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"XXIII JORNADAS NACIONALES DE ACTUALIZACION DOCTRINARIA"
Villa Carlos Paz, Córdoba 29-30 Septiembre y 01 Octubre
TEMA V“Nuevo enfoque de la responsabilidad del Estado en
materia de salud pública”
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN MATERIA DE SALUD
Autores: Dr. Luis María Campos Dr. Federico Felipe Tomas
Tribunal de Cuentas de Entre Ríos
Indice
I. Teorías y fundamentos de la responsabilidad del Estado
II. Hacia la responsabilidad de la administración por falta de servicio en la Ar-
gentina
III. La objetividad o subjetividad de la falta de servicio
IV. Responsabilidad por actividad lícita
V. La Responsabilidad del Estado en materia de Salud
VI. La responsabilidad del Estado por los daños en la prestación del Servicio de
Salud.
VII. La Responsabilidad del empleado o funcionario público. La vinculación de
su conducta con la atribución al Estado.
VIII. La Responsabilidad por actos ilícitos en materia de salud casuítica.
IX. Poder de policía sanitario. Responsabilidad del estado por omisión Ruptura
del nexo causal.
X. Responsabilidad del Estado por actividad ilícita en materia de Salud
XI. Conclusión. ¿Qué participación deben tener los Organismos de Control?
1
Resumen
El presente trabajo consta de dos partes: una general de la responsabilidad del
Estado y otra especifica en materia de salud.-
En la primera, a modo de introducción, se desarrollan las distintas teorías que
dan fundamento a esta materia y asimismo se hace un breve repaso de la evolución
histórica de la responsabilidad del Estado, desde la época de la irresponsabilidad
absoluta hasta la plena que rige a la fecha .-
Asimismo, se aborda la responsabilidad estatal por actividad ilícita o ilegítima
o también llamada por falta de servicio, haciéndose una descripción de su desarrollo en
la jurisprudencia, en especial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y si la
misma es objetiva como dijo la Corte en el fallo “Vadell” o es subjetiva, como
sostienen algunos autores que no coinciden con aquella postura.-
Así también se analiza la responsabilidad del Estado por actividad lícita o
legítima, los fallos que le dieron origen, su fundamento, los presupuestos para que la
misma se configure, y finalmente una breve reseña de precedentes jurisprudenciales en
la materia.-
En la segunda parte del trabajo se aborda la cuestión específica de la
responsabilidad del estado en materia de salud. En tal sentido se comienza por el marco
normativo de lo que constituyen las obligaciones del Estado mencionando los Tratados
Internacionales que forman parte del derecho supranacional vigente. Se citan luego
fallos judiciales que han hecho lugar a solicitudes de particulares afectados para que las
respectivas obras sociales o el estado mismo, den satisfacción a las peticiones
vinculadas a la salud. De tal modo se aborda en el trabajo lo que son las disposiciones
2
del Poder Judicial tendientes a resolver el cumplimiento de las efectivas
responsabilidades estatales en materia del aseguramiento del derecho a la salud.-
Se analiza luego la responsabilidad del Estado por actividad ilícita en materia de
salud, esto es por lo que son “faltas en el servicio”. Aquellos principios generales vistos
en la primera parte del Trabajo son vistos en la cuestión específica de los daños por
deficiente prestación del servicio de salud. Se ven casos concretos de daños
provocados abordando puntos tales como plazo de prescripción de la acción, poder de
policía, ruptura del nexo causal, disminución de la responsabilidad estatal, etc.-
En el contexto descripto se ven los diferentes niveles de responsabilidad de
funcionarios y agentes públicos y medios de eximirse de la responsabilidad
patrimonial.-
Casi en la parte final se analiza la responsabilidad del estado por actividad lícita
exponiendo un caso concreto al respecto y otro que es traído de modo hipotético al no
conocerse por los autores un caso concreto que esté judicializado aunque bien podría
existir y no lo conociéramos o no hubiese llegado aún a conocimiento de los
operadores.-
Como conclusión se hace un análisis respecto a lo que se puede hacer en materia
de control público por parte de los Tribunales de Cuentas haciendo la respecto algunas
reflexiones que podrán resultar constructivas.-
3
I. Teorías y fundamentos de la responsabilidad del Estado
El instituto de la responsabilidad del estado, tal como se lo conoce en nuestros
días, demoro su aparición en casi todos los ordenamientos jurídicos del mundo,
circunstancia de la cual nuestro país no fue ajeno.-
En efecto, la llamada etapa de la irresponsabilidad absoluta del Estado, se
prolongó hasta principios del siglo XX, en función que la misma se sustentaba en el
proclamado carácter soberano de los Estados, lo que era incompatible con la idea de la
reparación o resarcimiento para con los particulares. En otras palabras, el Estado como
garante exclusivo e infalible del bien común, contrastaba con la idea de la obligación de
reparar daños, ya que mal podía pensarse en la idea del daño por parte de quien tenía
como misión primordial el bien común.
Así por ejemplo, en Inglaterra se afirmaba que “El Rey no puede hacer lo
ilícito”; al Estado se lo concebía infalible, no se admitía el error, fundado precisamente
en una concepción absolutista vigente en aquella época.-
La irresponsabilidad del Estado formaba parte de los ideales políticos imperantes
en aquellos tiempos.-
Como lo señala Juan Ignacio Saenz 1, el camino dela irresponsabilidad a la etapa
de la responsabilidad estatal, requirió de la evolución universal del pensamiento
político, las instituciones y la sociedad como lo necesitaron también la libertad de
expresión, la igualdad de sexos y razas o el sufragio universal, por citar algunos
ejemplos.-
1 ) Aberastury, Pedro (h) (Dir.), Juan Ignacio Saenz, “Bases del sistema de responsabilidad del Estado en la Argentina” en Responsabilidad del Estado, Lexis Nexis, 2007-.
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El Maestro Bielsa2 describe tres etapas diferentes en este tránsito: a) La de la
irresponsabilidad del Estado y de sus funcionarios; b) La de la irresponsabilidad del
Estado pero no de sus funcionarios, y c) La de la responsabilidad del Estado y de sus
funcionarios.-
La responsabilidad del Estado fue producto de un largo y fatigoso camino, y su
existencia es inexorable si pretende afirmarse que en determinado país rige un pleno
estado de derecho.
Es de destacar que en esa evolución fue favorable el impulso de decisiones
judiciales inspiradas en principios de equidad y justicia, acompañados por preceptos de
la legislación civil y la labor de la de la doctrina que se encargaron de elaborar teorías
que le dan fundamento a la responsabilidad estatal.-
En este sentido, se han elaborado numerosas teorías que intentan fundamentar la
responsabilidad del Estado.-
No obstante ello, antes de enumerar la teorías existentes, se pone de resalto que
hay autores que critican este intento de buscar el fundamento de la responsabilidad en
distintas teorías, cuando en la realidad, sostienen que ninguna de las mismas es
suficiente ni alcanza a abarcar todos los supuestos de responsabilidad posible. Uno de
ellos es el Dr. Alberto Bianchi (2), que señala que “en última instancia el fundamento de
la responsabilidad del Estado radica pura y simplemente en los postulados y principios
del Estado de derecho, recogidos en muchas de la normas de nuestra Constitución. Es
que no puede decirse que alguien está sometido al ordenamiento jurídico si no es
responsable por los daños que ocasiona y los indemniza debidamente; y el Estado,
obviamente, no es ajeno a esta regla esencial.
2 ) Bianchi, Alberto B., “Panorama actual de la responsabilidad del Estado en el derecho comparado”-. La Ley 1996 A, 922- Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 773.
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Por su parte, el Dr. Juan Carlos Cassagne 3, sostiene que no hay que encontrar
un fundamento positivo sino un principio de derecho natural que constituye a su vez un
principio general de derecho administrativo, que no es otro que el restablecimiento del
equilibrio a fin de mantener la igualdad ante los daños ocasionados por el Estado.
Efectuada esta aclaración, se enumeran las distintas teorías elaboradas, a saber:
A.- Teoría de la expropiación: la misma sostiene que cuando el derecho de propiedad
del ciudadano es lesionado, en aras del bien común, el Estado está obligado a repararlo.
Esta teoría, si bien ha sido considerada insuficiente para abarcar todo el espectro de la
responsabilidad estatal, ha sido utilizada como figura técnica para aplicar sus efectos a
supuestos análogos de responsabilidad por actividad legítima como por ejemplo en tema
prescripción (fallo “Los Lagos”) o respecto a los alcances limitados de la reparación
como por ejemplo lucro cesante, ( Fallos “Canton” y “Motor once”).-
B.- Teoría del sacrificio especial: fue elaborada por el jurista alemán Otto Mayer, y
radica en que la obligación del Estado de indemnizar surge al afectarse el derecho de
igualdad cuando un ciudadano soporta un sacrificio que es injusto y superior a las
cargas generales que pesan sobre el resto de la comunidad, lo que conlleva a que debe
compensarlo a través de la “caja común”. Está teoría ha tenido acogida en materia de
responsabilidad por actividad lícita o legítima y deriva del principio de igualdad de las
cargas públicas (art. 16 CN).-
C.- Enriquecimiento sin causa y abuso de derecho: sostenida por Hauriou, en Francia,
siendo aplicable a los casos en que el Estado obra sin culpa.-
D.- Derechos adquiridos: de autoría del maestro alemán Von Gierke. Un derecho
adquirido es aquel que ha sido incorporado al patrimonio y frente al cual se opone
3) Cassagne, Juan Carlos, “En torno al fundamento de la responsabilidad del Estado” - ED 99- 337.-
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siempre una obligación. Ergo, el mismo no puede ser modificado o alterado sino es por
medio de una ley y por causa de utilidad pública como la expropiación, y si lo viola o
desconoce debe indemnizar el daño ocasionado.-
E.- Teoría del riesgo y del seguro social: elaborada por Duguit, según la cual el Estado
no es una persona a quien puede responsabilizarse sino que es un patrimonio común al
que pueden cargarse todos los daños causados por los servicios públicos, siendo el
riesgo el fundamento de la reparación.-
F.- Doctrina de la falta de servicio: La responsabilidad del Estado fue objeto de origen y
desarrollo en los Tribunales Administrativos de Francia, a tal punto se ha afirmado que
la historia de la responsabilidad del Estado en dicho país podría estudiarse a través de
las decisiones de su Consejo de Estado. Así se diferenciaba la falta personal de los
funcionarios de la falta de servicios del Estado. Cualquier funcionamiento irregular o
defectuoso de un servicio, sin importar la conducta del funcionario, puede derivar en
una indemnización. Su origen se encuentra en los fallos “Blanco” y “Pelletier”, dictados
por el Tribunal de Conflictos Frances, creado para dirimir cuestiones de competencia.
En el primer caso se dijo que la responsabilidad del Estado es de naturaleza especial,
extraña al Código Civil y en el segundo se señaló que la conducta de los funcionarios
puede dar lugar a la responsabilidad ante los Tribunales Ordinarios mientras que los
actos de los mismos realizados en ejercicio de la función pública podía ser determinada
solo por un juez administrativo.- A partir de allí, la doctrina y jurisprudencia elaboraron
la noción de “falta de servicio”, que es el núcleo alrededor del cual se desarrollo la
responsabilidad del Estado. Por su parte, en el caso “Anguet”, se admitió que la falta
personal y la falta de servicio puedan invocarse conjuntamente, permitiendo la
acumulación de ambos tipos de faltas.
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En definitiva, la falta de servicio, según esta teoría, se configura con la ejecución
irregular o defectuosa de un servicio público, independientemente de la conducta del
funcionario o agente.
Esta doctrina ha sido el motor de la responsabilidad del Estado en Francia, y fue
receptada posteriormente en nuestro país.-
G.- La teoría de la confianza legítima: elaborada por la jurisprudencia alemana, y
utilizada por justificación complementaria en casos de responsabilidad patrimonial por
actividad lícita pero no como argumento único. El Estado debe reparar la frustración de
expectativas que el mismo ha creado con relación al seguimiento de una política o el
mantenimiento de una norma.
Nuestra Corte ha adoptado como fundamento de la responsabilidad dos de estas teorías:
la de la falta de servicio y la del sacrificio especial; la primera para actividad ilícita o
ilegítima y la segunda para la actividad lícita o legítima.-
II. Hacia la responsabilidad de la administración por falta de servicio en la
Argentina.
En la Constitución de 1853, se reconocían como fuente de responsabilidad del
Estado dos artículos: el 15 y el 17, los cuales hacían referencia a ciertas
indemnizaciones por la abolición de la esclavitud y el de la expropiación. Y a su vez, se
preveía la demandabilidad del Estado al atribuirse al Poder Judicial conocer y decidir en
los asuntos en que la Nación sea parte.-
Sin embargo, la Corte Suprema Nacional precisó que el alcance de dicha norma
era para cuando el Estado era parte actora. En los casos “Vicente Seste y Antonio
Seguich c/ Gobierno Nacional” (Fallos 1: 317), de 1864 y en “Bates Storku y Cia c/
Poder Ejecutivo Nacional” (Fallos 1: 259), del mismo año, la Corte dijo que el Estado
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no era demandable salvo autorización legislativa o que el Congreso reconociera la
indemnización pretendida.-
En definitiva, en los primeros años de organización nacional, el Estado no era
demandable y por lo tanto era irresponsable. No había posibilidad de reclamarle una
indemnización salvo autorización del Congreso. Esta postura respondía a la necesidad
imperiosa de preservar el gobierno y tender a la consolidación del sistema federal,
proceso que duró más de cincuenta años y que fue acompañado por la jurisprudencia de
la Corte.
Solo se admitía, previa venia legislativa, la responsabilidad a supuestos en
materia de prestación de servicios públicos como correo o ferrocarriles, por ejemplo en
materia de averías o pérdida de mercaderías. El Estado era demandable solo en el
campo del Derecho Privado contractual cuando actuaba como Persona Jurídica del
derecho privado contractual. Por el contrario, no era demandable por su actividad de
derecho público ni en el plano de la actividad privada extracontractual.
Su fundamento era el art. 43 del Código Civil el que decía que “No se puede
ejercer con las personas jurídicas acciones criminales o civiles por indemnización de
daños, aunque sus miembros en común o sus administradores individualmente,
hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellos”. Por ende los daños que
se producían debían imputarse y cargarse a sus representantes. Y en particular en el caso
del Estado, el Código Civil tenía el art. 1112 que consideraba responsables a los
funcionarios por el incumplimiento de los deberes a su cargo.-
De todas maneras, como lo señala el Dr. Alberto B. Bianchi, citando al Maestro
Bielsa, 4 tan profundo fue el principio que el Estado como poder público no podía ser
4) Bielsa, Rafael, “Derecho Administrativo”,. T II, pag. 345
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demandado sin venia legislativa previa, que el mismo recién desapareció en el año 1932
con la sanción de la ley 11.634, que modifico el art. 1 de la ley Nº 3952, que elimino el
requisito de la venia legislativa previa.-
A partir de esta modificación legislativa, la demandabilidad fue plena y la Corte
dicto dos fallos emblemáticos en materia de responsabilidad del Estado, como fueron
“S.A. Tomas Devoto y Cia c/Gobierno Nacional” (Fallos 169:111) de 1933, y
“Ferrocarril Oeste de Buenos Aires c/ Pcia. De Buenos Aires” (Fallos 182: 5), del año
1938.-
Los hechos de “Devoto” hicieron que la Corte abandonara la aplicación del art.
43 del C.C. Concretamente, encontró la responsabilidad del Estado por la prestación de
un servicio público y por los hechos de sus dependientes. Nació así la responsabilidad
indirecta del Estado fundada en los arts. 1113 y 1109 del C.C..-
Por su parte, en “Ferrocarril Oeste” se comenzó a perfilar la noción de” falta de
servicio”. Este es un caso de error registral. Allí se dijo que: “quien contrae la
obligación de prestar un servicio, lo debe hacer en condiciones adecuadas para llevar el
fin para el que ha sido establecido, siendo responsable por los daños que ocasione su
incumplimiento”. El fundamento normativo se encuentra en los arts. 1112 y 1113. De
acuerdo con ello, la responsabilidad del Estado queda como tipo subjetiva e indirecta es
decir que necesita la culpa del agente para luego trasladarlo al principal esto es el
Estado por el hecho de su dependiente.-
Su recepción definitiva y expresa se adoptó en “Vadell, Jorge Fernando c/
Buenos Aires Provincia” (Fallos 300: 2036) del año 1984.-
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“Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en
condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo
responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución”.
Este fallo considero la responsabilidad directa del Estado, fundada en la idea
objetiva de la falta de servicio, con basamento en el art. 1112 C.C. Aquí se sostuvo la
innecesariedad de recurrir al art. 1113 C.C., toda vez que no se trata de una
responsabilidad indirecta, ya que la actividad de los órganos o funcionarios de Estado
realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades para las cuales
dependen, ha de ser considerada propia de estas y debe responder de un modo principal
y directo.-
De esta manera, la imputación de los hechos, actos y omisiones de los agentes
públicos, es atribuible a la persona jurídica estatal, entendiéndose que los dependientes
son el Estado, aplicando la “teoría del órgano”, elaborada por Otto Mayer. De esta
manera, el art. 1112 del C.C. paso a operar como una norma de derecho público en la
que reposa la responsabilidad directa del Estado, sin necesidad de acudir al art 1113
C.C..-
III. La objetividad o subjetividad de la falta de servicio
La idea de la objetividad de la falta de servicio, introducida en “Vadell”, es
criticada por algunos doctrinarios.
Concretamente el Prof. Juan Ignacio Saenz 5, considera que la Corte al
desarrollar la idea de la objetividad por la falta de servicio, yerra al asimilar la
imputación junto con el factor de atribución y bajo la misma formulación: el
incumplimiento de un deber por parte de un funcionario comporta la idea objetiva de la
falta de servicio, que es el presupuesto de la responsabilidad del Estado por actividad
5 ) Saenz, Juan Ignacio - Op. Cit.
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ilícita.- Precisamente, sostiene que “la imputación es la adjudicación a una persona de la
autoría de un hecho y sus consecuencias; y el factor de atribución es el fundamento que
justifica el deber de resarcir. En este contexto, señala que resulta claro que la imputación
orgánica resulta objetiva porque se despersonaliza, al otorgársele al Estado la autoría de
los hechos de sus agentes.- En cambio, cuando nos referimos al factor de atribución, el
mismo nunca puede dejar de ser subjetivo aunque distinta que la culpa o dolo del
Derecho Civil. La diferencia con la subjetividad del Derecho Civil, es que el factor de
atribución está determinado por la irregularidad del servicio. La falta de servicio, que en
su traducción del francés significa “culpa de servicio” y se configura siempre ante un
evento ilícito, irregular, anormal, o defectuoso, lo que trasunta la subjetividad en su
análisis. La responsabilidad objetiva es aplicable en los supuestos donde no media falta
(por ejemplo responsabilidad por actividad lícita).La falta de servicio conserva la
connotación propia de los factores subjetivos pues indica que la función estatal ha sido
reprochable y ello la convierte en merecedora de sanción resarcitoria. La referencia al
carácter objetivo de “Vadell” provoco la idea equivocada de creer que en nuestro país
regía un sistema de atribución objetivo, cuando en realidad en aquel precedente lo que
se quiso enfatizar fue la responsabilidad directa del Estado y su posibilidad de
atribución mediante el resultado de una o más faltas individuales.-Cuando la Corte se
refiere a objetividad, quiere significar que la fuente de responsabilidad es la prestación
del servicio y no la conducta del agente. Pero la valoración que define si existió
irregularidad, falta, anormalidad o defecto se compone de apreciaciones de carácter
subjetivo pues lo decisivo es si la ejecución del servicio merece reproche del que debe
nacer una indemnización”.-
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Por su parte, Cassagne 6 es de la opinión que la falta de servicio es objetiva del
mismo modo que la Corte lo hace en “Vadell”, criterio que ya este autor sostenía con
anterioridad al fallo.-
“Basta acreditar el a) funcionamiento defectuoso del servicio para que se
configure el factor objetivo, a lo que hay que agregar b) la imputación material del
hecho u omisión a un órgano del Estado, c) un daño cierto, y c) relación de causalidad
entre el hecho y el perjuicio”.-
En definitiva la objetividad proclamada por la Corte y por un prestigioso sector
de la doctrina acentúa el criterio orgánico de imputación de daños, por la cual reviste
carácter objetivo, desprovisto de toda valoración de culpa.-
Toda esta discusión no comporta un mero ejercicio académico sino que conlleva
implicancias prácticas sumamente importantes. Un régimen de responsabilidad
puramente objetivo, como el español, que se desentiende totalmente del antecedente
provocador del daño y se centra exclusivamente en el perjuicio y en la víctima,
implicaría un universo de casos y supuestos indemnizatorios mucho más vasto que el
que supone la responsabilidad por falta de servicio o por actividad ilícita.-
IV. Responsabilidad por actividad lícita.
El Estado, además de ser responsable por su actividad ilegítima o por falta de
servicios, también lo es por su actividad lícita o legítima y que ha sido desarrollada por
la Corte en numerosos fallos.
El fundamento radica en el principio de igualdad ante las cargas públicas, ya que
cuando se impone un sacrificio especial que excede la medida de los que corresponde
normalmente soportar, el particular que sufre el daño se encuentra en una situación de
6 ) Cassagne, Juan Carlos, Op. Cit.
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desigualdad respecto de quienes no lo soportan y en consecuencia debe ser
indemnizado.-
La obligación de resarcir no surge del daño sino de la alteración del principio de
igualdad. El daño es uno de los presupuestos pero no su fundamento.
Podemos decir entonces que el principio es que la actuación regular del Estado
no genera responsabilidad alguna salvo que excepcionalmente se acredite un perjuicio o
sacrificio especial.-
El primer antecedente que registra la Corte es la sentencia recaida en
“Laplacette” de 1948, en el que se hizo lugar a una indemnización por los daños que
una obra inconclusa (un canal) había producido en un establecimiento rural. Aquí la
Corte baso la responsabilidad del Estado en los arts. 17 y 18 de la Constitución
Nacional.
Los presupuestos para que configure la responsabilidad estatal por su actividad
legítima son cuatro: 1) Imputabilidad del perjuicio al Estado, 2) Daño cierto, real y
cuantificable por vía de prueba, 3) Relación de causalidad directa e inmediata entre la
actividad estatal y el perjuicio, 4) Sacrificio especial.
De todos ellos, el presupuesto fundamental es el último de los nombrados esto es
el sacrificio especial. Concretamente significa que debe indemnizarse el daño particular
que excede la carga pública común y general que le cabe a una persona como integrante
de una comunidad y que lo coloca extramuros de la igualdad ante dichas cargas que
establece el art. 16 de la C.N. En otras palabras, como resultaría imposible reparar a
todos los afectados que sufren una carga pública o un menoscabo que es producto del
accionar estatal, la indemnización se reserva para aquellos que han sufrido un daño
singular, distinto al de la generalidad.-
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Un instituto que explica esta noción de sacrificio especial, es el de la
expropiación. El particular que sufre el sacrificio especial o sea el desapoderamiento de
un bien en aras de la utilidad pública, logra su reparación a través de una indemnización
con la cual se compensa el perjuicio y se restablece la igualdad de las cargas.-
Por ello se ha dicho que todos los casos de responsabilidad estatal por actividad
lícita funcionan bajo un estricto paralelismo con el fundamento de la expropiación y
sobre la base del daño particular causado por el Estado.-
Se registran numerosos precedentes jurisprudenciales en nuestro máximo
Tribunal. Así a modo de ejemplo, en el caso “Corporación Inversora Los Pinos S.A. c/
Municipalidad de Buenos Aires”, del año 1975, (Fallos 293: 617) la Corte reconoció
una indemnización a la actora por el daño ocasionado por la revocación de un permiso
para explotar un albergue transitorio. En el año 1979 se dicta el fallo “Canton, Mario
Elbio c/ Gobierno Nacional” (Fallos 301: 403) en cuyo caso la reparación fue acordada
frente a una norma que prohibió la importación de cierta mercadería, habiendo la actora
concertado un préstamo destinado a ese fin. Asimismo, en el año 1984, en la causa
“Sanchez Granel, Eduardo- Obras de Ingeniería S.A. c/ Dirección Nacional de Vialidad”
se le otorgó una indemnización a una empresa por la revocación unilateral de un
contrato de obra pública celebrado con la actora antes que comenzara la ejecución de la
obra. Por su parte, en “Motor Once S.A. c/ Municipalidad de Buenos Aires” (Fallos
312:649), del año 1989, se consideró responsable al Estado por los daños sufridos como
consecuencia del dictado de una Ordenanza Municipal que prohibió las estaciones de
servicio en las plantas urbanas para vivienda. Por último se destaca otro precedente del
año 2003 “Mochi, Ermanno y otra c/ Provincia de Buenos Aires” (Fallos 318: 385), que
estableció la responsabilidad estatal dela Provincia de Buenos Aires por la actividad
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regular en ejercicio del servicio de policía, al resultar herido un civil por el disparo de
un agente durante un tiroteo con delincuentes.-
Obviamente que también hay cuantiosos fallos de nuestro máximo Tribunal que
han rechazado la responsabilidad del Estado por actividad legítima. En particular, y a
título de ejemplo, la Corte se ha negado a reconocer la responsabilidad estatal frente a
actos o medidas generales en los siguientes casos: a) “Buenos Aires Eximport S.A. c/
Estado Nacional (Ministerio de Economía, Hacienda y Finanzas y Otros” (Fallo 316:
401). En este caso la actora reclamaba como consecuencia de las sucesivas
devaluaciones dispuestas en los años 1981, los daños ocasionados a su patrimonio por la
consolidación concertada- en dólares- de los créditos con el entonces Banco Ganadero
Argentino y con el Banco Nación. Se dijo que “cuando sobrevienen modificaciones de
las paridades cambiarias ellas son, casi inevitablemente, origen de beneficios para
algunos deudores y de perjuicios para otros, según cual fuere la moneda en que se han
obligado y, justamente, por la diversidad de efectos que ello produce…”.-
b) “Revestek S.A. c/ Banco Central de la República Argentina y otro” (Fallo318:
1531). Se rechazó la demanda interpuesta por la actora- importadora endeudada en
dólares- por los daños producidos por la devaluación del año 1981 al quebrase el
sistema de predeterminación de cambios conocido como la tablita. Se dijo que “el
presupuesto de todo análisis sobre la aplicación al sub lite de la doctrina de la
responsabilidad del Estado por su actuar legítimo consiste en que dicho actuar haya
producido una lesión a una situación jurídicamente protegida. Dicho en otros términos,
la dilucidación del presente litigio pasa por resolver si puede admitirse un derecho
adquirido del administrado al mantenimiento de una pauta cambiaria…Que la respuesta
debe ser negativa….”.-
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En definitiva, el sacrificio especial para configurarse necesita de a) un daño que
supere el mero y simple perjuicio; b) una situación fáctica de clara diferenciación con el
perjuicio colectivo y general; c) que el sacrificio sea correlato directo de un beneficio
general para la sociedad; y d) una limitada repercusión cuantitativa y cualitativa esto es
pocos damnificados e indemnizaciones acotadas.-
Sin perjuicio de lo dicho, está claro que pese a todas la elucubraciones teóricas,
la última palabra la tiene el juzgador, que es el que está en condiciones de resolver el
caso planteado.-
V. Cuestiones específicas relacionadas con la Responsabilidad del Estado en
Materia de Salud.-
Efectuado el análisis general de la cuestión vinculada a la responsabilidad del
Estado en los apartados precedente cabe ahora adentrarse en lo que es materia específica
del temario de estas Jornadas y, por consiguiente, de este trabajo.
Veremos entonces como juegan algunos de los conceptos que hemos
desarrollado en el análisis de la responsabilidad del Estado y de los funcionarios
públicos respecto del derecho a la salud. Esto es, cómo y cuándo aparecen los principios
rectores que la Jurisprudencia ha ido elaborando cuando aborda tan delicadísima
cuestión.-
El marco normativo constitucional:
El derecho a la salud como derecho humano, es decir en su carácter de
inalienable de la dignidad humana y universal es reconocido como tal en Argentina a
partir de la reforma constitucional de 1994, a través de la incorporación con jerarquía
constitucional de once declaraciones y tratados internacionales de derechos humanos
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(art. 75, inc. 22, CN), la mayoría de los cuales incorporan expresamente el derecho a la
salud, a saber: la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948), Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, 1966), Convención Americana sobre
Derechos Humanos (1969), Convención sobre los Derechos del Niño (1989), la
Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (CEDAW, 1979) y la Convención Internacional para la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Racial (1984), estableciendo en cada caso, el
alcance, las obligaciones para el Estado, objetivos y metas de política pública en el área
y consideraciones específicas para grupos que requieren protección especial.-
Antes de eso hay una referencia al derecho a la salud en el artículo 14 bis –que
data de la reforma de 1957- donde se hace referencia a que el estado debe otorgar “los
beneficios de la seguridad social”, agregando que tienen carácter integral e
irrenunciable.- Tal como ha sido definido, (art. 12 del PIDESC), se establece que: los
Estados parte reconocen “el derecho de toda persona al disfrute de las facilidades,
bienes y servicios necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud física y
mental”, incluye: a) la atención de la salud; b) la transformación de los determinantes
que condicionan los procesos de salud-enfermedad-atención en una comunidad, como el
saneamiento ambiental, el acceso al agua potable y la educación; c) la participación de
la comunidad; d) la elaboración de un plan integral de manera participativa y
transparente que responda a las prioridades nacionales. Se ha definido además, que para
garantizar la participación, el Estado debe asignarle presupuesto y viabilizar los
mecanismos para facilitar su concreción.-
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En cada una de las provincias que componen nuestra República, las respectivas
Constituciones han recogido el derecho a la salud como esencial. De ese modo la no
prestación adecuada del servicio, sea por defecto u omisión o porque, aún prestándose
hubo una “falta en el servicio”, generan la consiguiente responsabilidad del Estado. En
el primer caso por incumplimiento insuficiente y en el segundo por cumplimiento
erróneo pero siempre generando la obligación de reparar. La Provincia de Entre Ríos
recoge estos principios y menciona en el artículo 19 de la Constitución Provincial “La
Provincia reconoce la salud como derecho humano fundamental, desarrollando políticas
de atención primaria. La asistencia sanitaria será gratuita, universal, igualitaria, integral,
adecuada y oportuna. Será prioritaria la inversión en salud, garantizando el primer nivel
de atención, así como la formación y capacitación. Se implementará un seguro
provincial de salud para toda la población y una progresiva descentralización
hospitalaria. El medicamento es un bien social básico. El Estado regula y fiscaliza el
circuito de producción, comercialización y consumo de éstos y de los productos
alimenticios, tecnología médica y acredita los servicios en salud. La ley propenderá a
jerarquizar el nivel de atención hospitalaria de tiempo completo. “ En el artículo 20 se
aborda el tema de los derechos sexuales y reproductivos –vinculados a la salud
protegiéndolos expresamente. El artículo 21 de la Carta Magna provincial refiere a la
discapacidad y vuelve a abordar el tema de la salud estableciendo: “El Estado asegura a
las personas con discapacidad y en su caso a sus familias: la igualdad real de
oportunidades; la atención integral de la salud orientada a la prevención y
rehabilitación; la extensión de los beneficios de la seguridad y previsión social del
titular que los tuviera a su cargo; el contralor de todo centro público o privado de
asistencia y alojamiento; el desarrollo de un ambiente libre de barreras físicas; la
19
gratuidad y accesibilidad al transporte público; el acceso a la educación en todos los
niveles con la infraestructura necesaria.”
A nivel nacional la Corte ha marcado claramente un rumbo respecto de la
obligación primordial del Estado de facilitar el acceso a la salud, sobre lo que se volverá
enseguida habiéndose establecido: “…la “cláusula federal prevista en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos impone al Gobierno Nacional el cumplimiento de
todas las obligaciones relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción
legislativa y judicial y el deber de tomas “de inmediato” las medidas pertinentes
conforme a su Constitución y sus leyes para que las autoridades componentes del estado
federal puedan cumplir con las disposiciones de ese tratado (art. 28 inc. 1 y 2) La
Convención sobre los Derechos del Niño incluye además las obligaciones de los
estados de alentar y garantizar a los menores con impedimentos físicos o mentales el
acceso efectivo a los servicios sanitarios y de rehabilitación, de esforzarse para que no
sean privados de esos servicios…Que el estado Nacional ha asumido pues compromisos
internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud
que requiera la minoridad y no puede desligarse válidamente de esos deberes so
pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas…” ( C.S.J.N.,
Campodónico de Beviacqua Ana Carina c/Ministerio de salud y Acción Social, 24 de
Octubre de 2000).-
Desarrollo de la doctrina judicial:
Si tomamos a la palabra responsabilidad en un sentido lato, esto es, como
sinónimo de obligación - después de todo aprendimos allá lejos, en los albores de
nuestra carrera abogadil, que el fundamento de la responsabilidad era el
20
incumplimiento o cumplimiento defectuoso de una obligación- llegamos a la conclusión
que podríamos distinguir dos tipos de “responsabilidad” del Estado.
Una “responsabilidad” –aquí sinónimo de obligación- es la de brindar un
servicio de salud adecuado porque así está constitucionalmente mandado. El Estado
tiene la obligación de remover los obstáculos que impidan el acceso a una salud pública
gratuita, universal, igualitaria, integral, adecuada y oportuna por parte de toda la
población.-
La “otra” responsabilidad, o responsabilidad del estado por la prestación de
salud propiamente dicha, es aquella respecto de la cual hemos venido hablando a lo
largo de este trabajo. Esto es, producido un daño concreto, sea por falta en el servicio o
por la actividad lícita que realiza, que provoque un daño o que no resulte un esfuerzo
esperable del particular, el estado debe reparar el perjuicio bajo determinados
parámetros a los cuales ya se ha hecho referencia.-
En relación a la primera, esto es, a la obligación estatal –y de las obras sociales,
sea estatal o privadas- de posibilitar el acceso a la salud, en la Provincia de Entre Ríos
se ha producido una interesante doctrina judicial.
En efecto, a través del Amparo, remedio heroico que en materia de salud ha
tenido feliz acogida en nuestra Provincia, la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia
que entiende en grado de apelación todo lo que es materia de esta especial vía
constitucional, ha elaborado a través de una serie de fallos un verdadero “manual” de
actuación en materia de salud que ha resultado de obligatorio cumplimiento tanto para
la Obra social de la Provincia como para aquellas otras que han sido requeridas
judicialmente mediante la vía mencionada.-
21
Hemos querido destacar en el presente trabajo algunos de los fallos que nos han
parecido más trascendentes por marcar un rumbo en los alcances de la prestación
“debida” del servicio de salud. Las líneas trazadas por la Jurisprudencia de la Sala
Penal y de procedimientos constitucionales se encuadran –según nuestro criterio- en las
obligaciones asumidas en los pactos internacionales en materia de salud.-
En el sentido apuntado en materia de discapacidad se ha dicho que aún ante la
AUSENCIA DE CERTIFICADO DE DISCAPACIDAD, igual puede reconocerse la
prestación del servicio de salud requerida para la persona; autos “PALAVECINO
MARIA ALEJANDRA” 22/12/08; “RODRIGUEZ MARGARITA…” 04/04/09 y
“TRUFFE VANINA ARACELI” 28/05/13. Se ha puesto, eso sí, límites a la
discrecionalidad de la elección del prestador por parte del afectado diciendo: “la
obligación constitucional y legal que pesa sobre la demandada de asegurar la cobertura
de las prestaciones de salud requeridas por las personas afiliadas a la obra social
provincial no importa tener que hacerlo dónde y cómo unilateralmente lo exija el
interesado, sino, por el contrario, a través de los institutos y profesionales con los cuales
existan convenios prestacionales, si los hubiera, y en la medida que ellos resulten aptos,
competentes y capacitados a tales fines, cumpliendo de este modo el deber positivo que
la normativa vigente impone” , tal como ha actuado en el caso el IOSPER” “FAVRAT
JORGE EXEQUIEL” -6/8/13- y “SCHLOTTAUER RICARDO” -19/12/13-
Se destaca así mismo la existencia de fallos que contienen, no solo resoluciones
sino exhortaciones a la Obra Social del estado entrerriano para que evite judicializar los
pedidos de los afiliados. En tal sentido: “Hacer lugar amparo por los mismos
fundamentos que sustentaron las anteriores. Exhortar al IOSPER que ante casos como
el aquí planteado arbitre los medios a su alcance para no judicializar situaciones que
22
deberías ser resueltas en su ámbito –MENDEZ CARLOS ROBERTO” –22/10/12-,
“FERNANDEZ ELSA GEORGINA” –15/08/12-, “BENITEZ LILIANA G.” –15/10/12-
y “FERNANDEZ ELSA GEORGINA” –17/06/13-
En la cuestión de prestaciones especiales para los discapacitados, el avance de la
Jurisprudencia ha sido interesante. Por ejemplo, la cuestión de la obligación de hacerse
cargo de la Maestra integradora, se resolvió: Módulo: Maestro de apoyo. Valor
Resolución Nº 1859/13 Ministerio de Salud hasta $3970,83 Confirmar condena para el
ciclo 2013 “MAIDANA LUCAS EXEQUIEL” –27/03/13- “CREMONTE (4) MARIA
LAURA” -23/04/13-, “AGUILAR RUBEN VIRGILIO” -20/05/13-; “RAMIREZ (2)
MIRTA NOEMI” 21/05/13, “ROUSE (3) CLAUDIA LILIANA” –17/03/14-;
“BENITEZ (2) NORMA GRACIELA”-22/05/13-; “MERINI MARIA ALEJANDRA” –
14/07/13-, “MOROD MARIA ALEJANDRA” –02/07/13- ; “TORTUL PAOLA
VALERIA” –26/08/13-; “GAREIS GUADALUPE” 19/09/13; etc.; etc. La cuestión del
acompañante terapéutico también tuvo favorable acogida, haciendo lugar al pedido de
atención por la Obra social en “GARNIER (3) MARIA MARGARITA” -26/05/13-;
“ZALAZAR (3) RAMON AGUSTIN –12/06/13-, “ARIAS (2) MARIA ELENA” -
23/05/13-; “MORINICO MARIELA ALEJANDRA” 10/07/13- ; “PIRES GUSTAVO
ANDRES” –04/10/13-; “GONZALEZ FATIMA” –16/12/13- “KLOSTER GRACIELA
BEATRIZ” -10/3/14-
La atención de enfermos oncológicos también ha tenido receptividad en la
Jurisprudencia del Superior. Así se le ha reconocido especial protección a enfermos
oncológicos en drogas y tratamientos en “PETRAGLIA ODILIA” –10/07/12-;
“FRARE LILIANAGRACIELA” -22/04/13 “ALARCON GRACIELA INES”–
23
25/06/13- "RIOS, EUSTAQUIO WILFREDO” –18/08/11-, “UZIEL BERNARDO
ALFREDO” –12/03/12.-
Debe destacarse también que la Sala ha fijado pautas generales que sirven de
marco para la casuística que llega a resolución. Así: “Se rechazan las prestaciones
genéricas, futuras e inciertas No se admiten las condenas dispuestas por prestaciones
indeterminadas en su número, especialidad, momento de producción y estricta
necesidad, ya que importarían una autorización abierta para la futura realización de
prácticas indeterminadas.- autos: SEGOVIA, HORACIO FABRICIO
MAXIMILIANO” –12/03/09, “CABRAL, ROSA BEATRIZ” -29/03/09-,
“RODRIGUEZ MARGARITA BEATRIZ” –21/04/09- NIEBUR ERICA CECILIA“ –
9/11/10-, “OSAN ADRIEL OSCAR” –24/11/10-, “MARTINEZ, ANDREA VIVIANA”
–20/04/11.-
Abandonamos este capítulo –dedicado al “deber ser”- con la certeza de que, aún
estando lejos de ser perfecta, la doctrina judicial citada se encuentra en sintonía con
aquello que hemos llamado “obligaciones del estado” respecto del servicio de salud y
que se relacionan, como ya se ha dicho más arriba, con el cumplimiento del texto
constitucional y de los pactos internacionales en la materia. Que se deba acudir al poder
judicial, vía amparo en el caso de nuestra Provincia, para obtener la satisfacción del
derecho no es óbice para efectuar la afirmación de un cumplimiento relativamente
satisfactorio de las mandas constitucionales en materia de salud. Después de todo, el
Poder Judicial es, de Perogrullo resulta decirlo, una parte del Estado y no sólo eso,
justamente es al que se acude cuando un derecho o una garantía constitucional no ha
sido satisfecho. También es de toda obviedad que a ese lugar de pacificación social por
24
la satisfacción de las necesidades se acude con el abogado que, siempre, tiene la llave
de acceso para que el Tribunal se pronuncie y haga Justicia.-.
VI.- La Responsabilidad del Estado por daños en la prestación del servicio de
salud.
Nos adentramos, ahora sí, en la específica cuestión de la responsabilidad del
Estado por la deficiente prestación del servicio de salud que produce un daño o por
aquella actividad estatal que, aún siendo lícita, puede provocar un perjuicio a la persona.
Siguiendo el método que el propio programa propone –aún cuando sabemos que el
mismo es solo una pauta o en todo caso una propuesta- analizaremos la responsabilidad
del funcionario público por acciones y omisiones en el derecho a la salud que
signifiquen “faltas en el servicio”.-
VII.-La Responsabilidad del Empleado o funcionario público. La vinculación de su
conducta a la atribución al estado.-
La relación entre la voluntad y la acción del Estado y de sus agentes es una
relación de imputación directa de los actos de los agentes al Estado. Ésta es
precisamente la peculiaridad de la llamada relación orgánica. Lo que el agente quiera,
en calidad funcional –sin importar si es bien o mal desempeñada-, se entiende que el
Estado quiso, aunque haya querido mal. Lo que haga el agente en estas condiciones es
lo que el Estado hizo. En las relaciones no se considera tan sólo si el agente obró (o dejó
de obrar) de modo conforme o disconforme con el derecho, culposa o dolosamente. Se
considera, eso sí, si el Estado actuó (o dejó de actuar) bien o mal.-
Nos dice la doctrina “¿Quiénes son las personas susceptibles de ser consideradas
agentes públicos, cuyos comportamientos, por lo tanto, hacen con que surja la
responsabilidad del Estado?. Son todas aquellas que, en cualquier nivel de escalón, por 25
haber sido designadas para el desempeño de un menester público (jurídico o material),
es decir, que tiene el Estado como pertinente a sí mismo.- En esta calidad se incluyen
desde las más altas autoridades hasta los más modestos trabajadores que actúan a través
del aparato estatal”.7- El destacado jurista brasilero sigue diciendo, respecto de quienes,
aún no teniendo un vínculo de dependencia con el Estado, realizan tareas o funciones
con su autorización, permiso o concesión que “….para fines de responsabilidad
subsidiaria del Estado, también se incluyen las demás personas jurídicas de derecho
público auxiliares del Estado, así como cualesquiera otras, inclusive de derecho privado
que, no obstante sean ajenas a su estructura orgánica central, desempeñan cometidos
estatales bajo concesión o delegación explicitas (concesionarias de servicio público y
delegados de función pública) o implícitas (sociedades mixtas y empresas del Estado en
general, durante el desempeño de servicio público propiamente dicho). Esto es así
porque no tendría sentido que el Estado se esquivase de responder subsidiariamente –o
sea, una vez agotadas las fuerzas de la persona ajena a su intimidad estructural – si la
actividad lesiva sólo fuese posible porque el Estado colocó en sus manos el desempeño
de la actividad exclusivamente pública generadora del daño.”8 Es ostensible para
quienes lean esta última parte de la cita, su flagrante colisión con una nueva disposición
de la ley de responsabilidad del estado recientemente sancionada donde lisa y
llanamente se legisla en un sentido diametralmente opuesto, disponiéndose la no-
responsabilidad del estado por los hechos o actos cometidos por los permisionarios o
concesionarios. Ese resulta un tema de muchísimo interés pero probablemente ajeno al
7) Bandeira de Mello, Celso Antonio “Responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por comportamientos administrativos”8) Bandeira de Mello, op. Cit.
26
objetivo de este trabajo. Nos queda ahora considerar –siquiera brevemente- la
responsabilidad que toca al funcionario público.-
Volviendo al autor citado vemos que tal responsabilidad se presenta como
absoluta y compromete directamente al Estado. La falta en el servicio del funcionario
es la falta del Estado y en materia de salud no existe una distinción que borre esta regla.
Sin embargo, entendemos que podría deslindar la suya el agente si, en materia de
insuficiencia de los medios necesarios para cumplir correctamente con el servicio de
salud, verbigracia falta de medicamentos o de ambulancias o de personal médico
adecuadamente especializado, etc., dejase a salvo con anterioridad la situación
planteada requiriendo, de modo fehaciente, la cobertura de las falencias por parte de
quien tiene competencia para hacerlo.-
Específicamente, comentando un fallo vinculado a la responsabilidad del Estado
por falta en el servicio en materia de salud se ha tomado el concepto que acabamos de
señalar distinguiendo el autor, por un lado lo que llama responsabilidad política, solo
achacable al funcionario con poder de decisión en tal sentido y la responsabilidad
específica del funcionario que podría eximirse en el supuesto descripto en el párrafo
anterior. Así dice: “El doble incumplimiento por parte del Estado (incumplimiento de la
obligación de prevenir y de seguridad) hace responsable al Estado en forma directa y
objetiva. En un segundo sentido, acarrea la responsabilidad de los funcionarios públicos
conforme a su rol y funciones (categorías y escalafones)… Los funcionarios son los
obligados (por selección del Estado) a cumplir, en la dinámica, las obligaciones de
prevención y seguridad, conforme a los lineamientos de políticas emitidas por los
gobiernos que accidentalmente ocupan el Estado.
27
Tenemos así dos escalones: el primero, la responsabilidad política que da lugar
al juicio político por incumplimiento de los deberes de las funciones públicas asignadas
en cada área y los segundos, por incumplir la obligación de ejecutar o advertir la falta de
elementos para la prevención y seguridad, art. 1112 del Código Civil”.- 9.-
Está claro que, en los casos de responsabilidad del estado por mala praxis
médica u hospitalaria, el facultativo o enfermero o personal que en forma directa
cometió el error causante del daño tiene como tal una responsabilidad subjetiva que no
encuadra dentro de los supuestos que hemos analizado más arriba. Allí es la culpa del
agente el factor de atribución de la responsabilidad a éste y al Estado, lógicamente y en
sintonía con lo que se ha visto la responsabilidad es por el personal que está bajo su
guardia o vigilancia o dependencia (aunque siempre diremos que habrá falta en el
servicio).-
VIII.-. La Responsabilidad por actos ilícitos en materia de salud. Casuítica.
Hemos venido desarrollando en los capítulos precedentes una suerte de
resumen de la responsabilidad del estado en general, para involucrarnos luego más
específicamente, en la responsabilidad en materia de salud. Transitamos siquiera
brevemente en la responsabilidad del funcionario público que se desenvuelve en tal
área, tratando de distinguir “niveles” en tal sentido. Nos queda ahora abordar alguna
casuística más que nada para extraer de ella algunos conceptos que pueden resultar
enriquecedores.-
Entre la variada Jurisprudencia que traen los diferentes catálogos, hemos
encontrado algunos que nos han parecido más significativos o didácticos. En nuestra
9 Ghersi, Carlos, “Algunas reflexiones respecto de la Responsabilidad del Estado” Microjuris, Doc. 4521 Ar del 12 de Febrero de 2010.
28
Provincia, por ejemplo, se ha resuelto. “ La responsabilidad del Estado por mala praxis
en un nosocomio público -al cual cabe extender la derivada de los servicios públicos
emergenciales- puede originarse tanto por una actividad positiva, por comisión, como
en un no hacer, por omisión, o porque se abstuvo de hacer lo que se esperaba, es decir,
comisión por omisión rigiendo al respecto como ya lo hemos dicho antes de ahora la
norma genérica del art. 1074 del CCiv. concordada con lo establecido por el art. 1112 de
dicho ordenamiento sustantivo, pues la omisión que genera responsabilidad existe con
referencia a una irregular ejecución de las obligaciones legales del funcionario o
empleado hacia el particular reconociendo como antecedente la existencia de una
obligación tácita de seguridad y deriva de la obligación principal de prestar asistencia al
paciente por parte de todos aquéllos quienes componen la estructura hospitalaria
conllevando implícita la exigencia de brindar cobertura médica el deber de preservar la
salud de las personas respecto de los daños que puedan originarse en su prestación
defectuosa, irregular o anómala…” En relación a la ya mentada característica de la
responsabilidad del estado dice éste fallo: “La responsabilidad del Estado es directa, sin
perjuicio de la que en el evento le hubiere correspondido a los diversos integrantes de la
estructura hospitalaria interpretándose que el obrar de éstos en todo caso debe ser
considerado como propio del hospital público al estar cumpliendo con las finalidades
del centro de salud.” Concluye en la parte más importante en que: “La responsabilidad
por la irregular ejecución del servicio sanitario de un hospital público que en definitiva
causa daño surge inevitablemente por cuanto el mismo está obligado a prestar el
servicio de sanidad en condiciones adecuadas para el fin social establecido; haciéndolo
a través de su cuerpo profesional, administrativo y técnico siendo responsable no sólo
de que el servicio se preste sino que se lo haga en condiciones tales que el paciente no
29
sufra por deficiencias en las prestaciones.” Cám. Civil de Concordia Autos P. N. M.
c/Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos MJJ65069, 19 de Abril del año 2011.
ATENUACION DEL GRADO DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL: En
determinados casos se ha disminuido la incidencia de la responsabilidad del Estado. Así,
se ha dicho: “La prueba pericial en autos sostiene que la infección se determinó por el
solo hecho de la cirugía, que comprometió los sistemas inmunitarios de la actora dada
su condición clínica previa y la gestación de un embarazo de alto riesgo que cursaba.
Por ello, corresponde modificar el pronunciamiento y atribuir al demandado solo un
40% de responsabilidad en la generación del daño sufrido, pues no corresponde que
cargue con el resarcimiento de la totalidad de los perjuicios sufridos por la damnificada,
sino que deben considerarse los factores predisponentes del paciente para desarrollar la
infección.” Cam. Nac. Civ. y Com. Sala G. 23-6- 2008 autos: "MARTÍNEZ, ADRIANA
EDITH C/ GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S/ DAÑOS Y
PERJUICIOS".-
PLAZO DE PRESCRIPCIÓN. DECENAL. En ese mismo fallo se estableció
por la Cámara citada que el plazo de prescripción de la acción de reparación es de diez
años ya que la Ciudad Autónoma demandada en la causa había opuesto tal defensa. En
tal sentido se dijo: “Precedentes de tribunales contencioso administrativos dependientes
del Gobierno demandado, han determinado que debe aplicarse el plazo de prescripción
decenal a la acción por daños y perjuicios intentada por quien sufre una infección a
causa de una operación quirúrgica realizada en un hospital público, toda vez que el
vínculo entre el hospital y el paciente es de naturaleza contractual puesto que la
utilización del servicio público de la salud no es obligatoria para el particular y la
relación entre las partes se desenvuelve a lo largo de la prestación de común acuerdo.
30
Este precedente es un caso análogo al que padeció la accionante de esta litis, por lo que
corresponde ratificar el encuadre dado por el a quo en cuanto a la responsabilidad
contractual.”
PLAZO DE PRESCRIPCION BIENAL: Entendiendo que la responsabilidad del
estado es extracontractual se ha dicho que la acción prescribe a los dos años. Así: “Ha
expresado la Corte Suprema de la Nación que quien contrae la obligación de prestar un
servicio de asistencia a la salud lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el
fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare
su incumplimiento o su ejecución irregular. Ello pone en juego la responsabilidad
extracontractual del Estado, que se compromete en forma directa, ya que la actividad de
sus órganos realizada para el desenvolvimiento de sus fines ha de ser considerada propia
de aquél, que debe responder de modo principal y directo por las consecuencias dañosas
que son causadas por su actividad ("Fallos", 322-1402; y sus citas, 306-2030 y 317-
1921)”, Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Autos "Blasco,
Silvia del Valle contra Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires. Daños y
perjuicios", 8 de setiembre de 2004, Acuerdo 2078, votos de los Dres. Lázzari,
Roncoroni, Negri, Hitters, Genoud.-“
A la luz del a nueva ley la discusión debería quedar zanjada con el “intermedio” de
tres años de prescripción dispuesto en ella. Seguramente, lejos de cerrarlo, el
dispositivo no hará más que activar el debate ya que surgirá la pregunta respecto a la
naturaleza del plazo y la vinculación del mismo con la reforma del Código Civil en
ciernes (siempre en ciernes desde hace muchos años, acotémoslo).-
31
IX. Poder de policía sanitario. Responsabilidad del estado por omisión Ruptura del
nexo causal.
En el caso que se cita a continuación, donde existía un daño a la salud de un
particular por el consumo de caramelos fabricados con propóleo, que no contaban con la
debida autorización por las autoridades de salud de la Nación, la Corte revoco el fallo
apelado entendiendo que no había habido omisión al cumplimiento del deber de policía
que hubiese podido impedir el daño causado por el producto. El dictamen de la
Procuradora Laura Monti, que el Tribunal hace propio dice entres otros conceptos: “…
se ha imputado responsabilidad por omisión al Estado Nacional sobre la base de que las
normas que regulan la materia le asignan la tarea de fiscalizar la salud de la población
en un sentido amplio…es doctrina del tribunal que la mera existencia de un poder de
policía que correspóndela estado nacional o provincial no resulta suficiente para
atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o
dependencias tuvo participación, toda vez que no parece razonable pretender que su
responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos pueda llegar a
involucrarlo a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo
de hechos extraños su intervención directa……En tal sentido el poder de policía
sanitaria, en este caso, está legalmente definido de modo genérico y no se identifica con
una garantía absoluta de privar de todo daño a los ciudadanos derivado de la acción de
terceros…...en el caso de la omisión ilegítima rigen en este caso los presupuestos
derivados de la responsabilidad extracontractual del estado. En consecuencia como en
toda pretensión indemnizatoria que involucre una reparación de daños y perjuicios no
puede estar ausente el nexo causal entre el daño invocado y la prescindencia estatal, de
manera que las consecuencias dañosas puedan serle imputadas…resulta necesario estar
32
al grado de previsibilidad del daño, conforme a la capacidad razonable de prever el
curso normal y ordinario de las cosas…” Del Dictamen de la Procuración General de la
Nación en autos “Parisi de Frezzini c/Laboratorios Huilén y otros s/Daños y perjuicios
s/Recurso extraordinario” 11 de Abril de 2008, S.C. P. 681 L. XLIII
X. Responsabilidad del Estado por actividad ilícita en materia de Salud
También en materia de salud pública pueden darse casos de responsabilidad
del Estado por actividad lícita. Si bien la Jurisprudencia no es tan rica como ocurre por
la llamada responsabilidad del estado en materia de salud por falta de servicio puede
citarse, como ejemplo, un caso ventilado en los Tribunales de la Provincia de Santa Fe.
Allí se resolvió: “ Corresponde condenar a indemnizar los perjuicios causados a la
actora - en el caso, vacuna en el marco de un plan de vacunación - pues constituye la
demandante, la prueba de que el Estado con su actividad lícita, irrenunciable e
indeclinable, puesto que es mandato constitucional la protección de la salud de los
habitantes de esta provincia y de la Nación, puede producir daños, y en el caso,
ocasionó un daño con conocimiento de que iba a provocarlo, aunque ignorando a quién.
Toda vez que tanto el Estado Nacional como el Estado Provincial tenían pleno y cabal
conocimiento de las estadísticas de que una persona en 1.000.000 podía tener efectos
adversos severos a la vacuna que recomendaban en el marco de un plan de vacunación,
no obstante lo cual, eligió vacunar, decidió afrontar el acaecimiento del posible efecto
adverso de una sola persona, para beneficiar al resto de la comunidad al prevenirla de
ciertas enfermedades y haciendo realidad así el mandato constitucional de la salud
pública y respecto de la persona dañada debe reparar los perjuicios que le causó. A pesar
de conocer los efectos adversos de la vacuna recomendaban la vacunación el Estado
demandado y si bien declaró que no existe un método previo a la vacunación que pueda
33
informar con exactitud si va a provocar una reacción alérgica o este tipo de reacciones
adversas, debe entenderse que el Estado, asumió y asume con plena conciencia y con
conocimiento cabal el riesgo de la vacunación sarampión - rubeola, y que es el de dañar
a una persona en un 1.000.000, todo en pos de reducir o erradicar contagios de
enfermedades en la población y cumplir con el mandato constitucional de asegurar la
salud de los restantes ciudadanos…. Debe admitirse la pretensión resarcitoria de la
actora por el daño sufrido con fundamento en la responsabilidad estatal por los daños
derivados de su actividad lícita, pues los daños alegados constituyen un sacrificio
desigual, que excede las consecuencias normales y necesarias derivadas del ejercicio de
la actividad mencionada… Debe repararse integralmente el daño causado a la actora
como consecuencia del obrar lícito del estado demandado, pues los mismos exceden la
normal obligación de soportar las causas públicas, reparación que debe ser integral,
tanto porque el presente caso debe ser resuelto conforme los principios y lineamientos
del derecho privado, por cuanto en el presente caso no se trata de reparar el derecho de
propiedad dañado, sino el derecho a la salud y el derecho a una vida digna…” Autos:
Toloza María Alejandra c/ Provincia de Santa Fe | daños y perjuicios Tribunal: Tribunal
Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de Rosario Sala/Juzgado: 6 Fecha: 10-
oct-2012 Cita: MJ-JU-M-75101-AR | MJJ75101.-
Una hipótesis. Los autores no conocemos que exista un caso judicializado y es
altamente deseable que no lo haya por haberse solucionado, en la hipótesis imaginada,
de la mejor manera para el paciente, pero en los últimos tiempos han sido frecuentes las
apariciones de noticias periodísticas que daban cuenta sobre la dificultad de ubicar
medicación extranjera, producto de sucesivas medidas económicas restrictivas en
materia cambiaria. Tales medidas forman parte, sin dudas, de la actividad lícita del
34
estado. Si un daño concreto y probado hubiese aparecido a un paciente necesitado de
una medicación que no se pudo obtener por las decisiones en materia económica,
imaginamos la consiguiente obligación de indemnizar por parte del estado Nacional.-
Mutatis mutandi ese fue el caso de la causa “Cantón” donde las decisiones de
política económica provocaron un daño concreto que la Corte mandó indemnizar.-
Autos: “Cantón, Mario E. c. Gobierno nacional de fecha 15/05/1979 , Fallos Corte:
301:403.-
35
Conclusión
¿Qué participación deben tener los Organismos de Control?
El presente trabajo no tendría más importancia que la de intentar una síntesis so-
bre la responsabilidad del Estado, enfocado en la especie responsabilidad en materia de
salud, sino se hiciera siquiera una reflexión sobre el rol, que en la materia brevemente
analizada, deben cumplir los organismos de control que convocan hoy a esta actividad
académica.-
Hay una primer respuesta a la pregunta que proponemos en el título que se
esboza casi sin dificultad: “Determinar la responsabilidad que le cupo al funcionario-
agente por el daño causado al ciudadano damnificado, acreedor de una indemnización
que el Estado debe reparar”. Allí existirán responsabilidades directas e indirectas cuya
relación con el perjuicio habrá que analizar para advertir si se ha roto o no el nexo
causal entre la acción u omisión y el daño acontecido, determinando en tal caso
responsabilidades emergentes. Esto se hará en un juicio administrativo de
responsabilidad en aquellos Tribunales que lo tengan o a través de un procedimiento
específico como es el caso de la L.-O. 5796 de la Provincia de Entre Ríos modificada
por la ley 8738.-
Sin embargo, hay una segunda respuesta, quizás más polémica o susceptible
de controversias que, sin embargo, queremos dejar plasmada en este Trabajo.-
En relación a las funciones del Tribunal de Cuentas se ha dicho que: “… el
control preventivo, es el conjunto de actividades de contralor que se cumplen con
anterioridad al dictado del acto administrativo que dispone gastos o de la ejecución del
referido acto. El control preventivo del gasto, tiene el carácter del tal, porque evita o
36
impide que ocurran perjuicios al Fisco. La función preventiva de control externo
posibilita además la colaboración entre el órgano sujeto a control y el órgano
fiscalizador, respecto a la forma en que se va a llevar a cabo la inversión, evitando de tal
modo perjuicios para la hacienda pública. En cambio en el control a posteriori, los
efectos del acto ya se han producido y por tanto el perjuicio a la Administración
consumado. El Control Preventivo del gasto, cuenta con “ciertas particularidades: a)
Posibilita detectar el hecho irregular en el momento en que puede ser reparado sin daño
o perjuicio para el ente administrador; b) Corresponde a un órgano que funciona en
forma autónoma y externa al ente administrativo sujeto a control; c) Incide en la
legalidad del compromiso que asume la administración. En consecuencia debe
encontrarse correctamente imputado, a la correspondiente partida presupuestaria o a
créditos adicionales; d) Debe controlarse previamente, tanto a la exigibilidad del
compromiso contraído, como al pago de la obligación contraída…”. Bustamante
Gonzalo en “El control preventivo del Gasto en la Provincia de Córdoba” en
www.atcpc.org.ar.-
En tal contexto y dentro de lo que sería un control concomitante, que no
llamaríamos estrictamente de gestión, debemos recordar a Ghersi, autor citado en este
trabajo, que en el artículo que también se ha mencionado supra distingue la
“responsabilidad política” del funcionario público por su acción u omisión en el área de
salud de la “responsabilidad directa” del agente, empleado o funcionario que ha causado
el daño. Entendemos que este rol de control concomitante, permanente, en lo que es
materia de salud no puede ser soslayado: si el Director del Hospital pidió una
ambulancia más, un especialista que el efector de salud no tiene, una ampliación de
partida para adquirir tal o cual tipo de droga, las auditorías permanentes que el
37
organismo de control tenga, o el seguimiento que se haga de la actividad del nosocomio
determinará que, ante la falta de respuesta a las solicitudes de tal Director, sea el
Subsecretario o el Ministro del área el próximo funcionario en recibir las observaciones
del Tribunal.-
Y aquí se debe tener especial cuidado: no es que el Subsecretario o el
Ministro del Área estén obligados a responder afirmativamente y a satisfacer de
inmediato las necesidades de aquél Director del Hospital que ha efectuado los pedidos.
Se trata de que debe cumplir dando una respuesta. Si la respuesta es que no, porque no
hay presupuesto, porque la partida se agotó, etc., así se deberá decir y cada estamento
del Estado asumir la responsabilidad que le cabe. Lo que no se puede es permanecer en
silencio frente a requerimientos concretos que tienden a que no haya “falta en el
servicio”.-
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