra-

68 Hace ya un tiempo G. GARDINI ponía de relieve los déficits de intervención de los distintos poderes italianos y como ello había contribuido decisivamente a las deficiencias del paisaje televisivo italiano, vid. Le regole dell’informazione, Principi giuridici, strumenti, casi, Mi-lano, ed, Bruno Mondadori, 2005.

69 Vid. Por todos, S. RIPOL CARULLA, Las libertades de información y de comunicación en Europa, Madrid, ed. Tecnos, 1995; L.M. DÍEZ-PICAZO, Sistema de Derechos Fundamentales, Madrid, ed. Thomson-Civitas, 3ª ed., 2008; R. BUSTOS GISBERT, Los derechos de libre comu-nicación en una sociedad democrática, en J. GARCÍA ROCA-P. SANTOLAYA (coords.), La Europa de los Derechos, ed. CEPC, Madrid, 2005.

70 I. VILLAVERDE, Información y estado democrático: el derecho a ser informado, Oviedo, 1995.

71 O. FISS, La ironía de la libertad de expresión (traducción en lengua castellana), ed. Gedisa, Barcelona, 1999.


diodifusión, para ello es esencial adoptar para este sector una reglamenta-ción apropiada y proporcionada que permita garantizar la libertad de los me-dios, asegurando, paralelamente un equilibrio entre esta libertad y los otros derechos e intereses legítimos 72; la importancia para las sociedades demo-cráticas de la existencia de un amplio abanico de medios de comunicación independientes y autónomos que permita reflejar la diversidad de las ideas y de las opiniones y la ausencia de todo control o injerencia arbitrarias en re-lación a los participantes en el proceso de elaboración de la información, del contenido de la comunicación o de la transmisión o difusión de la informa-ción 73, por ello las autoridades de regulación del sector de la radiodifusión deben ser conscientes de su rol específico en una sociedad democrática y de su importancia en la creación de un paisaje audiovisual diversificado y plural y deben asegurar una supervisión de los radiodifusores en interés del público» 74.

Vemos pues como una reglamentación adecuada y proporcionada y unas instituciones garantes de su aplicación son requerimientos propios de una democracia en nuestro entorno de Europa. Unas instituciones que deben también contribuir a anclar «una cultura de la independencia» en los medios pues ésta es una condición indispensable para que estos cumplan su función típica de vigilantes del poder.

3.2. La creación de la CNMC, una singularidad española, fruto de una anomalía inicial: la ruptura del monopolio público y la emergencia de televisiones privadas no supusieron en su momento la creación de una autoridad independiente. Las dificultades para la correcta garantía de los bienes y valores constitucionales en juego

A partir de mediados de los años ochenta del siglo pasado el derecho au-diovisual de los distintos países de la Unión Europea sufrió importantes tran-sformaciones. Podemos identificar tres elementos como características más relevantes de este proceso 75: i) la desaparición de los monopolios públicos y la progresiva desgubernamentalización de los modos de designación de los responsables de las cadenas públicas 76; ii) la liberalización de la actividad y el acceso de las cadenas privadas al espacio público de comunicación 77, un pro-ceso que conoció distintas fases pues en sus inicios los medios privados ope-

72 Vid. uno de los últimos textos que recoge las orientaciones anteriores, Declaración del Co-mité de Ministros en relación a la independencia y las funciones de las autoridades de regulación del sector de la radiodifusión, adoptada por el Comité de Ministros el 26 de marzo de 2008.

73 Como en su momento enunció la Declaración sobre la libertad de expresión y de información de 29 de abril de 1982.

74 Declaración del Comité de Ministros en relación a la independencia y las funciones de las autoridades de regulación del sector de la radiodifusión, 26 de marzo de 2008, op. cit.

75 E. MALARET, La régulation de l’audiovisuel espagnol à l’épreuve, AA.VV., Mélanges en l’honneur du professeur J. Chevallier, Penser la Science administrative dans la post-modernité, LGDJ, Paris, 2013.

76 En el derecho español este modelo fue adoptado con un importante retraso, puesto que sólo mediante la Ley 17/2006 no se hizo realidad; vid. C. CHINCHILLA, La reforma de la radio y la televisión públicas de titularidad estatal: la ley 17/2006, de 5 de Junio, RAP, n. 174, 2007.

77 S. MUÑOZ MACHADO, Público y privado en el mercado europeo de la televisión, ed. Civitas, Madrid, 1993.


raban sobre la base jurídica de una concesión de servicio público 78 y sólo más tarde la liberalización material se convirtió también en formal mediante la adop-ción de un sistema basado en autorizaciones 79; iii) la creación de instancias de regulación independiente 80, aunque de nuevo el sistema institucional español se apartó de esta dinámica puesto que continuó residenciando los poderes de intervención sectorial en el correspondiente departamento ministerial.

Estos tres rasgos deben ser completados recordando que la irrupción de los medios privados no supuso en ningún momento la desaparición de los medios públicos, sino la configuración de un paisaje caracterizado por el dua-lismo 81. Un modelo dual 82 en el que si bien, por un lado se afirma la identidad y los cometidos propios de los medios públicos, también se reconoce que los medios privados sirven al interés general 83, cumplen una función o cometido social. Esta misma concepción de los medios privados ha aparecido finalmen-te recogida en la LGCA mediante la consideración de los servicios de comu-nicación audiovisual como servicios de interés general 84; esto es, más allá de su carácter comercial, de su naturaleza lucrativa deben cumplir una función para el conjunto de la sociedad pues contribuyen a la formación de la opinión pública. Esta caracterización permite fundamentar adecuadamente las limita-ciones establecidas para estos medios de comunicación de masas en tanto que destinados a ser recibidos por una parte importante de la población y por ello susceptibles de tener un impacto manifiesto 85. Precisamente el funda-mento de la reglamentación específica constituye también el criterio delimita-dor de su ámbito de aplicación, pues se consideran medios audiovisuales aquellos que son medios de información, entretenimiento y educación del público en general – por oposición a aquellos mensajes que son enviados a un número limitado de destinatarios – 86. Una función de interés público que incumbe a todos los medios audiovisuales como explicitaba la Directiva de la que traía causa la propia LGCA 87.

La liberalización y la desgubernamentalización son los factores que expli-

78 Un análisis crítico de este modelo, con un diagnóstico no siempre compartido, en C. CHINCHILLA, La radiotelevisión como servicio público, ed. Tecnos, Madrid, 1988; S. MUÑOZ

MACHADO, Servicio Público y mercado (la televisión), ed. Civitas, Madrid, 1998, y G. FERNÁNDEZ

FARRERES, El paisaje televisivo en España, ed. Aranzadi, Pamplona, 1999.

79 En el derecho español este último modelo es muy reciente puesto que tiene su origen en la Ley 7/2010, General de Comunicación Audiovisual.

80 J. TORNOS, Las autoridades de regulación de lo Audiovisual, ed. Marcial Pons, Madrid,1999.

81 Vid. Protocolo nº 29 del Tratado UE; Resolución del Parlamento Europeo sobre el servicio público de radiodifusión en la era digital: el futuro del sistema dual (25 nov 2010, DOUE 3.4.2012); Recomendación del Consejo de Europa, y Comunicación de la Comisión Europea sobre las ayudas de estado (2009/C257/01).

82 Utilizando una caracterización creada por el Tribunal Constitucional Federal alemán, vid. E.M. POPTCHEVA, «Las autoridades independientes de control de los medios de comunicación audiovisual en Alemania», J.C. GAVARA DE CARA (ed.), Las autoridades independientes de control de los medios de comunicación audiovisual, ed. Bosch, Barcelona, 2013.

83 E.M. POPTCHEVA, Las autoridades independientes de control de los medios de comu-nicación audiovisual en Alemania, op. cit.

84 Encabezamiento de la sección 1ª del capítulo 1º del Título III, en el que se establece el régimen jurídico básico de estos servicios, a partir del reconocimiento de que se trata del ejercicio de una libertad (art. 22).

85 Como expresamente señala el considerando 21 de la directiva 2010 (versión codificada).

86 Considerando 22 de la directiva 2010/13 (versión codificada), en la versión en lengua francesa se utiliza una expresión muy significativa «services proposés au grand public».

87 Vid. 2º considerando de la directiva 2010/13 (versión codificada).


can la emergencia de la regulación del audiovisual, la aparición de una fun-ción estatal que consiste en «la definición de una reglas de juego y en el establecimiento de ciertos equilibrios entre los intereses sociales de distinta naturaleza, incluidos los intereses públicos» 88. Y para implementar estas re-glas, para establecer estos equilibrios, para garantizar mediante distintos in-strumentos el respeto a estas reglas, en las democracias de nuestro entorno se crearon autoridades independientes de regulación 89; como anteriormente en EE.UU. se había creado la FCC. En la medida en que el ordenamiento ju-rídico establece límites a la libertad de expresión y de información 90, unos límites destinados a la protección de otros derechos y a la garantía de princi-pios y valores constitucionales y muy especialmente la protección de los me-nores, la dignidad de la persona y el pluralismo, debe establecerse, de mane-ra complementaria la instancia adecuada para la correcta aplicación del mar-co de garantías y derechos de los distintos sujetos en presencia. Una tutela de los derechos, principios y valores constitucionales que requiere una aplica-ción ponderada y proporcionada del régimen jurídico del audiovisual y muy especialmente la instrumentación de todo un conjunto de medidas e instru-mentos que permitan la adecuada garantía de las distintas posiciones subjeti-vas. Como no se trata sólo de resolver conflictos entre derechos sino también de articular medidas de prevención y protección, en el ámbito audiovisual las democracias han atribuido estos cometidos a autoridades administrativas de carácter independiente. Unos organismos independientes de los gobiernos, pero también de los intereses de los operadores del sector. Y no puede de-sconocerse que en este campo los operadores disponen muchas veces de potentes altavoces, de una potencia mediática muy fuerte que puede condi-cionar la actividad de las instancias de tutela de los derechos del público. En-tendiendo el público como el titular de la suma de los destinatarios esenciales de la libertad proclamada en la Constitución: el público como titular del dere-cho a la información 91.

La aplicación del derecho audiovisual supone intervenir en el ámbito de los derechos y libertades fundamentales y por ello se ha entendido en las democra-cias de nuestro entorno que esta intervención sólo es legítima en la medida en que la realiza una instancia pública que responda a reglas que garanticen su in-dependencia de todo poder – público y privado – y rigurosamente sometida a la concepción más exigente de los principios de objetividad y de transparencia que normalmente disciplinan el quehacer de las administraciones públicas 92.

Una anomalía que ha perdurado más allá de la aprobación de un marco legal radicalmente nuevo y sistemático con la LGCA puesto que no puede ignorarse la significación que supone la paradoja de la creación del CEMA por el legislador y la incapacidad posterior de ponerlo en funcionamiento. Como señalaba, uno de los más reconocidos especialistas en la materia, TORNOS, al iniciar su cometario sobre el CEMA, la creación de esta autoridad por la ley en

88 J. CHEVALLIER, Le statut des autorités administratives indépendantes: harmonisation ou diversification, RFDA, set-oct. 2010.

89 Vid. J. TORNOS, Las autoridades de regulación del audiovisual, ed. Marcial Pons, Barcelona-Madrid, 1999.

90 Como expresamente se establece en el art.10 del CEDH y en el art. 20.2 de la CE.

91 Una construcción muy deudora de I. VILLAVERDE, Información …, cit.

92 Vid. en esta dirección, E. MALARET, Regulación económica, autoridades independientes y transparencia, R. GARCÍA MACHO (E.), Ordenación y transparencia económica en el Derecho público y privado, ed. Marcial Pons, Madrid, 2014.


cuestión «ponía fin a una situación singular del ordenamiento español dentro del panorama europeo de la comunicación audiovisual» 93.

Pero como ha recordado algún autor, «lo verdaderamente inaudito es que cinco años después de la Ley 17/2006, de la televisión y la radio de titularidad estatal contemplara la institución – de una autoridad audiovisual de supervi-sión encargada de garantizar el cumplimiento de la misión de servicio públi-co 94 – y más de dieciocho meses después desde su efectiva regulación, no se haya procedido a su puesta en funcionamiento» 95. El transcurso del tiem-po y la convocatoria de elecciones supusieron de nuevo una paralización del proceso de puesta en funcionamiento de la primera autoridad independiente de ámbito español. Por ello, alguna vez la autoridad independiente de regula-ción audiovisual se ha comparado al Godot de la obra de Beckett, metáfora de la esperanza inútil, a menudo anunciada pero jamás realizada 96.

El peso de una cultural institucional muy hostil a la regulación audiovisual fue más fuerte que la voluntad de acercarse a los modelos institucionales puestos en pie en los países de la Unión Europea, pues en efecto no puede ignorarse que la propia Directiva de 2007 que la LGCA transponía ya mencio-naba a los organismos independientes de regulación 97. Vemos como de nue-vo, más allá del principio de autonomía institucional y procedimental propio del Derecho de la UE, el derecho material europeo induce cambios en la or-ganización de los estados miembros, si bien en este sector el derecho euro-peo no estableció una regla clara y precisa relativa al alcance y significado de la independencia como había ocurrido en otros sectores – como las comuni-caciones electrónicas o la energía – en los que el derecho europeo ha tenido una impronta armonizadora de mayor intensidad al tratarse de sectores direc-ta e íntegramente implicados en la construcción del mercado interior 98; lo que por el contrario no sucede con el audiovisual dada su componente cultural y su vinculación con los derechos y libertades fundamentales – espacios en los que la subsidiariedad cobre su relevancia –.

En la medida en que el derecho derivado no establecía las condiciones o requisitos que permitían considerar una instancia administrativa como inde-pendiente, la Comisión no disponía de suficientes elementos para verificar el cumplimiento de la DSCA, y por ello encargó un estudio – INDIREG – que analizó distintas variables: composición del organismo y modo de designación de los miembros del órgano decisorio, duración del mandato y causas de re-moción, sistema de financiación, profesionalidad del personal al servicio de la institución y finalmente sistema de rendición de cuentas 99. Al intentar exami-

93 «El Consejo estatal de medios audiovisuales», C. CHINCHILLA-M. AZPITARTE (coords.), Estudios sobre la Ley general …, cit.

94 Art. 40.

95 C. PADRÓS REIG, Las características de la Administración pública reguladora del sector audiovisual. Aportaciones de la sentencia del TEDH de 17 de septiembre de 2009 en el caso Manole y otros contra Moldavia, E. GARCÍA DE ENTERRÍA-R. Alonso GARCÍA (Coord.), Administra-ción y Justicia. Liber Amicorum T.R. Fernández (II), ed. Civitas Thomson Reuters, Madrid, 2012.

96 E. MALARET, En attendant Godot, la régulation audiovisuelle à l’épreuve de l’asymétrie, Régulation, n. 50, 2011.

97 Véase el actual art. 30 de la directiva 2010/13/UE (versión codificada).

98 Sin olvidar el requerimiento de independencia que establece el derecho originario europeo para los bancos centrales (en tanto que componentes del sistema europeo de bancos centrales con el BCE) o para las instituciones garantes de la protección de datos.

99 www.cullen.international.


nar el caso español, el estudio se encontró con la situación anómala que he-mos señalado y así lo puso de relieve, indicando que no existían datos sobre la autoridad española al no estar en funcionamiento el CEMA 100, si bien su di-seño en la LGCA parecía satisfacer los estándares básicos de independencia orgánica y funcional.

Posteriormente, esta base jurídica suministrada por la DSCA ha constituido el fundamento de la Decisión de la Comisión de 3 de febrero de 2014 por la que se crea el Grupo de reguladores europeos de servicios de comunicación audiovisual. De acuerdo con esta disposición, el grupo estará constituido por los organismos de regulación independientes, no por cualquier instancia u au-toridad administrativa competente en la aplicación de la legislación audiovi-sual 101. Un requerimiento coherente con el principio estructural según el cual para garantizar la independencia de los medios de comunicación audiovisual – condición necesaria para la formación de una opinión pública libre – los po-deres en garantía de las libertades deben asignarse a una autoridad a su vez independiente. Un principio que hemos visto anteriormente enunciado en las Recomendaciones del Consejo de Europa.

Finalmente, la creación de la CNMC y la atribución de competencias en materia audiovisual – más allá de la convergencia entre comunicaciones elec-trónicas y servicios audiovisuales – ha supuesto la creación de una autoridad multifuncional – regulación y competencia – y multisectorial, ha configurado un modelo institucional de una gran singularidad en el panorama europeo. No analizaremos ahora las características de la CNMC ni sus competencias en materia audiovisual 102. La atribución de competencias en materia audiovisual a una autoridad de carácter multisectorial con competencias en distintos y he-terogéneos sectores de la actividad económica como la energía, las comuni-caciones electrónicas, el transporte ferroviario, las instalaciones aeroportua-rias o el sector postal es un fenómeno absolutamente singular.

Para entender lo peculiar del modelo CNMC en el entorno europeo es pre-ciso recordar la especificidad del sector audiovisual. Como hemos recordado anteriormente los medios de comunicación audiovisual configuran un sector con unas características especiales, en las que aparecen estrechamente im-bricados principios y valores fundamentales para la democracia, lo que ob-viamente no puede implicar desconocer los requerimientos propios del mer-cado que también están presentes en las dinámicas de desarrollo empresa-rial. Pero si el factor democracia es esencial para acotar la significación de la regulación audiovisual, no puede tampoco desconocerse las implicaciones que se derivan de su consideración como actividad cultural. «Las actividades, bienes y servicios culturales tienen una doble naturaleza, económica y cultu-ral, pues son portadores de identidad, de valores y de sentido y por ello no pueden ser tratado exclusivamente como si tuviera sólo un valor comercial»,

100 Por el contrario, si estaban en funcionamiento el Consell de l’Audiovisual de Catalunya y el Consejo Andaluz del Audiovisual, creados respectivamente por la Ley 2/2000, de 4 de mayo, del Consejo del Audiovisual de Cataluña y la Ley 1/2004 de 17 de diciembre, de creación del Consejo Audiovisual de Andalucía; sobre este último, E. GUICHOT-J.A. CARRILLO

DONAIRE, El Consejo Audiovisual de Andalucía, RCDP, 2007, 34.

101 En la que se ha integrado la CNMC. Una exigencia de independencia también presente en los Estatutos de EPRA, la asociación que reúne a todos los organismos de regulación audiovisual presentes en el espacio europeo; vid. www.epra.org., a la que pertenecen desde el inicio el CAC, el CAA y a la que se ha integrado recientemente la CNMC.

102 Vid. E. MALARET/M. TIMON, Las competencias de la CNMC en el sector audiovisual, cit.


como explícitamente señala la Convención de la UNESCO sobre la promo-ción de la diversidad de expresiones culturales y recoge expresamente la Di-rectiva europea de 2010 (versión consolidada).

La regulación del audiovisual tiene pues mucho que ver con la cultura, con la educación y, obviamente con la democracia, todos estos elementos deben ser necesariamente tomados en consideración no sólo para establecer el marco legal, sino que posteriormente deben guiar su aplicación, deben nece-sariamente iluminar los criterios de implementación de la LGCA. Existe un espacio de libre apreciación en la aplicación de la legislación y este espacio debe ser «rellenado» con la toma en consideración de los distintos principios y valores que presiden el ordenamiento, conciliando derechos, ponderando, buscando los equilibrios entre los distintos intereses y valores en presencia y adoptando decisiones proporcionadas y equitativas. Una dinámica de imple-mentación que puede a veces estar muy alejada de las exigencias institucio-nales propias de otros sectores dominados por las exigencias propias de la economía y el mercado.

La necesidad de tomar en consideración esta doble perspectiva, la cultural y educativa, por un lado, y la económica, por el otro, implica también una ma-nera distinta de concebir la protección de los consumidores y las reglas de la competencia. Evitar que se constituyan posiciones dominantes es en este ámbito algo sustancialmente distinto de la aplicación del derecho de la com-petencia. El pluralismo es una exigencia vital para la democracia. La exigen-cia de pluralismo de los medios va mucho más allá del requerimiento de la existencia de distintos operadores; los poderes públicos deben velar para que no se constituyan posiciones de poder susceptibles de imponer límites al plu-ralismo y a la libertad de información televisiva y radiofónica y a la información en su conjunto.

Es cierto que el derecho de la competencia actúa como red de seguridad, en última instancia, cuando falla la regulación y por ello algunos autores en-tienden que es necesario adoptar una regla muy rígida de separación funcio-nal. Pero lo que ahora es importante poner de relieve es como, precisamente en materia de concentración, cuando de los medios de comunicación audiovi-sual se trata, existen reglas específicas, más exigentes que en el derecho económico en general; reglas destinadas no sólo a preservar el pluralismo ex-terno y la existencia de varios operadores, sino que también se pretende ga-rantizar un bien esencial para la democracia, la diversidad de voces.

La supervisión de contenidos, garantizar los derechos de los menores, la dignidad de la persona, la diversidad cultural, el pluralismo de voces, la liber-tad de información, velar por el respeto de los derechos de los ciudadanos – no sólo en su condición de espectadores – requieren una institución diseñada de manera coherente con su finalidad. La estructura del organismo, los perfi-les profesionales de los miembros del órgano decisorio, el abanico de atribu-ciones, la tipología de potestades y cometidos deben ser especialmente cui-dadosos y adecuados con el fin perseguido. La calidad del diseño institucional es especialmente relevante para garantizar la credibilidad de una institución que interviene en un sector tan sensible para la democracia.

Y puesto que la regulación audiovisual se inscribe de lleno en la cultura y la educación y la garantía de los derechos y libertades fundamentales, aquel-los sistemas jurídicos que en cumplimiento del derecho europeo derivado han optado por crear organismos de regulación multisectorial han dejado fuera tanto el sector audiovisual como la protección de datos, dos ámbitos en la que la garantía de los derechos debe necesariamente primar frente a considera-


ciones de orden económico. Así, ni en Holanda 103 ni en Alemania 104 se ha atribuido responsabilidades en materia audiovisual a los organismos de regu-lación multisectorial. Si en el primer supuesto la opción ha sido clara y neta puesto que se entendía que la regulación del audiovisual tenía otros funda-mentos y requerimientos, en el caso de Alemania se añaden aspectos propios de la distribución de competencias entre niveles territoriales pues hay que re-cordar que la cultura y la educación constituyen el núcleo básico de las com-petencias de los Lander y como el audiovisual forma parte de la cultura, las competencias son de las estados y no de la Federación; lo que no sucede en el sector postal o de las telecomunicaciones que constituyen competencias de la Federación. Son pues los Lander los que han creado las instancias de su-pervisión de contenidos y a las que también han atribuido las potestades rela-tivas a la adjudicación de las licencias 105.

3.3. La estructura organizativa de la CNMC: la incidencia de su ca-rácter multifuncional y multisectorial en el ejercicio de las compe-tencias audiovisuales en un ámbito especialmente sensible

106

La configuración de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competen-cia como autoridad con competencia en el sector audiovisual pone fin, por tanto, a ese vacío, regulatorio optándose por el modelo de una Autoridad re-guladora convergente e integradora, en vez de instituir una Autoridad espe-cífica en materia audiovisual. La decisión por uno u otro modelo – autoridad convergente, multisectorial o específica 107 – no ha estado exenta de debate teniendo en cuenta la diversidad de ejemplos que también se encuentran en nuestro entorno más próximo: así, la británica OFCOM 108 y la Autoridad ita-liana Garante de la Comunicazione 109 se configuran como autoridades con-vergentes, esto es como organizaciones cuyas competencias responden al fenómeno conocido como convergencia tecnológica – entre las tecnologías de la telecomunicación y la información 110 – y que impacta fuertemente en los

103 Vid. «Nedherlands Authority for Consumers and Markets», www.acm.nl, el organismo que detenta las competencias regulatorias en el sector de la energía, de las telecomuni-caciones, del transporte, postal y de defensa de la competencia.

104 Baviera por ejemplo Bayerische Landeszentrale für neue Medien (BLM) www.blm.de.

105 E.M. POPTCHEVA, Las autoridades independientes, cit.

106 Seguimos en este apartado el trabajo realizado por M. TIMON en E.MALARET-M. TIMON: Las competencias de la CNMC en materia audiovisual, cit.

107 Se entiende por modelo convergente aquél en el que “se reúne en un único organismo todas las competencias de política sectorial de áreas íntimamente relacionadas como ocurre con las telecomunicaciones (incluido el espectro y los usuarios), el audiovisual y/o postal” mientas que en un modelo multisectorial el regulador actúa sobre los mercados e o industrias en red: telecomunicacio-nes, energía, transporte ferroviario, en GÓMEZ ALESSANDRI, J. La Comisión Nacional de los Mercados y la competencia: planteamientos iniciales y resultados, Diario La Ley, núm. 8168, octubre 2013, aludiendo al contenido del informe de la CMT de 15 de marzo de 2012.

108 www.ofcom.org.uk.

109 www.agcom.it.

110 Vid. Libro Verde sobre la convergencia de los sectores de telecomunicaciones, medios de comunicación y tecnologías de la información y sobre sus consecuencias para la regla-mentación, Comisión Europea (2006) y años más tarde la propia Comisión ha vuelto sobre la cuestión cuando ya era una realidad, Libro verde, Prepararse para la convergencia plena del mundo audiovisual: crecimiento, creación y valores (2013). Vid. M. CARLON RUIZ, Encuentros y desencuentros entre las telecomunicaciones y lo audiovisual en el contexto de la Ley 7/2010, en C. CHINCHILLA/M. AZPITARTE, Estudios, cit.


medios de comunicación a partir de la irrupción de Internet; en consecuencia estas instituciones tienen competencias en materia de telecomunicación y ex-tienden su competencias tanto a las formas tradicionales de radio y televisión – difundidas sobre la base de la utilización de las ondas hertzianas –, como a las formas de difusión que utilizan otras plataformas o redes de comunicación –, las telecomunicaciones o las nuevas plataformas comunicativas, entre ellas internet –. Ese modelo se contrapone al que ejemplifica el Conseil Supérieur de l’Audiovisuel francés 111 cuyo ámbito competencial se centra en la radio y la televisión, si bien aspira a convertirse en una autoridad convergente en el sector de las comunicaciones 112. Los modelos descritos se contraponen, a su vez, al modelo de autoridad multisectorial que regula sectores en red, o al modelo que reserva a una autoridad específica la regulación del sector audio-visual, dadas las particularidades que presenta dicho sector material.

La opción del legislador español que plasma la LCNMC 113 se justifica por razones económicas, la concepción de la CNMCA como un organismo super-regulador 114 comporta la supresión de las diferentes autoridades independien-tes creadas hasta este momento, evitando la proliferación de organismos re-guladores.

Pero, finalmente, en la conformación de la CNMC se han sumado diferen-tes modelos de autoridades reguladoras pues, de un lado, se trata de una au-toridad reguladora multifuncional que se constituye, tanto en autoridad de de-fensa de la competencia como en autoridad multisectorial para la regulación de sectores en red; de otro lado, se trata de una autoridad convergente pues en su dimensión orgánica las cuatro direcciones de instrucción de expedien-tes se estructuran atendiendo a la convergencia más o menos real de secto-res y de normativa, como por ejemplo, la Dirección de telecomunicaciones y del sector audiovisual, o la Dirección de energía – hidrocarburos y electricidad –, o la dirección de transportes y del sector postal – que se ocupa del sector ferro-viario y de algunos aspectos del sector aeroportuario – 115.

Esta heterogeneidad de sectores sobre los que ostenta responsabilidades se suma a los cometidos propios de una autoridad garante de la competencia, este carácter multifuncional se refleja en la estructura orgánica de la CNMC, puesto que se estructurará en Pleno y en dos Salas 116 – la Sala de compe-tencia y la Sala de supervisión regulatoria 117. Así, desde una perspectiva or-

111 www.csa.fr.

112 http://www.lesechos.fr/entreprises-secteurs/medias/actu/0203195494415-le-csa-veut-pou voir-controler-youtube-itunes-et-dailymotion-637843.php.

113 De hecho, hasta la aprobación de la LCNMC es la CMT, como se ha dicho, la que asume las funciones de fomentar la competencia en los mercados de los servicios audiovisuales. Así, la Ley 12/1997 de liberalización de las Telecomunicaciones establecía como objeto de regulación del a CMT la función de “salvaguardar, en beneficio de los ciudadanos, las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos” velando asimismo por la correcta fijación de los precios.

114 “¿Qué es la CNMC?”, El Mundo, 5 de septiembre de 2013, http://www.elmundo.es/ elmundo/2013/09/05/economia/1378377554.html; “La Comisión de Mercados y Competencia tendrá un presupuesto de 52,77 millones”, El País, 1 de octubre de 2013, http://economia. elpais.com/economia/2013/10/01/agencias/1380649437_906035.html.

115 Art. 25 LCNMC.

116 Arts. 16 a 21 LCNMC.

117 Este es quizás el único supuesto en que la LCNMC utiliza la noción de regulación que parece haber sido vetada por los redactores de la ley, seguramente como consecuencia de la reducción fuerte de los cometidos asignados a la nueva institución. Sobre la función de


ganizativa, el Consejo de la CNMC – estructurado en 2 salas – será el órgano encargado de ejercer las funciones resolutorias, consultivas, de promoción de la competencia y del arbitraje y de resolución de conflictos, mientras que las cuatro Direcciones sectoriales asumirán la instrucción de los expedientes en la materia de que se trate 118.

Sin embargo, la singularidad regulatoria y la complejidad que marca al sec-tor audiovisual – aun estando estrechamente vinculado éste a los sectores de telecomunicaciones y de comunicaciones electrónicas – parecía justificar la creación de na Autoridad independiente y específica 119 en los términos previ-stos por las Directivas Comunitarias. Así, frente al resto de sectores contem-plados en la Ley como objeto de la regulación de la CNMC, la particularidad del sector audiovisual radica en el que resulta difícil separar o deslindar el aspecto económico-industrial del aspecto cultural-formación de la opinión pública. La prestación de servicios de comunicación audiovisual no puede ser vista, efectivamente, desde la sola perspectiva económica porque en sí mi-sma – tanto desde una vertiente activa como desde una vertiente pasiva (re-cepción del servicio) – es proyección de los derechos fundamentales a la li-bertad de expresión y a la libertad de comunicación y del derecho a recibir una información veraz, así como plataforma de difusión de cultura 120.

Esta es, en efecto, la pátina o el barniz constitucional que impregna los servicios de comunicación audiovisual y que no se encuentra en el resto de sectores sobre los que la CNMC ejerce su competencia (por mucho que las telecomunicaciones, la energía o la electricidad sean servicios de interés ge-neral). Los medios de comunicación social, en sentido amplio, cumplen la im-portante función, de “contribuir a formar una opinión pública pluralista acorde con el derecho de los ciudadanos a ser verazmente informados” (STC 64/1989, de 6 de abril, FJ 3, en relación a la prensa). El concepto de “medios de comunicación social” manejado en el art. 149.1. 27 CE se engarza así di-rectamente con el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión así como con la libertad de expresión, dere-chos fundamentales del art. 20.1 CE (SSTC 168/1993, de 27 de mayo, FJ 4; 244/1993, de 15 de julio, FJ 2; 5/2012 de 17 de enero, FJ 5 o 235/2012, de 13 de diciembre, FJ 6).

regulación, vid. E. MALARET, Un ensayo de caracterización jurídica de una nueva tarea pública: la regulación económica, Diritto Pubblico, n. 2, maggio-agosto, 2008.

118 De hecho algunos autores se preguntan cuál es la finalidad de fusionar los reguladores sectoriales con la Comisión Nacional de Competencias si en la estructura organizativa resul-tante se da una separación funcional entre los sectores regulados y la competencia, J. GÓMEZ ALESSANDRI, op. cit.

119 J. TORNOS MAS, El Consejo Estatal de Medios Audiovisuales, en C. CHINCHILLA-M. AZPITARTE (coords.), Estudios sobre la Ley General de la Comunicación Audiovisual, cit.; J. BARATA, también pone de relieve que «existe una práctica unanimidad doctrinal a la hora de considerar, en términos generales, la necesidad de la existencia de un régimen jurídico e-specífico, aplicado por un organismo con un grado especial de idoneidad, en relación con una actividad respecto de la cual no sólo ni principalmente puede existir la voluntad de instancias de carácter público de ejercer su influencia sino que también se caracteriza por una intensa presencia del sector privado, con un gado cada vez más elevado de concentración en relación con los diferentes y posibles formatos o medios de comunicación en general», en El tratamiento bibliográfico …, cit.

120 Las normas reguladoras del sector tienen por tanto un “doble contenido finalista, según sostiene J. TORNOS MAS, op. cit., que es también reconocido en la normativa europea. Vid. también, al respecto de la especificidad regulatoria del sector, E. MALARET, La regulación de los medios de comunicación audiovisual en la era digital …, cit.


El papel de los medios audiovisuales en la formación de la opinión pública requiere de la adopción de medidas tendentes a garantizar la pluralidad de medios que revierta en la pluralidad de la información y la diversidad de con-tenidos, que garanticen la participación de la sociedad y el acceso de los gru-pos sociales y partidos políticos significativos (art. 20.3 CE); así como la pro-tección de otros bienes y valores constitucionales sobre los que incide direc-tamente o puede incidir la comunicación audiovisual – protección del honor, de la intimidad, de la propia imagen y, especialmente, de la infancia y la ju-ventud (art. 20.4 CE); así como de otros colectivos cuya imagen pueda ser utilizada de forma contraria al desarrollo de su dignidad –.

En definitiva, la regulación del (y en el) sector audiovisual requiere, por un lado, de la adopción de medidas relativas al mantenimiento de la libre compe-tencia y a la garantía de la pluralidad de la oferta – mediante el establecimien-to, aplicación y control de reglas relativas a la participación accionarial en me-dios de comunicación o al equilibrio entre derechos exclusivos sobre conteni-dos y derecho de acceso a la información pública – y, por otro, el control de los contenidos con especial atención a los menores o a posibles contenidos ilícitos – mediante el establecimiento de mecanismos de información sobre la naturaleza del contenido que se va a emitir (sistemas acústicos o visuales) o de horarios específicos para determinados contenidos o de sistemas de con-trol de acceso –; siendo este último campo, el de los cometidos, el que mayor juego da para la autorregulación regulada que prevé la LGCA y sobre la que se volverá infra.

La creación de la CNMC como autoridad reguladora competente del sector audiovisual es la materialización, como se ha dicho, de una opción en el que la regulación de lo audiovisual se engarza, como algo específico, en un todo más general relativo a la defensa de la competencia y al buen funcionamiento de “todos los mercados y sectores productivos” (transparentes y competitivos) en beneficio de los consumidores y usuarios. Marcada por este objetivo la Ley parte de un enfoque marcadamente económico-técnico – como evidencia la terminología empleada en el Preámbulo y la Ley en su conjunto (que basan la regulación en el concepto base de “mercado”) en el art. 5 relativo a las fun-ciones de la Comisión en relación a la competencia efectiva, al control de concentraciones económicas y de las ayudas públicas; en definitiva, al correc-to funcionamiento de determinados sectores de la actividad económica que se perciben o se muestran como ciertamente complejos, hacer propuestas sobre aspectos técnicos, ecc. –; enfoque en el que, a primera vista, se echa de me-nos (en relación al sector audiovisual) la alusión a la especificidad de los ser-vicios de comunicación audiovisual en los que destaca, como se ha comenta-do, una vertiente social y cultural de singular importancia 121 y una perspectiva de las personas y colectivos que son receptores de dichos servicios en la que prime su concepción como ciudadano sobre su definición de “usuario”.

La LCNMC apuesta, sin embargo, por otra opción y, partiendo del diseño general de la CNMC como una autoridad de defensa y promoción de la com-petencia, prevé una déclinaison orgánica por sectores o materias, diseña la estructura y funcionamiento de la CNMC sobre la base de la dualidad órgano

121 Singularidad regulatoria proyectada sobre la misma autoridad que sí se encontraba en la caracterización del nunca creado CEMA pues la LGCA lo definía como un organismo regulador cuya principal función es la de garantizar la transparencia y el pluralismo en el sector, la independencia e imparcialidad de los medios públicos así como el cumplimiento de las funciones de servicio público y la garantía de la participación de colectivos y asociaciones.


decisorio – la sala de supervisión regulatoria en este caso o el pleno – y la di-rección de “instrucción”, la Dirección de Telecomunicaciones y Sector Audio-visual a la que corresponde la instrucción de los expedientes relativos a las funciones previstas en los arts. 6 (funciones en materia de comunicaciones electrónicas), art. 9 (funciones en materia de comunicación audiovisual) y art. 12.1.b) (potestad arbitral en estas materias).

Sin entrar ahora en el análisis de la posición y cometidos de las Direccio-nes de instrucción en relación a las tareas del Consejo – pues se establece que ejercerán sus funciones de instrucción con independencia 122, si bien ello parece limitarse a los procedimientos sancionadores 123 – en la medida en que los miembros del Consejo no pueden asumir funciones ejecutivas ni de direc-ción de áreas (art. 22.2) y en cambio deben tener la capacidad y el conoci-miento de la estructura del sector para poder actuar de manera rigurosa, pon-derada y proporcionada, valorando la oportunidad de adoptar una medida más o menos restrictiva o coercitiva – pues la sanción debe operar sólo como último recurso de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH en materia de liber-tad de expresión –, puede producirse una situación en la que difícilmente el Pleno tenga la capacidad y el conocimiento adecuado para impartir las in-strucciones pertinentes (art. 26.3). Unas instrucciones que deben impulsar el trabajo necesario para la correcta realización de las funciones encomenda-das; unos cometidos que en el sector audiovisual se plasman generalmente mediante decisiones que no tiene contenido necesariamente sancionador en sentido estricto, sino que son “recomendaciones de carácter individual” – para cumplir mejor o más correctamente las reglas deontológicas y los códigos de autorregulación –, “recordatorios”, “advertencias”, “constataciones” de incum-plimientos – pero sin que deba necesariamente imponerse una sanción 124, u órdenes ejecutivas para cesar con determinados contenidos si estos son con-trarios al ordenamiento (art. 9 LGCA).

7. A modo de conclusion

La creación de la CNMC ha supuesto un avance en la medida en que fi-nalmente ha permitido la efectiva institucionalización de la regulación audiovi-sual, poniendo fin a la anomalía española que suponía la inexistencia de una autoridad independiente en este campo. Pero los cometidos asignados son todavía excesivamente limitados puesto que interviene básicamente para ga-rantizar el efectivo respeto a las reglas en materia de protección a los meno-res y consumidores (en relación a las comunicaciones comerciales) y no di-spone aún del poder de adjudicar licencias en un entorno en el que el respeto del pluralismo y la diversidad son esenciales, por ello estos principios deben operar también en el momento de acceso al mercado.

La emergencia de nuevos formatos y de nuevos servicios audiovisuales

122 Art. 25.2 LCNMC.

123 Art.26.3 LCNMC.

124 Vid. por ejemplo la Decisión del CSA belga después del control anual de 2012 relativa al incumplimiento de alguna obligación derivada del contrato programa de la RTBF (decisión final de 23 de enero 2014) en la que expresamente se establece la realidad de la infracción pero también se toman en consideración distintas cuestiones y se razona que “por oportunidad” no se entiende necesario imponer la correspondiente sanción, www.csa.be.


requiere una adaptación del Derecho Audiovisual, diversificando de manera proporcionada y adecuada la intensidad de las reglas destinadas a garantizar los derechos fundamentales y los valores propios de la democracia y el plurali-smo y muy especialmente abriendo nuevas formas para preservar su aplica-ción. Las autoridades de regulación deberán no sólo garantizar la aplicación de las reglas sino también estimular la responsabilidad social de todos los actores.

El recurso a formas alternativas de regulación se abre camino, más allá de la adaptación necesaria de los marcos reglamentarios. La autorregulación y la corregulación pueden suministrar formas adecuadas en el contexto de los nuevos medios que introducen enormes posibilidades de elección e interac-ción a los usuarios. Pero las preferencias individuales de los consumidores, sus opciones, no agotan la idea de libertad y no pueden reducir las potenciali-dades de ésta.

Los sistemas democráticos de gobierno deben crear las condiciones para que los individuos como ciudadanos construyan sus reglas y las instituciones necesarias para preservar un espacio de deliberación y discusión abierto y respetuoso con los valores y principios de una sociedad democrática. La re-gulación de los medios de comunicación audiovisual debe contribuir a la creación de un espacio público garante de las libertades de expresión y de in-formación, del pluralismo de las ideas y corrientes de opinión y la diversidad de voces, del acceso de todos al debate público en condiciones de igualdad. Las voces fuertes no pueden operar un efecto silenciador que impida el deba-te completo y abierto; los distintos puntos de vista deben acceder al público puesto que esta es una precondición para el autogobierno colectivo. Ello re-quiere, sin duda alguna, una mayor transparencia y responsabilidad tanto de las instituciones públicas de regulación como de las instancias privadas de autorregulación, pero sobre todo aumentar las capacidades y la formación de todos los ciudadanos.

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