XXIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL COMISION Nº 12: DERECHO ROMANO

TITULO:”La Reparación del Daño desde La Ley Aquilia hasta nuestros días”

Autoras: Prof. Graciela Liliana FERNÁNDEZ- Prof. Marisa Teresa DOMINGUEZ

La primitiva y natural reacción humana ante el dolor, buscando devolver el daño a quien nos lo ha inferido o derrotar a quien nos ha vencido (venganza) es regulada por el derecho desde los albores de la civilización.

Sumario: Introducción. Daño resarcible. Evolución- El Daño. Concepto-Reparación del Daño en la Ley aquilia. Código Civil y sus modificaciones. Conclusiones. Bibliografía

IntroducciónNuestro trabajo pretende traer al presente algunos Principios de la

Responsabilidad Civil encontrados en el Derecho Romano, sin pretender aceptar que hubiese en esa época una verdadera teoría de la misma. Nos interesa específicamente el tratamiento de la Lex Aquiliae y sus supuestos en las distintas etapas por las que atraviesa el derecho en Roma. Para ello fue menester entrar a considerar la evolución de la Lex Aquiliae en todos sus estadios y en particular sus presupuestos infaltables tanto en esta ley como en la responsabilidad civil actual: el daño injustamente causado, esto es: el daño material resarcible, su evolución y su concepto. Específicamente nuestra ponencia se ha desarrollado en la idea de investigar como se reparó ese daño material a través del tiempo, fundamentalmente en la ley romana aquiliana (Capítulo I y III, referido a la muerte de esclavo o esclava ajenos, cuadrúpedos y reses; y el daño ocasionado a estos por quemaduras, quebraduras o roturas) y como influenció en el Código de Vélez( viejo art. 1083), sus sucesivas reformas y por último con su interpretación doctrinaria y jurisprudencial (Nuevo Art. 1083 del CC).

La reparación del daño de la ley romana era siempre de carácter pecuniario o dinerario, considerada como una pena para el autor del hecho. Nuestro codificador pareciera que en la redacción del viejo art. 1083, expuesto ut-supra, habría seguido el mismo criterio romano. Posteriormente este artículo es reformado (Ley 17711 de 1968) y aparece primeramente la reparación in natura (volver las cosas a su estado anterior) y luego la dineraria.

El criterio de Vélez y de los juristas romanos ha sido sin duda originado en principios de equidad y justicia, mucho más ajustados a la realidad de las necesidades surgidas con motivo del delito o la culpa. No así la reforma de la

17711 al art.1083, aunque se estaría vislumbrando en los últimos años una tendencia a consagrar la reparación dineraria -igual que Vélez y los romanos- no ya como excepción sino como opción.

Daño Resarcible. EvoluciónPara entender la evolución del instituto que nos ocupa en esta ponencia,

debemos detenernos, en primer lugar en los antecedentes de la Responsabilidad Civil desde los orígenes de Roma, para entrar luego en particular, al tratamiento de la Lex Aquiliae y el daño resarcible en ella.

En una primera época, ante un daño sufrido o daños a terceros se produjo una instintiva (y primitiva) reacción de venganza, un intento natural de devolver el mal por el mal: Ley del Talión. Era el pater familiae quien reprimía. Había un verdadero derecho del ofendido sobre la persona del ofensor. Según López Meza, Marcelo quien se sentía menoscabado en sus bienes, o derechos o sus familiares, devolvía el mal recibido causando un daño a su victimario. Solo podía actuar con la fuerza o violencia acorde a la recibida.

Posteriormente se evolucionó en un acuerdo con el ofensor, recibiendo de éste una suma de dinero a cambio del perdón. La llamada Compensación económica voluntaria, que no tenía en sí un carácter indemnizatorio, solo constituía un castigo al ofensor, que se traducía en el dinero entregado no con carácter indemnizatorio sino como una pena impuesta al ofensor. Más tarde el estado va a procurar imponer la Composición legal para evitar la generación de hechos de violencia y garantizar el restablecimiento de lapaz social. En ella, la suma tenía el carácter de una pena o sanción. En la época clásica se distinguía la pena que se impone al poder público ante determinados hechos y el derecho de las víctimas a reclamar una indemnización por el perjuicio sufrido, siendo este de carácter punitivo. Pena y Reparación son todavía conceptos difíciles de diferenciar.

Siguiendo a Bonfante, podemos decir que en la etapa en que aparece la primera ley escrita romana -Ley de las XII Tablas- no hay indicios de un Principio General de Responsabilidad Civil y no sancionaba el daño en general sino algunas especies típicas: daños causados por cuadrúpedos, introducción de ganado a pastar en fundo ajeno, destrucción de cosechas, incendios de casas, tala de árboles, brujerías y maleficios. Solo se advierte que, en la tabla VIII, se sancionaba con una pena al autor de un hecho ilícito que configuraba un delito, o sea que todo daño causado injustamente tipificado por esta ley, cualquiera fuera la manera en que se realizaba, caía en el ámbito de la sanción.

En una segunda etapa apareció la figura del Pretor, personaje de fundamental importancia para la comunidad romana cuya principal función sería la de adaptar el derecho a las necesidades de aquel tiempo. Las formas fueron perdiendo su rigor. Estos magistrados en base al texto de la llamada Lex Aquiliae y hasta el cese de su actividad edictal corregían, completaban o modificaban el derecho civil por causa de utilidad pública, usando acciones útiles o ficticias, en los casos que se le presenten.

La llamada Lex Aquiliae, surge en el siglo IIIa.c., aproximadamente en el 284 a.C. consistió en un plebiscito votado en base a la propuesta del Tribuno Aquilius que, según algunos autores, habría sido una ley de circunstancias

surgida por reclamos de la plebe con el propósito de lograr una represión razonable y adecuada contra los autores de daños que eran víctimas los plebeyos sobre todo en sus propiedades. Posteriormente se procuró realizar interpretaciones amplias a esta ley, emanadas del pretor a fin de lograr soluciones justas.

En una etapa final, se dará la interpretación de los grandes jurisconsultos romanos cuyas enseñanzas se volcarían más tarde en el Digesto.La tercera etapa es la época en que se logró consolidar el derecho en Corpus Iuris Civiles. En ella se trata de superar el formalismo y se gestan los principios del derecho patrimonial moderno: que es la autonomía de la libertad. En la Lex Aquiliae producido el damnum iniuria datum se le confería a la víctima una acción contra el dañador que tenía por objeto el monto del perjuicio según el caso. Esta ley se dividía en tres capítulos en los que se contemplaba la muerte de esclavos o animales de rebaño de otro, debiendo pagar el dominus el precio mayor que aquello tuvo en aquél año, es decir el valor de mercado más alto que hubieran tenido dichos bienes durante el año anterior. El segundo capítulo consideraba el caso del adstipulator, acreedor accesorio que causa culpablemente un perjuicio al acreedor principal liberando fraudulentamente al deudor a través de una acceptilatio contra el interés del acreedor principal ( perdonando la deuda, por ejemplo) de modo que el daño se produce por la pérdida de un derecho de crédito para el acreedor principal. El tercer capítulo, que ha dado lugar a muchas discusiones, prevé hipótesis más generales que los capítulos anteriores, trata de la destrucción de cosas materiales a través de actividades específicas, quemar, quebrar o romper que sancionaban los daños a los bienes previstos en el capítulo primero (serían daños menores frente a la muerte), más los daños a cosas inanimadas, muebles o inmuebles, susceptibles de apropiación. En este capítulo se atiende a la medida de la pena no al valor mercantil que tuvieren las cosas en el último año sino al daño efectivo, es decir al perjuicio económico efectivo causado por el delito referido a los treinta días próximos (Digesto). Según Gayo :”Aquel que ocasionó el daño no es penado en cuanto al monto de la cosa en el año, y no en cuanto al valor que tuvo la cosa en los treinta días anteriores. Y aquí la ley no agregó el término “máximo valor” y por ello pensaron algunos que el juez debiera ser libre de elegir –dentro del dicho plazo de treinta días- ya la estimación máxima que tuvo la cosa, ya la mínima”; pero Sabino decidió que hay que sobreentender agregada la palabra “máximo” en esta parte de la ley, ya que el legislador ha considerado suficiente el uso del vocablo en la primera parte. Ella significó un cambio en la reglamentación de la Ley de las XII, pasando a un sistema más flexible de cláusula general que se plasmaría muchos siglos más tarde. En la Lex Aquiliae se contemplaba uno de los cuatro delitos privados conocidos por la legislación romana (damnum iniuria datum). Era una acción penal, dirigida a la imposición de una pena al causante del daño y a la vez reipersecutoria, en cuanto pretendía lograr la restauración del perjuicio sufrido, hasta que Justiniano incluyó esta acción entre las mixtas. La obligación que esta ley imponía a cargo del causante del daño, era una obligación muy específica, nacida ex delicto.

En la época de la ley en cuestión, se requería que el daño ocasionado fuera por contacto físico entre los cuerpos del agente y la cosa dañada (corpori corpore).

Los problemas que surgieron de la aplicación de esta ley fueron superados gracias a la labor del magistrado Pretor, concediendo acciones útiles, ad exemplum legis aquiliae o acciones accommodatae ad legem aquiliam para los casos no previstos. En esta etapa el magistrado extendió el concepto de daño al ocasionado por el ofensor con un objeto al que él se aferra como si fuera una prolongación de su cuerpo. Ya en la época de los jurisconsultos, desde principios de la Republica hasta el siglo III d.C. podemos hablar de un daño nec corpore, esto es aunque no medie contacto físico pero por un acto positivo, acto sin actividad violenta o a engaños y ardides hechos con la intención de dañar. A partir del siglo III d.c., el derecho justinianeo agrega a los requisitos del daño, los actos por omisión y los casos en que aunque no haya deterioro de la cosa esta se pierde o disminuye su valor.

Estos principios del derecho de la época imperial son receptados en la Jurisprudencia medieval y posteriores, como leyes de Partidas 21, 22, 23 y 24 del título 15 de la séptima partida. El Código Francés, artículo 1385; el Proyecto español de 1851, artículo 1902 y el Esbozo de Freitas, artículo 1684 contienen normas expresas y particularizadas sobre la cuestión, respecto de la teoría general de la culpa o llamada responsabilidad extracontractual o aquiliana por daños, como fundamento de la obligación de reparar (Siglo XVII y se consolidará en el XVIII), siendo estos códigos y proyectos los que servirán de base a nuestro codificador para la elaboración de una Teoría General de la Responsabilidad. En nuestro Código Civil se encuentra el tema legislado en el Libro II, Sección II, Título VIII y IX: desde el artículo 1066 y siguientes.

Este aspecto, en nuestra legislación, ha dado origen a una abundante doctrina y jurisprudencia en permanente cambio, fundamentalmente a partir de la llamada Ley de Derecho al Consumidor (Ley 24240 y sus modificatorias) que regulan la casuística que va surgiendo sobre el tema.

El Daño. Concepto. La primera acepción de la Real Academia Española es el efecto de

dañar y en su concepto jurídico, tercera acepción, es el delito consistente en causar daños de manera deliberada en la propiedad ajena. Dañar es: Causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia.

Según la compilación Justinianea, el daño, es sinónimo de “perjuicio material”, es decir de una disminución patrimonial, sea por la pérdida o destrucción de un objeto que lo integra o por la realización de un gasto (damnum emergens), sea por la frustración de una ganancia esperada (lucrum cesans) y la Lex Aquiliae, tratará ese daño material indirecto, el llamado lucro cesante.

La obra de los Drs. Luis Alberto PEÑA GUZMAN y Luis Rodolfo ARGUELLO nos dicen que el daño es todo perjuicio ocasionado a otro y según estos autores para Arangio Ruiz más que daño debió ser calificada como acción de dañar

La concepción tradicional de daño del Dr. Alfredo ORGAZ, notable civilista cordobés, cuyo pensamiento resultó trascendente para la Teoría

Jurídica en materia de Responsabilidad, nos dice que del daño puede hablarse en dos sentidos diferentes; uno amplio que sería todo menoscabo a un derecho subjetivo y uno restringido que se refiere al desmedro patrimonial causado a una persona ( art. 1068 CC), o sea el daño material, siendo este el patrón básico del daño resarcible; o la lesión de bienes extrapatrimoniales ( art. 1078, 1099 CC y art 29 C. P. ), esto es, daño moral. El Daño material o patrimonial es aquel que recae sobre el patrimonio, sea directamente en las cosas o bienes que lo componen sea indirectamente como consecuencia de un daño causado a la persona misma, en sus derechos o facultades: así es daño material o patrimonial directo el que sufre los bienes económicos destruidos o deteriorados y daño patrimonial indirecto, por ejemplo los gastos realizados para la curación de lesiones corporales( daño emergente); o los gananciales que se frustran ( lucro cesante). Idéntica mención hemos visto en el Digesto del Justiniano.

El Daño no sólo es requisito general sino inclusive infaltable de la responsabilidad resarcitoria: “sin daño no hay que indemnizar”. Es considerado por lo tanto, el primer presupuesto ya que el problema del resarcimiento comienza a plantearse a partir de la verificación de un perjuicio: “solo en su presencia se indagan los demás requisitos condicionantes”. El daño se reparará en la medida del perjuicio causado. Como consecuencia de ello este opera no solo en la génesis de la institución, en su funcionamiento, en su dinámica y con diferente extensión. De los demás presupuestos de la responsabilidad y las clasificaciones de daños que regula la doctrina no nos ocuparemos en nuestra ponencia actual, pudiendo ser objeto de futuras investigaciones.

La modificación introducida por la reforma del año 1968, a nuestro Código Civil en los artículos 1078 y 522, significó una evolución importante en la noción de daño, en cuanto admitió la reparación del daño moral tanto en los supuestos de responsabilidad extracontractual como contractual; esto trajo aparejado una progresiva elaboración de trabajos doctrinarios que bregaron por la espiritualización del daño.

En las últimas décadas se ha producido, según la doctrina, un aumento cualitativo y cuantitativo de daños, podría hablarse de una explosión del concepto de daños hacia situaciones que con anterioridad no eran reconocidas como tales. Esta modificación del concepto de daño pasa de una concepción patrimonialista a una personalista. Pero, desde hace varios años pareciera que se esta dando un nuevo giro; la responsabilidad objetiva expande su ámbito de aplicación a situaciones como actividades riesgosas o la teoría del riesgo creado, entre otras, potenciándose con la sanción de distintas normas especiales que han regulado sobre bases objetivas importantes órbitas del derecho de daños, en particular, la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y sus modificatorias, dejando al principio de la culpa, considerada norma de

cierre, muy acotado. El Daño es el centro de gravedad del sistema, a raíz de habérsele trasladado la preocupación desde la culpa hacia aquél. Esta postura nos parece que retornaría a la establecida en el Derecho Romano por la Lex Aquiliae confiriendo a la víctima una acción contra el dañador que tenía por objeto el monto del perjuicio calculado sobre el más alto valor que hubiera alcanzado la cosa.

Reparación del Daño en la Ley aquilia. Código Civil y sus modificaciones.

La reparación por daño es de origen remoto, se resarcía el daño ocasionado por un delito o un cuasidelito, mediante una suma en dinero.

En la Lex Aquiliae, tema que nos ocupa en el trabajo, hemos mencionado que en el capítulo I y en el III disponía: “el que hubiere matado con injuria al esclavo o a la esclava ajenos, o a un cuadrúpedo o a una res, sea condenado a pagar al dueño el precio mayor que aquello tuvo en aquél año”, en el primer casoy en el segundo caso nos expresaba: “Respecto a las demás cosas, excepto el esclavo y las reses que hayan sido muerto, si alguien hiciere daño a otro porque hubiere quemado, quebrado o roto alguna cosa con injuria, sea condenado a pagar al dueño tanto cuanto aquella cosa valiere en los treinta días próximos. Toda reparación era siempre pecuniaria o dineraria y por el mayor valor de la cosa y no consistió en una reparación in natura o en especie y secundariamente en dinero, como lo establece nuestro Código Civil después de la Reforma de la Ley 17711 al art. 1083.

Para aclarar algunos conceptos que comenzaremos a utilizar y siguiendo al Dr. Jorge Mosset Iturraspe diremos que la Reparación es una especie de sanción a restablecer el estado o situación conforme a derecho. A borrar los efectos del comportamiento contra derecho. Este Resarcimiento genéricamente comprende dos modos de reparación: a) especifica o in natura y, b) dineraria. Para el primero se emplea la expresión “reposición” de las cosas a su estado anterior y para el segundo se recurre al término indemnización, que para los romanos significaba la reparación integral de perjuicios.

Dalmacio Vélez Sarsfield al redactar el art. 1083 del C.C., el cual rezaba:”Toda reparación del daño, sea material o moral, causado por un delito, debe resolverse en una indemnización pecuniaria que fijará el juez, salvo el caso en que hubiere lugar a la restitución del objeto que hubiese hecho la materia del delito”, establecía un sistema general de resarcimiento exclusivamente pecuniario, práctico, sencillo y que no había dado lugar a mayores dificultades. Con él, traía exactamente el criterio práctico y casuístico de los romanos, tanto del Derecho Civil como del Derecho Pretorio. Prescribía como ellos una reparación en dinero.

La Reforma mencionada al modificar el artículo 1083 reemplazó el sistema de reparación pecuniaria o en dinero determinado por Vélez Sarsfield por un sistema que deja sentado como principio general el de la reparación in natura o en especie, manteniendo la reparación dineraria cuando aquella fuere imposible. Sin duda, para algunos autores, este sería más perfecto, no obstante

algunas dificultades que se presentaron en casos puntuales. Tal artículo después de la reforma de la ley 17711, dice: “El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuere imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización”. Esta reforma establece como regla general que el resarcimiento de daños, siendo este posible, deberá efectuarse in natura. Para el supuesto de resistencia inmotivada del deudor, a la reparación en especie podrá apelarse a la aplicación de astreintes (art.666 bis del CC). Salvo que fuese imposible o el damnificado optare por la indemnización en dinero.

Nosotras creemos, frente a esto, que debería retornarse al criterio sustentado por el codificador originariamente y al utilizado por los romanos, ya que este es mucho más simple y menos complicado que la reparación en especie o in natura, concluyendo con todos los problemas que esta genera en los casos concretos y que hace en la mayoría de ellos, imposible volver las cosas a su estado anterior. El criterio de Vélez y de los juristas romanos ha sido sin duda originado en principios de equidad y justicia, mucho más ajustados a la realidad de las necesidades surgidas con motivo del delito o la culpa. Avalando nuestra posición encontramos que en los Proyectos de Reformas al Código Civil hay una tendencia a consagrar la reparación dineraria, no ya como excepción sino como opción. Teniendo en cuenta el valor del daño a la fecha de la sentencia. Estas reformas cuentan con suficiente apoyo doctrinario y jurisprudencial entre nosotros, al mismo tiempo que reconoce valiosos antecedentes de legislación comparada, entre ellos el Derecho Romano, fuente innegable de nuestro Derecho Civil.

ConclusionesLos antecedentes de la Responsabilidad Civil van desde los orígenes de

Roma con la venganza privada, con la Ley del Talión; esto es ante un daño sufrido o daños a terceros se producía una instintiva (y primitiva) reacción de venganza; luego se daría en el tiempo, un acuerdo con el ofensor, recibiendo de éste una suma de dinero a cambio del perdón, la llamada compensación económica voluntaria y posteriormente, es el estado el que procurara que se satisfaga con una suma de dinero que tenía el carácter de una pena o sanción la legal, es la llamada composición legal. Pena y Reparación son todavía conceptos difíciles de diferenciar.

Al aparecer la primera ley escrita romana, Ley de las XII Tablas, no hay en ella indicios de un Principio General de Responsabilidad Civil y solo sancionaba el daño configurado en algunas especies típicas. Con la sanción de la Lex Aquiliae, siglo III a.C., considerada una ley de circunstancias surgida por reclamos de la Plebe con el propósito de lograr una represión razonable y adecuada, se le confería a la víctima una acción contra el dañador que tenía por objeto el monto del perjuicio según el caso, basada en el Principio del Derecho: “no dañar a otro” (alterum non laedere) Posteriormente se procuró realizar interpretaciones amplias a esta ley, emanadas del pretor a fin de lograr soluciones justas. Se ha sostenido que la responsabilidad prevista en esta ley era originariamente objetiva, y bastaba el haber causado el hecho, y que sólo con posterioridad esa responsabilidad objetiva se transformó en subjetiva,

exigiendo el requisito de la culpa. En Roma la obligación que la Ley Aquilia pone a cargo del causante del daño, es una obligación muy específica, nacida ex delicto.

En la legislación posterior al derecho imperial comienza a vislumbrarse, fundamentalmente en el siglo XVII y XVIII (iusnaturalismo de Grocio y Pufendorff) los Principios Generales de la Responsabilidad Civil extracontractual o aquiliana, siendo estas leyes (códigos) y proyectos los que servirán de base a nuestro codificador para la elaboración de una Teoría General de la Responsabilidad. En nuestro Código Civil se encuentra el tema legislado en el Libro II, Sección II, Título VIII y IX: desde el artículo 1067 y siguientes. “Todo el que por su culpa causare un daño a otro, deberá repararlo” Actualmente se afirma que incluso en el derecho civil vigente, que tiene sus fuentes en el derecho romano, el principio de la culpa ha podido ser abandonado en favor de otros principios. La responsabilidad objetiva está como dijimos, expandiendo su ámbito de aplicación, a veces exageradamente. Se ve esto reflejado en los más recientes proyectos de reformas del derecho privado que han alongado sus límites reconociendo, por ejemplo la responsabilidad por actividades riesgosas, aunque en algunos casos bajo el prurito de mantener como norma de cierre del sistema al Principio de la culpa, una culpa acotada, anémica, una culpa de la cual solo queda, como ha dicho algún autor, “polvo de culpa”.

La Ley aquilia tratará el daño, en su acepción material o patrimonial, o sea todo menoscabo o perjuicio material ocasionado a otro, considerándolo un presupuesto o elemento infaltable para la reparación del perjuicio causado.

La reparación del daño que menciona dicha ley era siempre de carácter pecuniario o dinerario, considerada como una pena para el autor del hecho. Nuestro codificador pareciera que en la redacción del viejo art. 1083, expuesto ut-supra, habría seguido el mismo criterio romano. Posteriormente este artículo es reformado (Ley 17711 de 1968) y aparece primeramente la reparación in natura (volver las cosas a su estado anterior) y luego la dineraria. El criterio de Vélez y de los juristas romanos ha sido sin duda originado en principios de equidad y justicia, mucho más ajustados a la realidad de las necesidades surgidas con motivo del delito o la culpa. No así la reforma, pero se esta vislumbrando en los últimos años una tendencia a consagrar la reparación dineraria -igual que Vélez y los romanos- no ya como excepción sino como opción. Estas reformas cuentan con suficiente apoyo doctrinario y jurisprudencial entre nosotros, al mismo tiempo que reconoce valiosos antecedentes de legislación comparada.

Es por todo lo expuesto que creemos necesario hacer un retorno al viejo art. 1083 de Vélez y ya que en estos tiempos se habla de una reforma integral al Código Civil, siendo contestes con lo que ocurre jurisprudencialmente, proponemos modificar nuevamente el art. 1083, apelando a esos principios de equidad y justicia que tanto pregonaban nuestros antecesores: los romanos y el mismo Vélez y a los cuales deberíamos regresar.

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