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La transacción como modo de extinciónde las obligaciones

Carolina Peláez*

Resumen

La transacción es un mecanismo jurídico de gran relevancia pues permite a los

particulares resolver sus controversias en el marco de la autonomía de la voluntad

En este artículo se estudia esta figura como modo de extinguir las obligaciones ycomo alternativa de resolución de conflictos. Con base en las disposiciones del CódigoCivil colombiano, la doctrina y la jurisprudencia se analizan los requisitos de la transac-

ción y lo que constituye la materia transigible.

Palabras clave: Transacción — Extinción de obligaciones.

Abatracto

Settlement is a relevant means to solve disputes directly by the parties involvedThis article presents the main features ofthe settlement or"transacción"in Colombian

law as one of the ways to extinguish civil obligations and as an alternative method ofdispute resolution.

Keywords: Settlement — Extinction of civil obligations.

I. Introducción

Escribir sobre obligaciones no deja de ser en primera instancia un tabú debidoa la importancia misma que tienen éstas y a la percepción inicial de que se trata deun tema reservado para los grandes tratadistas y que, adicionalmente, éstos yahandicho todo lo que hay que decir al respecto.

Es posible que mucho se haya escrito sobre muchos temas relativos a las obliga-ciones; de hecho, en todos los libros de obligaciones se hace mención obligatoria al

* Informe de investigación dirigida presentado como requisito de grado en la Facultad deDerecho de la Universidad de los Andes, dentro de la investigación profesoral y bajo la direc-ción de la profesora Marcela Castro de Cifuentes. Bogotá, julio de 2002.

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tema de la extinción de las mismas, sin embargo, pocas conclusiones existen alrespecto. El estudio de la extinción de las obligaciones se limita a hacer un análisisde la ley y en pocos casos encontramos un estudio juicioso del desarrollojurisprudencial en la materia. En el caso particular de la transacción, no se encuen-tran mayores aportes en torno a la naturaleza jurídica de ésta figura o siquiera unpanorama amplio y claro sobre las principales controversias que pueden surgir entorno a ésta.

Por lo anterior y sin mayores pretensiones, el objetivo básico del presente escri-to es, por un lado y de manera muy general abordar el tema de la extinción de lasobligaciones y su clasificación dentro de nuestro ordenamiento, para luego entrar ahacer un análisis detallado sobre la verdadera esencia de la transacción y sus carac-terísticas particulares que la diferencian de otros modos de extinguir las obligacio-nes. Del mismo modo se buscará establecer cuál es el ámbito de aplicación de éstafigura así como la materia objeto de transacción de conformidad con nuestra ley yel desarrollo jurisprudencial.

Finalmente y luego de dar un vistazo ala transacción, no sólo como método deextinción de las obligaciones sino también como forma anormal de terminacióndel proceso en el evento en que exista un litigio de acuerdo con nuestro Código deProcedimiento Civil, también se busca analizar la importancia de esta figura dentrode los métodos alternativos de resolución de conflictos.

2. Formas de extinguir las obligaciones

El artículo 1625 del Código Civil nos muestra que toda obligaciór podrá extin-guirse por acuerdo de las partes, siendo éstas capaces de disponer libremente de losuyo y con el consentimiento de dar por nulo lo creado. Asimismo este artículoenumera taxativamente las formas contempladas por nuestro ordenamiento paraextinguir las obligaciones.

Sin embargo, la enumeración que hace nuestro Código ha sido criticada porvarios autores por considerar que la enumeración legal de los modos de extin-guir las obligaciones es incompleta y antitécnica ya que existen otros mecanismos,además de los enumerados, que producen los mismos efectos extintivos que losallí expuestos.

Ante la crítica anterior, uno de los autores Colombianos con más reconoci-miento en materia de obligaciones propone en lugar de la actual clasificación lasiguiente:

1. la simple convención extintiva,

2. la revocación unilateral,

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3. la muerte del acreedor o del deudor,

4. la solución o pago,

5. la novación,

6. la compensación,

7. la remisión,

8. la confusión,

9. la imposibilidad de ejecución,

10.la prescripción liberatoria,

11.el plazo extintivo y la condición resolutoria,

12.la declaración judicial de nulidad o rescisión,

13.la resolución judicial y el pacto comisorio,

14. la revocación judicial,

15. la declaración judicial de simulación,

16.la transacción,

17.la perención de las acciones procesales.'

Como vemos, éste autor va más allá de los modos enunciados en nuestroCódigo Civil, por considerar que por ejemplo la perención, además de ser una

forma de terminación anormal del proceso, de acuerdo con nuestro Código de Procedimiento Civil, es en esencia un método de extinción de obligaciones. En éste sentido, desde nuestro punto de vista consideramos que valdría la pena haber in-cluido también el desistimiento dentro de la anterior enumeración ya que, en últi-mas, ésta figura es asimismo un método de extinguir las obligaciones, pues por serla manifestación procesal de la renuncia de un derecho, la consecuencia lógica deésta renuncia es la extinción de la obligación correlativa en cabeza del deudor.'

En éste punto, vale la pena rescatar la clasificación de los métodos de extin-ción de las obligaciones que propone un autor francés', clasificación en la cual lo

I Ospina Fernández, Guillermo."Régimen General de las Obligaciones",TEMIS, Sexta Edi-ción. Santa fe de Bogotá, Colombia 1998. p.3 13- 486

2 En este sentido podría decirse que el desistimiento como figura procesal tendría losmismos efectos que la remisión o condonación prevista en el artículo 1711 del C.C. a pesar deque la condonación es en sí misma una renuncia a un derecho por voluntad propia y en lascondiciones previstas para ello, mientras que el desistimiento es la renuncia a la acción. N. de laE. La perención como figura procesal considerada como modo anormal de terminación delproceso, fue eliminada por la Ley 794 de 200 I .

3 TERRE, Francois. SIMLER, Philippe. LAQUETTE,Yves."Droit Civil, les obligations". 6°edition. Ed. Dalloz. 1996. P 977-11 14

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que tiene relevancia es el efecto que produce cada método con relación al acree-dor, así:

Formas de Extinción de las obligaciones

a) Extinción por satisfacción directa al acreedor

Pago

b) Extinción por satisfacción indirecta del acreedor

Compensación

(u) Confusión

(iii) Novación

(iv) Delegación

c) Extinción sin satisfacción del acreedor

Remisión de deuda

(u) Prescripción extintiva Se observa con sorpresa que en la anterior clasificación no se encuentra incluida

la transacción como método de extinción de obligaciones, tal vez por sus caracte-rísticas particulares y su carácter contractual para solucionar controversias.

Por otra parte, cabe mencionarla división propuesta por Ricardo Uribe Holguin,autor Colombiano que, al igual que Ospina Fernández considera deficiente la divi-sión de los métodos de extinción de las obligaciones que trae nuestro Código Civil.A su parecer, la división de los diferentes métodos de extinguir las obligacionesdebería ser el siguiente:

"Estos modos extintivos son susceptibles de clasificarse en dos grupos:

1. Modos Directos. Son los que actúan inmediatamente sobre la obligación,cualquiera sea su fuente, y pueden consistir:

a) En un acuerdo de voluntades que la extinga, ora mediante la ej ecución delobjeto (solución o pago efectivo), ora sin la ejecución del objeto (mu-tuo disenso previsto por el inc. 1° del art. 1625, condonación, novacióny transacción en algunos casos);

b) En algún hecho voluntario unilateral que implique abandono o renuncia delcrédito (prescripción);

c) En un hecho no voluntario (pérdida de la cosa debida, compensación,confusión).

2. Modos Indirectos: Son aquellos que, suprimiendo el contrato creador de laobligación, la extinguen indirectamente (mutuo disenso previsto por el art. 1602,nulidad y rescisión, resolución)."4

4 Uribe Holguin, Ricardo."De las Obligaciones y los Contratos en general", FditorialTEMISBogotá- Colombia, 1982.160

Así pues, vemos cómo entre uno y otro autor varía la clasificación de los mo-dos de extinción de las obligaciones, sin llegar a un acuerdo definitivo sobre cuálesdeben ser considerados métodos de extinción de obligaciones o simplemente figu-ras sui generis dentro del derecho de las obligaciones. Por ejemplo, vemos que lafigura de la transacción es incluida por algunos autores como m :todo de extinciónde obligaciones, mientras que para otros autores no lo es, pues mas que extinguirobligaciones, lo que hace es crear unas nuevas en cabeza de cada una de las partespor tratarse de un contrato bilateral.

La anterior clasificación tiene como fin enmarcar el tema central de nuestrotrabajo, pues no es nuestro propósito analizar en detalle cada una de estas figuras.Por el contrario, es nuestro objetivo desarrollar con cuidado la figura de la transac-ción como método de extinción de obligaciones, adentrándonc s en su naturaleza,elementos esenciales, efectos y características particulares.

3. La transacción como modo de extinción delas obligaciones

3.1. Concepto

De conformidad con lo señalado en el artículo 2469 de nuestro Código Civil,"La transacclón es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendienteo precaven un litigio eventual No es Transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de underecho que no se disputa".

Si analizamos con cuidado el anterior artículo podemos extraer las siguientescaracterísticas:

Al decir el artículo que se trata de un contrato, tenemos como consecuenciaque se trata de un acto jurídico bilateral, del cual se derivan derechos y obli-gaciones en cabeza de cada una de las partes contratantes.

(u) Del mismo modo podemos concluir del artículo citado que la causas delcontrato es la voluntad de las partes de dar por terminado un litigio o evitaruno eventual;

) Por su parte, el objeto se encuentra limitado por aquello susceptible de tran-sacción; es decir que no todo es transigible.

(v) Del último inciso se infiere que la renuncia que se hace debe ser de un dere-cho objeto de disputa y no de cualquier otro derecho. Es decir, el derecho o

6 De conformidad con lo señalado en el artículo 1602 del Código Civil la causa lícita es unelemento de validez de todo contrato.

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los derechos objeto de transacción tienen que estar en disputa, pues de locontrario no tendría sentido la transacción, pues no habría causa del contratoy nos encontraríamos con otras figuras como el desistimiento, entre otras.

Lo anterior, si bien nos muestra los rasgos característicos de la transacción, nonos permite descifrar sus elementos esenciales. En este punto debemos agradecer ala jurisprudencia y al desarrollo doctrinal, que se han encargado de establecer demanera reiterada los elementos esenciales de la transacción como se verá mas ade-lante.

3.2. Materia susceptible de transacción

Una vez esbozado el concepto de transacción, consideramos importante anali-zar el punto relativo a la materia transigible, teniendo en cuenta la importancia delobjeto mismo dentro de todo contrato. De conformidad con el artículo 1502 denuestro Código Civil: "Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración devoluntad, es necesario: 1°) que sea legalmente capaz; 2°) que consienta en dicho acto o declaración

° y su consentimiento no adolezca de vicio; 3°) que recaiga sobre un objeto lícito; 4°) que tenga unacausa lícita.". En la medida en que el contrato de transacción es esencialmente unacuerdo de voluntades, es necesario que para su validez se cumplan todos losrequisitos mencionados. No obstante, cabe mencionar que la capacidad y el con-sentimiento son requisitos sin los cuales se genera nulidad relativa del acto y en

E consecuencia es saneable, por el contrario, con relación al objeto y causa lícita, sonéstos requisitos de validez sin los cuales se produce nulidad absoluta y por lo tantono se puede sanear el acto. Por lo anterior resulta tan importante determinar aque-llo susceptible de transacción de conformidad con la ley, con el fin de evitar que el

acto se encuentre viciado de nulidad absoluta por ilicitud del objeto y en conse-cuencia determinar si el contrato fue o no válidamente celebrado.

En casi todas las leyes y Decretos que desarrollan los métodos alternativos desolución de conflictos, sistemas de solución de conflictos entre particulares o méto-dos para la descongestión de los despachos judiciales se prevé como condiciónesencial de uno u otro arreglo que el objeto del acuerdo sea materia susceptible detransacción; sin embargo en ninguna de las leyes o Decretos se establece expresa-mente cuál es la materia efectivamente transigible, con excepción de las prohibicio-nes que se encuentran consagradas expresamente en nuestro Código Civil en rela-ción con los derechos transigibles.

6 Ver entre otras: Decreto 2279 de 1989 por el cual se implementan sistemas de soluciónde conflictos entre particulares y se dictan otras disposiciones; el Decreto 266 I de 1991; elDecreto 1818 de 1998 por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativosde solución de conflictos; la Ley 23 de 1991; la Ley 446 de 1998 y la Ley 640 de 2001.

En principio, es susceptible de transacción todo aquello de lo cual podamosdisponer libremente y según nuestra voluntad. Es decir todo derecho renunciablees susceptible de transacción siempre y cuando se tenga la capacidad jurídica paradisponer del derecho objeto de transacción.' Recordemos que la manifestación dela voluntad producirá efectos jurídicos siempre que no se encuentre viciada deerror, fuerza o dolo, de acuerdo con el artículo 1502 del Código Civil.

No obstante lo anterior, existen varias limitaciones a ésta potestad dispositiva.La ley señala algunas materias no susceptibles de transacción, en consecuencia lacelebración de un acuerdo de transacción que recaiga sobre alguna de éstas mate-rias expresamente prohibidas, se encuentra viciada de nulidad absoluta por objetoilícito.

En primer lugar, la ley prohibe la celebración de contratos de transacción querecaigan sobre el estado civil de las personas' y sobre derechos ajenos o inexistentes'.

Con relación al estado civil es necesario hacer una precisión al respecto en elsentido en que si bien no es posible transigir sobre el estado civil, sí es posiblehacerlo sobre los derechos patrimoniales derivados de dicho estado, pues precisa-mente por ser derechos patrimoniales, su titular está en la capacidad de disponer deellos.10

La Corte ha sido enfática en éste sentido manifestando que "No se puede confundirla cesión de un derecho de herencia con la transacción de un pleito en el que se discuten derechos quepuedan tener relación con aquél. (..) transigir sobre la calidad de hijo es quebrantar la nociónelemental del carácter irrenunciable de éste derecho. Pero no así en cuanto a los alcances estrictamen-te patrimoniales, que se pueden negociar por medio de la transacción sin necesidad de escriturapública, pero siguiendo las reglas de los artículos 2469 del Código Civil (.)La transacción, pues,alrededor de las consecuencias económicas resultantes de la acción de filiación. con petición de heren- cia, se admite, por encuadrarse en el marco de los derechospatrimoniales"11.

Por otro lado, nuestro Código Civil establece en su artículo 2484 que "La transac-ción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deba por ley no valdrá sin aprobación judicialni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artículos 424 y 425".

El artículo trascrito no prohibe expresamente la transacción en esta materia,pero sí hace una restricción importante en el sentido de exigir previa aprobación

7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Bogotá,Auto de febrero 16 de 1996.

8 Artículo 2473 Código Civil9 Artículo 2476 Código CivilI0 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Sentencia de se ptiembre 13 de 1968.

M.P: Dr. Flavio Cabrera Dussán.I I Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Bogotá, Sentencia de noviembre 9 de

1984. M.P: José Alejandro Bonivento Fernández.163

por parte de un juez y bajo el cumplimiento de ciertos requisitos específicos, con elfin de proteger en especial a los menores.

Por otro lado, encontramos que también se encuentran excluidos de la transac-ción los derechos de contenido personal es decir "aquellos cuyo ejercicio es enteramentepersonal o, lo que es lo mismo, se le ha otorgado a una persona en rayón o consideración a suscali'dades personales o para su uso y disfrute personal. No obstante lo anterior, en algunoscasos, como en el caso de los frutos obtenidos como consecuencia del ejercicio delderecho real de uso, si bien a quien se le concede el derecho no pude transigir sobreel bien otorgado en calidad de uso, pues la nuda propiedad la conserva el dueño dela cosa; el dueño de los frutos puede disponer de éstos.

Otro caso de intransigibilidad previsto por le ley tiene que ver con la acciónpenal, pues la ley prohíbe expresamente que se celebre contrato de transacciónsobre ésta, debido a su carácter inminentemente público, es decir, por tratarse denormas de orden público se encuentra prohibida expresamente la transacción so-bre estas, pues, como ya se mencionó, sólo se puede transigir sobre aquello sobrelo cual se pueda disponer. A pesar de lo anterior, la norma da la posibilidad decelebrar transacciones sobre la acción civil derivada de la acción penal ya que en lamedida en que la acción civil derivada de la acción penal busca resarcir los perjui-cios causados a la víctima y estos perjuicios son de carácter patrimonial, estos sonrenunciables yen consecuencia también transigibles.13

Finalmente, la ley establece ciertos casos en los cuales se considera nula la tran-sacción, estos casos son los siguientes:

La transacción obtenida por títulos falsificados, y en general por doloo violencia.14

(u)

La transacción celebrada en consideración a un título nulo, a menosque las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título.

(iii) La transacción, que, al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado ellitigio por sentencia pasada en autoridad o cosa juzgada, y de que laspartes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de tran-sigir.'

Así pues, teniendo claro qué materia no es susceptible de transacción de confor-midad con nuestra legislación, pasemos ahora a analizar los elementos esenciales deesta figura y su alcance jurídico.

I2Valdés Sánchez, Roberto."LaTransacción. Solución alternativa de conflitos". EditorialLegis. Segunda edición. 1998. p. 167.

13 Artículo 2472 Código Civil.

14 Artículo 2476 Código Civil.

16 Artículo 2477 Código Civil.

16 Artículo 2478 Código Civil.

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3.3. Elementos esenciales

La Corte Suprema de Justicia ha establecido en varias ocasiones" que los requi-sitos esenciales o de existencia del contrato de transacción son los siguientes: (i)existencia de una diferencia litigiosa, (ii) Voluntad manifiesta de ponerle finextrajudicialmente o de prevenir dicha diferencia y (iii) Existir concesiones recípro-cas otorgadas por las partes.

(i) Diferencial Litigiosa: Con relación al primer punto es claro que para queexista la transacción, es necesario e imprescindible que exista un litigio o quepueda llegar a existir, es decir, que exista un derecho en disputa. Si la transacciónse celebra antes de que exista un proceso en curso, evidentemente se trata de

una transacción extrajudicial y las normas a las que debe Sujetarse, serán aquellasprevistas en el Código Civil. Si por el contrario la transacción se celebra cuando

existe un proceso en curso, su celebración y oponibilidad deberá sujetarse aunas normas expresas establecidas en el Código de Procedimiento Civil.

Esto nos lleva a dar un vistazo ala Transacción en el ámbito procesal.

Cuando la controversia suscitada entre las partes ya ha dado origen a un litigio,la transacción debe someterse a las reglas previstas en el Código de ProcedimientoCivil que la incluye como una de las formas de terminación anormal del proceso.

Así, el artículo 340 del mencionado Código establece que "En cualquier estado delproceso podrán las partes transigir la litis. También podrán transigir lar diferencias que surjan conocasión del cumplimiento de la sentencia

Del mismo modo se encuentra contemplado en nuestro ordenamiento laposi-bilidad de interponer el contrato de transacción como excepción previa, de con-formidad con lo establecido en al artículo 97 del Código de Procedimiento Civilasí: "(...) El demandado en el proceso ordinario y en los demás en que expresamente se autorice,dentro del término de traslado de la demanda podrá proponer las siguientes excepciones previas:

(..) También podrán proponerse como previas las excepciones de cosa juzgada, transacciónycaducidad de la acción."

Mediante esta acción "la parte demandada puede solicitar al juez que se enerve la acciónjudicial entablada contra ella por encontrarse el objeto de la misma ya definido por las partes confuerza de cosa juzgada a través de ese contrato.

17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Bogotá. Sentencia de Junio 6 de 1939M.P: Dr. Fulgencio Lequeríca Vélez y Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Bogotá.Sentencia de Febrero 19 de 1946. M.P: Dr. Fulgencio LequericaVélez

18Valdés Sánchez, Roberto. Ob cit. P.246

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Vemos entonces cómo con la celebración de un contrato de transacción entrelas partes, es posible terminar un litigio de forma anormal, pues nuestro códigoconsidera que la forma normal es la sentencia. Por su parte, si se propone la tran-sacción como excepción previa, es posible poner fin desde la primera etapa proce-sal a un litigio.

Sin embargo, teniendo en cuenta las características de la transacción desde elpunto de vista procesal, no se entiende muy bien por qué no se incluyó también laconciliación dentro de las formas anormales de terminación del proceso que, aligual que la transacción 19 , el desistimiento 20 o la perención 21 , pone fin a un litigio.

(ii) Voluntad manifiesta de ponerle fin extrajudicialmente o de prevenirdicha diferencia: Como vimos este elemento es esencial, pues sin éstavo-luntad el contrato carecería de causa en sí mismo.

(iii) Concesiones recíprocas otorgadas por las partes: Finalmente con rela-ción a la condición de que existan concesiones recíprocas otorgadas por laspartes, es preciso aclarar que se trata de un desarrollo eminentementejurisprudencial, pues de la norma en cuestión no se deriva tal condición. Loque se infiere de la norma es que es necesario que la renuncia que se hacedebe recaer sobre un derecho objeto de disputa, pero no menciona porningún lado que esta renuncia tenga que ser recíproca o mutua.

A continuación haremos una reflexión de cómo ha sido desarrollado a travésde la jurisprudencia el concepto de las "concesiones recíprocas" como elementoesencial del contrato de transacción y a su vez expondremos nuestra aproximaciónpersonal sobre el particular.

Si bien ha sido jurisprudencia reiterada que uno de los elementos característicosde la transacción es la existencia de concesiones reciprocas 22 , la ley no es clara alrespecto.

Gaviria Gutiérrez, autor reconocido 23 ha optado por aplicar en sentido estrictolas reglas de interpretación defendiendo la prevalencia de la ley sobre la jurispru-dencia y concluyendo entonces que puede haber transacción incluso en el evento en

19 Artículos 340 y 341 Código de Procedimiento Civil.

20 Artículos 342-346 Código de Procedimiento Civil

21 Artículos 346-347 Código d Procedimiento Civil

22 Ver entre otras: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Bogotá. Sentencia deJunio 6 de 1939 M.P. Dr. Fulgencio LequerícaVélez y Corte Suprema de Justicia. Sala de CasaciónCivil, Bogotá.Sentencia de Febrero 19 de 1946. M.P: Dr. Fulgencio LequericaVélez.

23 Gaviria Gutiérrez, Enrique."Nuevas normas sobre conciliación y amigable composición"en: Derecho Comercial sin Fronteras."Procedimientos Mercantiles" Biblioteca Jurídica Diké.I ° edición, 1991. p. 146.166

que, en lugar de haber concesiones mutuas, el acuerdo final represente el triunfototal para una parte y signifique la concesión total o parcial de sus derechos para laotra.

Por su parte otros autores, igualmente reconocidos, han manifestado con rela-ción a las condiciones recíprocas como elemento de la esencia de la transacciónque:

"simplemente, se tiene que admitir que es de su esencia porque si las partes no procuranconcesiones o sacrificios, sino sólo beneficios, no se puede sostener que se está frente a una transacciónsino que se gira en el ámbito de un negocio jurídico distinto, como la simple renuncia a un derecho,la remisión, el allanamiento a una demanda o cualquier forma innominada.'

"(..) la definición del mencionado artículo 2469 es defectuosa por cuanto no incorpora elelemento de las concesiones recíprocas que las partes deben hacer para llegara ella, con lo cual omiteel carácter bilateral que tiene este contrato,y propone definirla como: un contrato en que las partes,mediante concesiones reciprocas, terminan extrajudiclalmente un litigio pendiente o precaven unlitigio eventual"'

En éste punto es pertinente aclarar un tema importante y se trata de establecer elalcance del concepto de "concesiones recíprocas", en el sentido de establecer siestas concesiones deben entenderse como obligaciones recíprocas, como sacrificiode derechos o sacrificio de pretensiones o como cualquiera de las anteriores.

(a) Concesiones como sacrificio de derechos o pretensiones

Por un lado, vale la pena aclarar la diferencia entre sacrificar un derecho sustan-cial por parte de su titular y sacrificar una pretensión de carácter esencialmenteprocedimental. Por una parte sacrificar un derecho implica una renuncia parcial ototal, es decir, una renuncia real sobre un derecho que se entiende pertenecerle aunade las partes como titular del mismo. Por su parte, sacrificar una pretensión tiene,desde nuestro punto de vista, una connotación diferente ya que puede haber even-tos en los cuáles la pretensión vaya más allá del derecho sustancial y por ende larenuncia a esta pretensión no compromete la renuncia de un derecho en sí mismo,lo cual no equivale a un sacrificio en estricto sentido. Para ilustrar un poco la ante-rior idea nos valemos de un ejemplo utilizado por un doctrinante en la materia:

24 Bonivento Fernández, José Alejandro."Los Principales Contratos Civiles y Comercia-les".Tomo II, Ediciones Librería del Profesional, Santafé de Bogotá, Colombia. . 102-107" en:Valdés Sánchez, Roberto."La transacción solución alternativa de conflictos". Editorial Legis,Segunda edición, 1998. p. 93

26 Valencia Zea,Arturo."Derecho CivilTomo 1V-Contratos. Librería EditorialTem is Ltda.Santafé de Bogota, Colombia. P.261. En:Valdés Sánchez, Roberto."La transacción soluciónalternativa de conflictos". Editorial Legis, Segunda edición, 1998. p. 93

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"Casio y Ticio son dueños en común y pro indiviso de un lote de terreno de 20 hectáreas. Paraefectos de la administración cada uno tomó un lote; aparentemente eran iguales, pero en realizad elde Casio tenía 11 hectáreasy el d Tibio 9 hectáreas. A los cinco años Ticio inició proceso divisorioporque, advertía la injusta división, Casio se negó a entregarla hectárea en diiputa. Iniciando elproceso acuerdan las partes en que Casio entregue la mencionada hectárea mediante memorial que

ahí lo expresa ante el juez Aquí hubo una transacción. Pero ellafue más aparente que real porqueTicio cedió en sus pretensiones pero no en su derecho, pues esa hectárea no le correspondía. Latransacción consistió en que ambos litigantes acordaron que la línea divisoria era una hectárea másallá de donde estaba. Ninguno de los dos cedió derecho alguno, aún cuando se benefició Ticio, querecuperó la hectárea de tierra."'

Del anterior ejemplo se observa claramente la diferencia entre derechos y pre-tensiones. De acuerdo con la jurisprudencia, para que haya transacción es necesarioque ambas partes efectúen concesiones, sacrificios de sus derechos, es decir debenhacer una renuncia parcial o total de sus derechos sustanciales.

Desde nuestro punto de vista, para que exista una transacción en estricto sentidodebe haber un contrato en el cual las partes, de común acuerdo decidan dar porterminado o prevenir un posible litigio. Para ello es necesario que exista, por unaparte, un derecho que se encuentre en disputa y por otra, un sacrificio del derechoy no de la pretensión de por lo menos una de las partes ya que hay casos en los quesólo una parte hace concesiones verdaderas, es decir, sacrifica su derecho. Paranosotros, si bien ambas partes deben estar de acuerdo en prevenir o poner fin allitigio, esto no significa que ambas deban necesariamente efectuar una concesión,entendida ésta última como un verdadero sacrificio de su derecho.

Para mostrar de manera más clara nuestra posición, no del todo contraria a laposición actualmente reconocida por la jurisprudencia, nos servimos le otro ejem-plo: Supongamos que Ana le debe a Juan ciertos intereses de mora a una tasapactada inicialmente aun DTF más cinco puntos porcentuales (5%). Juan necesitacon urgencia el dinero pero Ana se niega a pagarle. Con el fin de evitar un procesoejecutivo en contra de Ana, Juan acordó con ella en que sólo le cobrará los mismosintereses pero a una tasa equivalente al DTF, es decirle descontaba los cinco (5)puntos adicionales. Como consecuencia del anterior acuerdo las partes firman uncontrato de transacción en el que Ana se obliga a pagar dentro de los dos (2) díassiguientes a la firma del contrato los intereses debidos a una tasa del DTF. Por suparte Juan se obliga a no cobrarle a Ana los cinco (5) puntos adicionales de losintereses y a recibirle el dinero en el término estipulado.

Como vemos, Juan está haciendo una concesión a Ana, es decir, está sacrifican-do un derecho sustancial que le correspondía con ocasión de la celebración de un

26 Ortega R., J. Ramón."De las excepciones previas y de mérito" EditorialTemis, Bogotá1986. p. 103

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contrato de mutuo. Ana por su parte, si bien se obliga a pagarle a Juan de confor-midad con lo acordado, no hace ningún sacrificio, simplemente surge en cabeza deella la obligación de pagar los intereses al DTF dentro del térmiro pactado. De éstemodo Juan termina sacrificando su derecho absolutamente mientras que Ana nosacrifica ninguno. Sin embargo logran prevenir un litigio eventual pues bien podríaJuan demandar a Ana en un proceso ejecutivo por falta de pago. Por otro lado lamateria era objeto de transacción y en consecuencia, desde nuestro punto de vista,el anterior ejemplo debe ser considerado como un acuerdo de transacción válida-mente celebrado.

En consecuencia, estamos de acuerdo en que la transacción debe versar sobreun derecho en litigio y que debe haber un sacrificio de un derecho, pero esto nosignifica, desde nuestro punto de vista, que éste sacrificio deba ser mutuo; por elcontrario lo más probable es que siempre una de las partes sacrifique su derecho yen consecuencia la otra parte simplemente ceda en su pretensión.

A pesar de la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la cualestablece que las concesiones recíprocas son condición esenc al del contrato detransacción, la Corte no ha sido clara en establecer a qué se refiere específicamente al referirse a "concesiones"; si estas concesiones recíprocas deben ser entendidascomo renuncias a derechos sustanciales en cabeza de ambas partes o simplementecomo obligaciones a cargo de cada una de las partes con ocasión de la celebracióndel contrato de transacción, pues al ser un contrato conmutativo genera prestacio-nes en cabeza de ambas partes las cuales deben ser miradas como equivalentes. I

Tomemos los hechos de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia 27, en lacual tanto el Tribunal como la Corte consideran probada la excepción de transaccióninterpuesta por la demandada. En éste caso la transacción suponía un sacrificio porparte del demandante consistente en la renuncia al cobro de perjuicios, en el evento enque el demandado arreglara el camión a la mayor brevedad. Por su parte el deman-dado no efectuó ningún sacrificio puesto que era su obligación reparar el camión. Asípues, en estricto sentido no hubo sacrificios mutuos, sino obligaciones en cabeza deambas partes, por lo tanto no es claro el sentido que le dala Corte a las concesionesrecíprocas, es decir, si deben ser entendidas como sacrificios mutuos o simplementecomo obligaciones conmutativas en cabeza de ambas partes.

Por otro lado, del inciso final del artículo 2469 del C.C. lo que se deduce es quela transacción no puede versar sobre derechos que no se encuentren en disputa. Sise renuncia aun derecho y nadie más tiene interés en esto, evidentemente no puedehaber transacción por falta de voluntades encontradas para formar el acto jurídicobilateral del que se habló en un comienzo. En últimas, desde nuestra óptica, lo

27 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Bogotá, Junio 6 de 1939 M.P: Dr.Fulgencio LequericaVélez

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verdaderamente importante derivado del artículo 2469 es que el objeto de la tran-sacción sea un derecho en disputa y susceptible de transacción y que por otro ladohaya voluntad de las partes de dar fin o prevenir un posible litigio

Finalmente consideramos que si las concesiones mutuas fueran elemento esencialdel contrato de transacción, la redacción de la norma hubiera previsto tal condicióny la redacción hubiera sido distinta, por ejemplo: "No es Transacción el acto que sóloconsiste en la renuncia de un derecho en disputa por una sola de las partes".

(b) Concesiones como obligaciones conmutativas

Ya analizamos que el concepto de "concesiones mutuas" podría ser interpreta-do como sacrificio de un derecho sustancial y en otros casos como sacrificio deuna pretensión.

No obstante lo anterior, consideramos que también es posible interpretar las"concesiones recíprocas" como las obligaciones nuevas que surgen en cabeza deambas partes con ocasión de la celebración del contrato de transacción. Es decir, u- na vez las partes toman de común acuerdo la decisión de dar por terminado o

• evitar un posible litigio y en consecuencia extinguir las obligaciones existentes, cele-b- ran el contrato de transacción, del cual se derivan obligaciones de dar, hacer o no

• hacer para cada una de las partes.

En este punto es preciso hacer claridad sobre el tema de las obligaciones quesurgen en cabeza de ambas partes, las cuales varían en cada transacción, pues a dife-rencia del contrato de compraventa en el que las obligaciones son siempre las mismas

• para cada una de las partes; el vendedor se obliga a entregar la cosa y el compradora pagar el precio; en el contrato de transacción estas obligaciones no son siempre lasmismas y dependen de las circunstancias particulares de cada . En éstesentido el contrato de transacción es un contrato sui generis que si bien crea obligacio-nes en cabeza de cada una de las partes, estas obligaciones no son siempre las mismassino que varían de acuerdo con las particularidades de cada transacción.

De este modo, estas obligaciones características de la transacción resultan serdesde nuestra óptica las concesiones recíprocas de las que habla la jurisprudencia,pues interpretadas de esta forma, la obligación que adquiere una de las partes conrespecto de la otra se convierte en una concesión para ésta última y viceversa,aunque no sea del todo clara su denominación.

En conclusión, consideramos que, desde nuestro punto de vista de lo que setrata realmente la transacción y de conformidad con el artículo 2469 del CódigoCivil, es de evitar o terminar de común acuerdo un litigio en el cual se encuentra underecho en disputa. Este contrato puede generar en algunos casos sacrificios sobreun derecho exclusivamente a una de las partes involucradas, pero siempre crea

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obligaciones de dar, hacer o no hacer en cabeza de ambas partes por tratarse puesde un contrato conmutativo. Ello no significa que las concesiones recíprocas debenser del mismo valor, o tener necesariamente un valor equivalente, razón por la cualno creemos que pueda atacarse una transacción por desequilibrio financiero, si lasprestaciones a cargo de una de las partes resultan de mayor valor que las asumidaspor su contraparte.

3.4. Poder para transigir

De acuerdo con el artículo 2471 de nuestro Código Civil: "Todo mandatarionecesita de poder especial para transigir. En este poder se especificarán los bienes, derechos y accionessobre que se quiera transigir"

Es evidente que, en la medida en que el contrato de transacción, como ya lomencionamos, es un contrato en el cual las partes acuerdan poner fin a un litigio oprecaver uno eventual disponiendo de sus derechos, es decir, es un acto de dispo- sición, es claro que para que éste contrato pueda ser válidamente celebrado por unrepresentante, es necesario que el titular del derecho quien tiene la capacidad dedisponer sobre el mismo otorgue un poder especial que limite y detalle las activida-des y objeto sobre el cual podrá recaer la transacción.

Nuestra Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado al respecto en el siguientesentido: o

"Conforme a lo prescrito por los arts. 2158y 2471 del C. Civil, el mandato no confierenaturalmente la facultad de transigir; para ello se requiere un poder especial, es decir, la autoriza-ción expresa del mandante para que el mandatario celebre una transacción (.. .)"28

Por su parte, con relación ala necesidad de especificar en el respectivo poder losbienes, derechos y acciones que se quiere transigir la Corte se ha pronunciado diciendo:

"no ha de consistirprecisamente en determinar uno a uno los bienes que han de ser materia dela transacción. Es bastante una especificación en términos generales"29

"Es bastante para colmar la finalidad de la ley que en el título de procuración otorgado almandatario judicial aparezca expresamente lafacultad de transigir, para qu e se cubra así tanto lanecesidad de poder especial para ello, como la exigencia de que estén especificados los bienes, derechos

y acciones sobre que se quiera transigir, puesto que de una parte existe la certidumbre de que elmandatario está capacitado por el mandante para transigir, y por el aspecto restante no habrá

28 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Bogotá Sentencia de mayo 6 de I966.M.P: Dr. Enrique López de la Pava.

29 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Bogota. Sentencia del 28 de febrero de1896 citado en: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Bogotá Sentencia de mayo 6de 1966. M.P: Dr. Enrique López de la Pava.

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duda de que los bienes, derechos acciones no son otros, ni podrán serlos, que los vinculados alrespectivo juicio".3o

En conclusión, para nuestra Corte Suprema de Justicia, no es literal el sentido dela norma citada con relación ala necesidad de especificar los bienes,derechos yacciones sobre los cuales se puede transigir, pues se deducen del poder especialpara transigir. Con relación a éste punto concluye la Corte estableciendo que:

"De acuerdo con esta orientación, elpoder especial para un pleito no confiere naturalmente lafacultad de transigir, pero si en él se otorga estafacultad de manera expresa, no se requiere que sela acompañe de una especificación de los bienes, derechos acciones sobre que puede recaer latransacción, sino que habrá de entenderse que ésta sólo podrá versar sobre los bienes derechos yacciones que en la litis aparezcan singularizados. En la procuración judicial, la exigencia de laespecificación de bienes que debe acompañara la facultad de transigir queda, pues satisfecha con laindividualización de los bienes sobre que versa el litigio".31

3.5. Efectos de la transacción

De conformidad con el artículo 2483 y 2484 del Código Civil, los principalesefectos de la transacción son (i) el efecto de cosa juzgada en última instancia y (ii)relatividad del contrato, es decir que el efecto se produce sólo con relación a laspartes involucradas.

3.5.1. Cosa juzgada

El concepto de cosa juzgada tiene relevancia jurídica principalmente en el terri-torio del derecho procesal, en el cual lanosa juzgada consiste en el fin último de unproceso, es decir la sentencia de última instancia que, una vez en firme, no puede serimpugnada

Sin embargo "no puedepredicarse del contrato de transacción todas las mismas consecuenciaso efectos de una sentencia, así, por ejemplo no puede aplicarse a la transacción—dado su carácter depacto contractual- las leyes que determinen la prórroga en el tiempo del cumplimiento dele dispuestoen ella, como sí puede suceder con una sentencia, como cuando una norma en especial autorizareprorrogaren el tiempo el cumplimiento de una sentencia que ordene es desalojo de un predio deposeedores invasores hasta el momento en el cual, por consideraciones de tipo social, se les encuentreotro lugarpara albergarlos"32

30 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Bogotá, Sentencia de febrero 17 de1968 citada en: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Bogotá Sentencia de mayo 6de 1966. M.P: Dr. Enrique López de la Pava.

3 I Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Bogotá Sentencia de mayo 6 de 1966.M.P: Dr. Enrique López de la Pava.

32 Vodonovic H., Antonio."Contrato de Transacción" Editorial Jurídica Ediar-Cono SurLtda., Santiago de Chile, 1993. p. 147. En :Valdés Sánchez, Roberto. Ob cit. R. 241.172

En el mismo sentido añade otro doctrinante que "Los efectos de la transacción son losmismos que produce la sentencia de cosa juzgada, es decir, hay la misma situación que se produciríasi hubiera habido sentencia. Sin embargo a las sentencias no se le pueden aplicar las mismasnulidades de carácter sustantivo que a la transacción, así como a esta no se le pueden aplicar lasnulidades de carácter objetivo"33

Como vemos, no es posible concluir que por el hecho de que uno de losefectos de la transacción sea su tránsito a cosa juzgada esto signifique que la transac-ción en sí tenga exactamente los mismos efectos de una sentencia judicial, por locual resulta bien importante tener clara la diferencia entre estos dos conceptos.

Por su parte, vemos que el principal objeto de la cosa juzgada es impedir que seinicie de nuevo un proceso cuyo fundamento sea la misma causa y objeto:

"(...) la cosa juzgada tiene como efecto el que no permite que entre las mismas partes prospereun nuevo proceso cuando éste tenga las mismas causas e idéntico objeto a un proceso queya hubieresido fallado mediante sentencia que tenga éste carácter.'

Lo anterior tiene sentido en la medida en que se busca brindar seguridad jurídi-ca y evitarla posibilidad de juzgar a algún sujeto dos veces por la misma causa.

A pesar del radicalismo con que la ley establece el carácter de cosa juzgada de latransacción, la doctrina y la jurisprudencia se encargan de señalar que "este efecto estásujeto a que el contrato se encuentre libre de cualquiera de las causales para demandarla declara-toriajudicial o arbitral de su nulidad bien sea ésta absoluta o relativay que el mismo sea cumplidopor las partes en los términos en los cuales se ha pactado

En consecuencia, tenemos en primer término, que el efecto de cosa juzgada de una transacciónrequiere que en el respectivo contrato no exista causal alguna de nulidad absoluta o relativa. ".

En conclusión, el efecto de cosa juzgada implica que la controversia se entiendedefinitivamente resuelta. Por su parte en los eventos en que se llegara a presentaruna demanda, procede como excepción previa en los términos del artículo 97 delCódigo de Procedimiento Civil.

3.5.2. Relatividad

Otro de los efectos derivados de la celebración de un contrato de transacción es elhecho de que la transacción, en estricto sentido, sólo produce efectos entre los contra-tantes. No obstante lo anterior, como bien lo señala el mismo Código Civil en el incisofinal del artículo 2484, la transacción puede afectar a terceros interesados en la misma

33 Salamanca, Hernán."Derecho Civil, Curso IV Contratos". Universidad Externado deColombia, I979. p.140

34 Valdés Sánchez, Roberto. Ob. Cit. 8.237

36 Valdés Sánchez, Roberto. Ob. Cit. 8.243.

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Así, en el evento en que dentro de un litigio se celebre un acuerdo de transacciónsólo entre algunas de las partes involucradas en el mismo y que no cobija a todas laspartes del litigio, es necesario resaltar que el litigio se da por terminado sólo conrespecto de quienes transigen pero continua frente a las partes restantes.

Por su parte, con relación a los causahabientes, los efectos de la transacción seextienden a éstos últimos a título singular o a título universal, como consecuencianormal del principio de adquisición derivativa.36

Del mismo modo, la transacción tiene otros efectos obvios, como por ejemplola terminación del proceso, en caso de existir pues "ese es el efecto normal de éste contrato,su razón de existiry el mismo denota su importancia como alternativa nojudicialpara la soluciónde los conflictos, importancia con un contenido particular como instrumento del cual pueden servirselas partes afectadas por las diferencias para aliviar la tensión que las mismas generan y con unaimplicación social muy profunda dado que representa la herramienta por excelencia para que laspartes enfrentadas por sus diferencias puedan, ellas mismas, solucionarlas sin necesidad de acudir alos mecanismos de la justicia ordinaria con lo cual, evidentemente, contribuyen a la descongestión desufuncionamiento."37

o En el mismo sentido se ha pronunciado nuestra Corte Suprema de Justiciasobre el contrato de transacción al establecer que "este contrato tiene una finalidad obvia,

esencial y necesaria: la deponer término a las diputas patrimoniales de los hombres, antes de quehaya juicio o durante su juicio. Celebrado de acuerdo con las prescripciones generales de los contra-.tos, su efecto no podrá ser otro que el de cerrar, ineludiblemente, absolutamente y para siempre ellitigio en los términos de la transacción. La controversia de allí en adelante carece de objeto, porque

oya no hay materia para un fallo, y de fin, porque lo que se persigue en el juicio y la sentencia ya estáconseguido" .3a

4. La Transacción como método alternativode solución de conflictos: ¿género oespecie?

Partiendo de una definición concreta de los Métodos Alternativos de Soluciónde Conflictos, en adelante —MASC- tenemos lo siguiente:

"Entiéndase como alternativas para la solución de conflictos todos aquellos procedimientos,distintos a los procedimientos propios de la justicia ordinaria, contemplados por la ley para lograr

36VaIdes Sánchez, Roberto. Ob. cit. p. 261

37Valdés Sánchez, Roberto. Ob. Cit. 8.242

38 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Bogotá, Sentencia de diciembre 14 de1964. M.P: Dr.José J. Gómez R.

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la solución de conflictos sin laparticipación de losjuecesy magistrados que integran la rama judicialdel Poder Público de un estado (...)"39

De acuerdo con ley colombiana, los actuales mecanismos para solucionar con-troversias son los siguientes: La transacción, la conciliación, la amigable composi-ción y el arbitraje. 40 Por su parte el experticio, que en algún momento fue conside-rada como alternativa de solución de controversias al margen de la justicia ordina-ria, por medio del Decreto 2279 de 1989 se modificó dicha condición de éstafigura determinando que su trámite debía sujetarse a la justicia ordinaria a través delproceso verbal sumario.41

De conformidad con la anterior definición, la transacción como forma deextinción de las obligaciones y como forma anticipada de terminación de procesospuede ser considerada al mismo tiempo como método alternativo de solución deconflictos, pues tal como lo manifiesta el artículo 2469 del Código Civil, la transac-ción busca fundamentalmente dar por terminado un litigio o precaver uno even-tual. Adicionalmente, si hacemos referencia al artículo 2483 del Código Civil queestablece que: "La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia, pero podráimpetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedente!'podemos concluir sin lugar a discusión que la transacción es en si misma el métododirecto reconocido por nuestro Código para dar por terminado un litigio produ-ciendo los efectos ya mencionados.

Salvo las anteriores disposiciones y en general a todo el título XXXIX del Códi-go Civil, no encontramos ni en las leyes posteriores ni en los decretos reglamenta-rios de los MASC aporte adicional sobre la transacción como método de soluciónde conflictos, salvo por las repetidas referencias a las que hace cada uno de losMASC, con relación a la materia transigible y a los efectos de la misma. Puede serpor esta razón que no resulte claro si la transacción es en realidad una especie másdentro de los múltiples MASC o se trata mas bien de un género del cual se derivanotros MASC, como la conciliación o la amigable composición, entre otros, debidoa que en todos estos métodos encontramos como presupuesto que la controversiadebe versar sobre derechos transigibles. Veamos:

Arbitramento: "Podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transac-ción"42 . Asimismo lo establece el artículo 85 de la ley 23 de 1991 y en general todaslas normas relativas al arbitramento.43

39 Valdés Sánchez, Roberto." La transacción solución alternativa de conflictos" EditorialLegis. Segunda edición. 1998. p. 63.

40 Valdés Sánchez, Roberto. Ob cit. P.64

4 I Valdés Sánchez, Roberto. Ob cit. P- 69

42 Decreto 2279 de I989,Art. I .

43Ver cita no.7

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Conciliación: "La Conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través delcual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias con la ayuda de untercero neutral y calificado, denominado conciliador"44

Del mismo modo, el Decreto 2279 de 1989 al hacer referencia a la conciliaciónestablece que: "El documento que contenga la correspondiente transacción cuando éste sea resul-tado de conciliación, deberá ser reconocido ante notario"45

Finalmente Gaviria Gutiérrez establece que "La conciliación es un contrato de transac-ción celebrado con la colaboración de uno o más terceros, a cuyos consejos se debe, total o parcialmen-te, el acuerdo de las partes (...)"46

Amigable composición: La amigable composición es un mecanismo de solu-ción de conflictos, por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero,denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculantepara ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídicoparticular. El amigable componedor podrá ser singular o plural"47.

Del mismo modo Gaviria Gutiérrez establece que: "(..) la amigable composicióntambién resulta ser, a su turno, una simple modalidad de la transacción, es decir, una transacción

o en la que el acuerdo final no es celebrado por las panes mismas sino por otra u otras personas, queactúan como mandatarios con representación de aquellas (...)"4x

Finalmente, con relación a los efectos tenemos que "La decisión del amigable compo-nedor los efectos legales relativos a la transacción"49 , es decir, relatividad y cosajuzgada.

Como vemos, en todas las definiciones anteriores se hace referencia a la transac-ción, sin poder llegar a una conclusión clara respecto de su condición de género oespecie dentro del universo de los MASC.

En primer lugar, si tenemos en cuenta que no existe ninguna reglamentaciónrelativa a la transacción como MASC, con excepción de lo establecido en el Códi-go Civil y el Código de Procedimiento Civil, encontramos que mal podría consi-derarse este mecanismo como una especie de MASC.

A nuestro parecer, en la medida en que la transacción se encuentra reglamentadaen el Código civil y de Procedimiento Civil y no se encuentra enumerada tan siquie-ra en el Estatuto de los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos (Decreto

44 Decreto 1818 de 1998, art. I y Ley 446 de 1998, art. 64.

46 Decreto 2279 de 1989,Art.63.

46 Gaviria Gutiérrez, Enrique. Ob. Cit. P.: 140.

47 Ley 448 de 1998,Art. 130

48 Gaviria Gutiérrez, Enrique. Ob.cit. p.I4I

49 Ley 446 de I 998.Art. 13 I .

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1818 de 1998), la transacción es el género del cual se derivan los múltiples MASCconocidos por nosotros. Por ejemplo, en el caso de la conciliación, para que puedafirmarse un acta e conciliación, es necesario que las partes, con asistencia de unconciliador lleguen a un acuerdo sobre el punto en conflicto; es decir, es precisoque efectúen una transacción, con la diferencia de que en la conciliación se adicionauna parte importante dentro del proceso y se trata del conciliador que si bien tienela facultad de proponer fórmulas de conciliación, no tiene la facultad de disponerdel arreglo como tal.

Por su parte en el arbitramento si bien se delega la solución de la controversia aun tercero, quien hace las veces de juez, es importante hacer mención que sólo se -podrá someter a un tribunal de arbitramento los asuntos transigibles. Por lo tanto,si bien en sí mismo el arbitramento no es una especie de transacción, pues no sellega a un acuerdo directo entre las partes, es presupuesto de éste la transigibilidadde la materia.

De igual forma sucede con la amigable composición, MASC que busca solu-cionar, con la intervención de un tercero escogido de común acuerdo por las

partes un conflicto, que en últimas termina siendo un acuerdo entre las partes con la mediación de un tercero.

Es de señalar que todos estos métodos involucran de una u otra forma lavoluntad de las partes de llegar a un acuerdo sobre un conflicto, fin último de latransacción:

(...) las alternativas en mención tienen su ámbito de aplicación en el ámbito propio de la autonomía de la voluntad de quienes son parte en el conflicto, ámbito que, por ello, les permitetransigir sobre sus derechos (...)so

En últimas, cada uno de los MASC previstos en nuestro ordenamiento tienecomo punto de referencia la transacción, bien para determinar cuáles asuntos sonmateria de conciliación, arbitramento o amigable composición, entre otros, o bienpara establecer sus efectos, y particularidades.

5. Conclusión sobre la transacción

Luego de hacer un recorrido general por la clasificación que hace nuestro Códi-go Civil sobre las formas de extinción de las obligaciones y luego de un esfuerzopor dilucidar la naturaleza, características y efectos de la transacción, se puede con-cluir que ésta última, como método de extinguir las obligaciones, es apenas una desus funciones pues, como ya vimos, debido a su naturaleza contractual la transac-ción constituye al mismo tiempo la figura propicia para llegar a acuerdos al margen

50Vaides Sánchez, Roberto. Ob cit. P.

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de la jurisdicción tradicional. Por esta razón, la transacción como Método Alterna-tivo de Solución de Conflictos –MASC– y a su vez, como forma anormal determinación de procesos, en los eventos en que haya un proceso en curso, es anuestro parecer una figura jurídica compleja cuyo estudio ha sido desde ciertopunto sesgado y aislado, en contraposición a un estudio holista como considera-mos debe ser.

En éste sentido nuestro tarea fue básicamente abordar el estudio de la figura dela transacción desde un punto de vista global de acuerdo con sus tres calidades",pues una y otra se encuentran entrelazadas creando una figura relevante no sólopara el ámbito de las obligaciones sino en general para todo el derecho.

Con la anterior aproximación, se considera que el ejercicio realizado resulta serinteresante en la medida en que nos da una óptica mucho más amplia de la figuraen cuestión pues por un lado, además de mostrar los aspectos claros de la transac-ción, el trabajo se encarga de evidenciar ciertos aspectos que generan nuevos espa-cios de discusión.

Finalmente, luego de un análisis cuidadoso de la figura de la transacción, par-tiendo desde la materia transigible y pasando por sus elementos esenciales, efectosy características particulares, hasta su condición de método alternativo de soluciónde conflictos, se encuentran varios aspectos importantes de la transacción que nohan sido estudiados con profundidad en anteriores ocasiones y es posible concluiren términos similares a los plasmados en la introducción del presente trabajo que,difícilmente conocemos a profundidad sobre los temas que propone el vastomundo del derecho de las obligaciones.

5 I Se considera que la transacción tiene tres calidades por estar consagrada como (i) formade extinción de las obligaciones, (ii) Método alternativo de solución de conflictos –MASC- y(iii) forma anormal de terminación de los procesos, de conformidad con lo dispuesto ennuestro Código Civil, Código de Procedimiento Civil y algunos Decretos.178

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