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la responsabilidad administrativa, civil y penal del asesor fiscal

Dr. Arturo de Jesús Urbina Nandayapa*Dr. Javier Eddie Villanueva Marrufo**Lic. María Eugenia Oceguera Valle***

NuevaVisión Fiscal

* Maestro y doctor en derecho fiscal por la UNAM. www.noticierofiscal.com, arturourbina1@hotmail.com ** Representante de la ANAFiNET Riviera Maya. Asociado al ilustre y nacional Colegio de Abogados de México (iNCAM).

Socio Fundador del Colegio de Contadores Públicos de la Riviera Maya. Miembro del instituto Mexicano de Auditores internos iMAi. Secretario General de la CNOP en Solidaridad. Twitter: @cnop_playa, javier-vm@hotmail.com

*** Abogada postulante en derecho fiscal. mar_uov@hotmail.com

Este es un tema que les interesa a los contadores más allá de toda consideración, pero es una realidad, la asesoría fiscal tiene muchas aristas de responsabilidad penal, civil, administrativa que recae no sólo en los contadores, sino en toda per-sona que dé asesoría fiscal como experto tributario.

día con día, el Servicio de Administración Tributaria (SAT) comienza a revisar el debido cumplimiento de las obligaciones fiscales de los contribuyentes en años pasa-dos, y siempre quien debe responder de las acciones y omisiones es la empresa, la cual descubre en muchas ocasiones que no se han pagado los impuestos que debía pagar la empresa tercerizadora, con conocimiento de la empresa contratante o sin él.

El asesor de impuestos o asesor tributario es el profesional que gestiona el cumplimiento de las obligaciones tributarias ante la administración pública, ya sea para personas físicas o empresas, para ello es previamente necesaria la elaboración de las cuentas de la empresa y, en el caso de personas físicas, los ingresos y gastos deducibles en la declaración.

Una vez elaboradas las cuentas de la empresa o las de la persona física, el asesor deberá buscar el mayor ahorro fiscal y avisar de las posibles decisiones a tomar para conseguir el máximo ahorro, por ejemplo, un plan de pensiones o una cuenta vivienda, asesorándole según sus circunstancias personales de la empresa o el particular y adaptándolas a la última normativa vigente.

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y si un asesor aconseja, asesora o presta servicios para omitir el pago legal de una contribución, está incurriendo en una infracción administrativa y en un delito, esta es una cuestión muy seria. veamos a continuación algunos artículos del Código Fiscal de la Federación (CFF):

Artículo 89. Son infracciones cuya responsabilidad recae sobre terceros, las siguientes:

I. Asesorar, aconsejar o prestar servicios para omitir total o parcialmente el pago de alguna contribución en contravención a las disposiciones fiscales.

II. Colaborar en la alteración o la inscripción de cuentas, asientos o datos falsos en la contabilidad o en los documentos que se expidan.

III. Ser cómplice en cualquier forma no prevista, en la comisión de infracciones fiscales.

No se incurrirá en la infracción a que se refiere la fracción primera de este artículo, cuando se manifieste en la opinión que se otorgue por escrito que el criterio conte-nido en ella es diverso a los criterios dados a conocer por las autoridades fiscales en los términos del inciso h) de la fracción I del artículo 33 de este Código o bien manifiesten también por escrito al contribuyente que su asesoría puede ser contraria a la interpretación de las autoridades fiscales.

Artículo 90. Se sancionará con una multa de $44,610.00 a $70,110.00, a quien cometa las infracciones a las disposiciones fiscales a que se refiere el artículo 89 de este Código.

En los supuestos señalados en la fracción I del ar-tículo citado, se considerará como agravante que la asesoría, el consejo o la prestación de servicios sea diversa a los criterios dados a conocer por las autoridades fiscales en los términos del inciso h) de la fracción I del artículo 33 de este Código. En este caso, la multa se aumentará de un 10% a un 20% del monto de la contribución omitida, sin que dicho au-mento exceda del doble de los honorarios cobrados por la asesoría, el consejo o la prestación de servicios.

No se incurrirá en la agravante a que se refiere el párrafo anterior, cuando se manifieste en la opinión que se otorgue por escrito que el criterio contenido en ella es diverso a los criterios dados a conocer por las autoridades fiscales en los términos del inciso h) de la fracción I del artículo 33 de este Código.

(El uso de negrillas dentro del texto es nuestro.)

Funciones habituales de un asesor fiscal:

• Advertencia de las oportunidades y opciones para ahorrar impuestos.

• Declaración de impuestos de sociedades.• Declaración de impuesto de personas físicas.

Funciones habituales de un gestor contable:

• Gestión contable.• Presentación de los estados financieros anuales.• Revisión y mantenimiento de actas de socios.• Elaboración de registros y papeles de trabajo

(facturas emitidas, recibidas, gastos, bienes de inversión, etcétera).

Pero cuando se trata de dictámenes de estados financieros, las sanciones administrativas son dife-rentes, y son las siguientes de acuerdo con el CFF:

Artículo 91-A. Son infracciones relacionadas con el dictamen de estados financieros que deben elaborar los contadores públicos de conformidad con el artículo 52 de este Código, el que el contador público que dictami-na no observe la omisión de contribuciones recaudadas, retenidas, trasladadas o propias del contribuyente, en el informe sobre la situación fiscal del mismo, por el pe-riodo que cubren los estados financieros dictaminados, cuando dichas omisiones se vinculen al incumplimiento de las normas de auditoría que regulan la capacidad, independencia e imparcialidad profesionales del contador público, el trabajo que desempeña y la información que rinda como resultado de los mismos, y siempre que la omisión de contribuciones sea determinada por las autoridades fiscales en ejercicio de sus facultades de comprobación mediante resolución que haya quedado firme.

No se incurrirá en la infracción a que se refiere el párrafo anterior, cuando la omisión determinada no su-pere el 20% de las contribuciones recaudadas, retenidas o trasladadas, o el 30%, tratándose de las contribucio-nes propias del contribuyente.

Artículo 91-B. Al contador público que cometa las infracciones a que se refiere el artículo 91-A de este Código, se le aplicará una multa del 10% al 20% de las contribuciones omitidas a que se refiere el citado precepto, sin que dicha multa exceda del doble de los honorarios cobrados por la elaboración del dictamen.

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Así que las asesorías deben constar por escrito, si existiere alguna irregularidad el asesor fiscal puede enfrentar demandas civiles o penales por parte de su cliente.

Pero el SAT o el instituto Mexi-cano del Seguro Social (iMSS) pueden fincar responsabilidades penales y administrativas al asesor fiscal o contable, en su caso, así que los tiempos en que se ofrecían planeaciones fiscales sin sustento legal parece que han pasado; cuando comiencen las querellas penales, comenzarán las respon-sabilidades en contra de este grupo de asesores fraudulentos.

Los diferentes tipos de respon-sabilidades por la asesoría fiscal errónea pueden ser administrati-vos, civiles y/o penales, y es un requisito que están exigiendo las autoridades fiscales, que la ase-soría se proporcione por escrito, lo que dará lugar en su momento a la responsabilidad del asesor fiscal como autor intelectual.

La responsabilidad jurídica se basa en la no satisfacción de un criterio establecido por el derecho, con independencia de si se pudo haber actuado también de otro modo.

La pregunta más importante para un contribuyente es: ¿qué sucede cuando un asesor fiscal lo ha llevado en una dirección errónea?, ¿qué sucede si esta asesoría le costará su libertad o millones de pesos en un crédito fiscal que debe pagar al SAT? Lo más terrible que puede descubrir un contribuyente son los siguientes puntos:

1. Un porcentaje importante de asesores fiscales son estafado-res, ya que no tienen los grados con que se ostentan y no tienen cédula profesional de abogado que les permita litigar en defen-sa de su cliente.

2. El fraude fiscal fue un esquema que no fue perseguido por las autoridades, pero las conse-cuencias quedan en manos de los contribuyentes.

3. Es grupo de asesores fiscales han cometido delitos como usurpación de profesiones, fraude, autoría intelectual en lavado de dinero y fraude fiscal y fraude al iMSS, pero el autor material es el contribuyente que siguió las indicaciones de los supuestos asesores.

4. Los autores intelectuales de esta serie de delitos pueden ser demandados en las vías civil, penal y administrativa por sus clientes.

5. En estas condiciones, si el contribuyente enfrenta un pro-ceso penal fiscal o le es finca-do un crédito fiscal en su contra, las demandas civiles pueden ser su único recurso como circunstancia excluyente de responsabilidad penal. Una demanda civil para que la res-ponsabilidad de la asesoría equivocada recaiga sobre el que la impartió y más si esta perso-na usurpó profesiones de prin-cipio a fin.

Esta es la realidad fiscal en México actualmente.

Responsabilidad administrativaEs aquella en la que incurren los servidores y funcionarios públicos que, en el ejercicio de sus funciones, desarrollaron una gestión deficiente o negli-gente. La calificación de gestión deficiente o negligente se adop-ta teniendo en cuenta lo si -guiente:

• Que no se hayan logrado resul-tados razonables en términos de eficiencia, eficacia o econo-mía teniendo en cuenta los planes y programas aprobados y su vinculación con las políticas del sector al que pertenecen.

• El contribuyente o empresario busca a un contador o a un asesor fiscal para que le den la mejor asesoría posible para que pueda disminuir su carga tribu-taria dentro de la ley, pero, ¿qué sucede cuando dicha asesoría no fue correcta, y las autorida-des fiscales fincan un crédito a cargo del particular?, entonces la asesoría que debió ser entre-gada por escrito, tiene que ha-cerse responsable de los efectos administrativos, por los conse-jos que realizó y cobró por ellos.

L a asesoría que debió ser entregada por escrito, tiene que hacerse responsable de los efectos administrativos, por los conse jos que realizó y cobró por ellos

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La exigencia de la autoridad tributaria es que la asesoría sea por escrito, y más allá, que esta ase-soría no sea contraria a los criterios dados a conocer por las autoridades fiscales, esto en materia admi-nistrativa, falta por ver la responsabilidad penal que surge de estos “asesores”.

Responsabilidad penal del asesor fiscal

Los artículos 89, 90 y 91 del CFF determinan que la asesoría f iscal debe ser por escr ito, así que debemos entender por principio, ¿qué es la asesoría fiscal? y, ¿quiénes pueden dar dicha asesoría?, obviamente un profesional de la materia; quien sin conocimiento y sin grados acadé micos la proporcione puede incurrir en varios delitos.

El asesor de impuestos o asesor tributario es el profesional que gestiona el cumplimiento de las obligaciones tributarias ante la administración públi-ca, ya sea para personas físicas o empresas, para ello es previamente necesaria la elaboración de las cuentas de la empresa y en el caso de personas fí-sicas los ingresos y gastos deducibles en la decla-ración.

Cuando derivado de los consejos de los supues-tos asesores el contribuyente incurre en la comisión de un delito, entonces nace la responsabilidad penal.

De qué se trata el tema del autor intelectual del delito. del que preparó, indujo y señaló el cami-no del delito, en este caso, el asesor que indica el camino incorrecto a seguir al contribuyente y los que avalan estas conductas.

El autor intelectual en la modalidad directa es el asesor que, desconociendo el tema, con fraude y engaños, expone y sugiere sobre algo que descono-ce, engañando al contribuyente que de buena fe confía en el supuesto conocimiento y experiencia del asesor.

y el afectado en primera instancia es el con-tribuyente, el que de seguir la asesoría por la que pagó comete el delito, ha sido estafado y puede demandar en la vía civil y en la vía penal para su defensa en materia penal por cometer el deli-to de fraude fiscal, fraude al iMSS y lavado de dinero.

Sujetos del delito

Son aquellos que intervienen en la ejecución del delito:

• Activos (los que participan en su realización): es la persona física que comete el delito, llamado también delincuente, agente o criminal. Será siem-pre una persona física, independientemente del sexo, edad (la minoría de edad da lugar a la inim-putabilidad), nacionalidad y otras características.

• Autor intelectual: aquel que piensa o planea el delito.

• Autor material: ejecuta o realiza la conducta delictiva.

• Coautor: participa como autor intelectual y mate-rial.

• Cómplice: auxilia o presta medios para la reali-zación del delito.

• Encubridor: aquel que calla la verdad del delito.• Autor mediato: aquel que se vale de los meno-

res de edad o incapaces para la realización del delito.

• instigador: aquel que instiga, amenaza u obliga a otro a cometer un delito.

• Pasivos (los afectados): sujeto pasivo es la persona física o moral sobre quien recae el daño o peligro causado por la conducta realizada por el delincuente. Se le llama también víctima u ofendido, en cuyo caso una persona jurídica pue-de ser sujeto pasivo de un delito (patrimoniales y contra la nación). Estrictamente el ofendido es quien de manera indirecta reciente el delito. Ejem-plo: los familiares del occiso.

• En principio, cualquier persona puede ser sujeto pasivo; sin embargo, dadas las características de cada delito, en algunos casos el propio tipo seña-la quién puede serlo y en qué circunstancias: como el aborto, sólo el producto de la concepción en cualquier momento de la preñez puede ser sujeto pasivo.

• Pasivo del delito: son aquellos que ven lesio-nado su bien jurídico con la realización del delito.

• Pasivo del daño: aquellos que resintieron direc-tamente la conducta delictiva y no necesariamen-te vieron lesionado su bien jurídico.

Es la obligación de estar a las consecuencias ju-rídicas, predeterminadas por ley formal con carácter de orgánica, que el ordenamiento señala como con-secuencia de la realización de un hecho, comisivo u

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omisivo, que reviste los caracteres de punible. En suma, se trata de la consecuencia que sobre el su-jeto produce la realización de una infracción criminal.

A continuación mostramos las sanciones previstas por el CFF en materia de delitos fiscales:

Artículo 110. Se impondrá sanción de tres meses a tres años de prisión, a quien:

I. Omita solicitar su inscripción o la de un tercero en el registro federal de contribuyentes por más de un año contado a partir de la fecha en que debió hacerlo, a menos que se trate de personas cuya solicitud de inscripción deba ser presentada por otro aún en el caso en que éste no lo haga.

II. Rinda con falsedad al citado registro, los datos, informes o avisos a que se encuentra obligado.

III. Use intencionalmente más de una clave del Registro Fede-ral de Contribuyentes.

IV. (Se deroga).V. Desocupe el local donde

tenga su domicilio fiscal, sin presentar el aviso de cambio de domicilio al registro federal de contribuyentes, después de la notif icación de la orden de visita, o bien después de que se le hubiera notificado un cré-dito fiscal y antes de que éste se haya garantizado, pagado o quedado sin efectos, o tratándose de personas morales que hubieran realizado actividades por las que deban pagar contribuciones, haya transcurrido más de un año contado a partir de la fecha en que legalmen-te se tenga obligación de presentar dicho aviso.

No se formulará querella si, quien encontrándose en los supuestos ante-riores, subsana la omisión o informa del hecho a la autoridad fiscal antes de que ésta lo descubra o medie requerimiento, orden de visita o cualquier otra gestión notificada por la misma, tendiente a la comprobación del cumplimien-to de las disposiciones fiscales, o si el contribuyente conserva otros estable-cimientos en los lugares que tenga manifestados al registro federal de contribuyentes en el caso de la fracción V.

Artículo 111. Se impondrá sanción de tres meses a tres años de prisión, a quien:

I. (Se deroga).II. Registre sus operaciones contables, fiscales o sociales en dos o más

libros o en dos o más sistemas de contabilidad con diferentes contenidos.III. Oculte, altere o destruya, total o parcialmente los sistemas y registros

contables, así como la documentación relativa a los asientos respectivos, que conforme a las leyes fiscales esté obligado a llevar.

IV. Determine pérdidas con falsedad.V. Sea responsable de omitir la presentación por más de tres meses,

de la declaración informativa a que se refiere el primer párrafo del artícu-lo 214 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, o presentarla en forma incompleta.

VI. Por sí, o por interpósita persona, divulgue, haga uso personal o inde-bido, a través de cualquier medio o forma, de la información confidencial que afecte la posición competitiva proporcionada por terceros a que se refieren los artículos 46, fracción IV y 48, fracción VII de este Código.

VII. No cuente con los controles volumétricos de gasolina, diesel, gas natural para combustión automotriz o gas licuado de petróleo para com-bustión automotriz, según sea el caso, a que hace referencia la fracción V del artículo 28 de este Código, los altere, los destruya o bien, enajene combustibles que no fueron adquiridos legalmente.

El autor intelectual del delito es un asesor que, desconociendo el tema, con fraude y engaños, expone y sugiere sobre algo que desconoce, engañando al contribuyente que de buena fe confía en él

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No se formulará querella, si quien encontrándose en los su-puestos anteriores subsana la omisión o el ilícito antes de que la autoridad fiscal lo descubra o medie requerimiento, orden de visita o cualquier otra gestión notificada por la misma, tendente a la comprobación del cumplimien-to de las disposiciones fiscales.

Para que un asesor fiscal pue-da litigar, tiene que tener, necesa-ria y forzosamente la cédula de abogado, de no tener dicha cédu-la, no puede litigar. Artículo 27 de la Ley de Amparo:

Artículo 27. . . . . . . . . . . . . . .

(De la representación legal de las partes) El agraviado y el tercero perjudicado podrán auto-rizar para oír notificaciones en su nombre, a cualquier persona con capacidad legal, quien quedará facultada para interponer los recursos que procedan, ofrecer y rendir pruebas, alegar en las audiencias, solicitar su suspensión o diferimiento, pedir se dicte sentencia para evitar la consu-mación del término de caducidad o sobreseimiento por inactividad procesal y realizar cualquier acto que resulte ser necesario para la defensa de los derechos del autorizante, pero no podrá subs-tituir o delegar dichas facultades en un tercero. En las materias civil, mercantil o administrativa, la persona autorizada conforme a la primera parte de este párra-fo, deberá acreditar encontrarse legalmente autorizada para ejercer la profesión de abogado, y deberán proporcionarse los

datos correspondientes en el escrito en que se otorgue dicha autorización; pero las partes podrán designar personas sola-mente autorizadas para oír noti-ficaciones e imponerse de los autos, a cualquier persona con capacidad legal, quien no gozará de las demás facultades a que se refiere este párrafo.

(El uso de negrillas dentro del texto es nuestro.)

Artículo 5o. de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo (LFPCA):

Artículo 5o. Ante el Tribunal no procederá la gestión de nego-cios. Quien promueva a nombre de otra deberá acreditar que la representación le fue otorgada a más tardar en la fecha de la presentación de la demanda o de la contestación, en su caso.

La representación de los par-ticulares se otorgará en escritura pública o carta poder firmada ante dos testigos y ratificadas las firmas del otorgante y testigos ante no-tario o ante los secretarios del Tribunal, sin perjuicio de lo que disponga la legislación de profe-siones. La representación de los menores de edad será ejercida por quien tenga la patria potestad. Tratándose de otros incapaces, de la sucesión y del ausente, la re-presentación se acreditará con la resolución judicial respectiva.

La representación de las auto-ridades corresponderá a las uni-dades administrativas encargadas de su defensa jurídica, según lo disponga el Ejecutivo Federal en su Reglamento o decreto respec-tivo y en su caso, conforme lo

disponga la Ley Federal de Enti-dades Paraestatales. Tratándose de autoridades de las Entidades Federativas coordinadas, conforme lo establezcan las disposiciones locales.

Los particulares o sus repre-sentantes podrán autorizar por escrito a licenciado en derecho que a su nombre reciba notifi-caciones. La persona así auto-rizada podrá hacer promociones de trámite, rendir pruebas, presentar alegatos e interponer recursos. Las autoridades podrán nombrar delegados para los mismos fines. Con independencia de lo anterior, las partes podrán autorizar a cualquier persona con capacidad legal para oír notifica-ciones e imponerse de los autos, quien no gozará de las demás facultades a que se refiere este párrafo.

(El uso de negrillas dentro del texto es nuestro.)

La delincuencia se apoderó de las calles de México porque permitimos hacerlo, nadie dijo nada hasta que estamos frente a una lucha que genera más violencia y más muertos que una guerra.

Ganar el dinero honradamente supone un esfuerzo continuo, di-nero que dejamos de darle a nuestras familias para buscar una mejor capacitación, por lo que no es justo pagar a gente sin escrú-pulos que a costa de terceros de buena fe, tratan de ganar dinero con publicidad engañosa al decir una y otra vez que son maestros o doctores, y no lo son.

Lo que hacen estas personas se llama fraude, el afectado pue-de hacer una denuncia ministerial por usurpación de profesiones o

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exigir que le devuelvan lo que haya pagado. Estas personas que dan cursos o consejos profesionales que llevan a la comisión de delitos, ¿tienen derecho a percibir honorarios?, la verdad es que no tienen ningún derecho a cobrar por los servicios que han prestado en calidad de abogados, contadores, maestros o doctores, sin serlo.

Todo al tenor de los artículos 2607 y 2608 del Código Civil del dis-trito Federal (CCdF), que regulan la prestación de estos servicios profesionales:

Artículo 2607. Cuando no hubiere habido convenio, los honorarios se regularán atendiendo juntamente a las costumbre del lugar, a la importancia de los trabajos prestados, a la del asunto o caso en que se prestaren, a las facultades pecuniarias del que recibe el servicio y a la reputación profesional que tenga adquirida el que lo ha prestado. Si los servicios prestados estuvie-ren regulados por arancel, éste servirá de norma para fijar el importe de los honorarios reclamados.

Artículo 2608. Los que sin tener el título correspondiente ejerzan profe-siones para cuyo ejercicio la ley exija título, además de incurrir en las penas respectivas, no tendrán derecho de cobrar retribución por los servicios profe-sionales que hayan prestado.

La impartición de cursos, diplomados y todo evento realizado por personas que no tienen licenciaturas reconocidas por la Secretaría de Educación Pública (SEP) no han tenido derecho a cobrar honorarios por estos eventos.

• Verifique en la página descrita si la persona que se ostentó con grados o licenciaturas tiene este grado o licenciatura, si no lo tiene, usted tiene derecho a pedir el reintegro del dinero pagado con los respectivos intereses.

• Puede usted demandar penalmente al expositor por el delito de usurpación de profesiones y fraude, por los argumentos de derecho expresados.

Verifique los grados académicos de todos sus asesores, muchos no tienen los grados con que se ostentan. Usted puede hacerlo a través de internet: http://www.cedulaprofesional.sep.gob.mx

Todo se reduce a una cuestión de avaricia de mayor o menor grado que ha provocado la comisión de varios delitos por el engaño y el fraude calificado, lo malo es que este tipo de conductas tienen conse-cuencias muy graves para los contribuyentes.

Responsabilidad civilLa responsabilidad civil es la obligación que recae sobre una persona de reparar el daño que ha causado a otro, sea en naturaleza o bien por un equivalente monetario, habitualmente mediante el pago de una

indemnización de perjuicios. díez-Picazo define la responsabilidad como “la sujeción de una persona que vulnera un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto a la obligación de reparar el daño producido”. Aunque la persona que responde suele ser la causante del daño, es posible que se haga res-ponsable a una persona distinta del autor del daño, caso en el que se habla de “responsabilidad por hechos ajenos”, como ocurre, por ejemplo, cuando a los padres se les hace responder de los daños causados por sus hijos o al pro-pietario del vehículo de los daños causados por el conductor con motivo de la circulación.

La responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual. Cuando la norma jurídica violada es una ley (en sentido amplio), se habla de responsabilidad extracon-tractual, la cual a su vez puede ser, o bien delictual o penal (si el daño causado fue debido a una acción tipificada como delito) o cuasi-delictual o no dolosa (si el perjuicio se originó en una falta involuntaria). Cuando la norma jurídica transgre-dida es una obligación establecida en una declaración de voluntad particular (contrato, oferta unilate-ral, etcétera), se habla entonces de responsabilidad contractual.

lLos que sin tener el título correspondiente ejerzan profesiones para cuyo ejercicio la ley exija título, además de incurrir en las penas respectivas, no tendrán derecho de cobrar retribución por los servicios profesionales que hayan prestado

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Los contratos de tercerización o de subcontratación de persona fueron utilizados en algunos casos para no pagar indebidamente impuestos y cuotas de seguridad social; en esos casos la estructura de dichos contratos es la siguiente:

PriMErA. obJEto DEl ContrAto. Es objeto del presente contrato, los servicios que otorga el prestador al cliente, consistentes en la asesoría y capacitación financiera, administrativa, técnica, contable, jurídico o de cualquier otra naturaleza, así como la contratación del personal que requiera para el cumplimiento de sus fines, y delegar en una o varias personas, el cumplimiento de mandatos, comisiones, servicios y demás actividades propias de su objeto, contratar activa o pasivamente toda clase de prestaciones de servicios, celebrar contratos y convenios favor del cliente.

Convienen las partes en que el precio objeto de este contrato, será de acuerdo al reporte que mes a mes le haga el prestador del servicio al cliente, respecto de la asesoría administrativa, financiera, contable, legal, pago de proveedores, subarrendamiento de oficinas, pago de nómina de personal contratado por el prestador del servicio y puesto a disposición del contratante, entre otros gastos que genere la contratación de los servicios que se contratan.

El objeto del contrato es el servicio de ASESORíA FiNANCiERA, CONTABLE, AdMiNiSTRATivA, TÉCNiCA, JURídiCA y dE LA QUE SEA NECESARiA.

Pero se omite decir cuál es el fin del contrato, el cual era básicamente no pagar impuestos.Y aquí se rompe otra regla, el objeto y fin de los contratos debe ser lícito, ya que de conformidad con

esta cláusula, el prestador del servicio se va a encargar de la administración completa de la empresa del cliente, y, ¿quién en su sano juicio le va a entregar a un extraño esta administración completa? Y menos con un simple contrato ininteligible, además, mezclan dos conceptos, pago de nóminas, personal y la ase-soría misma. Es un contrato confuso.

y para hacer más grande la injuria, está la siguiente cláusula, en la cual se señala:

QuintA. DE lA rEsPonsAbiliDAD. El prestador del servicio desde este acto, libera al cliente de toda responsabilidad fiscal, laboral, mercantil, penal o de cualesquiera otra índole, por lo que al término del contrato, el prestador del servicio se compromete a dejar a salvo dE CUALESQUiER RECLAMACiÓN que le sea notificada y exigida al cliente sea por algún tercero, O POR AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS O JUdiCiALES O dEL TRABAJO, según sea el caso.

Esta cláusula no tiene desperdicio, un particular libera de toda responsabilidad penal o civil a la persona que lo ha contratado, se arroga funciones del titular del Poder Ejecutivo; ni siquiera el presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) podría manifestar lo anterior, ya que se debe estar a las resoluciones de los tribunales.

Pero el prestador del servicio se compromete a dejar a salvo cualquier reclamación de autoridades ad-ministrativas o judiciales o laborales, en caso de que el cliente sea requerido por ellas, así que la primera pregunta que surge de estos contratos es: ¿qué debe entenderse por dejar a salvo las reclamaciones de autoridades?

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n una sentencia definitiva solamente procede dejar a salvo derechos, para que el interesado los haga valer posteriormente en la vía y forma que legalmente corresponda, en aquellos casos en que las autoridades de instancia resuelvan excepciones dilatorias

dejar a salvo los derechos de cualquier reclamación lo podemos interpretar como la situación en que si existe cualquier afectación a los derechos del cliente, el prestador del servicio se encargará de defenderlos de manera tal que no reciba esta afectación, sin que el cliente tenga que desembolsar un centavo por el costo de esta defensa.

de igual manera la reclamación de un tercero (léase los trabajadores de la empresa) si lo demandan en la vía laboral y de seguridad social, es procedente, pero el prestador del servicio debe dejar a salvo los derechos del cliente de estas reclamaciones, por desgracia para el cliente el término de “dejar a salvo los derechos”, en materia judicial tiene una connotación diferente, la cual podemos ver en las siguiente tesis del Poder Judicial de la Federación.

SENTENCIA DEFINITIVA. CASOS EN QUE PROCEDE DEJAR A SALVO LOS DERECHOS PARA HACERLOS VALER EN LA VÍA Y FORMA CORRESPONDIENTE.- En una sentencia definitiva solamente procede dejar a salvo derechos, para que el interesado los haga valer posteriormente en la vía y forma que legalmente corresponda, en aquellos casos en que las autoridades de instancia resuelvan excepciones dilatorias, de tal manera que en virtud de la procedencia de ellas ya no se asume el estudio del negocio en cuanto al fondo.

No. Registro: 184,404, Jurisprudencia, Materia(s): Civil, Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circui-to, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XVII, Abril de 2003, Tesis: III.2o.C. J/15, Página: 1020.

Así que el prestador del servicio puede alegar que el término utilizado sirve para que en caso de de-manda, ésta se arregle a favor del demandante y éste pueda volver a demandar al cliente, cuestión de interpretación en términos de ley.

En términos generales, el prestador del servicio puede evadir su responsabilidad por medio de esta cláusula, al invocar que el término significa que se puede volver a demandar, no es responsable de nada en términos de ley, todo es un engaño.

Pero en el contrato realizado, hay otra cláusula que trata sobre la responsabilidad, y expresa lo siguiente:

noVEnA. DE lA rEsPonsAbiliDAD. El prestador del servic io responderá CiviL, PENAL, AdMiNiSTRATivAMENTE dE O LOS dAÑOS y PERJUiCiOS QUE SE LLEGUE A CAUSAR AL cliente, por el desempeño de sus servicios profesionales, siempre que hubiese mediado NEGLiGENCiA, iMPERiCiA O dOLO.

Es decir, que si el cliente demuestra que el prestador actuó con negligencia, impericia o dolo, éste deberá responder por los daños y perjuicios que se causen al cliente.

Para entender estos conceptos veamos los que con-ciernen a la negligencia, impericia o dolo:

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negligencia. descuido en las tareas u ocupacio-nes, omisión o falta de preocupación o de aplicación en lo que se hace o debe hacerse. Omisión de la diligencia o cuidado que debe ponerse en los nego-cios, en las relaciones con las personas, en el ma-nejo o custodia de las cosas y en el cumplimiento de los deberes y misiones. dejadez. Abandono. desidia. Falta de aplicación. defecto de atención. Olvido de órdenes o precauciones. Ejecución imperfecta contra la posibilidad de obrar mejor.

Dolo. Consiste en el empleo de sugestiones, maquinaciones o artificios para inducir a una perso-na al error, o lo que es lo mismo, adoptar una con-ducta contraria a la verdad. El dolo o mala fe de al-guna de las partes y el dolo que previene de un tercero sabiéndolo aquélla, anulan el contrato si ha sido la causa determinante de la elaboración de este acto, pero si ambas partes proceden con dolo, nin-guna de ellas puede alegar la nulidad del acto o reclamar indemnizaciones.

impericia. Falta de pericia o habilidad para rea-lizar alguna cosa. A contrario sensu, el perito es el especialista, conocedor, práctico o versado en una ciencia, arte u oficio. Aquella persona que intervie-ne en el procedimiento civil, penal o de otra juris-dicción, como la persona “que, poseyendo especia-les conocimientos teóricos o prácticos, informa, bajo juramento, al juzgador sobre puntos litigiosos en cuanto se relacionan con su especial saber y expe-riencia”.

Entonces, cabe aclarar que las personas que hayan asesorado a los contribuyentes sin tener gra-dos académicos cuando se hayan ostentado como profesionistas incurrieron en el delito de usurpación de profesiones, a través de estrategias que no son jurídicas, ya que parte del fraude se basaba en la simulación de actos y contratos.

Otra cláusula que debe analizarse para encontrar el fraude es la siguiente:

sEXtA. DEl PAGo DE los iMPuEstos. Se conviene que los gastos, honorarios y demás importes que generen por la prestación de los servicios de este contrato, corren a cargo del cliente, a excepción de los que deba realizar el prestador del servicio por razón de los servicios que presta a terceros y en términos de la legislación fiscal o de otra índole.

Se debe entender que la mecánica del fraude fue utilizar figuras existentes en la legislación como la de sociedades cooperativas o de sociedades civiles particulares para llegar al fin del contrato, es decir, no pagar impuestos a través de figuras que no eran aplicables, claro que esta cláusula nadie la pondría en papel, pero se infiere de la mecánica que se aplicó en la práctica.

ConclusiónCualquier problema que tenga el contribuyente, y que deriva de la asesoría incorrecta del asesor fiscal, tiene repercusiones legales en contra del mencionado asesor.

El contribuyente puede iniciar acciones legales en las vías civil o penal en contra de su asesor por los daños y perjuicios en que incurrió esta asesoría incorrecta o ilegal.

Pero también el SAT o el iMSS pueden iniciar acciones legales, penales o administrativas en contra del mencionado asesor, ya que pueden y deben ser considerados como autores intelectuales del delito o de la infracción administrativa.

Como ejemplo podemos ver a los contadores que tienen permiso para dictaminar estados financieros y que son cancelados dichos permisos, esta es una sanción administrativa.

Pero el más perjudicado al final de todo es el contribuyente, el cual puede ver en riesgo de perder su patrimonio y su libertad por seguir un consejo fraudulento, que no sabía que era delictivo, ya que dicho consejo estaba avalado por quien él creía era un experto fiscal.

El que dice ser asesor fiscal tendrá que demostrar esta aseveración por escrito, es la función más básica de todas, dar un consejo legal por escrito, ya que de este consejo derivan muchas consecuencias malas y buenas para los contribuyentes, y si pagan por este consejo deben reclamar que el mismo se les entregue por escrito.