La transmisión de la empresa familiar y el asesoramiento notarial

Comisión de Empresa Familiar de CEIM Madrid, 4 de junio de 2018

Resumen de la ponencia de Segismundo Alvarez Royo-Vilanova en la jornada “la transmisión patrimonial, claves para lograr el éxito de la continuidad familiar y empresarial” que tuvo lugar en la sede Jose María Cuevas de la CEOE el 4 de junio de 2018.

Con la colaboración de:

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 2

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 3

Índice

Los notarios 4

Documentos públicos para la transmisión patrimonial 4

Los testamentos 5

Los límites (legítimas) 6

Conservar la gestión al repartir el negocio 8

Avales transmitidos a los hijos 10

Legados 11

Testamento “del uno para el otro” 11

Atribuir la empresa a uno solo de los hijos 12

Transmisión de la empresa familiar 13

La administración interina tras el fallecimiento 15

El régimen fiscal de la sucesión 16

Las donaciones 17

Los “poderes” 17

Presentación gráfica 20

Los instrumentos para la transmisión patrimonial y el asesoramiento notarial

D. Segismundo ÁlvarezConsejo General del Notariadosalvarez@correonotarial.org

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 4

Los notarios

Habitualmente suelen acudir al notario para diversas cuestiones concretas, bien del día a día de las sociedades, o bien de algún tema familiar. Pero los notarios tenemos una visión bastante amplia de lo que es todo el derecho privado, incluyendo derecho societario y el derecho de familia.

Somos verdaderos especialistas en esta ma-

teria y en especial en materia de derecho de sucesiones, con lo cual yo creo que tenemos mucho que aportar. Naturalmente en deter-minados casos puede necesitarse un aseso-ramiento más especializado en determinadas áreas, como por ejemplo el fiscal porque este-mos ante determinadas estructuras comple-jas. Pero, insisto, creo que los notarios pode-mos aportarles esa visión amplia.

Documentos públicos para la transmisión patrimonial

Como ya sabrán, nuestra labor principal son los documentos públicos. Algunos de estos sirven para la transmisión de patrimonio fa-miliar o de la empresa familiar, como es el caso del testamento. Otro ejemplo son las donaciones que, a pesar de que casi habían desparecido por las dificultades fiscales que conllevaban, vuelven a tener una notable re-levancia y son elementos de la transmisión patrimonial. Las capitulaciones matrimonia-les, la interacción de los estatutos con todo lo anterior, las operaciones societarias y las mo-dificaciones estructurales, también forman parte de esa transmisión.

El protocolo familiar es como un documento base, una estructura a partir de la que se ar-ticulan todos los demás. Tal y como dijo José

Ramón, este protocolo es más que una for-ma de transmisión del patrimonio familiar, es donde tienen que incluirse los principios que orientarán a la empresa para terminar la co-hesión con la familia. Sin embargo, tiene que ir ligado a otros documentos e instrumentos jurídicos.

Inicialmente ese protocolo puede no existir al principio, ya que puede no ser necesario y puede ser suficiente con los otros instru-mentos. Pero indudablemente el protocolo familiar, aunque no se vea, aunque no se haya redactado todavía es el centro de toda la or-ganización. Este protocolo no se ve, pero es muy importante ya que contiene las ideas que dan forma a lo que es la empresa, la familia y la combinación de ambas.

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 5

Los testamentos

España ocupa los primeros puestos entre los países europeos en los que se hace testamen-to. Una de las razones puede ser que es rela-tivamente barato. Aún en pueblos pequeños y en casos en los que el patrimonio es escaso, se recurre a un notario para realizarlo.

También se puede hacer testamento ológra-fo, que es una pequeña nota manuscrita. Este también es válido, pero conlleva muchas com-plicaciones, por lo que no es recomendable. Resulta mucho más caro y además conlleva un protocolo pesado, que incluye la comproba-ción del documento en general, de las firmas,

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 6

de la fecha, de la caligrafía. Es mucho más pro-bable que sea nulo por cualquier causa. A esto se suma la falta de un buen asesoramiento

notarial, que disipa dudas y evita problemas a corto, medio y largo plazo. Por fortuna, es una opción que está poco extendida, y recalco una vez más que no es una buena idea.

Otra de las ventajas de escoger la opción de realizar el testamento ante notario, es que uno puede hacerlo individualmente, sin la presencia de otros familiares. Además, uti-lizando este método se puede modificar en cualquier momento, es decir, no implica un compromiso firme. Eso sí, puede crear una cierta inestabilidad familiar generada justa-mente por el hecho de no saber si se manten-drá en las mismas condiciones hasta el final.

La posibilidad de que se haga un testamen-to entre dos cónyuges solo existe en algunos derechos forales. Se utiliza poco y en algunos sistemas incluidos en el derecho común tam-poco se usa a penas. A pesar de la creencia común, no hay tantas separaciones como se piensa. La mayoría de los matrimonios perdu-ran en el tiempo y existe gran confianza entre el uno y el otro. Esto quiere decir que no suele haber problemas de que se modifique el tes-tamento posteriormente.

Los límites (legítimas) Entre los problemas existentes a la hora de hacer un testamento están los límites a la hora de testar y la llamada “legítima” a los

“El testamento es un documento barato, revocable y se puede hacer sin la presencia de otros familiares”.

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 7

herederos forzosos. Actualmente esta “le-gítima” se divide en tres tercios, que son el que se divide por igual entre los hijos, el de mejora, que no ha de ser equitativo, y el de libre disposición, que se puede dar a quien se quiera.

Si se quiere dar todo el patrimonio familiar a un hijo, esto puede suponer un problema, aunque hay que decir que pequeño. Si se quiere entregar toda la empresa a un solo familiar, las dos partes que son de libre elec-ción se pueden dejar a un solo miembro, de manera que tendrá la suma de su “legítima” y de las otras dos partes. Así, tendrá suficiente dinero para pagar a los demás la parte que les corresponde.

El problema es algo mayor cuando existe la voluntad por parte de los padres de mante-ner la cohesión en la dirección de la empresa, intentando la repartición por igual del patri-monio. Esta acción exige combinar el derecho patrimonial, es decir, los testamentos, la dis-tribución del patrimonio y el derecho socie-tario sobre el establecimiento de mayorías, sistemas de administración y más.

En algunos lugares, la “legítima” es menos exigente. En Cataluña, por ejemplo, represen-ta una cuarta parte y no paraliza los bienes. Es decir, en la legítima en derecho común el problema está en que los herederos forzosos

necesitan necesariamente su consentimiento para realizar la partición, mientras que, en Ca-taluña, el heredero puede tomar posesión de todos los bienes y después pagar al resto de los implicados en los términos acordados. En el caso de Navarra, hay libertad absoluta de testar. Así que, si alguien no quiere reconocer ninguna “legítima”, puede adquirir la vecin-dad civil navarra y hacer la distribución a su gusto.

La “legítima” del viudo plantea algún proble-ma más, especialmente en el caso de segun-dos matrimonios en los que hay un patrimo-nio creado y ahora pasan a otro.

En una ocasión me plantearon que la renuncia de una “legítima” en el caso de la entrada de un nuevo miembro en la familia, en este caso una mujer. No es posible, las legítimas son irrenunciables. Lo que sí es posible es estable-cer otro tipo de pactos matrimoniales en re-lación con la pensión compensatoria y otros. Hay que tener en cuenta, también, que hubo un cambio del sistema de legítimas hace unos años. Antes era necesaria una separación ju-dicial para poner fin al derecho de la “legíti-ma”, hoy basta con una separación de hecho.

También se puede evitar la legítima en caso de desheredación, aunque nuevamente pre-senta un problema y es que tiene que haber una causa extremadamente exigente. La cau-

“Repartir la herencia con los hijos no tiene que ser un problema”.

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 8

sa ha de ser tan grave como el que se atente contra la vida, se maltrate a los padres o ca-sos similares. Aunque también es cierto que el Tribunal Supremo está modificando lo que se considera maltrato a los padres según el Código Civil. Antes tan solo se tenía en cuenta el maltrato físico, hoy también se comienza a observar el emocional y la falta de atención a los padres envejecidos. Por ejemplo, fallo a favor de un padre en un caso en el que el hijo no había querido tener contacto con él duran-te más de diez años, habiendo estado incluso enfermo el progenitor. La decisión fue que no tenía derecho a su parte por desheredación justificada.

Mi parecer sobre este tipo de situaciones es que no han de eliminarse las “legítimas”, que los padres no puedan desheredar libremen-te a los hijos. Sin embargo, sí me parece que el Tribunal Supremo obró correctamente en este caso y que se ha de ampliar el concepto de maltrato y por supuesto permitir a los pa-dres que no atribuyan bienes a aquel que se porta mal con ellos.

Repartir la herencia con los hijos no tiene que ser un problema. He indicado algunas solu-ciones prácticas y alternativas a la “legítima” estricta. En mi caso tengo cuatro hijos. Si no quiero que uno reciba un importe económi-co, puedo pagarle su doceava parte con un bien concreto que equivalga a esta suma. Si le entrego un bien o una cantidad de dinero en vida, puedo pedir que esta parte le sea des-contada en el futuro.

Después hay que tener en cuenta que a la le-gítima se imputan las donaciones hechas en vida, es decir, que, si yo he entregado parte de mi herencia, suelen ser casos relativamen-te extremos en los cuales ya se ha dado una cierta parte del patrimonio a alguno de los hijos, que no ha dado el resultado adecuado. Con lo cual se pueden imputar las donaciones ya hechas o el dinero prestado, con lo cual se puede legar ese crédito que se ha dado a un hijo. Es decir, hay varias soluciones prácticas para este problema.

Conservar la gestión al repartir el negocio

Realmente, lo que es un problema es intentar repartir un negocio. ¿Cómo hacer para que solo uno tenga la gestión? Sin entrar en todos los detalles, hay algunas medidas que se pue-

den tomar. Mediante el sistema de partición se determina qué cuota corresponde a cada uno. Esta se puede hacer por medio de bienes o también es posible legar todas las participa-

“En España no existe un trust que permita que una figura ajena administre todos los bienes hasta que el hijo heredero llegue a la edad que se establezca, como ocurre en Inglaterra”.

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 9

ciones de la sociedad a un solo beneficiario, con la obligación de pagar a los demás la “le-gítima” en dinero. Para esto siempre es nece-sario el consentimiento de los legitimarios, si nos estamos moviendo en derecho común.

Realmente el problema fundamental es cómo se distribuyen los bienes, cómo hago para que la empresa pueda sobrevivir, cómo hago para determinar quién gestiona y quién no, y cómo

se puede combinar esa distribución patrimo-nial con la participación en la gestión, con la participación en la familia.

No me quiero extender en este tema, ya que daría para un curso de la Fundación, pero hay varias fórmulas que se pueden utilizar. En pri-mer lugar, hay que determinar la cuota here-ditaria, es decir, la parte que le corresponde a cada uno de los hijos, que puede ser igual o desigual. Además, puede fijarse por cuotas o por bienes concretos.

Para esto se puede utilizar el sistema de la partición, es decir, reparto mis bienes por igual. Pero para mi hijo Diego serán las par-ticipaciones de la sociedad equis dentro de su cuota o tales bienes y a otros les doy una participación sólo en la sociedad patrimonial, etcétera. Eso se puede hacer a través de lega-dos o dentro de la cuota, se pueden legar co-sas específicas, incluso se podría legar todas las participaciones de la única sociedad con la obligación de pagar a los demás la legítima en dinero, aunque para esto siempre es necesa-rio el consentimiento de los legitimarios si nos estamos moviendo en derecho común.

Otra solución es legar créditos a algún hijo. Como hemos visto, se puede dar una cantidad previamente y que esta quede condonada al final, incluyendo este acto como pago de la parte correspondiente.

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 10

Avales transmitidos a los hijos

Hay un tema que hay que tratar con muchí-simo cuidado de cara a la herencia, aunque realmente no se refiere a la transmisión del patrimonio familiar, pero creo que es muy importante tenerlo en cuenta, que es que los avales se transmiten a los hijos. Es un tema que nos está dando muchísimos problemas, sobre todo desde la crisis económica, espe-

cialmente cuando se habla de PYMES. Es co-mún que los socios y gestores avalen la em-presa. Hay que tener mucho cuidado con los avales prestados a alguno de los hijos, para sus propias actividades empresariales.

En el momento de la transmisión de la socie-dad, los avales pasan a serlo también de la si-

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 11

guiente generación. La única manera de evitar esto es que el banco acepte una subrogación, que no es fácil. Hay que tener esto en cuen-ta antes de constituir avales, especialmente si

son de importancia o se avalan los bienes de al-guno de los hijos. Si no se hace así, se convier-te a todos los hijos en deudores de todas las deudas, incluidas las potenciales de los avales.

Legados

También pueden hacerse legados de distribu-ciones, como los legados de pensión o alimen-tos. Con este tipo de medida, se puede garan-tizar la subsistencia del cónyuge, estipulando que los herederos paguen una cantidad de di-nero para que a este no le falte el sustento. Te-ner esto en cuenta puede evitar que en algún momento se vea obligado a llegar a los tribuna-les para reclamar su cantidad correspondiente.

Además, hay más obligaciones y condiciones que se pueden imponer a los hijos y here-deros. Por ejemplo, se pueden exigir ciertas vinculaciones o que se pueda acceder a la herencia siempre que se de atención a cier-tos hermanos que tienen necesidades espe-ciales.

Testamento “del uno para el otro”

Cuando se habla del negocio y el cónyuge, lo que más llega a mi despacho es aquel matri-monio que tiene una confianza plena en el otro y quiere que el futuro la empresa siga siendo gestionada por la otra parte. Para eso también hay instrumentos.

Cabe decir que, por norma, las mujeres tien-den a ser más desconfiadas. Temen que el hombre pueda dejar rápido el negocio o gas-tarse el capital sin dejar un colchón. También pasa con los hombres, aunque es una preo-

cupación menos común. Eso sí, en ambos ca-sos, lo que se plantea es la continuidad de la sociedad.

Si este es el caso, hay que utilizar lo que se lla-ma “testamento del uno para el otro”, como se conoce en territorio español. Este no se puede desarrollar en su totalidad, por el sis-tema de “legítimas”, pero sí que sirve para dejar el usufructo universal del patrimonio al cónyuge.

“Hay que tener mucho cuidado con los avales prestados a alguno de los hijos, para sus propias actividades empresariales”.

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 12

Pero como todo, también tiene sus limitacio-nes, en concreto en el ámbito empresarial. Si el empresario que cede la parte tiene la empresa en propiedad, no habrá problema, pero si forma parte de una sociedad, si exis-tirán condicionantes. Por ejemplo, la Ley de Sociedades atribuye el derecho de voto al nudo propietario y no al usufructuario. El usu-fructuario tiene el derecho a recibir los frutos, pero no tiene el derecho de voto. Es decir, si el que determina los dividendos es otro, la posi-ción de este cónyuge no tendrá valor.

Para evitar este tipo de problema, hay que hacer cambios previos en el estatuto, atribu-yendo ese poder de voto al cónyuge al usu-fructuar.

Aunque es menos común, también existen casos de desconfianza entre miembros de la familia. Esto suele ocurrir en los casos de se-paración matrimonial. En un 80% de los ca-sos, uno de los progenitores prefiere que sea otra persona y no el padre o madre natural,

el que gestione lo heredado, hasta que los hi-jos lleguen a la mayoría de edad. Si este es el caso, tienes que determinar quién será este administrador de bienes. Si no lo haces nada evitará que el padre o madre sea quien se en-cargue.

Es bastante frecuente que no se tenga esto en cuenta y cuando vamos a hacer un testamen-to lo solemos preguntar. En España no exis-te un trust que permita que una figura ajena administre todos los bienes hasta que el hijo heredero llegue a la edad que se establezca, como ocurre en Inglaterra. Sin embargo, sí se pueden combinar algunos instrumentos, como las previsiones de disponer y las au-torizaciones para disponer de determinadas personas, que pueden alargar la recepción del hijo o los hijos herederos. Incluso es posi-ble alargarlo hasta más de los 18 años, como por ejemplo los 25 y los 30, que es cuando se considera que una persona ha alcanzado una madurez óptima.

Atribuir la empresa a uno solo de los hijos

Volviendo al tema de atribuir la empresa a uno solo de los hijos, se puede hacer por medio de un legado en vida o entregándole todos los bienes, con la obligación de que pa-gue en metálico lo que corresponde a cada

hermano en un plazo máximo de 5 años. El artículo 1.056.2 establece la posibilidad de atribuir toda la empresa a uno de los hijos con la facultad de que pague a los demás, con la posibilidad de hacer un aplazamiento máximo

“El artículo 1.056.2 establece la posibilidad de atribuir toda la empresa a uno de los hijos con la facultad de que pague a los demás, con la posibilidad de hacer un aplazamiento máximo de 5 años, la parte de la “legítima” que corresponda a cada heredero”.

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 13

de 5 años, la parte de la “legítima” que corres-ponda a cada heredero.

También una reforma que se hizo hace unos años, que da la posibilidad de delegación con la facultad de mejorar. En el punto cuarto, la delegación de la facultad de mejorar supone la posibilidad de que tú dejes a tu cónyuge el poder de determinar las cuentas. Tradicional-mente, en el derecho común estaba prohibi-do la llamada delegación testamentaria. Esto quiere decir que tu testamento tenía que ser tuyo, individual y no se podía pedir que una persona de confianza decidiera por nosotros. Esto significa que no puedes decir: “esto que lo decida mi mujer.”

Hoy en día esto ya no es así. Ahora el cónyuge sobreviviente puede determinar las cuotas o las atribuciones concretas. Esto puede ser útil, pero tiene sus riesgos porque vivimos mucho y, por tanto, dejar esa posibilidad al que que-de, puede alargar mucho el tempo para que los hijos reciban su parte. Tal vez, si se opta por esta opción haya que replantearse limitar este sistema al alcanzar los 70 o 75 años.

Para los casos en los que hay un hijo con dis-capacidad, es muy interesante tener en cuen-ta el artículo 831 del Código Civil, que estable-ce la capacidad del progenitor sobreviviente para administrar la herencia en el interés del descendiente con limitaciones.

Transmisión de la empresa familiar

Uno de los temas cruciales en España, en el momento de gestionar una herencia, es la transmisión de la empresa familiar. En concre-

to la Administración en el reparto de la pro-piedad. Se tiende a buscar una igualación a la hora de repartir los bienes entre los hijos, a

“Para la transmisión de la empresa familiar aconsejo la separación patrimonial entre una sociedad cooperativa industrial y una sociedad patrimonial”.

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 14

veces de forma excesiva. Algunos me pregun-tan qué me parece o si estoy de acuerdo. A mí me parece bien lo que a él le parezca bien, porque conoce a su familia y sabe cuáles son sus necesidades y actitudes. No tengo nada en contra, pero hay que pensar en cómo se puede mantener la dirección y unidad de la empresa en esas condiciones.

Este es un tema muy complejo desde el punto de vista humano y psicológico. Por eso acon-sejo a la Fundación desde un punto de vista jurídico, aportando muchas de las fórmulas para tratar el asunto. La más habitual es la separación patrimonial entre una sociedad cooperativa industrial y una sociedad patri-monial.

Para asegurar la continuidad de la sociedad, se puede decidir que el administrador sea uno y que el suplente otro. De esta manera, al morir inesperadamente el primero, automá-ticamente el auxiliar pasa a tener el cargo de administrador. Esto será posible siempre que los herederos no sumen más de dos tercios de la empresa, ya que si este es el caso tienen una posibilidad de revocar este cargo. Si se da este caso, hay que establecer otros sistemas en los factos parasociales o las indicaciones de voto.

Lo mismo aplica si existe una estructura em-presarial compleja con una separación entre

patrimonio y dirección. Es totalmente necesa-rio que se vaya a un protocolo familiar y llegar a unos pactos parasociales. Esto incluye intro-ducir una serie de normas más complejas que digan cuál es el espíritu de toda la organiza-ción y cómo se deben articular estos sistemas. Si no se hace, se corre el riesgo de que los hermanos que no conocen la empresa quie-ran influir en la administración, con las con-siguientes consecuencias desfavorables. Asi-mismo, pudiera darse el caso contrario, que la persona que lleva la empresa vaya apartando a los demás, no sólo a través de la atribución del prestigio de la que hablaba José Ramón, sino también apropiándose de los beneficios de la sociedad, quedándose con las retribu-ciones y no repartiendo dividendos.

A medida que se complica la necesidad de patrimonio familiar y de unos estatutos adap-tados, en los que se reúnan cuestiones como la administración, los dividendos mínimos, los dividendos máximos o la necesidad de in-versión, es necesario ser previsor. También es aconsejable que en algunos casos la adminis-tración no se lleve por alguien de la familia, para evitar problemas. Eso sí, controlando que este tercero tenga en cuenta los intereses de los implicados.

“Hay multitud de detalles a tener en cuenta cuando se realiza una transmisión del tipo que sea”.

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 15

La administración interina tras el fallecimiento

Hay que tener en cuenta también la admi-nistración interina tras el fallecimiento. Para esto, la figura tradicional es el albacea. Esta es una persona diferente al contador-parti-dor, que es el que ayuda o impone en su caso cómo determinar qué bienes se adjudican a cada uno. El albacea es un simple administra-dor, pero como en el Código Civil las faculta-des del albacea son bastante limitadas si hay una empresa y si se quiere que haya una ad-

ministración específica, lo suyo es especificar qué tipo de labores puede llevar a cabo.

Aquí, como hablaba antes, exis-te la posibilidad de nombrar un suplente o un administrador es-pecial para las acciones o parti-cipaciones, hasta que se realice la partición o adjudicación a los herederos.

Otra opción clásica que puede ser de interés, son las sustituciones. Estas se suelen utilizar para que, en caso de que el hijo heredero fallezca antes o al mismo tiempo

que el padre, sean los nietos los que se con-viertan automáticamente en los que reciban los bienes. Pero también hay sustituciones fideicomisarías, que son aquellas en las que lo heredado pase a una determinada persona, pero que esta persona tenga la obligación de conservarlos para transmitirlos a otros.

Desde el siglo XIX, la ley impidió los mayoraz-gos y estableció una serie de limitaciones. No

“El régimen económico matrimonial también es muy importante”.

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 16

puedes vincular los bienes indefinidamente para que los transmitan a sus hijos, pero sí puedes establecer un determinado camino de los bienes durante dos generaciones.

Existe también la opción de que los bienes va-

yan a una persona que no esté obligada a con-servarlos y transmitirlos, como si los tuviera simplemente en usufructo. Si estos subsisten, al fallecer el beneficiario pasa nuevamente a la familia del testador.

El régimen fiscal de la sucesión

Ahora hay que pasar a la cuestión del régimen fiscal de la sucesión. Para evaluarlo hay que sa-ber qué norma le aplica. Esta está definida por el lugar de residencia del causante. En España las diferencias son extraordinariamente diversas.

En el caso de las donaciones la cosa cambia. Es la residencia del donatario la que se tiene en cuenta, salvo que se hable de inmuebles, que entonces se tiene en cuenta la ubicación de estos. Las sociedades son todavía más complejas. En principio se tiene en cuenta la residencia del donatario, pero si se trata de inmuebles y si este supera al 50% de los bie-nes, se aplica la ubicación de estos.

Después de estas aclaraciones, queda claro que hay multitud de detalles a tener en cuen-ta cuando se realiza una transmisión del tipo que sea.

Hay que añadir también que, dejando a un lado el impuesto de donaciones, hay que pa-

gar el impuesto de la renta de las personas físicas. Es necesario que se tenga muy en cuenta con las donaciones y con las plusvalías que existan sobre los bienes a donar. Especial-mente hay estar al tanto de la plusvalía muni-cipal. Este antes era casi residual, pero hoy en día como te descuides y tengas mala suerte con el valor catastral del suelo puede suponer casi un 10% del valor del inmueble. Es decir, hay que tener en cuenta que hay más de un impuesto para cada tipo de transmisión.

Los que tienen hijos en el extranjero, también han de tener algunas cosas en cuenta. Por ejemplo, no se les aplicarán las bonificaciones si se encuentran fuera de la Unión Europea. Pero si los bienes están situados fuera de Es-paña, aunque sea en la Unión Europea, no se aplicará la ley sucesoria española. Son algu-nas de las peculiaridades a tener en cuenta y que no siempre se contemplan.

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 17

Las donaciones

Sobre las donaciones ya hemos hablado un poco, pero hay que mencionar otro tema im-portante que la gente no conoce, la llamada colación de las donaciones. En un principio lo que dono a mis hijos se tiene en cuenta como recibido por herencia. Si yo le dono una casa a un hijo sin hacer ninguna donación especial y después reparto a partes iguales, sus herma-nos pueden decirle: “recibiste la casa, hay que

sumarla a la herencia y te quitas esa parte”. Esa colación se puede modificar por el donan-te y por el prestador. Les puedes apuntar que eso no es colacionable, porque los motivos que sean. Es decir, se incluye como mejora. Es posible hacerlo posteriormente en el testa-mento, indicando la obligación de colacionar o no ese inmueble.

Los “poderes”

Un punto más a tener en cuenta respecto a las donaciones es que, salvo en las circunstan-cias del 831 para casos excepcionales, existe una doctrina del Tribunal Supremo (a mi juicio acertada) que restringe mucho los poderes para donar. En algunos de estos poderes ge-nerales que se dan recíprocamente los cónyu-ges, se incluye la facultad de donar. Esto no es posible hacerlo porque la voluntad de donar está unida a un ánimo de liberalidad que no puede sustituir un tercero. Es decir, tú puedes dar un poder para donar a un hijo concreto, pero no puedes dar poderes generales para donar.

Y hablando de poderes, hoy en día es muy aconsejable tener los llamados poderes pre-ventivos. Antes, la falta de capacidad suponía

la nulidad del poder que tuvieras dado, lo cual tiene cierta lógica. Esto quiere decir que ten-go un poder, puedo revocar y deshacer los ac-tos para los que he dado el poder. Si yo pierdo la capacidad y no puedo hacer ninguna de es-tas cosas, el poder teóricamente no me vale. Pero ahora se pueden dar poderes indicando que valgan incluso en casos de incapacidad.

No podemos prever que va a pasar. Nos pue-de dar un ictus por ejemplo, podemos estar meses o incluso años incapacitados... y nues-tra actividad tanto familiar como profesional necesitan de una actuación inmediata. Para esos casos es aconsejable tener dado un po-der. La alternativa sería una incapacitación judicial, que como saben tarda años y que la familia normalmente es bastante reticente a

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 18

hacer. Entonces le dan un poder al cónyuge o a varios hijos de forma mancomunada, es de-cir, para que actúen conjuntamente y ninguno pueda actuar sin el consentimiento de otro. Si no se tiene, es muy aconsejable hacerlo por si se pierde la capacidad.

El régimen económico matrimonial también es muy importante. En España se suele ha-cer separación de bienes. Sin embargo, no se suele tener en cuenta que existe un amplio abanico a la hora de pactar lo que se queda cada uno. A mucha gente le gustaría tener ga-nanciales, pero por tener patrimonio les re-sulta incómodo. Esto es porque como saben, los rendimientos del patrimonio privativo son gananciales. Es perfectamente posible decir en unas capitulaciones matrimoniales: “no, yo me caso con la idea de que lo que gane va a ser de los dos. Pero los rendimientos de la empresa familiar, los rendimientos de de-terminados bienes o de determinados bienes privativos serán exclusivamente privativos”. La gente le presta poca atención al tema de las capitulaciones matrimoniales y hay un sistema de participación que puede ser inte-resante. También se puede modificar el régi-men económico matrimonial de muchísimas formas útiles.

Cuando tienes un hijo con discapacidad, pue-des darle protección personal, como ya he-mos visto. Hay que determinar quién se va a

encargar de esa atención y quién se va a hacer cargo de tu hijo en el caso del fallecimiento de los padres. Esto son diferentes cosas. Pue-des optar porque el que cuide a tu hijo físi-camente y en cuestiones administrativas sea el mismo o distinguir entre la persona que rige como tutor de la persona y como tutor de los bienes. También puedes incluir una persona más y nombrarla ayudante del tutor de la persona. Asimismo, puedes establecer sustituciones fideicomisarias a favor del hijo y sistemas que le generen suficientes rentas durante su vida.

Si hablamos de tu propia discapacidad, decir que puedes regularla previamente. Aparte del poder preventivo puedes determinar quién será la persona que se encargue de ti o de la administración de tus bienes si llega el mo-mento en que te veas incapacitado.

Es un asunto complejo. Los temas societarios se pueden establecer, pero lógicamente afec-tarán a todos los ámbitos, como es el caso de los socios (la Junta General), el de la mayoría reforzada, el de administración, el consejo, los administradores mancomunados y los sis-temas de delegación en los ejecutivos. Y un tema que está de moda, las retribuciones y cómo se establecen en estatutos. También se puede utilizar la escisión como forma de orga-nizar las sociedades

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 19

Como les decía al principio de mi interven-ción, no puedo hacer un repaso general de todo lo que se puede hacer. Los notarios te-nemos un conocimiento muy amplio y muy transversal del derecho familiar y societario. Tenemos también conocimiento en derecho fiscal y podemos compensar nuestra falta de especialización en alguno de estos temas con

una visión global y coordinada. Tenemos una visión amplia de lo que son todos los instru-mentos para la transmisión del patrimonio familiar.

Muchas gracias.

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 20

LA TRANSMISIÓN DE LA EMPRESA FAMILIAR Y EL ASESORAMIENTO NOTARIALSEGISMUNDO ALVAREZ ROYO-VILLANOVA

LOS PROBLEMAS DE LA TRANSMISIÓN

• Una realidad estadística: 30% llegan a la 2ªgeneración, 15% a la 3ª

• Combinación de problemas empresa-familia

• Problemas:

• Propiedad/dirección:

• distribuir propiedad sin entorpecer administración

• Garantizar administración y evitar abuso

• Continuidad

• Fiscales

• Limitaciones a atribución individual

LOS PRINCIPALES INSTRUMENTOS

• Testamento

• Donaciones

• Capitulaciones matrimoniales

• Estatutos y operaciones societarias

• El protocolo familiar

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 21

Testamento Donaciones

Estatutos SociedadPactos parasociales

Capitulaciones matrimoniales

Protocolo familiar

TESTAMENTOS: FORMAS Y CARACTERES

• Testamento abierto y testamento ológrafo (requisitos, asesoramiento,, protocolización)

• Caracteres: individual, revocable (658, 1271)

• La sucesión contractual en el derecho común y los derechos forales:

LOS LÍMITES A LA LIBERTAD DE TESTAR: LAS LEGÍTIMAS DE LOS DESCENDIENTES

• Derecho común:

• Imposibilidad de renuncia (art. 816)

• Imputación de donaciones

• Derechos forales

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 22

LA LEGÍTIMA DEL VIUDA/O

• Posibilidad de renuncia previa? Otras opciones: concreción conmutación

• Posibilidad de renuncia a la pensión compensatoria

• La separación y la legítima: separación de hecho

LA POSIBILIDAD DE DESHEREDAR Y SUS CONDICIONES

• Causas: 756, 853 ss

• Límites: descendientes, etc… La interpretación extensiva del TS

• Soluciones prácticas y alternativas: reconocimiento legítima imputación donaciones, legado de deudas

LA DISTRIBUCIÓN DE BIENES

• La determinación de la cuota hereditaria: atribución por cuotas o bienes concretos

• Opción entre legado y partición testamentaria: diferencias • Legados especiales: 829

• Cosa ajena: utilidad en el caso de sociedades patrimoniales

• Partición hecha por el testador (1056)

• De créditos, deuda o condonación de deuda: • Los préstamos hechos en vida

• El problema de los avales prestados por los padres

• De pensión y de alimentos: qué se persigue y como garantizarlo

• Otras obligaciones de los herederos: condiciones y modos

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 23

LA CONTINUACIÓN EN EL CÓNYUGE

• La atribución de la mayoría en la sociedad: legados concretos

• La utilización del usufructo

• Empresario individual

• Sociedades:

• El problema de la administración: suplente, consejo

• El ejercicio del voto y los estatutos

• Los rendimientos

• La exclusión del cónyuge: administración del art. 164

LA ATRIBUCIÓN DE LA EMPRESA A UN HEREDERO

• Legado: 829:

• Problemas imputación

• Pago inmediato

• Pago en metálico de la legítima 841

• Delegación facultad de mejorar: art. 831

• Atribución de la empresa por el art. 1056

1056.2. El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el testador o por el contador-partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia.

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 24

LA ATRIBUCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN REPARTIENDO LA PROPIEDAD

• Separación patrimonial sociedad operativa/ sociedad patrimonial

• El blindaje del administrador

• Límites legales: no mayoría superior a 2/3

• Alternativas: pactos parasociales, sindicación de voto

• Problemas de control, tunneling, dividendos

• La administración por un tercero

LA ADMINISTRACIÓN INTERINA TRAS EL FALLECIMIENTO

• Factor: art 290 Cco

• Albacea: necesidad de facultades especiales (902)

• Administrador. 795 LEC

• Supuesto de sociedad:

• Suplente

• Administrador para las acciones o participaciones: albacea ejercite derecho de voto

SUCESIONES ESPECIALES

• Seguros de vida

• Planes de pensiones

• Pensiones de viudedad

• Derechos arrendaticios

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 25

SUSTITUCIONES HEREDITARIAS: SUSTITUCIÓNVULGAR

• a. Con o sin expresión de casos: derechos forales, jurisprudencia

• b. El tratamiento fiscal de las sustituciones

• c. Juego del derecho de representación y la renuncia

LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA:

• a. Posibilidad y límites: 781

• b. Supuestos de utilización: matrimonio sin hijos, sustituciones condicionales

• c. Tratamiento fiscal

• d. Opción usufructo/fideicomiso

• e. El fideicomiso de residuo:

• Cuando utilizarlo

• Como establecerlo: determinación de la necesidad

• Artículo 781.

• Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador.

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 26

LA DELEGACIÓN DE LA FACULTAD DE MEJORAR DEL ART 831

• Funcionamiento

• Utilidad y riesgos

• podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar.

• Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes.

EL RÉGIMEN FISCAL DE LA SUCESIÓN

• Normas de conflicto interregional e internacional

• Punto de conexión:

• Obligación personal: residencia habitual causante

• Obligación real: situación de los bienes

• Las bonificaciones y su aplicación: el problema de los hijos que viven en el extranjero: UE?

• Impuesto de sucesiones

• IIVTNU

• IRPF:

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 27

DONACIONES

• Concepto y formalidades

• Donaciones obligacionales?

• El régimen fiscal de las donaciones en las distintas CCAA

• La comparación y relación fiscal donación-herencia:

• Acumulación de donaciones (3 años) y herencia (4 años)

• Los efectos sobre las ganancias en IRPF

• 5) La colación: opciones, normas legales

• 6) Relación imputación a legítimas y colación

• 7) Los poderes para donar y sus límites: jurisprudencia TS

REGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL Y CAPITULACIONES MATRIMONIALES

• Normas de conflicto:

• Derecho internacional privado

• Derecho interregional

• Idea de los regímenes supletorios forales y europeos

CAPITULACIONES MATRIMONIALES

• i. Requisitos formales

• ii. La sociedad de gananciales: concepto y modalizaciones posibles

• iii. El régimen de participación: utilidad y opciones

• iv. El régimen de separación de bienes

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 28

SOCIEDAD DE GANANCIALES

• Las aportaciones a gananciales:

• Cuestiones sustantivas

• Cuestiones fiscales

• Los problemas en la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales

• Requisitos formales

• La posibilidad de liquidar parcialmente

• La liquidación con atribución de la empresa: 1406.2

NORMAS GENERALES

• El régimen de la vivienda habitual familiar:

• i. La disposición y gravamen

• ii. La atribución en caso de separación

• La pensión compensatoria: pactos admisibles

• Donaciones entre cónyuges

EL SUPUESTO DE LOS HEREDEROS CON DISCAPACIDAD

• La protección personal: el tutor

• La administración de sus bienes: tutor y administradores

• Las sustituciones fideicomisarias y su utilización para estos supuestos

• Generación de rentas: legado de pensión, usufructos, otras

• Problemas sobre autorización judicial y formas de solucionarlo

• La sustitución pupilar y ejemplar

• Las disposiciones modales

• Delegación de la facultad de mejorar (art. 831 CC).

• El Patrimonio Protegido

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 29

AUTORREGULACIÓN DE LA PROPIA DISCAPACIDAD: AUTOTUTELA Y PODERES PREVENTIVOS.

• Delación autotutela

• Testamento vital

• Poderes preventivos: opciones (poder actual o condicionado a la incapacidad)

LAS SOCIEDADES FAMILIARES : LA PROPIEDAD

• Los problemas de titularidad en relación con el matrimonio: ganancialidad, disposición.

• El régimen del usufructo: ¿a quien corresponde el voto?

• La administración en el caso de menores o personas con discapacidad: utilización de la donación, testamento, patrimonio protegido

• El control: mayorías, mayorías reforzadas, sindicación de voto

LA EMPRESA FAMILIAR:LA ADMINISTRACIÓN

• Los sistemas de administración:

• Pluralidad de miembros: solidaridad o no

• Suplentes

• La regulación del Consejo de Administración:

• Delegaciones

• Mayorías reforzadas

• Autorizaciones Junta: 160 f y 161 LSC

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 30

LA SUCESIÓN EN LA EMPRESA

• Atribución a un heredero: art. 1056 Cc, los problemas con las legítimas

• Atribución a varios y régimen de gestión unificado: ¿posibilidades?

• 1. Gestión por un tercero

• 2. Gestión por un familiar: como blindar la gestión, clases de acciones

LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES COMO FORMA DE PREPARACIÓN DE LA SUCESIÓN.

• La escisión como forma de separar actividades: escisión subjetiva u objetiva

• La diferencia entre segregación y aportación de rama de actividad

TIPOS: ESCISIÓN TOTAL

I. ÉSCISION PARCIAL: Bª NUEVASITUACIÓN INICIAL

x y

SITUACIÓN FINAL x y

B

A

C

© C.E.F. CEIM. 2018 – pág. 31

TIPOS: ESCISIÓN TOTAL SUBJETIVA

I. ÉSCISION PARCIAL: Bª NUEVASITUACIÓN INICIAL

x y

SITUACIÓN FINAL x y

B

A

C

LOS PROTOCOLOS FAMILIARES

• Concepto

• Regulación: recomendación 94/1069/CE, RD 171/2007 sobre inscripción protocolos familiares

LOS PROTOCOLOS FAMILIARES: CONTENIDO

• Organos familiares

• Organos societarios

• Regimen de propiedad:

• Transmisión inter vivos y mortis causa

• Dividendos y otras formas de retribución

• Regulación: recomendación 94/1069/CE, RD 171/2007 sobre inscripción protocolos familiares

© C.E.F. CEIM. 2018

Comisión Consultiva de Empresa Familiar de CEIMy de la Cámara Oficial de Comercio,Industria y Servicios de Madrid

© 2018