“La situación del fiduciante, beneficiario o tercer cesionario del fideicomiso frente a su insolvencia. Comparación con el adquirente por boleto”.

I - Introducción

El fideicomiso ha alcanzado una bien ganada -a nuestro entender- reputación de “modo seguro de invertir”.

Frente a las diferentes posibilidades de inversión en materia inmobiliaria, el fideicomiso presenta una ventaja importantísima: se reduce al mínimo el universo de potenciales agresores del patrimonio (y por ende de la ganancia o beneficio del inversor).

Esto es así debido al llamado “patrimonio de afectación separado” que se genera al constituir un fideicomiso.

Este patrimonio especial se encuentra protegido de los acreedores particulares de los co inversores, del administrador y/o de cualquier otra figura que pudiera participar del desarrollo del emprendimiento inmobiliario.

Si bien, como veremos a lo largo de esta opinión, el tenedor de derechos provenientes de un fideicomiso se encuentra en cierto aspecto en desventaja en relación al suscriptor de un boleto de compraventa, el patrimonio fideicomitido cuenta con una protección negada a cualquier otro instituto: responde únicamente por las deudas que se contraigan en relación al desarrollo del objeto para el que ha sido constituido.

Ahora bien, poco se ha analizado sobre las implicancias de negar al fideicomiso de administración la posibilidad de someterse, ante el estado de insolvencia, a la normativa falencial.

La negativa de la normativa y doctrina a esta posibilidad es contundente.

¿Que procedimiento debe entonces aplicar el fiduciario ante el evento de insolvencia? ¿Con que protección cuentan los fiduciantes – beneficiarios o beneficiarios en este escenario? ¿Que derechos y defensas tiene el tercero comprador?

Estas son algunos de los interrogantes que intentaremos responder -o al menos plantear- a lo largo de este trabajo.

II – Planteamiento del caso. El fiduciante/beneficiario y el cesionario de derechos sobre un inmueble perteneciente a un fideicomiso.

©Tamara Novakovich 2011

Si bien el fideicomiso no es un instituto nuevo en la normativa mundial, hace solamente una decena de años que se utiliza localmente como marco de emprendimientos inmobiliarios.

Hoy es muy común emprender un negocio edilicio sometiendo el terreno y todo lo que allí se vaya a construir a la protección fiduciaria.

Plantearemos a continuación un caso concreto: una empresa constructora decide desarrollar un emprendimiento edilicio, para lo cual sale al mercado a captar inversores (futuros fiduciantes, beneficiarios o no). Para facilitar la exposición hablaremos de “inversor”, entendiendo al mismo como fiduciante que a la vez es beneficiario.

Una vez obtenidos los compromisos de participación suficientes, la empresa constructora constituye un fideicomiso. De este fideicomiso participan los inversores, constituyendose en fiduciantes/beneficiarios, mediante el aporte del terreno en algunos casos, de sumas de dinero en otros.

Como contrapartida del aporte realizado por los fiduciantes/beneficiarios, éstos adquieren derechos de propiedad sobre las unidades funcionales que resultarán del desarrollo del emprendimiento inmobiliario.

El fideicomiso en sí y la relación con la constructora y los fiduciantes/beneficiarios son administrados por el fiduciario, en general designado por la constructora o quien haya desarrollado el negocio.

Hasta aquí, la descripción del negocio en sí.

Como es conocido, los plazos reales del desarrollo del proyecto y la construcción rondan los 4 años. Desde la compra del lote, la aprobación de los planos, la preparación del mismo para elevar los cimientos y finalmente la construcción hasta la escrituración de cada una de las unidades funcionales resultantes, no suele transcurrir un plazo menor que el referido.

Ahora bien, que ocurriría si en el transcurso de esos 4 años el fideicomiso se quedara sin fondos suficientes para afrontar las obligaciones contraidas en relación a su objeto. Sabemos que como patrimonio de afectación separado del de sus integrantes, el fideicomiso solamente responde por las obligaciones contraidas en desarrollo de su objeto, con los bienes adquiridos por el mismo fideicomiso.

Supongamos que una crisis económica produce una suba inesperada en los insumos necesarios. Supongamos que un error administrativo -o simplemente un intento de abaratar costos- deja sin seguro a un empleado de la construcción que sufre un accidente.

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Cuando un inversor que pretende una unidad funcional ingresa a un negocio inmobiliario aún en forma previa a la compra del lote sobre el que se erigirá el edificio, un sinfín de escenarios pueden plantearse antes de la escrituración del mismo.

Tomemos el supuesto de la crisis económica. Los insumos han alcanzado un valor que no se había previsto en las cuentas y el fideicomiso se ha quedado sin fondos. Habiendo ya aumentado en varias oportunidades su inversión, los fiduciantes no se encuentran dispuestos o en condiciones de realizar más aportes. Se presenta enconces el proveedor de cemento e intima al fieicomiso a regularizar los pagos. Ante la falta de respuesta, el proveedor resuelve presentarse a la justicia y solicitar el embargo del edificio, es decir del patrimonio fideicomitido. El Juez, ante los hechos probados por el proveedor, resuelve dictar el embargo.

Nos encontramos aquí con el siguiente escenario:

El fideicomiso se encuentra en estados de insolvencia.

El patrimonio fideicomitido ha sido embargado por un acreedor del fideicomiso.

El contrato de fideicomiso no preve un proceso liquidatorio.

La ley establece que el fiduciario deberá liquidar los bienes y proceder a su distribución aplicando los privilegios establecidos por la Ley de Concursos y Quiebras, pero no su procedimiento.

El acreedor embargante podría proseguir con la ejecución de su crédito sobre el edificio embargado.

El beneficiario ha pagado un precio y ha adquirido derechos sobre una unidad funcional cuya terminación, entrega y escrituración hoy se encuentra en serio riesgo.

La pregunta central que debemos plantearnos llegado el caso es: ¿Cuales son las consecuencias de negar al fideicomiso la aplicación de la normativa falencial?

Si bien las consecuencias son variadas, la primera respuesta que surge es que las mismas parecen no ser justas para el fiduciante/beneficiario que ha visto sus derechos de propiedad vulnerados.

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Cabe antes de pasar al análisis del marco legal hacer una última reflexión: Al no estar prevista la registración del contrato de fideicomiso, más allá de la inscripción registral del dominio fiduciario, la publicidad para hacer valer sus términos frente a los terceros que contratan con él, parece al menos insuficiente. ¿Podemos -en el caso que el mismo haya sido previsto- someter a un tercero proveedor al proceso liquidatorio establecidos por las partes en el fideicomiso (fiduciate-fiduciario-beneficiario)?

¿Como evitamos la ejecución del tercero?

Parecería hasta aquí que quien primero ejecuta es quien cobrará su crédito.

Cabe mencionar que se incluye al cesionario de derechos en el título porque el mismo análisis se aplica al cesionario de derechos de escrituración, es decir el tercero que ingresa con posterioridad al fideicomiso y compra a un fiduciante su derecho a escrituración.

III – Marco Legal

Si bien el proceso liquidatorio se encuentra reglamentado en forma suficiente para la liquidación de sociedades por acaecimiento de cualquiera de las causales previstas en la normativa, el legislador ha olvidado, quizá voluntariamente, incluir en la Ley 24.441 un procedimiento concreto para la terminación de un fideicomiso caido en insolvencia.

Establece sí el Artículo 16 de la norma en análisis que ante la insuficiencia de bienes fideicomitidos para atender a las obligaciones contraídas en ejecución del fideicomiso, el fiduciario “procederá a su liquidación…” enajenando los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra.” Claro está, esto se aplicaría a falta de otras herramientas previstas por los fiduciantes o beneficiarios.

Establece la primera parte del artículo mencionado que “Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dará lugar a la declaración de su quiebra.” Surge de esto una primera afirmación: el fideicomiso no puede ser sometido a la normativa concursal en su faz preventiva. Sólo se prevé la liquidación de su patrimonio, por lo que no cabe aplicar por analogía las restantes disposiciones previstas en la Ley 24.522.

El análisis de las distintas teorías nos lleva a coincidir con el Dr. Lisoprawski en relación a la imposibilidad de someter el fideicomiso a la normativa concursal y el proceso de

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liquidación previsto expresamente para el concurso preventivo. El régimen de liquidación del patrimonio sera entonces, en principio, extrajudicial.

En cuanto a la quiebra del patrimonio fiduciario, ya sea por insolvencia o por extensión de la quiebra del fiduciante o fiduciario, la doctrina casi en forma unánime entiende que no es posible. La ley 24.522 establece expresamente que los patrimonios de afectación no son susceptibles de quiebra.

No hay hoy antecedentes resaltables en la jurisprudencia que nos permitan dar una respuesta concreta a los interrogantes planteados en este trabajo. Si bien mucho se ha escrito y analizado respecto a la posibilidad de quiebra del fiduciante o del fiduciario, poco se ha dicho sobre la insuficiencia del patrimonio fiduciario en los fideicomisos de administración.

Planteamos ya un escenario concreto.

¿Qué pasaría aquí frente a la insuficiencia del patrimonio? Como ya mencionamos anteriormente, la única opción que hoy presenta la ley es la liquidación del patrimonio fiduciario y la asignación del producido conforme los privilegios establecidos para el supuesto de quiebra.

Analicemos en primer lugar cuales son las categorías que plantea la ley falencial: a) créditos con privilegio especial; b) créditos con privilegio general y c) créditos quirografarios.

Establece asimismo la ley de concursos y quiebras que en forma previa a pagar los créditos con privilegio especial se debe reservar la suma pertinente para atender a los importes correspondientes a la conservación, custodia, administración y realización de los bienes así como a los gastos y honorarios de los funcionarios del concurso, que correspondan exclusivamente a diligencias sobre tales bienes.

A nuestro enteder, la normativa es clara y nos limita.

IV – Efectos de la no aplicación de la Ley 24.522 al supuesto de insolvencia del fideicomiso. Paralelismo con el supuesto de insolvencia del vendedor de una propiedad fuera del régimen fiduciario.

Tal como venimos sosteniendo, hoy ante la insolvencia del fideicomiso, es decir, ante la insuficiencia de bienes para afrontar los pasivos existentes, el fiduciario debería proceder a la venta de los activos y posteriormente a su distribución de acuerdo al orden de privilegios establecido para la Ley de Concursos y Quiebras.

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La protección al fiduciante/beneficiario no es mucha.

¿Cual sería el escenario si ese fiduciante/beneficiario fuera un suscriptor de un boleto de compraventa inmobiliaria?

Establece el Código Civil en su artículo 1185 bis que “Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El Juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio.”

El precepto es tomado por el Art 146 de la Ley de Concursos y Quiebras.

Ahora bien, la práctica usual en materia de fideicomisos de construcción es la siguiente: los fiduciantes, aportan dinero a un fideicomiso obteniendo como contrapartida el derecho a la escrituración de una unidad funcional (otro escenario con iguales consecuencias es el caso de un fiduciante que cede en forma onerosa a un tercero el derecho a la adjudicación de una unidad funcional).

¿Puede la posición del fiduciante/beneficiario o el instituto de la cesión de derechos asimilarse en este caso concreto al boleto de compraventa y así obtener la protección de la norma de fondo precedentemente transcripta? ¿Qué consecuencias acarrearía una respuesta negativa a este interrogante? ¿En cuál de las categorías establecidas por la ley falencial cabe incluir al cesionario de derechos en un fideicomiso para la construcción?

Si bien los hechos del precedente jurisprudencial que se comentará a continuación difieren del presupuesto planteado en el presente análisis, cabe resaltar lo concluido por la Corte Suprema de Mendoza en relación al mejor derecho del tenedor de un boleto de compraventa para luego efectuar un paralelismo con la posición del fiduciante/beneficiario y con el tercero cesionario de derechos.

Entendió la Suprema Corte de Mendoza en los autos "Coviram Ltda.", del 30/5/1996 (JA 1997-I-83) “el adquirente de un inmueble mediando boleto triunfa en la tercería de mejor derecho o en la acción de oponibilidad ejercida en el proceso individual o concursal si se cumplen los siguientes recaudos: I) el boleto tiene fecha cierta o existe certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo a la apertura del concurso (en el caso, se ha probado la fecha del boleto anterior a la constitución del gravamen); II) el boleto tiene publicidad, ya sea ésta registral o posesoria (como fue dicho, en el sub lite, existió publicidad posesoria); III) el tercerista o peticionante en el concurso ha adquirido de quien es el titular registral (lo que en el caso también aparece incontrovertido); IV) el tercerista o peticionante en el

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concurso es de buena fe y ha pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo o a la apertura del proceso universal (lo que aquí ha acontecido también).”

Se puede concluir sintéticamente de lo transcripto que ante la liquidación del fideicomiso de construcción -por aplicación de los privilegios clasificados en la Ley 24.522 y lo contenido por el Art 1.185 bis del Código Civil- el tenedor de un boleto de compraventa correctamente registrado o mediando entrega de posesión, habiendo pagado el 25% del precio, conserva el derecho de escrituración a su favor, por sobre el privilegio de los restantes acreedores.

Para arribar a esta conclusión, el magistrado tuvo en cuenta diversas cuestiones que confrontaremos con las existentes en el caso del fiduciante/beneficiario y el tercero cesionario de derechos.

a) El boleto tiene fecha cierta o prueba de su existencia anterior al nacimiento del crédito privilegiado. Este mismo orden se presentaría en el caso del fideicomiso de construcción, ya que el fiduciante, adquiere el derecho a la adjudicación en forma simultánea con la constitución del patrimonio fiduciario. No se daría siempre el presupuesto en cambio en el caso del beneficiario que adquiere su derecho por cesión posterior. Habrá que estar en cada caso a la fecha de la cesión y la del origen de la deuda reclamada.

b) El boleto tiene publicidad registral o posesoria. Cabe tener presente en primer lugar que la normativa vigente no establece la posibilidad de registración del fideicomiso ni de la cesión de derechos, por lo que no sería posible que la publicidad necesaria surgiera de la registración. Por su parte, la publicidad posesoria no se presenta sino hasta la finalización de la construcción. Esto dejaría afuera del supuesto a la gran mayoría de los casos. Se exceptúan los fideicomisos que incluyen en su objeto actividades a desarrollar en forma posterior a la finalización de la construcción, siempre y cuando el origen de la deuda reclamada fuera posterior a la entrega de la posesión (Ej. Explotación conjunta por sistema turístico de tiempo compartido o alquiler temporario)

c) El tercerista o peticionante ha adquirido de quien es titular registral. Habrá que estar aquí a cada caso en concreto. Solo se encontrarían comprendidos en este supuesto los casos en los que el fiduciario (titular registral del inmueble bajo la modalidad de dominio fiduciario) transfiriera la propiedad al fiduciante/beneficiario o al tercero cesionario. No es este el mecanismo que suele darse en la práctica.

d) El tercerista o peticionante es de buena fe y ha pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo o a la apertura del proceso universal (por

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analogía: al proceso liquidatorio del fideicomiso). Este requisito debe ser analizado en cada caso en particular.

De lo hasta aquí analizado no resultaría en principio posible asimilar la posición del fiduciante/beneficiario o del tercero cesionario de derechos -comúnmente utilizada en el instituto en análisis- al boleto de compraventa de inmuebles. Consecuentemente, no gozarían estas dos figuras de derechos del privilegio otorgado por el Código Civil, ante la liquidación del patrimonio fiduciario.

Esto nos llevaría inevitablemente a incluir al fiduciante/beneficiario y al tercero cesionario de derechos en la categoría de acreedores quirografarios, llevándolo así a la penitencia de deber conformarse con el remanente proporcional, si es que éste finalmente existe.

La solución no parecería en principio la más acertada, o al menos la más justa. La situación subjetiva del fiduciante/beneficiario o del tercero cesionario de derechos en un fideicomiso de construcción es en un alto porcentaje asimilable a la del tenedor de un boleto de compraventa. Sin embargo, en consecuencia del vacío legal que plantea la Ley 24.441, el cesionario quedaría desamparado, aún en el caso de haber pagado la totalidad de la unidad funcional que hubiera adquirido.

V – Conclusiones preliminares

Hoy el fideicomiso y sus integrantes se ven expuestos a la crisis que provoca el vacío legal.

Debemos señalar que no es la primera vez que esto ocurre con un instituto regulado por nuestro derecho. Ya han recorrido esta figura las entidades financieras con la vieja ley que las regulaba y las mutuales, antes de ser comprendidas dentro del procedimiento liquidatorio de la Ley de Sociedades Comerciales.

Corresponde destacar, tal como observamos al principio de este trabajo, que aún no se cuenta con referentes doctrinarios ni jurisprudenciales casuisticos suficientes que lleven al legislador a prever una solución. Solo se han elaborado algunas reflexiones doctrinarias teóricas.

Independientemente de las diversas opiniones en cuanto a la aplicación o no de la normativa concursal, hay coincidencia en la necesidad de una legislación específica o al menos de la inclusión expresa del fideicomiso en alguno de los procedimientos liquidatorios ya reglados.

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Por nuestra parte, entendemos que debe incluirse al patrimonio fiduciario, como una universalidad, dentro del régimen previsto por la Ley 24.522 y debe también reglamentarse su registración para darle la suficiente publicidad a su contenido y así hacerlo obligatorio frente a terceros.

Reiteramos, si bien coincidimos en que hoy no le es de aplicación la normativa mencionada, consideramos que ese debe ser el camino a tomar para evitar las posibles inequidades provenientes de la aplicación de procedimientos sin reglar.

La inclusión del patrimonio fiduciario en el Art 2 de la Ley de Concursos y Quiebras y la asimilación de la posicisión del fiduciante/beneficiario o tercero cesionario de derechos a la del tenedor de un boleto de compraventa, brindaría no solo la necesaria reglamentación sino que daría a las partes involucradas, participantes o no del negocio fiduciario, la debida protección.

Bibliografía

* “Tratado de Fideicomiso”, Claudio M. Kiper – Silvio V. Lisoprawski, Lexis Nexis, 1ª Edición, 2003.

* “Fideicomiso”, Cuaderno de la Universidad Austral, Saturnino J. Funes – Daniela N. Amallo, Depalma, 1ª Edición, 1996.

* “Ley de Concursos y Quiebras”, Francisco Junyent Bas – Carlos A. Molina Sandoval, Lexis Nexis, 1ª Edición, 2003.

* “Derecho Concursal” Roberto García Martínez, Abeledo Perrot, 1997.

* “Ley de Concursos y Quiebras” Rivera – Roitman – Vitolo, Editorial Rubinzal-Culzoni, 1ª Edición, 2000.

* “Fideicomiso y Concursos”, Games – Esparza, Depalma, 1997.

* “Fideicomisos (Ley 24441)”, Pedro M. Giraldi, Depalma, 1998

* “Liquidación del patrimonio en Fideicomiso”, Games Luis M. - Esparza Gustavo A, JA 1998-III-770

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