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El presente libro analiza en primer lugar los mercados de derechos de aprovechamiento de agua en Chile y entrega un panorama amplio de los impactos y conflictos que causa la comercialización del agua en Chile y el mundo; en segundo lugar pretende transparentar las propiedades hidráulicas y elaborar recomendaciones para un modelo que prioriza una efectiva fiscalización pública, control comunitaria, sustentabilidad ambiental y social de las actividades de empresas trasnacionales en el agua en Chile para los niveles micro, intermedio y macro. El fin último de la investigación-aplicada es fortalecer la gestión pública y la acción social en el derecho de agua. Se considera un estudio piloto que busca fortalecer la idea de conseguir mayor equidad y sustentabilidad, tanto en la formulación de políticas y programas hídricos, como en el diseño de marcos regulatorios sobre el acceso y uso del agua, tanto en los ámbitos locales como nacionales. Bajo el actual escenario de monopolización de derechos reales de aprovechamiento agua en muchas cuencas, el informe cuestiona la posibilidad de implementar un mercado de “aguas sustentable” con los instrumentos políticos y económicos en uso que, a la par, controle o restrinja las externalidades de las operaciones de mercados de agua.
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LAS AGUAS TRANSADAS
ESTADO DE ARTE DE LAS PROPIEDADES HIDRAÚLICAS Y DEL IMPACTO DEL MERCADO DE DERECHOS DE AGUA EN CHILE 1
INGO GENTES
Santiago de Chile, octubre de 2007
1 La elaboración del presente trabajo fue posible gracias a un convenio de prestación de servicios entre la Sociedad de Desarrollo OXFAM LTDA. y el autor. La propiedad final de esta consultoría corresponde en exclusiva a OXFAM, como asimismo el uso y usufructo del material e información. Finalmente, el autor asegura que cualquier error de omisión o autoría será de su plena responsabilidad.
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ÍNDICE RESUMEN EJECUTIVO, p. 3 I. INTRODUCCIÓN, p. 9 II.EQUIDAD Y JUSTICIA SOCIOAMBIENTAL EN LOS MERCADOS DE DERECHOS DE AGUAS EN CHILE, p. 17
1. Evolución histórica y análisis de la normativa positiva de la legislación sectorial sobre recursos hídricos adoptada, y sus implicancias con respecto a los derechos económicos, sociales y culturales (DESC), p. 19
2. Las principales fallas de los mercados de derechos de agua, p. 32 III. LAS REFORMAS AL CÓDIGO DE AGUAS EN CHILE ¿MÁS DE LO MISMO O CAMBIO DE PARADIGMA EN LAS POLÍTICAS HÍDRICAS?, p. 37
1. Las reformas hídricas y los derechos locales al agua, p. 41 2. Un mirada a los estudios sobre las transacciones de derechos de
aprovechamiento de aguas, p. 44 IV. ¿GESTIÓN INTEGRAL, GESTIÓN DE USO MÚLTIPLE O GESTIÓN PRIVADA EN EL AGUA? PARTICIPACIÓN SOCIAL EN LA GESTIÓN DE LOS RECURSOS HÍDRICOS, p. 53
1. Perspectivas e indicaciones para la participación social en la gestión del agua, p. 53
V. PRINCIPALES SECTORES ECONÓMICOS QUE DEPENDEN DE LOS RECURSOS HÍDRICOS EN EL PAÍS, p.56 1. Sector riego y forestal, p.59 2. Sector minero y energético, p. 60 3. Sector agua potable y saneamiento, p.64 VI. TRASNACIONALES EN EL AGUA: SU DISTRIBUCIÓN Y USO EN ALGUNAS REGIONES CRUCIALES, p. 84
1. A modo ilustrativo: distribución y uso de las propiedades de agua en Chile, p. 86 2. Región del Loa, p. 88
3. Región Arauco-Malleco, p. 98 VII. RECONOCIMIENTO O DENEGACIÓN DE DERECHOS DE AGUA EN LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL, p. 111
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1. Lugares ancestrales de comunidades mapuches vs. Planta de tratamiento de aguas servidas y SEIA/Corema en Putué, p. 112 2. Derechos ancestrales al agua en territorios indígenas u originarios: los derechos de aguas indígenas en el río Toconce, II Región, p. 114 3. Manejo y protección de cuencas: el proyecto Pampa Puno, sus efectos en relación con la vigencia de los derechos indígenas sobre los recursos hídricos del río Loa y sus afluentes, II Región, p. 116 4. Desarrollo sostenible y pertinencia cultural en la gestión del agua: impactos del proyecto minero Pascua Lama en los recursos hídricos de la comunidad diaguita de los huascoaltinos, III Región, p. 120 5. Privatización de derechos de aguas: proyectos hidroeléctricos y derechos de aguas indígenas en la cuenca de los ríos Bío Bío y Queuco, VIII Región, p. 125
VIII. RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS COLECTIVOS DE AGUAS, CONTROL SOCIAL Y POLÍTICAS DE GESTIÓN LOCAL Y COMUNITARIA, ¿PROMETE UN FUTURO ESPLENDOR?,. p. 127
1. Métodos y estrategias de apoyo para la concertación público-privada en materia de gestión local de recursos hídricos, p. 127 2. Políticas sostenibles de agua, gestión comunitaria de propiedad hídrica y sistemas alternativos de solución de disputas, p. 130
2.1 Conflicto, colaboración y negociación en el manejo de los recursos naturales, p. 133 2.2 Gestión hídrica local: ¿Cómo compatibilizar acceso, uso, desarrollo y conservación en los programas públicos?, p. 137 2.3 Acceso, manejo y uso de los recursos hídricos. ¿Soluciones alternativas de disputas o creciente enfrentamiento socioeconómico y cultural? Algunos mecanismos de conciliación, p. 148 2.4 Gestión ambiental: ¿Imperativo ecológico o propiedad privada?, p. 156 2.5 Perspectivas: ¿Entre derecho local y mercado global de agua?, p. 161
3. Bases y criterios generales que debieran orientar una propuesta normativa para la regulación de los mercados de derechos de aguas en Chile, p. 168
IX. CONSIDERACIONES FINALES O LAS BATALLAS POR EL AGUA EN
TIEMPOS DE CRISIS DE GOBERNABILIDAD, p. 175 X. BIBLIOGRAFÍA, p. 195 XI. ANEXO, p. 213
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Resumen ejecutivo En el libro Aguas Transadas. Estado de arte de las propiedades hidraúlicas y del impacto del mercado de derechos de agua en Chile pretendemos, en primer lugar, analizar y transparentar los mercados de derechos de aprovechamiento de aguas en Chile y entregar un amplio panorama de los impactos y conflictos causados por la comercialización del agua en este país y en el mundo. En segundo lugar, nos proponemos elaborar recomendaciones para un modelo en que se priorice una efectiva fiscalización pública, el control comunitario y la sostenibilidad ambiental y social de las actividades de empresas trasnacionales en el agua para los niveles micro, intermedio y macro. El fin último de la investigación aplicada es fortalecer la gestión pública y la acción social en el derecho de aguas. Se trata, en fin, de un estudio piloto en que se intenta robustecer la idea de conseguir mayor equidad y sostenibilidad tanto en la formulación de políticas y programas hídricos, como en el diseño de marcos regulatorios sobre el acceso y uso del agua, en los ámbitos locales y nacionales. En el primer capítulo se procura entregar un panorama histórico y general de la legislación del agua en Chile, en referencia a la constitución de derechos de aguas. En seguida, interesa analizar la participación y organización social en el agua en la sociedad chilena actual. A continuación, se revisa brevemente el uso, acceso y regulación de los principales sectores económicos que dependen de los recursos hídricos en el país. Este fundamento permite luego entrar en la conflictividad de la gestión del agua. A modo de análisis comparativo, se ofrece un “panorama país” sobre la inequidad en las propiedades hidráulicas y el creciente poder de las empresas transnacionales. En el capítulo cuarto, se intenta de manera experimental establecer bases y criterios generales que debieran orientar una propuesta normativa para la regulación de los mercados de derechos de aguas en Chile, incluidos aspectos como la resolución de conflictos, el reconocimiento genuino de los derechos (colectivos) de aguas, el control social y las políticas de gestión local-ambiental y comunitaria del agua. Finalmente, se aportan algunas consideraciones finales sobre los derechos al agua y la gobernabilidad hídrica en un mundo global, y se entregan de manera resumida los principales resultados, perspectivas y recomendaciones derivados del presente estudio. Considerando el actual escenario de monopolización de derechos reales de aprovechamiento del agua en muchas cuencas, en este trabajo se cuestiona la posibilidad de implementar –con los instrumentos políticos y económicos en uso– un mercado de aguas “sostenible” en el que, a la par, se controlen o restrinjan las externalidades de las operaciones de mercados del agua. En el transcurso del análisis se revisan las consideraciones jurídico-históricas, donde surgen preguntas en relación con el régimen de propiedad de las aguas, las transferencias y su posesión colectiva, que van conformando la línea argumental. Las diversas codificaciones de aguas (1951, 1969, 1981) son el reflejo de los respectivos modelos políticos adoptados por el Estado de Chile
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en la segunda mitad del siglo XX. En este sentido, se cristaliza un proceso que va desde una administración descentralizada del agua (1951), a una fuerte centralización (1969), para desembocar en una privatización (1981) y una re-regulación (2005). Al mismo tiempo, se efectuó un cambio radical en el régimen de propiedad, los mecanismos de transferencia del recurso y el rol del Estado (regulador-tutelar–neoliberal-facilitador). A partir del análisis legal, jurisprudencial y político realizado, se evidencia que en el ordenamiento jurídico chileno el derecho de propiedad da máxima certeza sobre los derechos de aguas de comunidades indígenas y campesinas, y un amplio amparo jurídico. Sin embargo, sus contenidos normativos exigen cierta redefinición a la luz de los derechos indígenas, la sostenibilidad ambiental de los sistemas de gestión y manejo, así como de la titularidad colectiva del derecho y su ejercicio conforme con los usos y costumbres locales. El último Código de Aguas (CDA) de 1981 determinó tres principios en la legislación chilena, que serán revisados más extensamente a continuación: la libertad en la forma de aprovechamiento del agua; la gratuidad de la concesión de derechos de aprovechamiento; y un rol limitado del Estado y las instituciones. Desde la óptica jurídica, se establece la utilización efectiva y sostenible como la premisa fundamental del derecho de aprovechamiento de aguas, lo que rompe total o parcialmente con los mecanismos de libre mercado promovidos por los economistas. La entrega gratuita de derechos de aguas exige, junto con la solicitud y la comprobación técnica de la cantidad de agua disponible en la respectiva fuente, la seguridad de que el nuevo derecho no lesiona otros de terceros concedidos con anterioridad, para lo cual el Estado garantiza una protección constitucional. A la libertad de aprovechamiento del agua solo se le oponen escasas trabas, y en la práctica un derecho de aprovechamiento puede implicar el consumo completo de la fuente. Resulta evidente, entonces, la limitación de los órganos jurídico-públicos, representados por la Dirección General de Aguas (DGA). No obstante, se deja constancia de las fallas económicas, limitaciones e impactos de los mercados de derechos de aprovechamiento del agua, especialmente en los ámbitos socioeconómico, ecológico y jurídico. En concreto, si el fisco no asigna nuevos fondos y recursos humanos a las entidades públicas encargadas de la asignación, defensa y desarrollo público de las aguas, ellas difícilmente podrán garantizar el amparo de los derechos especiales sobre usos, acceso y beneficios de explotación de recursos naturales, por ejemplo, en territorios asignados al desarrollo de las comunidades locales. Además, pareciera vislumbrarse una política encubierta de zonificación del país, en el contexto de una inserción comercial de algunas regiones y territorios al costo de la inestabilidad ambiental y social de otras. En la última reforma de la legislación del agua de 2005 no se cambia ninguno de los principios básicos que han caracterizado a la legislación hídrica en las últimas décadas. Además, si se comparan –a nivel de figuras público-
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privadas de financiamiento y gestión– los logros de los programas públicos del sector hídrico con los futuros parámetros de un desarrollo nacional hídrico, vemos que no se han efectuado a la vez modificaciones en las legislaciones adyacentes y vinculantes, como por ejemplo, la Ley de Riego, la Ley de Bases del Medio Ambiente, o la Ley Indígena. La falta de una entidad fiscalizadora única y de un sistema público transparente de resolución de conflictos y compensación de derechos de aguas cedidos en los territorios redunda en agudos desequilibrios del sistema de aguas: debilidad generalizada de los actuales mecanismos de control sobre usos sostenibles, y ausencia de una concertación equitativa de actores y medidas de preservación y conservación ambiental. La inexistencia de una entidad pública legalmente responsable ha provocado problemas especialmente en la administración y asistencia técnica de los servicios. Efectivamente, lo que escasea en los estudios y análisis sobre el mercado de aguas son los aspectos de equidad social, sostenibilidad ambiental, gestión de cuencas, manejo de uso múltiple y resolución de conflictos. Es manifiesta la falta de trabajos analítico-empíricos acerca de los impactos de los mercados de derechos de aguas en otros sectores no agrícolas. Las principales fuentes de información para estudiar el mercado de derechos de aprovechamiento del agua en Chile, y por ende, para conocer la magnitud y finalidad de la comercialización de los derechos de aguas por separado de los derechos de tierras, son tres: los Registros de Propiedad de Aguas, el Catastro Público de Aguas de la DGA y la información de las organizaciones de usuarios. En los casos de conflictos por el agua aquí presentados se advierte un progresivo avance en el sentido que:
i) hay una tendencia y apertura en cuanto a restituir derechos colectivos y ciudadanos a partir de fallos jurisprudenciales, y en este sentido, las cortes –más que las políticas de aguas– parecen cumplir un papel regulador del mercado de derechos de aguas establecido;
ii) en la defensa de los derechos de las comunidades se remite
principalmente a los derechos humanos de segunda generación (DESC) y a las amenazas ante el deterioro ambiental;
iii) a pesar de lo anterior, solo unos pocos conflictos llegan a tribunales
y, en la mayoría de los casos, se aplican mecanismos poco transparentes y equitativos de negociación entre los ciudadanos con derechos de aguas regularizados, sin presencia y regulación previa de los aparatos públicos; y
iv) no obstante la magnitud de los conflictos, no se ha generado un
debate a nivel nacional sobre el modelo de desarrollo vigente, la carencia de fiscalización y tasación de las ganancias y pasivos
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ambientales producidos por los grandes sectores económicos (minería, hidroenergía y forestal), y las negligentes políticas ambientales en el ámbito local.
En suma, para los formuladores de legislaciones hídricas el desafio radica en “modernizar” la legislación, en orden a definir el balance del derecho (de aguas) –partiendo de la sostenibilidad ambiental– entre la seguridad del dominio que legitima inversiones con visión comercial en el agua e iguales requerimientos legitimados de las comunidades indígeno-campesinas. En cuanto a la necesidad de diseñar e implementar políticas sostenibles de aguas, en este libro se plantea que una gestión comunitaria de recursos hídricos, en conjunto con una política nacional integrada, flexible y adaptable a los variables contextos culturales locales, ambientales y organizativos, podría redundar en ventajas comparativas, en el sentido de, primero, bajar los costos operativos del sistema hídrico y prevenir eventuales querellas legales y posibles indemnizaciones a usuarios; segundo, canalizar mejor la gestión local sostenible de manejo de recursos naturales dentro de un gestión pública participativa y resolutiva; y tercero, incentivar la difusión y réplica de las buenas prácticas adquiridas en los diferentes contextos regionales de los países latinoamericanos. En el ámbito jurídico-hídrico regional y local, sigue siendo un desafío encontrar un equilibrio entre las normas estructurales que determinan la estabilidad y flexibilidad de los derechos de aguas que se entregan a los agentes económicos, y las normas regulatorias en que se reflejan las características físicas, químicas, biológicas y socioculturales del recurso. Si lo primero asegura la inversión privada en el desarrollo del potencial económico de los recursos, lo segundo tiene por objeto garantizar los usos eficientes y ordenados del agua y posibilitar su adecuado control en función de objetivos económicos, ambientales y sociales de la sociedad en su conjunto. En el ámbito político, se debe revisar cautelosamente la tendencia internacional a futuro de institucionalizar la administración de los recursos hídricos en entidades privadas –que corresponden, por lo general, a consorcios internacionales con apoyo de prestigiosas instituciones como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional o el Banco Interamericano de Desarrollo (BID)–, sin marcos regulatorios fijos, consensos adecuados y definición de niveles de participación pública e intervención administrativa. En el presente trabajo se insiste en que sería posible sistematizar la gestión ambiental hídrica mediante un replanteamiento de la prioridad estatal, según el concepto normativo de un desarrollo social e integrador, decidiéndose, por una parte, la conservación de los recursos y la supervivencia del ser humano, de los animales y del medio ambiente, y por otra, la conservación de la libertad del hombre y de la justicia como garante del desarrollo. A su vez, hay que asumir que proyectos de inversión e intervención también transforman la estructura o el "sentido de propiedad", y que la participación y el control de los ciudadanos en dichos proyectos requieren asimismo de la certeza de que
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están claros los futuros derechos y ventajas de los usuarios y que serán respetados ampliamente. En tal sentido, la constitución del derecho en la gestión local de los recursos debería comprender la pluralidad de derechos y su inserción en las instituciones sociales, políticas y económicas, como un prerrequisito para que operen en favor de una mejora de vida. En el ámbito de la jurisdicción internacional, se avizora la tendencia a establecer tratados bi y multinacionales, que están causando un efecto negativo y una creciente presión tanto sobre los sectores locales, como sobre la legislación nacional en favor de una amplia entrega de concesiones y exploraciones de recursos hídricos a grandes empresas. Los procesos de descentralización y privatización de antiguos monopolios y aparatos públicos van de la mano con los procesos globales de amparo a las inversiones. En el presente trabajo se subraya que todos los proyectos se deben observar bajo el requisito de lograr un manejo integrado de la gestión del agua, mediante una política de colaboración público-privada (private public partnership) que ampare en la práctica los bienes colectivos como el agua, solucione los conflictos y fomente el desarrollo local integral y sostenible. Para ello, se requiere transparencia en la gestión y sistemas constantes de evaluación, a fin de impedir que programas con objetivos equitativos y sostenibles se conviertan, por ejemplo, en meros proyectos con fines de lucro, como los megaproyectos económicos. El agua, como elemento del patrimonio público común, no debe estar sujeta a la lógica de la apropiación particular, lo que también implica descifrar y desmitificar los lenguajes usados a nivel técnico-jurídico cuando se refieran a la gestión del agua. El sector del agua embotellada es uno de los de más rápido crecimiento en todo el mundo. La industria del agua embotellada es de las menos reglamentadas a nivel mundial y está siendo controlada por las compañías de alimentos y bebidas de marca más grandes del planeta. Estas compañías y sus filiales obtienen agua mediante subsidios estatales asombrosamente generosos y favorables, y en muchos países la venden con dudosa calidad en botellas de plástico a mil o diez mil veces lo que les cuesta conseguirla. En este trabajo se reitera que lo que está en tela de juicio no es solo la calidad y el precio del agua envasada, sino también el creciente daño ambiental a la atmósfera, las cuencas y los acuíferos. En el tema de la gobernabilidad e hidropolítica a futuro, se hace cada vez más visible la asimetría de poder en los conflictos sobre el uso y acceso al agua. Asegurar el agua para los asentamientos humanos locales plantea algunos desafíos: en un mundo con distinta disponibilidad de recursos hídricos, pero afectado por severos cambios climáticos y creciente escasez y contaminación de dichos recursos, aumenta la competitividad por el “bien hídrico” entre varios sectores. El crecimiento poblacional, la urbanización y el desarrollo industrial y energético aceleran las múltiples demandas por un recurso finito. Mientras tanto, se reconoce cada vez más que la sinergia del medio ambiente debe ser el parámetro de las futuras políticas hídricas.
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Pareciera que en los nuevos acuerdos y tratados de inversión promovidos por la Organización Mundial del Comercio (OMC) se asigna a los derechos comerciales un carácter superior respecto de los derechos humanos y una gestión democrática de bienes comunes. En efecto, los tratados y acuerdos bi o multilaterales de inversión permiten a las compañías demandar a los gobiernos por compensaciones en efectivo, si un país aplica leyes que “expropien” las utilidades futuras de la empresa. Hay autores e instituciones internacionales que ya delinearon las futuras batallas por el agua en países dependientes de fuentes de recursos hídricos ubicadas fuera de su territorio de soberanía nacional. Esto requiere una nueva diplomacia global y una gestión de conflictos transfronterizos que permitan fortalecer los derechos existenciales a la vida, tanto de ámbitos rurales como urbanos. El agua se ha convertido en un gran negocio para las corporaciones globales, que ven mercados ilimitados en la creciente escasez y demanda de este recurso. La tensión que se produce actualmente entre las políticas públicas, las demandas sociales y las fuerzas económicas es particularmente apremiante en el agua y los servicios ambientales que presta este bien. La experiencia en América Latina deja ver que la liberalización de los mercados de servicios, es decir, la entrega de licencias de concesión y operación, pone un freno inmediato al monopolio natural de los servicios públicos del agua y es la antesala de la monopolización de los derechos no consuntivos de aprovechamiento de aguas y la privatización completa de los servicios públicos. Durante años, los reformadores neoliberales en Chile centraron el debate en la economía política del agua y soslayaron la discusión sobre la política cultural y los derechos locales sobre este elemento. Finalmente, se entregan algunas ideas para orientar las políticas hídricas chilenas en orden a lograr más equidad y justicia social en el marco de una economía sostenible.
I. INTRODUCCIÓN El oficialismo hídrico y los acérrimos defensores del modelo neoliberal en Chile no se cansan de alabar los logros y beneficios de la implementación de mercados de derechos de aprovechamiento del agua a partir de los años ochenta. En conferencias y eventos nacionales e internacionales, un sinnúmero de funcionarios, consultores y supuestos expertos presentan ponencias que, en su mayoría, dan por consensuado un modelo mercantil de gestión del agua en la sociedad, centrando su análisis en la “eficiencia” económica de las transacciones de derechos de aprovechamiento de aguas (Büchi Buc, 1992; Peña, 2002; Peña y otros, 2004; Vergara Blanco, 2004). En los países en desarrollo, muchas institucionalidades se caracterizan por esta “venta y promoción de modelos hídricos” (Rap, 2006) en el agua, como muestra el ejemplo de la Comisión Nacional del Agua (CNA) en México. Un aspecto en común de estos “modelos público-privados” en la región es que no se basan en estudios empírico-analíticos o en observaciones participantes en
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las regiones afectadas, sino sobre todo en la masificación mediática de discursos adaptados a las coyunturas y expectativas de las grandes agencias de prestación de servicios y corporaciones internacionales, que manifiestan creciente interés en comercializar el agua. En la mayoría de los casos, el humus intelectual de estas “nuevas” políticas hídricas consiste en una interpretación neoclásica de la economía, cual es satisfacer la demanda de agua de los sectores económicamente productivos y dominantes, y en una lectura positivista de la ley: hay una sola ley y todo tipo de derechos (de aguas) deben ser registrados y, por ende, codificados. Según el discurso oficial, la única manera de lograr una mayor “eficiencia económica” y definir un marco adecuado para los “derechos de propiedad hidráulica”, es mediante la implementación de mercados de derechos de aprovechamiento del agua –mercados que deberían agilizar las transacciones entre derechos de uso– y la definición de un marco regulatorio que ampare la propiedad privada e individual absoluta e intangible sobre el agua. En esencia, en este trabajo se cuestiona seriamente la construcción y funcionamiento de los mercados de derechos de aprovechamiento del agua en Chile, y se critica la forma en que fueron adquiridas las propiedades hidráulicas en las últimas dos décadas. Además, se pone en duda a “quienes deciden sobre el agua”, en cuanto a: ¿ qué tanto saben o quieren saber de los impactos de las transacciones de derechos de aprovechamiento del agua en los ambientes y asentamientos humanos?, ¿qué tan recomendable puede ser un modelo de libre transferibilidad y uso a partir de este conocimiento?, ¿por qué han sido tan recalcitrantes en los últimos años en rechazar el establecimiento de un modelo de gestión de control y uso multidimensional, con derechos equiparados entre los usuarios locales y los proyectos inversionistas, y controles y monitoreos locales? A su vez, los organismos estatales ¿estarán conscientes de las inequidades de acceso y uso del agua que sufren los pequeños agricultores y comunidades indígenas frente a los grandes latifundistas y entidades corporativas como los sectores mineros, las empresas hidroeléctricas y forestales? Asimismo, ¿tendrán conciencia de las (ineficientes, por cierto) sobreasignaciones y sobreexplotaciones de agua en algunas zonas? Por otra parte, ¿los “hidropolíticos” conocen realmente, por ejemplo, las complejas reglas y uso de toma de decisiones a nivel de una gestión comunitaria de riego o de un sistema colectivo de agua potable rural? Una de las tesis de este libro es que quienes “están en el agua” no siempre asumen una mirada crítica desde el interior de una gestión y organización social comunitaria y colectiva del recurso. Una gestión sostenible del agua implica, entre otros aspectos, un manejo mancomunal del bien hídrico y la permanente búsqueda de un buen equilibrio entre derechos y deberes de participación, organización y decisión. A lo anterior se agrega una mirada segmentada y fragmentada de muchos funcionarios públicos. O bien se aborda el tema del agua desde su función como servicio productivo o ambiental, sea para el sector de riego, el
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agua potable o la gestión de cuencas hidrográficas, de caudales ecológicos, aguas urbanas, o agua y energía, y otros. En realidad, escasean en Chile los discursos y estudios publicados en que se procure “integrar” tanto las disciplinas como los sectores, en el sentido de elaborar un marco para la gestión estratégica del uso múltiple del agua. La mirada segmentada a los recursos hídricos es una falencia generalizada de las instituciones chilenas, que apoyadas en sus propias experiencias y convicciones institucionales y sobre la base de patrones socioculturales autoritarios y clasistas pretenden solucionar de manera técnica y burocrática la gestión del agua. Sin embargo, lo que se termina por diseñar son programas y políticas hídricas fragmentadas, inequitativas y ajenas a las realidades, prácticas, demandas y necesidades de las organizaciones sociales.
Recuadro I.1
LOS PRINCIPIOS DEL MARCO DIRECTIVO PARA EL AGUA DE LA UNIÓN EUROPEA Y SU “DOBLE” DISCURSO
En Europa, la discusión sobre políticas de mercados y bienes hidrológicos (Gentes e Isch, 2006 b ) se encuadra dentro de la Nueva Directiva de Agua (2000), según la cual los países miembros de la Unión Europea se comprometen a asegurar hasta el año 2010 que las políticas de pago de precio por el agua promuevan incentivos adecuados para los usuarios que la usen eficientemente (Art. 9, EU Water Framework Directive, 2000). De este modo, los principios del agua como un bien económico, escaso y especialmente vulnerable pretenden hacer más transparente y regularizar el mercado de aguas virtuales, es decir, el creciente traspaso de aguas (para usos agrícolas y locales) a otros sectores (urbanos, mineros, hidroeléctricos). Los modelos de pago por servicios ambientales diseñados en la política colectiva de agua de la Unión Europea evidencian, no obstante, que los países miembros deben cumplir también con diferentes requerimientos mínimos: los sistemas establecidos deben garantizar un enlace entre beneficio (por ejemplo, para usuarios de aguas abajo) y prácticas de gestión (por ejemplo, de usuarios aguas arriba); es relativamente fácil traducir los beneficios para los usuarios de aguas abajo en términos monetarios, y los que puedan ser adscritos a un cierto grupo de personas (que después tienen voluntad y capacidad de pagar); por su parte, los beneficiarios de aguas abajo deben tener la capacidad para pagar a los agricultores y derechotenientes en la parte alta; el marco regulatorio debe ir acompañado de asesoría técnica y fortalecimiento de organización, que deben ser las primeras instancias reguladoras y mediadoras y garantizar que los esquemas de pago por servicios de agua funcionen y contribuyan a lograr los resultados deseados (por ejemplo, la recuperación de una cuenca contaminada, el desarrollo rural de las partes bajas o altas, una conservación hídrica o de flora y fauna, entre otros). Por otra parte, la misma Unión Europea presiona a los países en desarrollo para que abran su administración pública del sector agua y saneamiento a la participación del sector privado. El argumento discursivo de los agentes privatizadores de la ideología neoliberal emergente en los años ochenta fue y es el mismo que en la actualidad: lo público es inherentemente ineficaz, y lo privado es intrínsecamente eficiente. Este discurso se redondea luego por medio de una “ingeniería social” que aproxima los monopolios naturales en manos estatales a la comercialización de los servicio elementales, como es el acceso al agua potable y saneamiento (Hall y Lobina, 2006). Paralelamente, la ayuda internacional para financiar y mejorar los sistemas de agua
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potable y saneamiento se canaliza de manera creciente a través de mecanismos e instituciones internacionales, como el Banco Mundial o el Fondo Monetario Internacional. Estos organismos “amarran” literalmente los paquetes de la ayuda global en beneficio de la garantía de futuros negocios del sector privado internacional. El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS), que resume las “reglas del juego” de la Organización Mundial del Comercio (OMC), restringe claramente la capacidad de los países para regular, subsidiar y procurar reglas de intervención estatal en la asignación, libre competencia y comercialización de estos servicios. Hoedeman y Kishimoto (2006, p. 359 ss) critican, por ejemplo, que países europeos muy desarrollados, como Holanda, Noruega y Suecia, asuman una doble moral en sus políticas de abastecimiento de agua potable y saneamiento a nivel nacional, por una parte, y en la cooperación con países en desarrollo, por otra. A pesar de que la ley sobre agua de 2004 en Holanda prohíbe el suministro privado de agua en los Países Bajos por motivos de salud pública, el gobierno holandés fomenta mediante un alto porcentaje de su presupuesto para proyectos de cooperación y ayuda internacional la formación de asociaciones público-privadas en países en desarrollo. Estas asociaciones abren puertas anchas a las inversiones de trasnacionales en el agua y terminan muchas veces en privatizaciones parciales o totales del sector de agua potable y saneamiento. Está aún por verse hasta qué punto los países de la Unión Europea y la Unión misma puedan mantener estas prácticas contradictorias. Fuente: Basado en Gentes e Isch (2006) Como bien constata Flórez (2006), en Chile se han asumido y seguido las reglas del Banco Mundial, e incluso durante años se intentó que el ejemplo de un mercado de libre transferibilidad de derechos de aprovechamiento fuera emulado por otros países de la región, como Perú o Colombia. Lo que está en boga en lo principal es que se permite la transferencia, desechando las consideraciones de orden público, social y ambiental; o a lo menos, se reduce la legitimidad argumentativa y la representatividad de sus órganos de resguardo. En un modelo liberal de gestión del agua, un principio intrínseco es garantizar la eficiencia económica, lo que se logra al agilizar ciertos instrumentos económicos y hacer que las organizaciones sociales funcionen en esos términos, evitando asimismo externalidades tales como monopolizaciones de derechos de aguas e imponiendo una participación ciudadana desde arriba, ciertamente asociativa a la oferta pública en marcha. Fue en estos términos que se plantearon en Chile las modificaciones al Código de Aguas (Ley 20.017) de junio de 2005, tras 13 años de debates parlamentarios: para hacer más eficiente el mercado del agua y corregir sus falencias. Otra vez llama la atención la justificación del uso del concepto “eficiencia económica” en la gestión del agua, y la ausencia de un debate societario sobre los fines de esta reforma. En Chile, la gestión del agua ha sido criticada durante varios años por instituciones internacionales como la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) (Dourojeanni y Jouravlev, 1999 a,b; Dourojeanni y Solanes, 1995), entre otras, debido justamente a que presenta “fallas económicas” en cuanto otorga derechos gratuitos de aprovechamiento de aguas. Además, las políticas liberales no han podido garantizar una gestión integrada y múltiple del agua, a causa de la asignación –mediante acciones de agua– por tramos del
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cauce y no por cantidades volumétricas, y debido a la omisión de un cobro inicial por entrega del derecho de aprovechamiento. Algunos asesores internacionales, en cambio, insisten en que las políticas liberales del agua deben adaptarse a parámetros de la legislación en estados del oeste de los Estados Unidos, lo que obliga a un “uso beneficioso y efectivo”, de tal manera que “…el uso efectivo y beneficioso es la fuente, la causa, la medida, la razón de ser y la condición fundamental de los derechos del agua. No se pueden transferir derechos no efectivos ni utilizados, porque los mismos simplemente no existen” (Dourojeanni y Solanes, 1995). Valga la comparación con dichos estados, donde también existen los derechos de aguas, pero cuyos títulos están condicionados por los diferentes estados federados. También es importante destacar que en los Estados Unidos, los mercados de derechos de aguas transferibles no han cambiado la noción protagónica de la administración y gestión pública del recurso: la proporción de la población que recibe de empresas privadas sus servicios básicos de agua y saneamiento no sobrepasa el 15%, y varios expertos de ese país pronostican que no existen posibilidades de que ese porcentaje crezca significativamente en el futuro.2 En los Estados Unidos y en Australia, o en la mayoría de los países de la Unión Europea, se encuentran en la legislación principios y procedimientos claros de las mismas restricciones, y solo se permiten transferencias de aguas bajo ciertas cláusulas, como hacer un uso efectivo del derecho transferido, el pago de cánones y no dañar el medio ambiente. Además, las normas permiten cambiar las condiciones de los derechos de aguas otorgados por necesidades ecológicas, cuando el medio acuático esté desmejorado o por razones de seguridad general (Solanes y Getches, 1998). La legislación estadounidense contempla incluso regulaciones estrictas sobre los trasvases, y estos solamente se autorizan previa evaluación que incluye restricciones al área de la cuenca; solo se trasvasan aguas excedentarias y se obliga a hacer compensaciones a la cuenca de origen, entre otros requisitos (Jouravlev y otros, 2004, p. 10). Las transacciones de derechos de aguas son limitadas por volúmenes y existen grandes posibilidades de intervención del Estado; en las transferencias en los estados del oeste de los Estados Unidos, se debe respetar el ciclo hidrológico de los caudales ecológicos (rest flows) y los usuarios tienen que asumir los impactos generados a partir de un uso extensivo del agua. Existen autores que dudan de que la implementación de mercados de derechos de aguas sea la panacea a futuro, si a los prerrequisitos para formalizar estos derechos no se agregan las dimensiones legales, físicas, políticas y socioculturales. Estas dimensiones tienen muchas veces ciertos beneficios, como por ejemplo, el poder de negociar y redefinir las características de dominio del agua bajo estrictos principios de derechos de 2 Al respecto, véase Nacional Research Council/ Committee on Privatization of Water Services in the United States (2002): Privatization of Water Services in the United States. An assessment of issues and experiences. Washington DC, Nacional Academy (disponible en http://www.nap.edu/catalog/10135.html).
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control, acceso y participación de la ciudadanía, especialmente en países en desarrollo (Molle y Berghoff, 2006). Una gestión flexible de los derechos de aguas ayuda además a fomentar una gestión de necesidades emergentes, como la creciente demanda de centros urbanos: en este caso, un sistema flexible de negociación (en vez de formalización) puede ser más recomendable que aplicar plenamente instrumentos de mercado. Estos autores parten por aplicar diferentes mecanismos de participación empoderada en los procesos de toma de decisión en el marco de una justicia ambiental, en que los derechos de aguas deben ser negociables especialmente cuando se trata de la formalización de derechos consuetudinarios y locales. La escasa transparencia en los datos hidrológicos causa conflictos e impactos en los asentamientos y negociaciones (Molle y Berghoff, 2006, p. 31). En cambio, en el modelo del mercado de derechos de aprovechamiento de aguas no se advierte una flexibilidad en la asignación de derechos (colectivos o comunitarios) y se beneficia a intereses particulares, priorizando la acumulación y asignación de propiedades de recursos hídricos por parte de agentes económica y culturalmente dominantes. Ahora bien, con las reformas al Código de Aguas chileno, en 2005, que implican un pago de patente por no uso de derechos en las regiones centrales de escasos recursos hídricos y una definición de cantidades volumétricas en las cuencas, se pretende revocar situaciones monopólicas en que los derechos ya han sido asignados a unos pocos interesados. No obstante, hay muchas contradicciones entre el discurso, la ley oficial y la práctica social en el agua. Si el agua es prioritaria para el desarrollo del país, ¿con qué argumento se justifica la falta de poder de decisión y control de los organismos de gestión y seguimiento de cuencas, y de las instituciones y organizaciones locales de base? El desmantelamiento del Estado a partir de los años ochenta derivó, entre otras cosas, en que las instituciones nacionales en el agua no tengan hoy ni la capacidad técnica ni presupuestaria para controlar los mercados de aguas. Por otra parte, la desconfianza y las actitudes autoritarias respecto de la “energía social” de la ciudadanía empobrecieron la participación social y la identidad territorial. En la Ley de Aguas se prioriza el derecho del más fuerte, es decir, del que tiene más derecho o más acciones de aguas asignadas, o bien, más derecho a voto en las juntas de vigilancia, por ejemplo. En Chile, la forma de tomar decisiones en la gestión hídrica representa indudablemente un mecanismo poco democrático, que no incentiva la participación y tiende más bien al ocultamiento de información (sobre las aguas, sus cuentas y estados) y a la corrupción. A su vez, el Estado no se cansa de señalar en su discurso que la inserción comercial del país debe ir a la par con una gestión integrada de los recursos hídricos, sin aclarar cuál es la institución pública que finalmente se hace cargo de esta integración, ni definir quiénes integran a quiénes, en qué
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gestión y por qué (Boelens y otros, 2006). No se determina si se trata de integrar en un mercado de derechos de aguas individuales y transables o de integrar en una gestión de uso múltiple, con un enfoque ecosistémico y plurilegal del derecho al agua. Mientras tanto, defensores del sistema neoliberal alegan contra el monopolio del poder del Estado (Vergara Blanco, 2004), que aún no permite una libertad suficiente para que las fuerzas del mercado funcionen eficientemente. La economía es el manejo eficiente de recursos escasos y el agua es un recurso escaso, finito y vulnerable. En la mayoría de los países, es monopolio (y por ende, responsabilidad) del Estado su gestión, distribución y conservación, debiendo garantizar, por tanto, un suministro de agua en buena y suficiente calidad (WWAP, 2006). Además, la gestión del agua se podría definir como una gestión de conflictos, especialmente en las cuencas surandinas (Dourojeanni y otros, en Boelens, 2001). Para resolver o al menos mitigar los conflictos muchas veces se requieren intervenciones, pero también reglas y acuerdos claros que sean respetados por todos los actores. La tendencia de pasar el manejo de los bienes públicos a manos del sector privado a fin de corregir las fallas detectadas, no es una panacea. Por el contrario, las organizaciones sociales y de ambientalistas tienen formas comunitarias que han probado su eficiencia y que son desconocidas a la hora de encontrar alternativas al sistema de administración pública (Boelens y otros, 2006; Flórez, 2006). Si bien con las reformas hídricas del año 2005, el Estado pretende adjudicarse mayores capacidades de intervención y, por ende, de control en los mercados de aguas, se puede constatar que por más de 20 años las reglas democráticas no fueron claras ni mucho menos respetadas por los grandes interesados en este recurso. Resulta que las “grandes acciones” en el agua están en manos de unos cuantos interesados, que poco o nada participan en una gestión del bien común. Hay zonas, como la cuenca del río Loa o la del río Copiapó (Orrego, 2002), donde la sobreasignación de acciones de agua y la paralela sobreexplotación de ciertos sectores están afectando a los límites ecológicamente soportables de las napas hídricas. Los cauces de aguas profundas han bajado drásticamente en los últimos años y algunas cuencas requieren hace tiempo ser declaradas zonas de escasez o agotamiento. Seguir asignando derechos de aguas en forma de acciones en estas zonas equivaldría a atentar contra el patrimonio ambiental de todos los chilenos. Pero el discurso mediático de los expertos no permite dudas y no denota esta preocupación, que sí existe en el interior de la gestión pública hídrica, como se aprecia en algunos estudios particulares (Alegría y otros, 2000, 2002; Bauer, 2004). Se podría ampliar el abanico de análisis mediante otras interrogantes. En los principios legales del Código de Aguas (CDA) de 1981 y en su última modificación, se defienden los intereses de los propietarios de derechos de aguas bajo la idea de que justamente esta “libertad de (uso) propiedad individual” en términos exclusivos es la que mejor garantiza la eficiencia en la economía del agua, pero que ella debe funcionar “sin perjuicio de intereses (derechos) de terceros”.
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Entonces cabe preguntarse, ¿qué tan “eficiente” es esta economía del agua cuando los derechos se monopolizan en manos de unos pocos interesados?3 ¿Y qué tan eficiente es dicha economía cuando las externalidades no se interiorizan, y cuando los daños –sea por sobreexplotación de acuíferos o contaminación de cauces, como ríos, lagos o el mismo mar– se agudizan y nadie, ni el Estado, ni las empresas, ni las comunidades locales son capaces de asegurar una gestión sostenible de los recursos hídricos? Los conflictos por el derecho al agua entre privados ya significan una carga enorme para el fisco y las cortes chilenas y hacen subir los “costos de transacción” por la “propiedad privada del agua”. Entonces, el interés de terceros puede ser visto como el interés de todos y de la nación, pues son los bienes hídricos patrimoniales los que entran en peligro de extinción, reducción o contaminación. Esta amenaza subsiste con o sin sistema de compensación; lo que se requiere es implementar mecanismos de intervención y sistemas de regulación, incluidos los derechos, deberes y sanciones en el marco de una gestión sostenible del recurso hídrico. ¿Qué tan justo es el mercado de derechos de aguas defendido por más de dos décadas por el oficialismo? En tiempos en que las “políticas de la nueva triada” (Estados Unidos, Japón y la Unión Europea) asumen mayoritariamente el cambio climático y el límite de explotación de recursos naturales –como el lineamiento estratégico de una futura política energética, con sistemas propios y autosuficientes basados sobre todo en energías renovables–, cobran también validez el debate intercultural sobre el alcance de los derechos humanos y una política de reconocimiento de las propiedades colectivas y locales de bienes comunes (Höffe, 1998; Wuppertal-Institut, 2006). Gestionar el agua como un bien económico y valorarlo económicamente en una economía de escala no es lo mismo que ponerle un precio de mercado y continuar con un sistema de asimetría de poder, decisión e información (Bauer, 2002, 2004; Gentes e Isch, 2006 b). No se debe olvidar que la reforma neoliberal en Chile se ha configurado en los años ochenta durante la dictadura militar y conforme al lineamiento estratégico del Banco Mundial, y cuyos autores –propios y ajenos– siempre lo consideraban un modelo “…excelente,
3 Desde los años ochenta, el Banco Mundial ha promovido la idea de mejorar la eficiencia mediante la aplicación de instrumentos económicos –como por ejemplo, los cobros por extracción de agua o por descarga de aguas servidas y derechos o permisos transferibles o negociables– en el uso del agua, tomando como punto de partida el incremento exponencial de demanda de recursos hídricos para varios destinos. En palabras de Alegría Calvo y otros (2002), eso creó varios problemas para los países en vías de desarrollo, puesto que “... debe tenerse presente que la idea de utilizar instrumentos económicos en la gestión integrada del recurso hídrico surgió de países desarrollados que ya habían consolidado sus sistemas de gestión con importantes subsidios estatales. En tales países durante siglos se manejó dicha gestión en base de instrumentos tradicionales antes de siquiera pensar en el uso de instrumentos económicos” (Alegría Calvo y otros, 2002, pp. 4).
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lleno de buenas prácticas y soluciones conceptuales para la gestión del agua” (citado por Bauer, 2002, p.11 ss.). Cabe recordar que el CDA de 1981 fue la primera legislación sobre un recurso natural en la historia chilena en que se separó legalmente el dominio del agua del dominio de la tierra. Nunca hubo un consenso entre la cúpula política de aquellos años y la sociedad civil sobre las reformas al Código de Aguas anterior (1969). Una élite autonombrada y autodeclarada de expertos y políticos decidió que el agua debía transformarse en un bien transable. No hubo ninguna consulta a la sociedad, ni mucho menos se instalaron audiencias o se fortaleció un proceso transparente de toma de decisión sobre el “futuro azul”. Así, en los años ochenta, se apropiaron del tema del “agua” primero los ingenieros, luego los economistas y hoy pareciera estar en manos de abogados, muchos de ellos inspirados en la “economía del saqueo” (Schatan, 1998) y fieles a la defensa de los negocios originados en los derechos adquiridos de sus clientes. Los escasos estudios empíricos sobre el impacto de los mercados de derechos de aguas han sido siempre descalificados por no ser favorables o congruentes con el enfoque “economicista”, o por asumir una posición imparcial desde las externalidades socioambientales. Según dicho enfoque habría que aprobar un modelo que ciertos organismos crediticios internacionales querrían replicar en otros países de la región y construir entonces, por medio de discípulos e investigadores fieles, un discurso conceptual que sostenga la tesis de la “eficiencia económica” de los mercados de derechos de agua. La investigación académica imparcial, al igual que la participación de amplios sectores de la sociedad, quedó en todo momento al margen de estos discursos y de los acuerdos político-privados posteriores. II. EQUIDAD Y JUSTICIA SOCIOAMBIENTAL EN LOS MERCADOS
DE DERECHOS DE AGUA EN CHILE Pareciera existir consenso en que las políticas hídricas chilenas aún no cumplen plenamente con las condiciones ni los instrumentos económicos para mitigar y controlar la contaminación del agua (Dourojeanni y Jouravlev, 2002, p. 56-57), especialmente en el ámbito de las pequeñas y medianas localidades. Si bien la administración pública cuenta con un sistema de control de la contaminación del agua sobre la base de modalidades o instrumentos tradicionales, dicho sistema no tiene la complejidad para asumir las nuevas responsabilidades, como por ejemplo, el control del mercado emergente de derechos de aguas subterráneas. Los instrumentos económicos clásicos son extremadamente demandantes, en términos de la capacidad institucional necesaria para aplicarlos, y las fuentes de contaminación todavía no reaccionan de manera significativa ante los incentivos de, por ejemplo, una economía ecológica (sobre esto último, véase Gentes, 2003 a,b). Un aspecto gravitante, tanto para la administración como para las comunidades de escasos recursos hídricos en Chile, es el explosivo aumento de
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las demandas de aguas subterráneas, sin la respectiva gestión colectiva de acuíferos por parte de las comunidades de esas aguas, constituidas en términos de organización, capacidades técnicas y medios indispensables para representar sus intereses. Muchas de las organizaciones de usuarios existentes en territorios indígeno-campesinos, por ejemplo, no disponen de facultades reales –emanadas de la autoridad a cargo– para adoptar alguna medida tendiente a la protección general de los derechos otorgados o del acuífero, a menos que exista una petición expresa en tal sentido por parte de los usuarios.4 En definitiva, expertos internacionales sugieren en este caso que las transacciones de derechos subterráneos que se efectúan en el mercado de aguas requieren de nuevas potestades públicas y de una visión administrativa integral (GWP-SAMTAC, 2003). Incluso para los funcionarios públicos es evidente que si el objetivo es el desarrollo y fortalecimiento del mercado de aguas –en caso de extracción de aguas subterráneas, que todavía no están comprometidas ni constituidas–, se deben formular límites (en cantidad y calidad hídrica) y establecer una política de explotación sostenible “…que evite impactos no tolerables y la sobreexplotación en el largo plazo” (Muñoz, 2003, p. 62). Ahora, si se toma en serio el actual escenario de monopolización de derechos reales de aprovechamiento del agua en muchas cuencas en Chile, pareciera haber una escasa posibilidad de implementar un mercado de aguas “sostenible” que, a la par, controle o restrinja las externalidades de las operaciones de mercados de aguas. Asesores internacionales en políticas públicas hídricas recomiendan instalar un sistema apropiado de gestión del recurso, en que se definan, registren y protejan los derechos y se los haga respetar (Solanes, 2002); por el contrario, el sistema de derechos de aguas se prestaría para el acaparamiento y la especulación masiva. Además, podría terminar convirtiéndose en un instrumento clave para ejercer un poder de mercado en los mercados de productos y en todos los servicios de los que el agua es un insumo, y no en una herramienta efectiva para defender los intereses de todos los ciudadanos, especialmente de los grupos vulnerables y marginados (Solanes y Getches, 1998).
4 La definición de la Contraloría General de la República de Chile, con fecha 5/01/2004, ha establecido, en relación con las aguas subterráneas, que la disponibilidad se debe medir por medio de una prueba de bombeo en el pozo. Este fallo, que deja sin efecto un Oficio Ordinario anterior Nº 10.969 de 2003, obliga a la Dirección General de Aguas (DGA) a verificar la disponibilidad jurídica de aguas a nivel de las fuentes o acuíferos, cuando esta deba resolver sobre solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas, en sectores de acuíferos en que existen derechos ya constituidos. Dicha interpretación jurídica significa, en síntesis, que la autoridad, si bien no tiene facultades para denegar un derecho de aprovechamiento de agua por su falta de disponibilidad en el acuífero, sí puede establecer normas de exploración y explotación de aguas, en el sentido de restringir o prohibir el acceso a zonas o áreas, proteger los pozos y los derechos (de terceros) en el acuífero mismo (véase Código de Aguas (1981): Arts. 61, 63, 65, 66 y 67; Ley de Bases del Medio Ambiente, 1994). Sin embargo, estos resguardos legales solo tienen efecto sobre los derechos que se solicitaron después de su dictación y no son retroactivos (Muñoz, 2003, pp. 57- 58).
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Para poder evaluar en una primera instancia los mercados de derechos de aguas en Chile, es necesario establecer algunos criterios y conceptos que se pueden formular mediante las siguientes interrogantes: ¿Cómo se puede entender conceptualmente un derecho de aguas?, ¿cuáles son las pautas de un mercado de derechos de aguas según las distintas visiones?, ¿cuáles pueden ser los criterios de equidad y justicia social en estos mercados de aguas?, ¿qué lecciones se pueden sacar al dar una mirada histórica a la evolución de los derechos al aguas?
1. Evolución histórica y análisis de la normativa positiva de la legislación sectorial sobre recursos hídricos adoptada en Chile, y sus
implicancias con respecto a los derechos económicos, sociales y culturales (DESC)5
En las consideraciones jurídico-históricas, la línea argumental está conformada por aquellas preguntas atinentes al régimen de propiedad de las aguas, transferencias y posesión colectiva de estas. En las diversas codificaciones de aguas (1951, 1969, 1981) se reflejan los respectivos modelos políticos adoptados por el Estado de Chile en la segunda mitad del siglo XX. En este sentido, se cristaliza un proceso que va desde una administración descentralizada del agua (1951), a una fuerte centralización (1969), para desembocar en una privatización (1981) y una re-regulación (2005). Al mismo tiempo, se produjo un cambio radical con respecto al régimen de propiedad, los mecanismos de transferencia del recurso y el rol del Estado (regulador-tutelar–neoliberal-facilitador). El régimen colonial en Chile sustentaba en la costumbre las regulaciones jurídicas del agua (Gentes, 2000; Piwonka, 1999) y tenía como fuente el derecho hispano, combinando la tradición romana en las Siete Partidas, primero, y las recopilaciones complementarias en las Leyes de Indias (1781).6 En concreto, las aguas eran del imperio ibérico, es decir, de la corona (española) que tenía en las Indias y, en consecuencia, en Chile “el dominio inherente de las aguas y concedía su dominio público a villas, lugares y cabildos y mercedes de aguas a los particulares” (citado por Piwonka, 1999, p. 68).
5 En la presente sección se aborda una revisión y ampliación de otros trabajos propios y en conjunto (Gentes, 2000; 2006; Gentes y Yáñez, 2005). 6 En este sentido, durante el período colonial las aguas eran objeto de actos jurídicos entre vivos y mortis causa, cuyos derechos podían heredarse por testamento o suceder ab intestato. Así, el procedimiento del reconocimiento de los derechos de aguas se regía por el derecho romano recogido en las Siete Partidas, donde había que acreditar la posesión física de las aguas y declarar, por ejemplo, cambio de usos, obra o división. En los juicios de las aguas, el medio probatorio fundamental estaba constituido por la llamada vista de ojo, una diligencia que consistía en una inspección ocular del tribunal, efectuada por el alarife, juez de agua o un escribano designado al efecto, con el fin de comprobar la naturaleza de accesiones posesorias (véase una descripción acuciosa de este reglamento en Gentes, 2000; Dougnac, 1984, 1991; Piwonka, 1999, 2002).
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Así, en la época de mayor explotación, subordinación y usurpación de los derechos indígenas, se defendieron los ‘derechos, usos y costumbres’ de los indígenas sobre sus aguas, también por medio de decretos legales especiales. En las Leyes de Indias, en 1536, Carlos V ordenó a los propios españoles seguir los modos de distribución y asignación de aguas históricamente practicados por los ‘naturales’: “Otrosi, ordenamos y mandamos, que la orden que los dichos naturales tenían en la división de sus tierras y aguas, aquella misma de aquí adelante se guarde y practique entre los españoles en quien están repartidas y señaladas los mismos naturales que de antes tenían cargo dello con cuyo parecer las dichas tierras sean regadas y se dé el agua debida sucesivamente de uno en otro, so pena que el que quisiere preferir y por su propia autoridad tomar y ocupar el agua, le sea quitada, hasta tanto que todos los inferiores de él rieguen las tierras que así tuviesen señaladas” (Archivo General de Indias, Audiencia de Lima, 1536: Legajo 565, Libro 2, Folleto 239). Esta forma de legislación colonial oficializó entre los conquistadores una especie de “norma de remisión a la costumbre indígena”, que paulatinamente fue abandonada y omitida en las legislaciones posteriores.7 Obviamente, la práctica solía ser distinta de la ley y, además, hubo muchas rebeliones de los encomenderos en contra de la legislación “protectora” promulgada desde España, ya que reducía su capacidad de explotación de los indígenas (Patterson, 1991). Con respecto a los derechos de aguas otorgados en el Chile colonial, jurídicamente pueden entenderse por mercedes de agua, un derecho que habilitaba al beneficiario a utilizar el agua en la forma que prescribieron las leyes hispanas o de Indias, pero restringido por los usos y costumbres locales. Al respecto, para la cuenca de Santiago en la época colonial, Piwonka (1999, 2002) reitera que “en todo caso, es conveniente dejar en claro que el ejercicio del derecho que conferían las mercedes de agua, en todos los casos rurales o urbanos, estaba sometido a múltiples servicios, regulaciones y servidumbres cuya infracción ocasionaba sanciones pecuniarias que, al parecer, se cumplían ocasionalmente e, inclusive, podían llegar hasta el corte de suministro. Del mismo modo, existía toda una rigurosa regulación del ejercicio y uso de las aguas, reconociéndose el sistema de turnos, tandas o alternativas como medio equitativo de acceso al vital elemento” (Piwonka, 1999, p. 89). No obstante, al evaluar la aplicación de medidas hispanas referentes a las aguas en el Reyno de Chile, la situación parece haber sido confusa y de una cierta anarquía, especialmente en el ámbito local y, particularmente, en los asentamientos indígenas.8 Si bien había leyes de amparo para los
7 Aun así, todavía persisten formas de defensa de los derechos ‘indígenas’ en toda la zona andina, sobre la base de tales derechos históricos. Véase, por ejemplo, el caso de Urcuquí, analizado por Apollín (2001). 8 Un ejemplo paradigmático de la compleja jurisprudencia generada a partir de las demandas formuladas por los españoles y los requerimientos de amparo de los indígenas durante los primeros años de la Conquista, lo constituye una ordenanza del año 1532, en que se plantea lo siguiente “… haviéndose de repartir las tierras, aguas, abrevaderos, y pastos entre los que
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asentamientos indígenas, que regían en todo el virreinato, a menudo se producían situaciones de compraventa de agua y transacciones de turnos de agua, sin considerar el dominio del (sub)suelo, especialmente en zonas de escasez de agua o afectadas por la sequía, como en los valles nortinos de Pica o Matilla, situaciones en que “el agua no estaba adscrita a los predios agrícolas, salvo que así se estipulase en los contratos de compraventa y podía ser motivo de transacciones separadas” (Villalobos, 1979, p. 99). En diferentes fuentes se recalca la aplicación de la costumbre tanto local del hispano o “chileno”, como del indígena que excepcionalmente constituía derecho dable de invocar. Sobre su implementación efectiva, Piwonka (1999, p. 85) menciona que “…estas conductas consuetudinarias se aplicaban, de preferencia, en la regulación del sistema de turnos y repartición de aguas, como también en lo relativo a la limpia de cauces rurales donde es dable observar una reminiscencia de la mita. En cambio, en limpieza de las acequias de Santiago las actas del Cabildo consignan que ella se hacía por gente renumerada, si corrían por las calles, o era obligación de los vecinos por cuyas casas pasaban, si eran interiores. Todo ello bajo vigilancia del Alcalde de Aguas o de un Regidor, si eran las matrices principales” (Piwonka, 1999, p. 85). La primera mención formal a la gestión de las aguas data del Código Civil de 1855, en que se distingue entre la modalidad de dominio público y privado sobre las aguas, siguiendo la tradición legal hispana donde el agua fue considerada un recurso público y colectivo bajo el dominio de la corona o de municipalidades y comunidades (Matus y otros, 2004).9 En los inicios de la regulación, si bien la mayor parte de las aguas en territorio nacional fueron declaradas “bienes nacionales de uso público”, se constituían los derechos de uso que, sin embargo, fueron tratados como propiedad privada, estrechamente vinculados a la propiedad de la tierra (Bauer, 1995), y que incluían tanto los cursos naturales como las aguas canalizadas. En aquel entonces, lo que el fisco buscaba era la inversión en obras de riego, y de facto, bajo el reglamento del Código Civil de 1855, el Estado entregó a privados licencias de uso exclusivo de aguas públicas. Estas licencias, sin embargo, teóricamente caían bajo la administración y reglamentación de los aparatos públicos y pudieron ser modificadas (limitadas en extensión, duración y carácter) y canceladas sin ninguna compensación para sus propietarios (Mentor, 2001).
fueron á poblar, los virreyes, ó gobernadores, que de nos tuvieron facultad, hagan el repartimiento, con parecer de los cabildos de las ciudades, ó villas, teniendo consideración á que los regidores sean preferidos, si no tuvieren tierras, y solares equivalentes; y á los indios se les dexen sus tierras, heredadas, y pastos, de forma que nos les falte lo necesario, y tengan todo el alivio y descanso posible para el sustento de sus casas, y familias” (Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias, 1681: libro IV, título XII, ley V). 9 El Código Civil, que empieza a regir concretamente desde 1857, es el primer instrumento que define que “los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes nacionales de uso público”, además de regular que el acceso a las aguas se realiza por la vía de “mercedes”, las que “se conceden por autoridad competente.”
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Los primeros derechos de agua regularizados de manera general por el fisco derivan entonces de la mitad del siglo XIX, cuando a través de la Ordenanza de 1872 –que trata de la distribución de las aguas– se someten a turno las distribuciones de las aguas en períodos de sequía. Esta ordenanza creó lo que en la actualidad se denominan derechos permanentes y eventuales (Donoso Harris, 2003). Entonces, a partir de 1908, fecha en que entró en vigor la Ley Nº 2139 sobre Asociaciones de Canalistas, ya existía un gran número de derechos de aguas constituidos; pero fue en el CDA de 1951 donde posteriormente se establecieron procedimientos transitorios destinados a regularizar su situación, sea a través de una nueva inscripción que actualizara derechos inscritos a nombre de un antecesor en el derecho o de un tercero extraño, sea inscribiendo derechos que nunca lo estuvieron (Jaeger, en Garduño, 2003, p. 18). En este sentido, la Ley Nº 2139 de noviembre de 1908 sobre asociaciones de canalistas estableció nuevos parámetros para las políticas hídricas, reglamentando por primera vez en forma minuciosa la distribución de las aguas en cauces artificiales. Es en estas fechas que la Organización de Asociaciones de Canalistas obtuvo la personalidad jurídica y su rol fue el de tomar el agua de la corriente matriz, repartirla entre los accionistas y conservar y mejorar los acueductos (Art. 19). En cuanto al derecho de agua, en aquella época se definió que “el derecho de agua de los asociados se determinará en los estatutos por unidades que se denominarán regadores, y que consistirán en una parte alícuota de las aguas del acueducto o en cualquier otra unidad de medida que adopten los interesados” (Art. 4). Es sobre las base de estas asociaciones, que representaban mayoritariamente a los medianos y grandes agricultores y, en consecuencia, a derechotenientes en el agua, que años más tarde los aparatos públicos norman, por ejemplo, la distribución y organización del agua del sector agrícola. En los años venideros se introduce, por medio de varios anteproyectos, el concepto de “derecho de aprovechamiento de aguas”, pero también es en el Código de 1951 donde más se desarrolla este concepto, estableciéndose que “…el derecho de aprovechamiento sólo se puede adquirir en virtud de una merced concedida por el Presidente de la República en la forma que establece este código” (CDA, 1951).10 Al respecto, la Corporación de Canalistas de Chile, creada en 1949, que sigue vigente hasta hoy, señala en el Art. 1 de sus estatutos que “… se constituye con el objeto de velar por los Canalistas de Chile... procurará la justa distribución y aprovechamiento de las aguas y obtener el aumento de riego de tierras cultivables”.
10 El Art. 12 define los derechos de aprovechamiento de la siguiente manera: “El Derecho de Aprovechamiento es un derecho real que recae sobre aguas de dominio público y que consiste en el uso, goce y disposición de ellas con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe el presente Código”. En otras palabras, en el Código de 1951 el derecho de aprovechamiento de aguas se consideraba un derecho privado sobre el uso de las aguas, sin que esto represente un dominio “individual” absoluto o una opción de traspaso de propiedad sobre las aguas.
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Por tanto, los derechos de agua negociables y comerciables no son una situación totalmente nueva en el país. En el primer CDA de Chile, promulgado en 1951, se implementó, en el marco de una normativa legal liberal, una concesión de administración estatal que fortalecía los aspectos privados más que los público-legales en el ámbito del agua. En el Código se distinguía entre propiedad pública y privada de las aguas y se permitía al Estado otorgar concesiones a privados, quienes a su vez podían transferirlas, pero este proceso se sometía a regulaciones que no se dan en la presente legislación. Si había un cambio del uso para el que se había otorgado la concesión –por ejemplo, de agrícola a industrial– esta debía ser devuelta al Estado y solicitarse una nueva concesión. Pero también esa ley es definitoria, en el sentido de amparar el “interés general” mediante un listado de rubros preferentes en los que había interés político en común en cuanto a desarrollar los usos del agua. Para ello, el fisco estableció prioridades de uso y frente a peticiones simultáneas sobre un mismo recurso, para tomar la decisión debía considerarse una lista de prioridades de usos: bebida, servicios de agua potable, usos domésticos y saneamiento de las poblaciones; luego ferrocarriles, regadío, plantas generadoras de fuerza motriz, industria, molinos y otros usos. Las concesiones eran temporales hasta que se demostrara que se habían construido las instalaciones requeridas para el uso del agua (Arrau Corominas, 2003). Entonces, en teoría, el agua como bien nacional fue susceptible de compra y venta y el empadronamiento en el Registro de Títulos le otorgaba a las personas privadas grandes garantías legales. El Estado creó, a través de la DGA y sus instituciones subordinadas, un órgano central de control y administración. Las expropiaciones estatales exigían compensaciones para los dueños de aguas; sin embargo, en las transacciones las instituciones estatales podían intervenir de manera muy condicionada (Bauer, 1995, p. 41); no obstante, el fisco podía cancelar derechos de aguas que no habían sido usados por más de cinco años (Mentor, 2001). En el Código de Aguas promulgado en 1969 se estableció un estatuto totalmente diferente, y formó parte de una política de reforma agraria que formulaba también un nuevo interés político general. Todas las aguas se convertían en propiedad del Estado, sin excepción. Este podía otorgar concesiones a privados, pero también podía quitarlas sin ningún tipo de compensación por daños. Además, el titular de la concesión no podía transferirla o venderla. Este CDA era congruente con una nueva política económica y social, que comenzó en 1967 con la aprobación de la Ley de Reforma Agraria (Nº 16.640) cuyos objetivos se centraban en mejorar la productividad de los suelos agrícolas y reestructurar la propiedad agraria, poniendo término al latifundio. El agua y el suelo se transformaron en parte de las premisas de una nueva política pública tendiente a lograr un uso eficiente y una distribución más equitativa de los recursos. Los derechos de aprovechamiento pasan a ser
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caducables y el proceso de reasignación del agua los somete a la planificación administrativa para ser ejecutados mediante la “tasa de uso racional y beneficioso” (Donoso Harris, 2003). Con el nuevo Código se suprime el listado de preferencias y se deja como prioritarios la bebida y los servicios de agua potable. Para un área geográfica determinada se establecen los tipos de industrias y rubros agrícolas que se prefieren y las tecnologías de uso del agua. Sobre la base de estos antecedentes, se determinan los caudales máximos de uso que pueden emplearse. De acuerdo con Jensen (1970, p. 8), los objetivos de esa nueva legislación se pueden concretar en los siguientes aspectos: i) reversión de la concentración de derechos de aguas en manos de unos pocos terratenientes; ii) imposición de estándares técnicos para el uso de aguas, planificados y administrados centralmente; y iii) mantención del nivel más bajo posible de compensaciones para las expropiaciones de derechos de aguas. Mediante las modificaciones, el fisco apuntaba a que también la población rural marginal pudiera convertirse en propietarios (colectivos) del bien hídrico, en el marco de un modelo económico de sustitución de la importación y subsidio a los sectores –principalmente minero y agrícola– que fueron considerados económicamente importantes para el país. El Código debía transformarse en la norma para la política hidrológica en las regiones y, por otra parte, conformar un reglamento de principios básicos según los cuales tanto las instituciones estatales como las organizaciones privadas, por ejemplo, la Asociación de Canalistas, debían regirse. En sus resultados conceptuales y normativos, el CDA de 1969 fortaleció el estatus del agua como bien nacional de uso público. La definición del derecho de aprovechamiento fue modificada en el sentido de las normas del derecho público, que permitían una limitación (incluso la caducidad) del derecho de aprovechamiento por parte de las autoridades estatales. La flexibilidad de la normativa tendía a asegurar la tutela estatal para un uso racional, eficiente y tecnológicamente pertinente del agua. Durante el gobierno de la Unidad Popular, se continuó con la administración del agua y la entrega de concesiones centralizadas, al tiempo que se aceleró el proceso de expropiaciones de tierras, lo que también redundó en fuertes resistencias en el interior de las tradicionales organizaciones en el agua, principalmente en el ámbito rural (Gentes, 2000). Luego del golpe militar del 11 de septiembre de 1973, la política de reforma agraria –encabezada por la Corporación de Reforma Agraria (CORA)– retrocedió progresivamente. Para el ámbito del agua, esto tuvo como consecuencia que "...in summary, by the late 1970´s Chilean water rights system was a mess" (Bauer, 1995, p. 46). En 1976, se formó una comisión constitucional por medio del Decreto Nº 1.552. En un primer momento, esta comisión sugirió el regreso al CDA de 1951, pero posteriormente y producto de la presión del sector neoliberal de la economía, se consideró la dictación de un nuevo CDA. En el Acta Constitucional
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Nº 3 de 1976, cuya declaración central sería posteriormente plasmada en la Constitución Política de 1980, se ampliaron y protegieron los derechos privados respecto del agua (Bauer, 1995, p. 51; Ríos Brehm y Quiroz, 1995, p.10-12).11
En qué medida fue adoptada la doctrina neoliberal por los militares se puede apreciar en una de las declaraciones de uno de sus principales promotores.12 Hernán Büchi, quien era partidario de modificaciones en el ámbito de la legislación y administración del agua, sostiene: "Régimen de Aguas. El sentido que tuvo la acción gubernativa en este campo fue (...) crear derechos sólidos de propiedad, no sobre el agua misma sino sobre el uso de las aguas, y facilitar por todos los medios el funcionamiento ordenado del mercado. Las normas que se dictaron tuvieron la creatividad suficiente para distinguir –entre lo que se llama derechos consuntivos y no consuntivos– el caso de las aguas que se consumen, y por lo tanto se sustraen para siempre del cauce natural, y por otro lado, el de las aguas que se usan para ser devueltas con posterioridad, que es lo que hacen las centrales hidroeléctricas, por ejemplo. El tema de las aguas arrastró siempre las mismas inercias que gravaron el desarrollo de la minería. El mismo tipo de razones y sinrazones: que las aguas son públicas, que son de todos, que es el Estado el ente que ha de encargarse de administrarlas (...). El mismo discurso que no lleva más que a derrochar y subutilizar el recurso. ¿Qué ventaja tiene para un agricultor hacer una instalación de riego por goteo si está imposibilitado de vender a otro las aguas que él ahorrará con ese sistema? Tampoco en este terreno la asimilación de los principios y mecanismos modernizadores de economía de mercado fue fácil. Costó mucho introducirlos (...). El debate sobre el aprovechamiento de las aguas es relevante en muchas partes del mundo. (...) Los hechos son indesmentibles: el problema va a persistir mientras no se deje funcionar al mercado, para lo cual es fundamental previamente ir al reconocimiento cabal de los derechos de propiedad en el sector y de las reglas de mercado. Porque en definitiva el problema se reduce a eso, no obstante que la palabra propiedad sea todavía una palabra maldita en muchos campos. El propio gobierno militar no se atrevió a usar la palabra directamente. Se habla de propiedad sobre el derecho de aprovechamiento de aguas, no de propiedad de las aguas. El temor es absurdo. La propiedad es de lejos el sistema que mejor resguarda la función social y la correcta asignación de los recursos” (Büchi Buc, 1992. p. 85-87). 11 Constitución Política de la República de Chile de 1980, Art. 19, inciso 24: " (...) Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos (...)." 12 La base de esta doctrina tiene un origen anterior a la dictadura. Entre 1969 y 1973 fue formado, en la Facultad de Economía de la Universidad Católica de Santiago, un grupo de especialistas con el objetivo de elaborar un nuevo programa económico, cuyos resultados estuvieron listos a mediados de los años setenta, y que se conocieron bajo el título de Bases de la Política Económica del Gobierno Militar; llamado también "el ladrillo" (Valdés, 1995, pp. 162-180).
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Esta visión será plasmada en la Ley Nº 2.603 de 1979, que posteriormente formaría el Código de Aguas de 1981, donde se vislumbraban premisas similares:
i. la regulación de los derechos de agua debería mantenerse compatible con una política de libre mercado;
ii. la libertad en la transacción del recurso debería generar espacio para grandes inversiones en tecnologías de riego;
iii. los impuestos anuales para derechos de agua no utilizados deberían fortalecer la venta del recurso y;
iv. la eficiencia en general debería mejorar y el sector agrario debería ser modernizado.
Con excepción del punto iii), todas estas premisas se encontrarán como leit motiv en el CDA de 1981. Desde la óptica del Estado, le compete entonces relacionar los distintos y divergentes intereses existentes. El sector agrícola, presidido por la Sociedad Nacional de Agricultura (SNA), se interesaba sobre todo en la fuerte regulación y protección de la propiedad privada del agua –y en este caso, en primera línea, en la protección y autonomía de gestión de los grandes terratenientes frente a posibles expropiaciones–, y en la limitación del rol del Estado luego del fallido intento de reforma agraria de los años setenta. Círculos neoliberales, en cambio, pedían una implementación aún más estricta de mecanismos de libre mercado en el sector del agua, en el sentido de dar gran movilidad y eficiencia a la administración del recurso. La legislación debería adecuarse al objetivo de una "política nacional de aguas" (Bauer, 1995, p. 104). Con el CDA de 1981 se anclaron tres principios en la legislación chilena, que a continuación serán revisados más extensamente: la libertad en la forma de aprovechamiento del agua; la gratuidad de la concesión de derechos de aprovechamiento; y un rol limitado del Estado y las instituciones. La política neoliberal de la Junta Militar se decantó marcadamente en las diversas modificaciones a la legislación con respecto a la gestión de los recursos naturales.13 Como consecuencia de ello, fueron privilegiados sectores lucrativos de la economía (entre otros, la minería) y, en cambio, fueron limitadas legalmente economías colectivas tradicionales.14 En relación con el CDA, esta
13 Esenciales en relación con la administración del agua son, junto con la Constitución Política de 1980 (Ley Nº 80.246), el nuevo Código de Minería (Ley Nº 18.248) de 1983, así como el Código de Pesca y Acuicultura (Ley Nº 18.892) de 1989. 14 Los Artículos 110 y 111 subordinan el derecho de aprovechamiento de aguas a una concesión legal de minas, es decir, en primer lugar al Código de Minería y en seguida al de Aguas. Es autorizado el libre acceso a la explotación de fuentes de agua tanto superficiales como subterráneas en las zonas mineras: "Artículo 110.- El titular de concesión minera tiene, por el
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estrategia condujo a un fortalecimiento de los derechos privados en lo concerniente al aprovechamiento del agua, así como a sus consecuencias prácticas, a la separación entre agua y tierra, y a una libre transferencia de los derechos de aprovechamiento. En paralelo, la predominancia del Estado y otras instituciones fue restringida respecto de sus atribuciones jurídicas. De ahí en adelante, los poseedores de derechos de aprovechamiento de aguas dispondrían libremente sobre la forma y medida de este recurso. En la inscripción en el Conservador de Bienes y Raíces (CBR), junto con la protección constitucional, y en la supresión de derechos de privilegio de algunos sectores económicos se advierte el objetivo del Estado: la liberalización del mercado del agua y, con ello, el traspaso de conflictos de competencia pública al sector privado.15 Los derechos consuetudinarios de ciertas comunidades ya no gozan del reconocimiento jurídico; sin embargo, la inscripción como poseedor oficial de títulos fue propiciada por el Estado (Vergara Blanco, 1998, p. 162). De acuerdo con Ríos Brehm y Quiroz (1995, p. 2) y Bauer (1995, p. 36), el legislador tomó las siguientes medidas para estructurar el CDA conforme con la política económica liberal:
i) Los derechos de aguas son separados de los derechos de tierras y transformados en un bien transable. Los derechos de aguas adquiridos tienen, de acuerdo con la definición contenida en la legislación, el estatus de propiedad privada.16 La Constitución Política de 1980 determina el
solo ministerio de la ley, el derecho de aprovechamiento de las aguas halladas en las labores de su concesión, en la medida en que tales aguas sean necesarias para los trabajos de exploración, de explotación y de beneficio que pueda realizar, según la especie de concesión de que se trate. Estos derechos son inseparables de la concesión minera y se extinguirán con ésta. Artículo 111.- El uso de las demás aguas necesarias para explorar, explotar o beneficiar sustancias minerales se sujetará a las disposiciones del Código de Aguas y demás leyes aplicables". 15 La inscripción de la propiedad de aguas en el Conservador de Bienes Raíces es especificada por los Artículos 112-122 del Código de Aguas: "Artículo 112.- Los Conservadores de Bienes Raíces llevarán un Registro de Aguas, en el cual deberán inscribir los títulos a que se refieren los artículos siguientes (...)". Junto con ello existe un catastro público de agua de la DGA, que registra y archiva todos los datos actuales sobre las concesiones: "Artículo 122.- La Dirección General de Aguas deberá llevar un Catastro Público de Aguas, en el que constará toda la información que tenga relación con ellas. En dicho catastro, que estará constituido por los archivos, registros e inventarios que el reglamento establezca, se consignarán todos los datos, actos y antecedentes que digan relación con el recurso, con las obras de desarrollo del mismo, con los derechos de aprovechamiento, con los derechos reales constituidos sobre éstos y con las obras construidas o que se construyan para ejercerlos." 16 El Art. 595 del Código Civil establece: "Todas las aguas son bienes nacionales de uso público". Pero el art. 589 del mismo Código explica lo que se debe entender por uso público y qué sectores están incluidos en ello: "Art. 589. Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes
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derecho de aprovechamiento como parte del derecho privado (Figueroa del Río, 1995). La aplicación de la nueva legislación de aguas ya no se determina por el tipo de aprovechamiento, lo que elimina las listas de prioridades para el acceso al agua; formalmente el Estado permanece como propietario de todas las aguas, eso sí con menores obligaciones. En caso de simultaneidad de solicitudes de aprovechamiento, la concesión puede ser rematada al mejor postor.17 Una vez entregada esta, no existen nuevos cobros (por ejemplo, de impuestos) para el poseedor de los derechos de aguas.
ii) En caso de conflictos, el rol del Estado es muy restringido; las tareas de la DGA, bajo la tutela del Ministerio de Obras Públicas (MOP), se centran en la infraestructura para el aprovisionamiento de agua, así como en el control, protección y organización de su distribución (véanse los Artículos 298-307 y el 314). Los conflictos entre los poseedores de derechos de aprovechamiento deben ser resueltos de acuerdo con las normas vigentes del Derecho Civil.18
iii) Junto con el derecho de aprovechamiento consuntivo (Art.12) –característico para los sectores minero y de riego– se implementa un derecho de aprovechamiento no consuntivo, principalmente para las empresas productoras de energía hidroeléctrica. Mientras en el primero se autoriza la explotación completa de la fuente de agua, en el segundo se obliga al poseedor del título de agua a mantener la calidad y cantidad de las reservas del recurso a su disposición.19,20 Los derechos anteriores
nacionales de uso público o bienes públicos. Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales". 17 De acuerdo con el Artículo 142 del Código de Aguas (CDA): “... la Dirección General de Aguas, una vez reunidos los antecedentes que acreditan la existencia de aguas disponibles para la constitución de nuevos derechos sobre ellas, citará a un remate de estos derechos entre los solicitantes (...)". A continuación, en el Artículo 146, se señala: "La Dirección General de Aguas podrá de oficio ofrecer en remate público el otorgamiento de derechos de aprovechamiento que estén disponibles y que hayan sido solicitados. Para estos efectos, deberá publicar avisos en la forma dispuesta en el artículo 142 y en el mismo plazo establecido en el artículo 132. Podrán presentarse oposiciones. Si vencido el plazo no se presentaren oposiciones o bien si éstas fueren denegadas, la Dirección llevará a efecto el remate, de acuerdo a las normas establecidas en este Título". 18 En el ámbito de competencia del Código de Procedimiento Civil caen también la constitución, ejercicio (incluidas eventuales transferencias), así como la pérdida de derechos de aprovechamiento de aguas. Ello se explícita en el Artículo 177 del CDA: "Los juicios sobre constitución, ejercicio y pérdida de los derechos de aprovechamiento de aguas y todas las demás cuestiones relacionadas con ellos, que no tengan procedimiento especial, se tramitarán conforme al procedimiento sumario establecido en el Título XI, del Libro III, del Código de Procedimiento Civil". 19 Con respecto a ello, el Art. 13 del Código de Aguas (CDA) señala: "Derecho de aprovechamiento consuntivo es aquel que faculta a su titular para consumir totalmente las aguas en cualquier actividad". 20 Art. 14 del CDA: "Derecho de aprovechamiento no consuntivo es aquel que permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que lo determine el acto de adquisición o de constitución del derecho. La extracción o restitución de las aguas se hará siempre en
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son en parte asumidos como vigentes y en parte regularizados.21 A la mayoría de los derechos consuetudinarios se les concederá posteriormente una inscripción de oficio en el Registro de Propietarios.
iv) Las obligaciones para los dueños de derechos de aprovechamiento fueron eliminadas; de ese modo, el agua pasó de ser un bien nacional a ser un bien económico.22 En vista del aumento de los períodos de sequía y de la demanda de agua por parte de la industria y la minería, un recurso de todos se transformó en una materia prima transable en acciones, para algunos.
Hoy en día, las aguas distribuidas en cada cuenca conforme con los diferentes usos destacados, pueden estar sometidas a transacciones económicas entre personas naturales o jurídicas. De acuerdo con el CDA de 1981, el objeto de esta comercialización no son las aguas mismas, que se mantienen como bienes nacionales de uso público, sino el derecho de aprovechamiento de ellas (Art. 5º). Una vez concedido este derecho, conforme con las normas establecidas en el mismo Código, este se constituye jurídicamente en un derecho de aguas negociable.
Recuadro II.1
CHILE: LEGISLACIÓN DEL AGUA ENTRE LOS AÑOS 1981 Y 2005
• los derechos de aguas son totalmente independientes de los derechos de propiedad
de la tierra y pueden venderse, comprarse y transferirse libremente; • las solicitudes de nuevos derechos de aguas no están sujetas al tipo de uso y no
forma que no perjudique los derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas, en cuanto a su cantidad, calidad, sustancia, oportunidad de uso y demás particularidades". 21 Al respecto, el Art. 310 del CDA expresa: "Subsistirán los derechos de aprovechamiento reconocidos por sentencias ejecutoriadas a la fecha de promulgación de este código, y los que emanen. 1.- De mercedes concedidas por autoridad competente, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 2° y 5° transitorios; 2.- De los artículos 834°, 835° y 836° del Código Civil, con relación a los propietarios riberanos y del artículo 944° del mismo código, adquiridos durante la vigencia de estas disposiciones, siempre que estén en actual uso y ejercicio, y 3.- De prescripción". La libre transferencia y el tipo de aprovechamiento no fueron perjudicados por estas disposiciones debido a que el derecho consuetudinario no entrega precisiones sobre la cantidad de agua a aprovechar, y se convirtieron en fuente de conflictos tanto entre los propios dueños como en las transferencias entre privados y las industrias, en particular con las empresas mineras. La inscripción del derecho consuetudinario es, junto con la emisión de una patente para derechos de aguas no aprovechados, una justificación básica de la concesión de aguas. Así también la obligación de mantener la ecología de las zonas protegidas en las desembocaduras es uno de los objetivos y exigencias centrales de la reforma planificada (desde 1992) para el CDA por la DGA(Anguita, 1997; Peña, 1996). 22 El Artículo 12 del CDA de 1969 fue revisado y reformulado por el Artículo 6 del CDA de 1981: "Artículo 6.- El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este código. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley".
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existe un orden de prioridades en cuanto a la utilización del recurso; • el Estado asigna los derechos de aguas a título gratuito y, cuando se presentan
solicitudes simultáneas por los mismos derechos, estos se otorgan al mejor postor, por medio del remate y sin fijar tributo alguno, hecho que solo ocurrió en muy reducidas ocasiones;
• el papel del Estado en la solución de controversias es muy limitado; estas se resuelven más bien mediante negociaciones privadas o a través del sistema judicial;
• se definen usos consuntivos y usos no consuntivos en el agua para promover la construcción de plantas hidroeléctricas en los cursos superiores de las cuencas, sin que estas afecten a los derechos consuntivos nuevos o existentes otorgados en los cursos inferiores con fines de riego;
• en líneas generales, el derecho de uso de las aguas subterráneas se rige por las mismas normas legislativas que las de las aguas de superficie, con algunas normas especiales.
Fuente: M. Rosegrant y R. Gazmuri: “Reforming water allocation policy through markets in tradable water rights: lessons from Chile, Mexico, and California”, Cuadernos de Economía, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, vol. 32, N° 97, diciembre, p. 291-316, 1994/95; E. Muchnik, M. Luraschi y F. Maldini: Comercialización de los derechos de agua en Chile. Santiago de Chile, CEPAL, Naciones Unidas, Serie Desarrollo Productivo Nº 47, 1997; Gentes, 2006.
Cabe destacar que en los últimos 25 años –al contrario de décadas anteriores–, el Gobierno de Chile ha reducido gradualmente el papel del Estado en la administración del agua y transferido la responsabilidad a asociaciones de usuarios de aguas, que representan a todos sus asociados, tanto públicos como privados. La innovación más comentada ha sido la creación del mercado de derechos de aguas. En el CDA reformado, aunque se mantiene al agua como un bien público, se establece la propiedad sobre el derecho de aguas una vez que el Estado lo ha otorgado y este puede transferirse libremente en el mercado abierto (Jouravlev y Lee, 1998). Para resumir, el modelo chileno se basa, según Roemer (1997, p. 254), en las siguientes características: i) la autoridad asigna permanentemente los derechos sobre el agua a quienes los usan; ii) un derecho se define como un porcentaje del agua disponible y no como una cantidad fija; iii) los derechos son comerciables y transferibles independientemente de la tierra (regada), pero el tenedor de un derecho que prefiere vender agua a un precio determinado puede hacerlo; iv) la organización de la gestión del recurso hídrico se deja a las fuerzas del mercado; como consecuencia, para una sola cuenca puede haber todas las entidades que el mercado permita; y v) la reglamentación de las transacciones se deja en manos de las asociaciones de usuarios. Para aproximarse a una primera evaluación del mercado de derechos de aguas, se debe considerar que la discusión en Chile ha sido fuertemente dominada por un reducido grupo de abogados, ingenieros y economistas con una visión mayoritariamente neoclásica de la economía, y que por muchos años las pocas investigaciones académicas fueron pospuestas por los ardientes debates políticos y parlamentarios (Bauer, 2004).
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Una interrogante que los economistas y juristas se plantearon en todos estos años fue cómo y en qué medida los derechos de aguas transferibles activarán el mercado y qué problemas traerán, lo que demanda un análisis detallado de las premisas de la administración del agua. Junto con los componentes sociales de una justa administración del recurso entre los diferentes sectores, es decir, la noción de equidad, surge el componente ecológico para la evaluación e interpretación de la legislación, a más tardar desde las Conferencias de las Naciones Unidas de Río de Janeiro y Dublín, en 1992 y, en concreto, con la promulgación de la Ley de Bases del Medio Ambiente, Nº 19.300.23 También las autoridades estatales chilenas deben tener mayor peso en los conflictos socioambientales. ¿Cómo evalúan los expertos el CDA de 1981 y en qué dirección van las propuestas de modificación a la actual legislación? Desde el punto de vista jurídico, hay tres aspectos del CDA de 1981 que se pueden destacar como positivos: la seguridad legal del propietario de un derecho de aprovechamiento, la flexibilidad y movilidad de la transferencia de derechos, y la libertad de uso y transmisión de títulos legales de agua (Jaeger, 1997, p. 4 ss.). Dichos aspectos son señalados como complementos para demandar un eficiente mercado del agua que, de acuerdo con Peña (1996, p.10 ss.) y Vergara Blanco (1997, p. 375), descansa sobre las siguientes bases:
o un mercado libre que reacciona flexiblemente ante la entrega de concesiones de agua a sectores económicos importantes (minería, riego);
o un mercado del agua que representa, en general, un mercado de corto
plazo (spot market).24 Así, las consecuencias de períodos de sequía pueden ser morigeradas y los sectores que usan agua intensivamente
23 El hasta cierto punto apasionado e ideologizado debate que viene registrándose desde 1992 sobre la reforma del CDA puede ser seguido a través de la prensa chilena. En él se enfrentan abogados y representantes de sectores ecologistas y administrativos con defensores de la teoría del libre mercado y del sector agroexportador (El Mercurio, “Revista del Campo”, Santiago de Chile, 3.4.1995; Estrategia, Santiago de Chile, 5.1.1995; El Mercurio, Santiago de Chile, 23.4.1995:D 9; El Mercurio, Santiago de Chile, 20.5.1996:A1, A10; El Diario, Santiago de Chile, 5.6.1996; Las Últimas Noticias, Santiago de Chile, 17.7.1996; El Mercurio, Santiago de Chile, 1.10.1996: A3; El Mercurio, Santiago de Chile, 24.10.1996:A 2; Estrategia, Santiago de Chile, 9.6.1997, pp. 51-52). 24 De acuerdo con las investigaciones regionales de Ríos Brehm y Quiroz (1995), para los años 1993-1995 en las zonas suburbanas de Santiago de Chile, Valle de Elqui y el Norte Grande, quedó claro que un 85% de las transacciones se realizaron entre pobladores y centrales de abastecimiento de agua, así como industrias madereras. En ello, el mercado de transacciones temporales fue mucho más activo que el de transacciones permanentes. El mercado mismo no discrimina entre recursos utilizados y no utilizados, y tiende a la monopolización, ya que “...the market is unable to solve the situation by allocating the resource to its best valued use, be it consumptive or no-consumptive” (Ríos Brehm y Quiroz, 1995, pp. 13).
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(plantaciones frutícolas, viñas, y otros) pueden ser rápida y desburocratizadamente provistos de ella; y
o una legislación liberal que, sin embargo, se demuestra capaz de
cautelar equitativamente el valor social del recurso y definir claramente los derechos concesionados.
Desde la óptica jurídica, las formas de utilización efectiva y sostenible se cristalizan como las premisas fundamentales del derecho de aprovechamiento de aguas. Sin embargo, ellas rompen total o parcialmente con los mecanismos de libre mercado promovidos por los economistas, como son la entrega gratuita de derechos de aguas, que exige –junto con la solicitud y comprobación técnica de la cantidad de agua disponible en la respectiva fuente– la seguridad de que el nuevo derecho no lesiona otros de terceros concedidos con anterioridad. Para ello, el Estado garantiza una protección constitucional. A la libertad de aprovechamiento del agua solo se le oponen escasas limitaciones. En la práctica, un derecho de aprovechamiento puede implicar el consumo completo de la fuente. La limitación de los órganos jurídico-públicos, representados por la DGA, es evidente: “... no puede introducirse ni en la distribución de las aguas (que se realiza descentralizadamente por las organizaciones de usuarios) ni puede resolver los conflictos de aguas (que se solucionan, antes que nada, por las propias organizaciones de usuarios o por tribunales de justicia). En ningún caso puede introducirse este organismo público en las transacciones de derechos de aguas que se llevan libremente adelante entre los usuarios (...)” (Vergara Blanco, 1997, p. 379). La escasa información sobre el funcionamiento del mercado de aguas hace difícil decidir si se ha resuelto el problema de la prioridad de uso, puesto que los usuarios que necesitan (más) agua pueden comprarla (Bauer, 2002; Galaz, 2002). Si bien algunos autores resaltan como lecciones positivas (para otros países) el mercado de derechos de aguas en distritos de riego (Jouravlev y Lee, 1998; Donoso Harris, 2003; Rosegrant y Gazmuri, 1995), y la participación de diferentes sectores en la definición de la propiedad y la legislación hidráulica urbana (Roemer, 1997), podemos destacar ciertas falencias justamente en relación con la eficiencia económica.
2. Las principales fallas de los mercados de derechos de aguas en Chile
Primero, en una mirada a los llamados “factores ganancias del comercio” (gains-from-trade) en relación con los mercados regionales del agua se aprecia que solo funcionan parcialmente. En especial en las zonas secas, se evidencia el problema de la falta de autoridad del Estado para modificar derechos de aguas, así como la deficiente descentralización de la administración de aguas.
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Segundo, hay constancia de que solo entre el 35% y el 50% de las concesiones de aguas en Chile poseen estatuto legal; la gran mayoría (entre el 50% y el 65%) corresponden a posesiones basadas en el derecho consuetudinario y no son ni legales ni transferibles (Hearne, 1995; Hearne y Easter, 1995; Vergara, 1998). Tercero, el código chileno ha sido criticado por tener una “falla crítica en su lógica económica de que los derechos de aguas son gratis” (Solanes y Dourojeanni, 1995, p. 34), ya que los derechos son transferibles libremente y incondicionados, lo que ha creado una situación de privilegio en favor de un grupo reducido, cuya consecuencia es que una importante porción de los bienes nacionales de uso público han dejado de facto de ser funcionalmente tales (Dourojeanni y Jouravlev, 1999).
Recuadro II.2 DEFICIENCIAS DEL CÓDIGO DE AGUAS
Como síntesis de las afirmaciones de Ríos Brehm y Quiroz (1995, p. 26-29), Jaeger Cousiño (1997, pp. 4-6), así como de otros trabajos (Gentes, 1998, pp. 3-6; 2000; Dourojeanni y Jouravlev, 1999; Bauer, 2004), las principales deficiencias del CDA se pueden estructurar por ámbitos (socioeconómico, ecológico y jurídico) y ser resumidas de la siguiente manera: a) Ámbito socioeconómico Primero, se puede mostrar que en el ámbito del agua los mecanismos de mercado solo funcionan en aspectos particulares; no hay freno a las especulaciones. Además, los mercados de aguas no reasignan grandes cantidades de ella. Al contrario, las cantidades históricamente intercambiadas son lo suficientemente limitadas para que estos mercados sean identificados como mercados limitados (thin markets). En el mediano y largo plazo, esto conduce a la monopolización de la totalidad de los derechos de aguas en manos de los principales (y privatizados) sectores industriales: riego, minería e hidroeléctricas. Segundo, la creación de derechos de aguas sin requerimiento de usos específico y benéfico redunda en la actualidad en que se han creado “derechos dormidos”, que no se usan ni se penalizan con caducidad y que generan aun más incertidumbre acerca de las cantidades de aguas disponibles. Tercero, si bien las formas de aprovechamiento –como las de las comunidades de aguas– tienen protección legal, en los hechos la presión económica por explotar tierras y recursos hídricos determina la política estatal de aguas. Por esta vía son perjudicadas comunidades de aguas (indígenas) existentes en aspectos esenciales como acceso, distribución y seguridad de sus derechos de aguas. Cuarto, la “lógica del mercado” sin marco regulatorio efectivo y participación amplia se traduce, por una parte, en conflictos a nivel regional
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(entre propietarios individuales) e institucional (entre los propios ministerios). Por otra, se producen discrepancias legales entre usuarios, basadas en el derecho local y derechos registrados. b) Ámbito ecológico El análisis de los archivos de la DGA deja ver que el futuro de regiones como el Norte Grande, en vista de una ampliación del sector minero que reclama un uso intensivo de agua, corre paralelo a un abandono extremo del –esencialmente sostenible– sector agrario. Tanto a la flora y fauna del sector, como a sus habitantes les continuarán siendo impuestas –como ya lo demostró claramente la contaminación del río Loa entre los años 1996 y 1998– mayores (e imprevisibles) cargas. La legislación del medio ambiente cuyas normativas respecto de las penas en caso de infracciones aún no se deciden, no cambiará nada en un futuro próximo. El control sobre la calidad del agua y su contaminación es insuficiente. Ambos aspectos no son mencionados en el actual CDA. Talar en las cercanías de hoyas hidrográficas provoca erosión y sedimentación, por lo que los usuarios que se encuentran río abajo reciben un agua de mala calidad. A su vez, su uso industrial (minería y celulosa, por ejemplo) significa una sobreutilización y sobrecarga de las reservas de agua (Berghammer, 1994). El futuro manejo del agua debe comprender mínimamente el tratamiento ecológico de aguas residuales, y la DGA debería, bajo determinadas circunstancias, poder comprar derechos de aguas. La hegemonía de los principios de mercado provoca daños ecológicos permanentes. En general, determinadas restricciones de la Ley de Medio Ambiente deben ser asumidas por el CDA. Se deben mejorar, en lo posible, los sistemas de monitoreo regional y nacional, en conjunto con un principio legal y sociocultural –inherente de la legislación del estado federado de California en los Estados Unidos– que declara el uso benéfico como base, medida y límite de todos los derechos de usos de agua, consistente con el interés público en el mejor uso del agua. c) Ámbito jurídico La limitada inscripción en el Registro Público de los Derechos de Aprovechamiento de Aguas válidos es demasiado deficiente. Junto con ello, no existe un catastro de las aguas efectivamente en uso o de los caudales que requieren protección. La falta de garantías respecto del uso productivo del recurso, tanto en el Código de Aguas como en el de Minería, trae consigo varios problemas. Las aguas subterráneas no son vistas en su interacción con las aguas superficiales; tampoco se prescribe una explotación óptima y activa, ni se establecen costos para derechos de aprovechamiento no utilizados. En algunos estudios sobre el impacto del sistema legal en la asignación del agua en Chile, se encuentra que es común que los monopolios del Estado que se beneficiaban de derechos de aguas se privatizaran con ellos, creando
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barreras legales de entrada que mantienen las características de monopolio del sector (Solanes, 2002). Por ejemplo, sobre todo en los proyectos hidroeléctricos los derechos de aguas pertenecen principalmente a una sola corporación. Los juristas son unánimes en pedir: un pago de patente en el caso de no utilización de los derechos de aprovechamiento; una concesión de cuotas de agua (cantidad, tiempo) como mecanismo complementario de control; la formación de organizaciones en las cuencas hidrográficas, a objeto de lograr un uso integral; el desarrollo de infraestructura técnica para la conducción del agua y el embalse de las aguas corrientes; así como una mejoría del archivo jurídico de los derechos de aguas. Fuente: E. Floto: “Manejo de Recursos Hídricos en Chile. Potencialidades y Limitaciones del Mercado del Agua”, en: Anguita y Floto (Eds.), Seminario Internacional. Gestión de Recursos Hídricos. Santiago de Chile, Ministerio de Obras Públicas/ Dirección General de Aguas, pp. 50-77, 1997; P. Jaeger Cousiño: Legislación actual de aguas y las proposiciones para su modificación, Santiago de Chile, MOP/DGA, 1997; A. Vergara Blanco: “La libre transferibilidad de los derechos de aguas. El caso chileno”, Revista Chilena de Derecho, vol. 24, Nº 2, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, pp. 369-395, 1997; “Estatuto jurídico, tipología y problemas actuales de los derechos de aprovechamiento de aguas”, Estudios Públicos, Nº 69, Santiago de Chile, pp. 155-205, 1998; Gentes, 2003 a, b).
En 1992, se originó un anteproyecto de ley destinado a modificar el actual CDA. Algunos de los objetivos centrales de la reforma fueron introducir un pago por derechos entregados pero no en uso; un aprovechamiento efectivo del agua; y asegurar un caudal ecológico, así como la ampliación de las atribuciones jurídicas de la DGA, a fin de otorgarle mayor influencia en el ámbito de las transferencias, conservación y administración del recurso. Junto con ello, se procuró educar a la población para que tenga un trato más cuidadoso del recurso. Ahora bien, después de 11 años de discusión, algunos funcionarios públicos declaran –como único aspecto que sobrevivió a los dimes y diretes de debates plenarios y sesiones parlamentarias– la exigencia de un pago de patente a las empresas (principalmente hidroeléctricas y mineras) que usan sus derechos de aprovechamiento otorgados (Actas de las V Jornadas de Derechos de Aguas, Pontificia Universidad Católica de Chile, noviembre de 2002). Este aspecto, si bien puede traducirse en una mejora de la utilidad y eficiencia del mercado de aguas, de ninguna manera es suficiente para asegurar el uso sostenible del recurso ni la protección ambiental, puntos promovidos desde la Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente (CIAMA), celebrada en Dublín en 1992.25
25 En la Conferencia de Dublín (1992), la comunidad internacional adoptó cuatro principios que formaron una base universal para todos los involucrados, en su búsqueda por una gestión sostenible del agua: El agua es un recurso finito y vulnerable, esencial para la vida, el desarrollo y el medio ambiente; este es el primer principio con que concluyó la Conferencia. Segundo, el desarrollo del recurso hídrico y su gestión deben basarse en enfoques participativos que involucren a los usuarios, los planificadores y a los que estructuran las políticas en todos los niveles. En este sentido, la mujer desempeña un papel fundamental en el abastecimiento, la gestión y la protección del agua. Y, finalmente, en Dublín se dejó constancia de que el agua
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Precisamente, al intento de ampliar la potestad de la DGA se oponen todavía los liberales-conservadores del centro de investigación Instituto Libertad y Desarrollo, quienes temen un regreso al centralismo de los años setenta y a un corte radical en los mecanismos de libre mercado del sector del agua (El Mercurio, Santiago de Chile, 15.2.1993, pp. 26). Los críticos a las reformas al CDA (Ley 20.017, de 2005) alegan sobre todo contra una “nueva Estadocracia” en el agua, debido a las nuevas competencias de la DGA y a una excesiva fiscalización de las “libres asignaciones y ejercicios de los derechos de aprovechamiento”, así como a la falta de una regulación pública orgánica, clara y respetada sobre las aguas subterráneas. Su crítica sustantiva al rol regulador e intervencionista del Estado en materias de derechos de aguas es clara, cuando temen “… una desviación desde políticas libertarias de mercado hacia políticas más estadistas de este proyecto (la reforma: Ley 20.017, nota del autor) (…) está incentivando a los titulares de derechos de aguas a que no se preocupen de ahorrar el agua” (Vergara Blanco, 2004, pp. 6). En este contexto, algunos defensores acérrimos del sistema neoliberal en el agua amparado por la Constitución Política (Art. 19, párrafo 24) constatan que “… en el sistema actual de derechos de aguas (como ocurre en la globalidad de los titulares protegidos por la garantía del dominio en el Chile de hoy), los particulares pueden decidir libremente la utilización de las aguas a que les da derecho su título; por lo que la introducción de una decisión distinta a los titulares del dominio implica evidentemente menos ‘libertad’; menos ‘mercado’; más ‘Estado’ en esta materia económica. Implica alterar el modelo vigente de protección de la decisión espontánea del particular” (Vergara Blanco, 2004, pp. 5). Más adelante, el mismo autor reitera su convicción respecto de la razón económica liberal del derecho individual al agua, insistiendo en que “… este proyecto obviamente está reemplazando la libre y espontánea decisión de los particulares de no ejercer su derecho en una sola de las posibilidades jurídicas: extraer agua. Por ello es inútil, pues conociendo la naturaleza humana (que comparten tanto los titulares de los derechos como los burócratas), los particulares, entonces, intentarán convencer a sus fiscalizadores de que están extrayendo tan siquiera una pequeña porción de aguas, y que ello significa ‘uso’; y estos fiscalizadores, ciertamente, serán funcionarios de la Administración que deberán elaborar discrecionalmente los parámetros para comprobar el señalado ‘uso’ de las aguas” (Vergara Blanco, 2004, pp. 5-6).
tiene un valor económico en todos sus usos competitivos y debería reconocerse como un bien económico. Para una exhaustiva discusión de los principios de Dublín con la gestión integral de recursos hídricos al modo del ejemplo chileno y de la costa oeste de los Estados Unidos, véase el trabajo de Bauer (1996). El autor concluye respecto del cuarto principio, es decir, el valor económico del agua y el precio del mercado, que si bien son factores importantes no pueden ser los únicos relevantes si se pretende lograr una gestión ambiental sostenible.
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Ahora bien, la gestión, participación social y derechos de las organizaciones de usuarios en las políticas públicas hídricas en territorios rurales están enmarcados en las recientes reformas a la legislación de agua en el año 2005. Con la reforma al CDA (Ley Nº 20.017) de junio de 2005, el fisco espera reducir diversas disfuncionalidades del mercado de derechos de aguas existente. III. LAS REFORMAS AL CÓDIGO DE AGUAS (CDA) EN CHILE: ¿MÁS DE LO MISMO O CAMBIO DE PARADIGMA EN LAS POLÍTICAS HÍDRICAS? Las modificaciones que, en concreto, tomaron 13 años desde el primer debate parlamentario (1992), dan cuenta que en el Chile actual es indispensable alcanzar un consenso político amplio entre todos los sectores parlamentarios y los intereses privados sobre la necesidad de modernizar la legislación (Gentes, 2005; Gentes y Yáñez, 2005). Principios de la reforma al CDA (Ley Nº 20.017, de 2005):
• corregir las falencias de mercados de derechos de aprovechamiento del agua;
• otorgar mayores facultades al ente de la administración pública (DGA) encargado de la re-regulación, intermediación, control y sanción;
• asumir la necesidad de una protección pública del bien hídrico más explícita en lo atinente a las aguas y cauces; y
• reconocer y fortalecer el estatus de la organización social del agua. No obstante, la reforma de 2005 no cambió ninguno de los principios básicos que han caracterizado a la legislación hídrica en las últimas décadas, como son: el libre ejercicio de la facultad de derecho de aprovechamiento y la no afectación de derechos de aprovechamiento ya existentes. Según el antiguo procedimiento administrativo, la asignación inicial de los derechos de aprovechamiento se obtiene en forma gratuita y el procedimiento para adquirir un derecho se inicia con una solicitud que debe cumplir con una serie de requisitos:
� individualización de la fuente donde las aguas se captaron, distinguiendo si son superficiales o subterráneas;
� definición de la cantidad de agua que se desea extraer, expresada en litros por segundo;
� definición de el o los puntos donde se desea captar el agua y el modo de extraerla; y
� definición de si el derecho es consuntivo o no consuntivo, de ejercicio permanente o eventual, continuo, discontinuo o alternado con otras personas.
La solicitud debe ser publicada en el Diario Oficial, en un diario de Santiago y en un diario de la Región si corresponde. Si el o la solicitante es una
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sola persona y hay aguas disponibles, el derecho de aprovechamiento debe necesariamente constituirse y la autoridad no puede negarlo. En cambio, si existe competencia por la solicitud de derechos de aprovechamiento, estos se asignan –a través de un proceso de licitación (remate)– al usuario que ofrece el mayor valor. Sin embargo, en aquellos casos en que razones de interés social resultan determinantes para destinar las aguas disponibles a los usuarios que no presentaron el mayor valor de licitación, el Presidente de la República y solo él o ella puede disponer que se prescinda del remate y se asignen las aguas a uno de ellos (Donoso Harris, 2003, pp. 31). En términos generales, dentro de las funciones y facultades que corresponden a la DGA, destacan el otorgamiento y la constitución original de derechos de aprovechamiento del agua; como por ejemplo, permisos para extraer agua desde fuentes naturales (sean subterráneas o superficiales) para cualquier uso y quienquiera sea el peticionario (instituciones o empresas públicas o privadas). Ahora, con la modificación de la Ley 20.017, estos usos deben ser justificados, sean de agua potable, minería e industria, riego, o hidroelectricidad, entre otros. A partir de 2006, la solicitud de un derecho de aprovechamiento para hacer uso de un determinado caudal de agua, sea superficial o subterráneo, debe indicar –entre otras cosas– la cantidad de agua que se desea extraer. Antes de la modificación, en el procedimiento no era obligación indicar los fines de los usos solicitados, ni tampoco justificar el caudal solicitado. A partir de la modificación, se deben anotar tanto los fines para los que se usa el agua, como justificar la cantidad de agua solicitada. Pero esta norma no es retroactiva en cuanto a los derechos ya otorgados, incluidos los derechos consuetudinarios o ancestrales a nombre de indígenas. El pago en efectivo de una patente por no uso del derecho también es una medida de carácter única en el continente –no como se privilegia en legislaciones de otros países (España, Argentina) o regiones (oeste de Estados Unidos), que estipulan un pago por otorgamiento de derechos de aprovechamiento (William Obreque, 2003). De esta manera, el fisco opta por agilizar un mercado de derechos de aguas, en vez de intervenir directamente en los derechos de aprovechamiento asignados, que en algunas cuencas del país han derivado en la monopolización de pocos sectores pertenecientes a las empresas hidroeléctricas. Por su parte, en los resguardos y amparos ambientales de la Ley 20.017 se priorizan en su esencia medidas mitigatorias de recomposición y recuperación, antes que principios de prevención y precaución explícita, así como de reconstitución de caudales ecológicos o derechos patrimoniales (Dougnac, 1993). A continuación, la Ley Nº 20.017 establece medidas de publicidad a que debe someterse la solicitud, que consisten básicamente en publicaciones en periódicos dentro de un período de 30 días a partir de la recepción de la solicitud, para que terceros afectados puedan hacer valer sus derechos solicitados en un mismo cauce. La legislación chilena contiene aquí otra particularidad (Artículo 142 y 141, inciso tercero del CDA), y es que cuando hay
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otra persona que solicita derechos sobre las mismas aguas y no hubiere recursos suficientes para abastecer a todas las solicitudes, “(…) el agua disponible se deberá subastar al mejor postor”. Una vez cumplidos los requerimientos y procedimientos anteriores, es decir, si la solicitud ha cumplido con todas las formalidades legales y el otorgamiento no afecta a los derechos de terceros, de modo que el caudal de agua se encuentra disponible, la DGA está obligada a constituir el derecho en favor del particular, dictando la resolución para tal efecto (Jaeger, en Garduño, 2003). Aspectos en que la legislación chilena del agua ha sido aparentemente débil –y a nuestro entender lo seguirá siendo–, son la protección de los usos ambientales, recreativos o de caudales ecológicos en las cuencas (OCDE/CEPAL, 2005), donde los derechos de aguas ya han sido asignados casi totalmente a usuarios distintos, en general, de las comunidades locales (Dourojeanni y Jouravlev, 1999a). Por otra parte, representantes de la administración pública alegan desde hace años que, en centros urbanos, muchos usuarios no usan efectivamente los derechos otorgados (Peña, 2002). Es principalmente por estas dos razones que se pretende agilizar los mecanismos de remate en los procedimientos de la (re)asignación de derechos de aguas en el mercado de bienes, considerados ineficientes antes de la reforma. Según las propias autoridades administrativas: “(…) después de 20 años de aplicación no puede caber duda respecto de la ineficacia del remate como mecanismo de decisión respecto de la asignación de los derechos originales, ya que en la práctica se ha comprobado que los supuestos para el mismo no alcanzan al uno por mil de las solicitudes y, en consecuencia, no ha existido otra limitación para la asignación de nuevos derechos que la disponibilidad física del recurso y la no afectación de los derechos de terceros” (Peña, 2002, pp. 7). En concreto, por medio de la Ley 20.017, la reforma introduce mecanismos de pago de una patente por no utilización de los derechos de aprovechamiento (Art. 129 bis 4). La DGA podrá declarar áreas de restricción, especialmente en zonas de acuíferos (Art. 63) y en zonas de escasez (Art. 314), además de llevar un registro actualizado de derechos de aprovechamiento (Art. 122) y paralizar obras o labores en cauces naturales que “no cuenten con la autorización competente y que pudieran ocasionar perjuicios a terceros” (Art. 129). Llaman la atención la posibilidad por parte del fisco de limitar un caudal (Art. 147) y asimismo, un reglamento elaborado para rematar derechos. Este último se refiere sobre todo a casos de derechos de aprovechamiento de aguas constituidos que no han sido utilizados o cuyas patentes no han sido pagadas, o ambos casos; por ejemplo, las que poseen muchas empresas de servicios públicos sanitarios (Art. 129 bis 16), o cuando se presentan dos o más solicitudes de exploración de aguas subterráneas sobre una extensión territorial de bienes nacionales (Art. 58, 142).
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A partir de la reforma, el Presidente(a) de la República podrá denegar parcialmente una petición de derecho de aprovechamiento cuando sea necesario, y reservar el recurso para el abastecimiento de la población, “o por solicitudes de derechos no consuntivos, y por circunstancias excepcionales y de interés nacional” (Art. 147). Con la declaración de los caudales ecológicos mínimos se pretende armonizar las normas ya dispuestas en la Ley de Bases del Medio Ambiente (Art. 129). No obstante, se vinculan estos caudales mínimos ecológicos con un límite hidrológico, que debe ser controlado permanentemente mediante un sistema exacto de monitoreo, así como su intercalación –y no contradicción– con los derechos ya existentes, según señalan el segundo y tercer párrafo del Art. 129 modificado: “Artículo 129 bis 1.- Al constituir los derechos de aprovechamiento de aguas, la Dirección General de Aguas velará por la preservación de la naturaleza y la protección del medio ambiente, debiendo para ello establecer un caudal ecológico mínimo, el cual solo afectará a los nuevos derechos que se constituyan, para lo cual deberá considerar también las condiciones naturales pertinentes para cada fuente superficial. El caudal ecológico mínimo no podrá ser superior al veinte por ciento del caudal medio anual de la respectiva fuente superficial. En casos calificados, y previo informe favorable de la Comisión Regional del Medio Ambiente respectiva, el Presidente de la República podrá, mediante decreto fundado, fijar caudales ecológicos mínimos diferentes, sin atenerse a la limitación establecida en el inciso anterior, no pudiendo afectar derechos de aprovechamiento existentes. Si la respectiva fuente natural recorre más de una Región, el informe será evacuado por la Comisión Nacional del Medio Ambiente. El caudal ecológico que se fije en virtud de lo dispuesto en el presente inciso, no podrá ser superior al cuarenta por ciento del caudal medio anual de la respectiva fuente superficial”. Asimismo, se pretende regularizar las captaciones no oficiales (especialmente de pozos) por medio de inscripciones y límites (gratuitos) de captación, como señala el Art. 4 transitorio: “...La Dirección General de Aguas constituirá derechos de aprovechamiento permanentes sobre aguas subterráneas por un caudal de hasta 2 litros por segundo, para las Regiones Primera a Metropolitana, ambas inclusive y hasta 4 litros por segundo en el resto de las Regiones, sobre captaciones que hayan sido construidas antes del 30 de junio de 2004. Las solicitudes deberán ser presentadas hasta seis meses después de la entrada en vigencia de la presente ley”. Se otorga personalidad jurídica (Art.196) a las comunidades de agua establecidas según norma.26 A las
26 En Chile, los usuarios de agua se encuentran organizados en distintos tipos de organismos, dependiendo de la fuente y uso que se haga de los recursos hídricos. En teoría, son estas organizaciones las que administran y distribuyen las aguas, cumpliendo la DGA una labor de tuición general y regulación. Estas organizaciones, en la búsqueda del uso conforme a derecho del agua por parte de sus miembros, pueden cobrar derechos o cuotas para la construcción, mantenimiento y administración de la infraestructura de repartición del agua. Los distintos tipos de organizaciones de usuarios son: i) las juntas de vigilancia, organizaciones de usuarios que
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juntas de vigilancia y cooperativas y comités de agua potable se les entregan facultades de vigilancia de construcciones en cauces de cuencas puestas (Art. 299, letra c) en los sectores rurales, a fin de regularizar las obras de captaciones (por ejemplo, pozos construidos) (Art. 6 transitorio). Además, en términos de descentralización y equidad del sistema de agua, se estipula que el 75% del producto neto de las patentes por no utilización de los derechos de aprovechamiento y remates tendrá que ser repartido anualmente de la siguiente forma: 65% al Fondo Nacional de Desarrollo Regional, y 10% proporcionalmente a la superficie de las cuencas de las respectivas comunas (Art. 129 bis 19).
1. Las reformas hídricas y los derechos locales al agua ¿Cómo se contextualizan las reformas hídricas del año 2005 con los derechos locales al agua exigidos, por ejemplo, por las comunidades rurales, mayoritariamente de población indígena y campesina, que dependen de sistemas de agricultura de subsistencia? ¿Qué dicen los críticos de estas modificaciones correctivas? ¿Cómo encajan las reformas en la Ley de Agua con las otras legislaciones? Si se cruzan los logros de los programas públicos del sector hídrico en Chile (Gentes y Yáñez, 2005) con los futuros parámetros de un desarrollo nacional hídrico mediante figuras público-privadas de financiamiento, el tema de una política de “discriminación hídrica y territorial positiva” definitivamente no se ha traducido en modificaciones a las legislaciones adyacentes y vinculantes, como la Ley Indígena, la Ley de Riego, la Ley de Bases del Medio Ambiente o la Ley de Minería, entre otras. La Ley Indígena de 1993, por ejemplo, solo permite por el momento una asignación prodiscriminatoria a las comunidades indígenas del norte del país (Arts. 64 y 65). Este cuerpo normativo implica una superposición entre las organizaciones tradicionales y aquellas introducidas por la legislación, como son aprovechan aguas de una misma corriente superficial con el fin de administrar y distribuirlas entre los miembros que tengan derechos, explotar y conservar las obras de aprovechamiento común, entre otros fines. Como sus atribuciones giran en torno de los cauces naturales, también tienen funciones como la declaración de escasez de los recursos, pudiendo reasignar las aguas según lo estime su directorio; ii) asociaciones de canalistas, que son grupos de usuarios responsables de la administración de la infraestructura primaria, como embalses y canales, y poseen personalidad jurídica; iii) comunidades de aguas que, en el fondo, son idénticas a las anteriores, aun cuando no poseen personalidad jurídica (eso cambió mediante la Ley 20.017, de junio 2005); y iv) comunidades de obras de drenaje, que constituyen el grupo de usuarios que aprovechan obras de drenaje o desagüe en beneficio común (Brown / Saldivia, 2000). Las organizaciones de usuarios existentes, en general, presentan varias limitaciones que entraban actualmente su accionar. Por ejemplo, la legislación chilena no distingue una participación segmentada de usuarios de derechos consuntivos y no consuntivos en las juntas de vigilancia; de esta forma, un gran usuario hidroeléctrico en un río, por ejemplo, puede tener derecho a dominar la gestión de una determinada junta de vigilancia (Floto, 1997; Galaz, 2002; Gentes, 2003 a; Bauer, 2001, 2004).
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las comunidades de agua, las juntas de vigilancia o las asociaciones de canalistas. En la práctica, en una comunidad indígena hay generalmente más de un canal, por lo que la existencia de una organización comunal con varias comunidades de agua revaloriza el patrón de asentamiento, estructura, poder y gestión de los recursos. La comunidad indígena (sea de carácter formal o no formal) consideran parte de ella a las tierras y las aguas que las irrigan como una unidad territorial y es posible “argüir que la ley no puede venir a desarticular formalmente una organización, como es la comunidad indígena (....)” (Albornoz Guzmán, 2000, pp. 8). Por su parte, en la Ley de Bases del Medio Ambiente (Nº 19.300) se sustenta una política liberal del agua. Si bien en los pasajes centrales de sus Artículos 1, 41 y 42 se destaca la necesidad y obligatoriedad de las entidades públicas de proteger y conservar los biosistemas y se impone a los derechos de aprovechamiento de aguas una manutención mínima del caudal ecológico (por ejemplo, las aguas de superficie y subterráneas deben ser consideradas como una unidad natural), en el anexo del Artículo 1 se abre al Estado a la posibilidad de aplicar la legislación más acorde con las industrias, “sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia”. Esta Ley no es vinculante con otras legislaciones, ni mucho menos resolutiva en caso de conflictos de agua entre usuarios formales o no formales, muy frecuentes en los territorios rurales con alta presencia de intereses económicos. Incluso más: hasta el momento, en Chile no existe ningún plan de descontaminación en el ámbito hídrico, y solo se ha aplicado este instrumento de la política ambiental a la contaminación del aire, pero con menos éxito de lo esperado (Peña y otros, 2004). Esto impacta fuertemente en las zonas de desarrollo económico y de exportación, donde los sistemas de tratamiento de residuos industriales líquidos (RILES) o aún no se han construido o no están operando de manera satisfactoria. Las normas secundarias de la calidad del agua, si bien han sido ratificadas por la CONAMA, aún esperan un procedimiento para ser implementadas y proceder a su fiscalización (OCDE/CEPAL, 2005). La Ley de Riego es un clásico cuerpo normativo de políticas públicas de fomento al riego, que pretende especialmente promover la inversión de capitales privados en obras de riego. También este marco regulatorio carece de criterios y procedimientos claros para determinar las dotaciones básicas, mínimas y máximas de un sistema de cuenca o de unidad. Tampoco establece cómo debe funcionar la administración por medio del mercado de derechos de aguas. En ninguno de sus párrafos se refiere a los niveles y grados de participación de las comunidades en el diseño, planificación, ejecución y control de obras de riego. En concordancia con esta ley, la recién formulada Política Nacional de Riego y Drenaje (2003) se propone sobre todo implementar una alta rentabilidad, tecnologización y competitividad del sector agropecuario de riego.
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En la actualidad, la Comisión Nacional de Riego (CNR) está implementando un sistema de desarrollo de las comunidades de aguas, que ha permitido avanzar solamente en los temas que el Estado promueve. Según el fisco, el objetivo es contribuir a la modernización de las organizaciones de usuarios de aguas, para que se transformen en organizaciones integradas que, además de cumplir con sus funciones básicas, establezcan lazos efectivos con los servicios estatales y privados a fin de garantizar a todos sus integrantes un aprovechamiento óptimo de las aguas a su disposición, mediante un desarrollo productivo competitivo basado en la agricultura de riego (CNR, 2003). El documento técnico permite vislumbrar algunas debilidades cuando en él se plantea, por una parte, “fomentar el mercado de agua” (CNR, 2003, pp. 6), pero a la vez perfeccionar el rol subsidiario (y entonces intervencionista del Estado), ya que “… se ha visto que el mercado por sí solo no siempre es capaz de incorporar toda la complejidad de la situación de mediano a largo plazo, en relación a la disponibilidad del recurso hídrico” (CNR, 2003, pp. 32). En un solo punto el documento toca aspectos de reserva o caudal ecológico en relación con las externalidades de mercado que producen las empresas mineras en zonas agropecuarias, puesto que muchas veces las transacciones de derechos de aguas entre agricultores y empresas “… significan el traspaso de recursos hídricos de una cuenca a otra, ya que frecuentemente cerca del 70% de los caudales usados como derechos consuntivos retornan hacia aguas abajo” (CNR, 2003, pp. 32). Por otra parte, existen lo que denominamos “leyes fuertes”, que implican una política de prioridades, como es el caso del Código de Minería. El Estado como propietario, accionista (CODELCO) y quien entrega las concesiones mineras, está directamente interesado en una “conveniente y cómoda exploración y explotación minera (...)” (Código de Minería, Ley Nº 18.248, de 1983, Art. 120).27 Al mismo tiempo, los artículos 110 y 111 ligan la entrega de una concesión minera con el expreso y amplio derecho de aprovechamiento de las aguas que se encuentren en el terreno de explotación de los recursos mineros subterráneos.28 27 Los pasajes centrales de los Artículos 1, 2 y 22 del Código de Minería de 1983 son: “Artículo 1.-El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescindible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas (...). Artículo 2.- La concesión minera es un derecho real e inmueble; distinto e independiente del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño; oponible al Estado y a cualquier persona; transferible y transmisible, susceptible de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de todo acto o contrato; (...). La concesión minera puede ser de exploración o de explotación; esta última se denomina también pertenencia: cada vez que este Código se refiere a la o las concesiones, se entiende que comprende ambas especies de concesiones mineras. Artículo 22.- Toda persona puede hacer manifestaciones o pedimentos y adquirir concesiones mineras en trámites o constituidas, o cuotas en ellas, o acciones en sociedades regidas por este Código (...)”. 28 Con respecto a ello, véase lo expresado en los Artículos 110 y 111 del Código de Minería de 1983: “Artículo 110.- El titular de concesión minera tiene, por el solo ministerio de la ley, el derecho de aprovechamiento de las aguas halladas en las labores de su concesión, en la
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En suma, la falta de una entidad fiscalizadora única y un sistema público transparente de resolución de conflictos y compensación de derechos de aguas cedidos en los territorios, redunda en el caso chileno en fuertes desequilibrios del sistema de agua: una debilidad generalizada de los actuales mecanismos de control sobre usos sostenibles, ausencia de una concertación equitativa de actores, así como de medidas de preservación y conservación ambiental. La inexistencia de una entidad pública legalmente responsable ha provocado problemas especialmente en la administración y asistencia técnica de los servicios. En efecto, dentro de sus funciones normadas por ley, ninguna institución del Estado tiene competencia en el tema de los servicios sanitarios del sector rural. La Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS) solo tiene competencia para regular el sector urbano, quedando actualmente inhabilitada en todo el territorio rural.29
2. Una mirada a los estudios sobre las transacciones de derechos de aprovechamiento de aguas
En primer término, es posible comprobar que, en su mayoría, los estudios sobre las transacciones de derechos de aprovechamiento de aguas se han concentrado en los últimos sectores de riego, y muchos de ellos en el valle de Limarí, en la IV Región. Algunos se centran en los aspectos concernientes a los precios del agua, otros en el funcionamiento general del mercado de transacciones hídricas. Lo que tienen en común es que no van más allá del sector agrícola. Veamos a continuación algunos resultados de estos trabajos. Hadjigeorgalis (2004) pretende demostrar cómo, a partir de la privatización del derecho de aprovechamiento de aguas, este ha pasado de ser un insumo pasivo a un insumo activo en la agricultura, donde todos los agentes buscan beneficios y la utilidad económica del recurso. A través del ejemplo del valle de Limarí (IV Región), este autor pretende mostrar que aquellos agricultores que enfrentan mayor riesgo de sufrir un déficit de agua, tales como los productores de cultivos permanentes, no participan en mercados de corto plazo, sino en mercados de derechos de aprovechamiento de aguas. En el mercado de derechos de aguas, los vendedores son en su mayoría agricultores
medida en que tales aguas sean necesarias para los trabajos de exploración, de explotación y de beneficio que pueda realizar, según la especie de concesión de que se trate. Estos derechos son inseparables de la concesión minera y se extinguirán con ésta. Artículo 111.- El uso de las demás aguas necesarias para explorar, explotar o beneficiar sustancias minerales se sujetará a las disposiciones del Código de Aguas y demás leyes aplicables”. 29 Después de 40 años de vigencia del programa de agua potable y saneamiento en el sector rural, algunos funcionarios públicos reclaman que aún tan solo se cuenta con la voluntad política de los gobiernos de turno y de los parlamentarios de los distritos rurales para llevar adelante este programa, puesto que las localidades rurales no fueron incluidas en la Ley Sanitaria que fija la institucionalidad para esa industria, probablemente porque los servicios rurales no se autofinancian (Alegría y Charpentier, 2004).
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de bajos ingresos y limitada liquidez, o que tienen ingresos (adicionales) no agrícolas. En cambio, los grandes agricultores parecen vender su agua solamente en años secos para cubrir sus costos de manutención e infraestructura de riego. En palabras del autor: “… los agricultores de ingresos bajos y aquellos que enfrentan importantes restricciones de liquidez tienden a vender agua o sus derechos de aprovechamiento de aguas, de acuerdo a la hipótesis de una aversión absoluta decreciente al riesgo y su preferencia por un ingreso cierto, a través de la venta del agua o de los derechos de aprovechamiento, en lugar de un ingreso incierto mediante la producción regada” (Hadjigeorgalis, 2004, pp. 22). Al mismo tiempo, el autor aboga por la incorporación de las variables de riesgo e incertidumbre en la valoración de los derechos de aprovechamiento de aguas para redefinir la eficiencia de su asignación, agregando el criterio de una repartición eficaz entre los agricultores. Sus críticas a una reforma al CDA en relación con el sector de agricultura de riego son enfáticas, cuando constata que “… la política de patentes de no uso, dirigida a mejorar la eficiencia de la asignación de los derechos de aprovechamiento de aguas (…) reduciría la capacidad del mercado para repartir el riesgo eficientemente en el sector agrícola” (Hadjigeorgalis, 2004, pp. 22). Para Donoso Harris (1995), otro defensor del sistema liberal en el agua, los problemas del funcionamiento del mercado de este recurso tuvieron su origen en la gratuidad y la no obligación de respaldar con proyectos concretos la asignación de los derechos de aprovechamiento. Esto, según dicho autor, habría provocado que en Chile la mayor parte de los derechos estén en pocas manos, lo que muchas veces se ha prestado para la especulación debido a que no existe un pago de impuesto de por medio. Donoso cuestiona también la existencia del mercado hídrico, a causa de la baja cantidad de transacciones de derechos de aguas en la mayor parte de las cuencas. Según el autor, esto se produce, en parte, por la concentración de la propiedad de los derechos de aguas en manos de pocos latifundistas, y en parte, por la falta de una infraestructura que permita regular los caudales en la mayoría de los sistemas hídricos en el país. Donoso (1995, 2003) insiste en la existencia de un mercado de derechos de aguas, a pesar de la fuerte concentración de su propiedad en manos de unos pocos latifundistas. Señala, asimismo, que a pesar de las discrepancias sobre su funcionamiento, todos los estudios apuntan a la existencia de un mercado sobre la base de transacciones de derechos en forma consistente a través de los años, mercado que se hace más activo en zonas de mayor escasez o en períodos de escasez. Ello determinaría las grandes diferencias entre cuencas, por lo que se debe considerar que existen varios mercados del agua, uno en cada cuenca hidrográfica. Ejemplo de esto sería la cuenca del río Limarí, ya que en esta se han encontrado bajos niveles de costos de transacción debido al elevado número de intercambios, a diferencia de otras
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cuencas como las de Azapa, Elqui y Maipo –pertenecientes al norte chico del país– durante el período 1986-1993 (Hearne y Easter, 1995). El académico de la Pontificia Universidad Católica de Chile no niega la evidencia de monopolización de derechos otorgados bajo el CDA de 1981; sin embargo, llega a la conclusión de que no es el mercado mismo el responsable de esta situación, sino la administración pública que entrega los derechos con asignación inicial gratuita y sin obligación de uso (Donoso Harris, 2003, pp. 16). Su interpretación del derecho al agua demuestra una actitud neoliberal recalcitrante: “…Las aguas del canal son tan privadas como una coca-cola, pero una vez que vuelven a un cauce natural (….) pierden la calidad de bien privado que tuvieron transitoriamente. Mientras las aguas están en poder de su propietario, puede éste hacer lo que quiera con ellas, puede venderla (servicio de agua potable, agua mineral, etc.), puede aplicarla a un proceso (regar, enfriar, diluir, mezclar con otra cosa), regalarla o cederla a un vecino, arrendarla, o simplemente botarla. Lo que sí hay que tener claro es que cuando se deshace de ella, la pierde” (Donoso Harris, 2003, pp. 28). Según los antecedentes de la DGA, un aspecto muy relevante concerniente a la gestión del agua en la cuenca del río Limarí es la ausencia de consideraciones ambientales. De hecho, todos los derechos de aguas se encuentran repartidos, lo que en la práctica significa que el agua es distribuida totalmente sin considerar un caudal mínimo ecológico, u otros tipos de usos de existencia o legado (Alegría y otros, 2002). Esta constatación evidencia la profunda ignorancia de los neoliberales frente a las consideraciones ambientales, cuando se refieren al funcionamiento y eficiencia de un mercado de derechos de aprovechamiento que requiere, sin lugar a dudas, permanentes re-regulaciones e implica también intervenciones del Estado en las propiedades de agua asignadas. En cuanto a los precios por derechos de aguas en un sistema mercantil, también se deben considerar una serie de factores: primero, que existen precios por compra y venta de derechos de aprovechamiento, también denominados acciones, y existen precios por arriendo de acciones. Segundo, que los precios tanto de la compraventa como del arriendo son intensamente influidos por la época del año (estacionalidad) y la disponibilidad de agua de cada año; de este modo, los precios serán más altos en un año con escasez de agua o sequía. Tercero, que existe un mercado de agua para cada cuenca, por lo que los precios de las acciones de agua son específicos para cada una y dependen de los beneficios de las distintas actividades económicas que existen en estas unidades territoriales (Donoso, 1995; Dourojeanni y Jouravlev, 1999; Lee y Jouravlev, 1998; Muchnik y otros, 1997). En el trabajo de Geldes González (2000), en que se procura establecer un valor económico total del agua en la cuenca del río Limarí, aparece la dificultad de los mercados de derechos de aguas para determinar el valor total del agua. En palabras del autor: “… los precios de intercambio de los derechos de aprovechamiento de aguas en el mercado del agua sólo reflejan el valor de
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uso por el recurso, ya que no se considera la multifuncionalidad de este elemento (base de la vida y de los ecosistemas, fuente de desarrollo para futuras generaciones y otros); por lo tanto, debieran encontrarse diferencias entre el precio del agua para el principal uso de la Cuenca del río Limarí (agrícola) reflejado en el precio de los derechos de aprovechamiento de aguas (acciones) y la disponibilidad a pagar por el recurso por uso indirecto como base de los ecosistemas” (Geldes González, 2000, pp. 24). Hadjigeorgalis y Riquelme (2002) investigan las variables que pueden afectar al precio de un derecho de aguas en una zona de irrigación, como el valle del río Cachapoal en la VI Región. Los datos ocupados en sus análisis corresponden a las transacciones de derechos de aprovechamiento de aguas transados separadamente de la tierra entre 1990 y 1999 en el río Cachapoal. De ahí resulta que todas las transacciones han involucrado derechos de aprovechamiento de aguas consuntivos y de ejercicio permanente. Los autores recopilaron datos de los registros de propiedad de agua mantenidos por los Conservadores de Bienes Raíces (CBR) de Rancagua, Rengo y Peumo. De un total de 266 transacciones de agua separadas de la tierra, se sacaron 28 transacciones por no poder obtener el precio de ellas. Según los investigadores, el hecho de que los derechos estén expresados en acciones de agua y no en términos de volúmenes entregados complica enormemente una gestión integrada; incluida, por ejemplo, una valorización completa de aguas superficiales y subterráneas. No obstante, los mismos autores manifiestan que el precio no interioriza ni el riesgo de cambios (climáticos), ni los impactos de una sobreexplotación o sobreasignación de derechos de aprovechamiento. En sus palabras: “… el precio de un derecho de aprovechamiento de aguas no responde a la creciente escasez relativa del recurso, lo cual es un resultado inesperado” (Hadjigeorgalis y Riquelme, 2002. pp. 97). También estos autores son enfáticos cuando constatan que aunque en las pocas transacciones existentes (alrededor de 5% en zonas regadas) siempre se debe integrar la variable de las intervenciones estatales mediante el pago de subsidio, “…si el objetivo del mercado es mejorar la eficiencia en el uso de recursos hídricos, es necesario evaluarlo paralelamente con otros programas del gobierno dirigidos a este fin, tales como el programa de subsidios dirigidos a la tecnificación de riego” (Hadjigeorgalis y Riquelme, 2002, pp. 98). Alicera y otros (1999) proponen, en primer término, una metodología para recopilar datos sobre los mercados de derechos de aguas, y revisan –en segundo término– las transacciones de derechos de aguas superficiales en la primera sección de los ríos Maipo y Mapocho, entre 1990 y1997. Subrayan que en términos de una economía de escala se priorizan ciertas premisas, asignándose los recursos naturales en general para los fines de mayor valor económico, siempre que, en cualquiera de sus usos, su aprovechamiento se efectúe eficientemente.
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También explicitan que para conocer los mercados de derechos de aprovechamiento y su comercialización en forma separada de la tierra, existen básicamente tres fuentes de información: i) los registros de propiedad de aguas, ii) el Catastro Público de Aguas de la DGA, y iii) la información de las organizaciones de usuarios. El hecho de que la información no esté centralizada en una institución implica que el trabajo de revisión de las propiedades y transacciones sea una tarea compleja, que avanza lentamente tras la revisión de cada tramo de cuenca. En ningún momento los autores confirman tener claridad absoluta sobre el precio de la acción de agua transada, ya que o no figura en los excedentes o puede reflejar un precio no regulado por el mercado, cuando se trata de un canje de (derecho de) aguas por otro inmueble sobre el que no existe información detallada. Con el objeto de buscar alguna relación con la oferta hidrológica del sistema, Alicera y otros (1999, pp. 11 ss) comparan los valores de las acciones con el valor del caudal medio anual de la estación fluviométrica representativa de la oferta hidrológica en el correspondiente río Maipo; sin embargo, “… la gran variabilidad de precios acusa poca transparencia en el mercado de esta sección e información asimétrica entre los usuarios” (Alicera y otros, 1999. pp. 13). Además, los autores recomiendan aplicar una metodología que pone mayor énfasis en la encuesta sobre las compras a otros usuarios de derechos de aprovechamiento registrados en los CBR. No obstante, concluyen que “…El sistema de propiedad registrada está orientado a dar publicidad a la transferencia del dominio y no a los precios en que se cotizan diferentes bienes. Es por ello, que el registro de propiedad de aguas (RPA) no es un medio apropiado para obtener en forma rutinaria el valor que alcanza un determinado derecho. La ausencia de instancias en las que se transen públicamente los derechos de aguas, con un precio informado para todos los posibles participantes y en el que puedan concurrir vendedores y compradores, constituye un importante factor que limita la transacción de derechos y evita la percepción del costo de oportunidad en la tenencia de éstos” (Alicera y otros, 1999, pp. 14). Rosegrant y Gazmuri (1995) revisan, en un análisis comparativo, las diferentes formas de venta o arriendo de derechos de aprovechamiento de aguas en Chile, México y California. Los autores, ambos ideólogos del CDA de 1981, defienden la libre transferencia del derecho de aprovechamiento de aguas, y plantean que en el caso de los regantes, el mercado de derechos de aprovechamiento conduce a los agricultores a integrar los costos de oportunidad del agua. Las reformas hídricas en Chile y México en los años ochenta y noventa habrían sido influenciadas por la escasez del recurso hídrico y, por tanto, con ellas se logró asignar un valor económico al agua. Pero también dichos autores dejan constancia de que a los grandes agricultores les había interesado la nueva flexibilidad de transar el agua en un mercado de bienes ambientales, en el sentido de tener mayor autonomía individual y seguridad legal para distribuir los derechos en el sector de riego, en lugar de
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tener que soportar mayores controles burocráticos (lo mismo comenta Bauer, 1995, 2002, 2004). Asimismo, consideran que lo que denominan autonomía en situaciones de sequía puede derivar en situaciones despóticas, en que los grandes aguatenientes dominan la demanda y oferta regional en un mercado de tierras y aguas. Las decisiones de las grandes organizaciones de usuarios de agua (OUA) no son democráticas, ya que los grandes derechotenientes tienen más voz y, por tanto, ejercen mayor poder frente a las mesas parlamentarias locales y regionales y los políticos que diseñan reformas hídricas, como la del año 1992. También Rosegrant y Gazmuri (1995), al igual que Donoso (1993, 2003) o Vergara (2004), pretenden demostrar que es el Estado el que quiere restringir la libertad económica y aumentar su poder de intervención en las reglas y la libertad absoluta de un mercado, que ya consigna fuertes rasgos de un monopolio total de los grandes agentes locales. Según estos autores, los mercados de derechos de aprovechamiento de aguas tienen bajos costos de transacción, ya que lo que se transa son mayoritariamente derechos proporcionales que usan los precios ofertados por usuarios como una variable para asignar mejor el recurso. Insisten en que los efectos negativos son pocos en zonas agrícolas donde los derechos están en manos de grandes terratenientes. Según ellos, “…farmers mostly sell small portions of their rights and maintain agricultural with highly efficient on-farm irrigation technology for the orchard or vegetable crops grown in these areas” (Rosegrant y Gazmuri, 1995, pp. 304). En el estudio no se establecen diferencias entre grandes y poderosos derechotenientes y la pequeña agricultura subsidiada y sus agentes locales. Los pequeños agricultores tienden a vender (y no a arrendar) todos sus derechos a los agentes más poderosos, sean agricultores o empresas de agua, cuando la oferta de agentes monetariamente más poderosos es elevada, así como la presión y el riesgo de perder la cosecha anual. Además, los mecanismos de protección ambiental y de los acuíferos son insuficientes en Chile –en comparación con California– y dependen directamente de la intervención del Presidente de la República, quien puede declarar zonas de escasez o de sequía, lo que implica unos costos de transacción altísimos. Hay autores que sostienen que existe un equilibrio de poder entre las OUA y los derechotenientes (Rosegrant y Gazmuri, 1995, pp. 308). Ellos insisten en que el financiamiento privado de obras de infraestructura y una gestión del agua y su operación mediante subsidios cruzados habrían beneficiado a los segmentos más pobres de la población. Pero en la práctica, solo las OUA fuertes y bien conformadas son capaces de resistir ante proyectos de infraestructura que significan cambios estructurales en la distribución local del agua.
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A su vez, Bauer (1997, 2002, 2004) revisa la legislación de agua en Chile bajo el legado de los principios de Dublín (1992) y los parámetros de una gestión integrada de recursos hídricos (GIRH). Según él, manejar el agua como bien económico y valorarlo económicamente no sería lo mismo que ponerle un precio de mercado local y asimétrico. En Chile, la reforma neoliberal se ha instalado conforme con los lineamientos estratégicos del Banco Mundial. En la historia del país, el CDA fue el primero en separar legalmente el dominio del agua del de la tierra. Ahora bien, para ratificar las reformas a dicho Código se tenía que construir un proceso de consenso político. Como este autor ya mostró en su trabajo de tesis doctoral (Bauer, 1995), las transacciones de derechos de aguas han sido relativamente escasas en el país, y la aplicación de mecanismos de mercado ha sido poco común en los años noventa del siglo XX. Otros investigadores llegarán más tarde a conclusiones similares: las transacciones de (derechos de) aguas representan mucho más la excepción que la regla. El mercado es (más) activo donde el agua es escasa y se soportan períodos de sequías. Bauer demuestra que el caso del valle del Limarí es excepcional porque, primero, tiene mucha capacidad de carga de aguas debido a la disponibilidad de tres embalses; segundo, porque las OUA son organismos poderosos, bien preparados y capaces de mantener la infraestructura. Muchos trabajos, según él, han examinado el valle del Limarí solo desde la perspectiva de la agricultura; en cambio, habría que insistir en que existe la posibilidad –en el caso de los agricultores pobres– de arrendar o vender sus derechos como una estrategia de salir de la pobreza. Galaz (2002, pp. 27 ss), en cambio, argumenta que si bien existe un mercado de derechos de aguas entre los regantes, en la práctica este se ha implementado poco, como se aprecia en las transacciones entre los agricultores. Lo que sí se ha producido en muchas cuencas es un marco regulatorio difuso y un fortalecimiento del derecho privado en la resolución de conflictos sobre derechos colectivos y consuetudinarios de aprovechamiento de aguas. Tras revisar varios estudios de caso, el académico de la Universidad de Gotemburgo concluye que el sistema de mercado en Chile no interioriza los impactos sociales y aumenta la inequidad. Sus principales lecciones son: i) el sistema jurídico es lento y errado, específicamente en pleitos por el
uso y acceso al agua; ii) los usuarios y derechotenientes más pobres no tienen los recursos para
defender sus intereses por la vía de las cortes de justicia; iii) en los ámbitos rurales, las organizaciones no gubernamentales (ONG)
son débiles y no influyen en la toma de decisiones o resolución de conflictos sobre el agua;
iv) muchas OUA existen solamente en el papel, o son muy marginales y no permiten una equitativa distribución de poderes de decisión en su estructura interna; y
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v) las agencias estatales actúan de manera extremadamente formalista, socavando el reconocimiento y la protección de los derechos locales y consuetudinarios.
Según Galaz (2002), una debilidad estructural de la gestión del agua se encuentra en la constitución de la participación ciudadana. Las organizaciones formales, como las juntas de vigilancia, tienen serias falencias:
i) el que más derechos de aguas posee, más derecho (a voto) tiene en las asambleas, lo que causa iniquidades e injusticias en el acceso y manejo del recurso;
ii) si el mercado es el que fija el precio del agua, es difícil garantizar y controlar la distribución equitativa de los derechos históricos mediante su asignación a los usos económicamente más productivos; y
iii) dichas organizaciones existen a menudo solo en el papel o las integran no más de un par de personas o entidades, muchas veces idénticas a los poderosos tenedores de derechos (por ejemplo, empresas hidroeléctricas, mineras, latifundistas, proyectos de gran riego, entre otros).
Alegría y otros (2002) analizan el funcionamiento del mercado de derechos de aprovechamiento de aguas tal como se presenta en los registros de La Serena y San Antonio; además, agregan información de la Pampa del Tamarugal y de Pozo Almonte. Concluyen de manera algo general, sin especificar que “… los mercados de agua necesitan un sistema judicial dinámico y no legalista, capaz de resolver los conflictos a través de procedimientos expeditos y de jueces que tengan conocimientos profundos” (Alegría y otros, 2002, pp. 69). Esto es bastante neutral y nuevamente deja en manos de las cortes una solución política. En el CDA de 1981, el riesgo de especulación se presenta en dos ocasiones: respecto de aquellos que solicitan un derecho sin interés en desarrollar algún proyecto inmediato y con relación a aquellos que adquieren el derecho y lo mantienen, pese a no darle ningún uso. En ambas ocasiones con intenciones de retenerlo hasta que aparezca un interesado en comprar el derecho. En este contexto, los autores recomiendan que “… el recurso a la ley antimonopolios como un medio transitorio para solucionar los problemas de especulación, es adecuado” (Alegría y otros, 2002, pp. 16). Resumiendo, lo que efectivamente escasea en los estudios y análisis sobre el mercado de aguas son los aspectos de equidad social, sostenibilidad ambiental, gestión de cuencas, manejo de uso múltiple y resolución de conflictos. No hay parámetros ni indicadores establecidos que ayuden a medir el impacto de los mercados de derechos de aguas en otros sectores que no sean la agricultura. En la mayoría de los trabajos sobre los mercados de derechos de aprovechamiento de aguas en la agricultura de riego se aplica un acercamiento de arriba-abajo (top-down approach), mediante la aplicación o implementación de la legislación positiva, y se defiende además una
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metodología a partir de los instrumentos de mercado (economic-value-approach). En pocos trabajos se evidencia la evolución histórica del derecho de aguas desde una gestión conflictiva entre varios estratos de grupos de usuarios en los distintos ámbitos locales, o desde los derechos económicos, sociales y culturales que surgen asociados a los servicios de los recursos hídricos (Gentes, 2005) y promueven las condiciones básicas para el desarrollo humano. Finalmente, en algunas regiones (IV y VII) del país se aprecia “poca actividad y poco mercado”, mayoritariamente en el sector agrícola. La asignación de (derechos de) agua en la agricultura funciona principalmente por la vía de mercados de corto plazo, es decir, transferencias, arriendos y préstamos de agua en poca escala, cantidad y tiempo entre lugareños. Este tipo de transferencias tienen una larga trayectoria en el ámbito rural de América Latina y no deben ser confundidas con un mercado de transferencia de derechos de aguas formal y sólido, sino que deben ser vistas como una acción campesino-rural de aseguramiento del agua basada en una actitud económica co-determinada, que en tiempos de sequía, ahorra y cuando hay abundancia, presta agua. En este sentido, algunos autores reiteran que “… it is worth noting that such markets (spot markets) have existed for centuries and occur quite naturally, as users soon understand that scarce resources can be more efficiently allocated and used when flexibility is allowed” (Molle y Berghoff, 2006, pp. 28). El uso de instrumentos de mercado en la gestión del agua solamente puede funcionar cuando hay una fuerte institucionalidad y un marco regulatorio con actores bien situados. Otro tema, que sin lugar a dudas permanece sin resolver en el nuevo modelo de gobernabilidad del agua en Chile se refiere a cómo asegurar sus sostenibilidad financiera y abordar efectivamente los nuevos roles de control y vigilancia compartidos entre las organizaciones de usuarios (OUA) y el fisco, en concreto, entre la DGA y las OUA. Ante esta falta de gobernabilidad compartida, incluso los críticos de la gestión pública, como Vergara Blanco (2004, pp. 6), constatan enfáticamente que la DGA “nunca la ha ejercido, para lo cual seguramente aducirá falta de personal”. En una primera evaluación hipotética de los mercados de derechos de aguas tal como se dan hoy en Chile, se observan escenarios poco transparentes para negociaciones de actores con derechos formales y no formales de agua, que privilegian la fusión entre intereses públicos y privados, y perjudican los mecanismos de participación, control y monitoreo local de los ciudadanos.
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IV. ¿GESTIÓN INTEGRAL, GESTIÓN DE USO MÚLTIPLE O GESTIÓN
PRIVADA EN EL AGUA?
1. Perspectivas e indicaciones para la participación social en la gestión del agua
En Chile, la participación social en el agua se interpreta mayoritariamente por la labor que realizan las organizaciones de usuarios de agua (OUA). Dichas entidades se pueden dividir entre las que administran los cauces naturales, denominadas juntas de vigilancia, y aquellas que administran los cauces artificiales, entre las que se encuentran las asociaciones de canalistas y comunidades de aguas. En la actualidad, existen organizadas legalmente 2.892 OUA, que se dividen en 51 juntas de vigilancia, 216 asociaciones de canalistas y 2.625 comunidades de aguas (DGA, 1999). No obstante lo anterior, se estima que las organizaciones constituidas legalmente representan solo un 30% del total que existe a nivel nacional. En el caso del riego, que es el sector que gasta más agua, para el cumplimiento de su mandato, la CNR y la DGA, que son las instituciones públicas encargadas, esperan que las OUA sean capaces de desempeñar adecuadamente algunas funciones relacionadas con la gestión del recurso, tales como: i) operar y mantener los sistemas de distribución y conducción del agua; ii) financiar las actividades de operación, mantención y conservación; y iii) resolver los conflictos originados a partir de la aplicación del mandato organizacional.
Recuadro III.1 METAS MÍNIMAS PARA UNA POLÍTICA SOSTENIBLE DE CUENCAS
En cambio, una política de sostenibilidad hídrica activa debería acoger –en conjunto con la aplicación de instrumentos económicos de valorización del agua en todos los territorios– la creciente preocupación por el patrimonio ambiental e hídrico y fomentar una gestión de cuenca hidrográfica mediante consejos o plataformas ciudadanas de concertación de (micro) cuencas. Estos podrían cumplir una triple función:
i) proteger el medio ambiente por medio de programas específicos de gestión local y territorial;
ii) prevenir y evitar la construcción de monopolios de derechos tenientes
mediante un registro descentralizado que permita tanto las transacciones respectivas, como establecer nuevos derechos y autorizar transferencias, cumpliendo con principios básicos de las legislaciones sectoriales más importantes (agua, ambiental, indígena, de salud);
iii) y habilitar un sistema moderno de contabilidad y cuentas públicas
participativas, que posibilite reducir los grados de especulación con los precios de los derechos de agua.
Fuente: Gentes e Yañez, 2005.
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Sin embargo, problemas relacionados con el desarrollo legal, técnico y organizacional redundan en que muchas de estas OUA deben hacer hoy en día un gran esfuerzo técnico y económico para responder a las condiciones de “modernidad” que demanda la sociedad actual, y otras francamente han quedado rezagadas en este proceso. Dentro de estas últimas se puede señalar principalmente a muchas de las comunidades de agua (Vergara y Gentes, 2005). La gestión local del agua en Chile, que tiene lugar dentro de un mercado de derechos de aguas, enfrenta una serie de problemas estructurales, como se observa a continuación: La administración del agua se efectúa a nivel de secciones de ríos y no a nivel de cuencas. El seccionamiento significa que la gestión del agua no es integral a nivel de cuenca o sistema de cuencas interconectadas, lo que limita severamente la posibilidad de abordar tareas públicas, como el control de contaminación, la erosión, las crecidas y otros, que afectan al conjunto de usuarios del agua de la cuenca. Además, se ha planteado, por lo menos en un par de casos, que por efectos del seccionamiento, sea este natural o administrativo/jurídico, la primera y la segunda secciones del mismo río pueden tratarse como corrientes distintas para el otorgamiento de nuevos derechos de aguas, sin importar que con esto se puedan afectar los derechos de quienes aprovechan aguas río abajo (Dourojeanni y Jouravlev, 2001). En tal virtud, se consideró que “era perfectamente posible otorgar una nueva concesión de aguas en la primera sección, sin considerar siquiera lo que pueda ocurrir en la segunda” (Vergara, 1998). Los tribunales han resuelto que, al estudiar la disponibilidad de aguas para el otorgamiento de nuevos derechos, la DGA debe tener en cuenta no solo a los usuarios de la sección en que se pide el agua, sino también a los de las secciones siguientes del río (DGA, 1999). En el ámbito de la resolución de conflictos sobre usos múltiples de agua, el CDA establece los acuerdos voluntarios, pero hasta ahora este método ha sido considerado ineficaz e infructuoso (Dourojeanni/ Jouravlev, 1999, 2001; Bauer, 2004), en gran medida porque de alguna manera se han ignorado los requisitos básicos para que el acuerdo voluntario opere: no debe haber un gran número de usuarios, ni grandes disparidades entre las partes, como tampoco posiciones ideológicas irreconciliables, pero sí debe existir la posibilidad de que a falta de acuerdo la decisión quede en manos de un tercero imparcial (Solanes y Getches, 1998). Dado que los agricultores y las empresas hidroeléctricas no han podido llegar a un acuerdo, y en circunstancias de que las facultades de la DGA son muy limitadas, los conflictos deben ser resueltos por las OUA o los tribunales ordinarios de justicia. Sin embargo, las juntas de vigilancia no han podido solucionar los conflictos intersectoriales debido, en gran parte, a su incapacidad para lograr integrar a los titulares de derechos no consuntivos. Este hecho y la
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necesidad de recurrir a soluciones judiciales han exacerbado el conflicto entre los usuarios consuntivos y los no consuntivos. Dentro de las organizaciones sociales subsiste una disfuncionalidad: en las juntas, las decisiones se adoptan por el voto de mayoría y los canalistas votan en proporción a sus derechos de aguas. El CDA no establece ninguna proporcionalidad entre los dos tipos de derechos (se entiende que ambos son iguales para efectos de votación), puede haber varios derechos de aguas no consuntivos por cada derecho consuntivo, y los usuarios no consuntivos pueden superar en votos a los consuntivos en los ríos con más de una central hidroeléctrica. Debido a esto, los usuarios consuntivos tienden a no invitar a los no consuntivos a sus reuniones, y a su vez estos últimos propenden a desconocer a las organizaciones (Bauer, 1995). Así, un foro de negociaciones útil y un mecanismo de solución de conflictos barato y expedito no funcionan con eficacia y muchos conflictos terminan en el sistema judicial, que ha sido demoroso y errático en la entrega de soluciones. Ahora, con la reforma del CDA de junio de 2005 se pretende justamente enfrentar esta y otras disfuncionalidades por medio de un reconocimiento y fortalecimiento más explícito del estatus de la organización social del agua.30 La información disponible sobre los efectos de las transferencias de los derechos de aguas sobre la economía de las zonas de origen es muy escasa en Chile (Hearne, 1995; Bauer, 2004). Por una parte, algunos autores aseveran que las transferencias de la agricultura a los usos urbanos rara vez han causado efectos negativos en las zonas exportadoras, porque: i) tradicionalmente los agricultores invierten las utilidades de las ventas de derechos de aguas en la agricultura (Peralta, 1995 a); y ii) habitualmente los agricultores venden pequeñas porciones de sus derechos de aguas y logran mantener la producción agrícola adoptando una tecnología de riego más eficiente en su predio (Rosegrant y Gazmuri, 1995; Hadjigeorgalis, 2004). Por otra parte, otros investigadores informan de las controversias surgidas en algunas zonas donde las transferencias de los agricultores a las empresas mineras amenazan con poner a la agricultura local al borde de la extinción (Bauer, 1997, 2004; Gentes, 2003a; Molina, 2005). En algunos casos, estas transferencias afectan a las comunidades étnicas. También hay otros 30 Se otorga, por ejemplo, a las comunidades de agua establecidas según norma, la personalidad jurídica (Art.196) y las facultades de vigilancia de construcciones en cauces de cuencas puestas en las juntas de vigilancia (Art. 299, letra c), y también a cooperativas y comités de agua potable en los sectores rurales para regularizar las obras de captaciones (por ejemplo, pozos construidos) (Art. 6 transitorio). Además, en términos de descentralización y equidad, se estipula que el 75% del producto neto de las patentes por no utilización de los derechos de aprovechamiento y remates serán repartidos anualmente de la siguiente forma: 65% al Fondo Nacional de Desarrollo Regional, y 10% proporcionalmente a la superficie de las cuencas de las respectivas comunas (Art. 129, bis 19).
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casos como los ya mencionados. En algunos de ellos, por cierto los más graves, se ha encontrado una solución política al problema, al margen del CDA. En regiones de producción agrícola, ha surgido un clima conflictivo entre regantes y las empresas de abastecimiento de agua potable y alcantarillado. Las empresas sanitarias son titulares de muchos derechos de aguas, y las aguas que utilizan –mientras permanezcan dentro de instalaciones que son de su propiedad– se encuentran bajo su potestad jurídica; por tanto, no tienen obligación legal alguna de abandonarlas en un determinado punto físico (Vergara, 1998; CNR, 1998). Una vez producida su descarga, las aguas servidas tienen la condición de derrames o drenajes. Desde hace mucho tiempo, las empresas sanitarias han estado evacuando hacia algunos ríos sus aguas servidas sin tratar o con un tratamiento parcial, incrementando su caudal. También en este caso el fisco está trabajando en una nueva regulación. Por su parte, muchos agricultores han utilizado estas aguas durante décadas, y debido a ello tienden a pensar que tendrían un cierto derecho consuetudinario sobre ellas (Vergara, 1998). Sin embargo, el uso de tales aguas servidas por parte de terceros debe entenderse como un acto de mera tolerancia de las empresas sanitarias, que en vez de entregarlas gratuitamente pueden optar por comercializarlas. Es probable que esto ocurra con la implementación de programas de tratamiento de las aguas servidas. Por ejemplo, de acuerdo con un estudio reciente, “…si bien, en la actualidad, ocurre que tales aguas servidas… son evacuadas hacia algunos cauces naturales… esto no otorga derecho alguno a los terceros que podrían beneficiarse con la existencia de dichos recursos, aun cuando esta situación se haya mantenido por largo tiempo… Por lo demás, no cabe duda que dicha situación se irá modificando en el tiempo, con la construcción de plantas de tratamiento” (CNR, 1998).31
V. PRINCIPALES SECTORES ECONÓMICOS DEPENDIENTES DE LOS RECURSOS HÍDRICOS EN CHILE
En este capítulo se pretenden revisar de manera ilustrativa los principales sectores económicos que dependen en gran medida del acceso al mercado de derechos de aguas, y que por ende, requieren también un marco regulatorio específico, como quedará demostrado en los impactos y alcances en cuanto a la equidad y justicia socioambiental del modelo promovido. En este contexto, en el análisis se procura entregar un panorama actual y resumido de los sectores de riego, minería y energía, y de agua potable y saneamiento de agua, que se enmarca dentro de las siguiente pautas: ¿ cuál es la visión general del sector y de los marcos regulatorios adaptados?, ¿cuáles 31 CNR (1998): Estudio integral de riego.- Proyecto de aprovechamiento de aguas servidas planta de tratamiento de Santiago Sur, Región Metropolitana. Vol. 1. Santiago de Chile, AC Ingenieros Consultores Ltda. / Geofun Ltda. / Procivil Ingeniería Ltda. / Asociación de Profesionales Proyecto Santiago Sur, julio.
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son las competencias y atribuciones de los entes reguladores?, ¿cuáles son los instrumentos de la regulación del sector?, ¿cómo se otorgan y cómo se fiscalizan los derechos de aguas en los diferentes sectores?, ¿ cuáles son los mecanismos de participación o consulta ciudadana previstos en las respectivas regulaciones?, y finalmente, ¿cuáles son los mecanismos previstos para transparentar la información relativa a la regulación y los contratos de servicios ? Entre 1990 y 1999, el consumo de agua en Chile en los distintos sectores productivos ha experimentado un crecimiento importante, cercano al 100% y al 160% entre 1990 y 2002. Si se toman como parámetro confiable los antecedentes del Comité Técnico Asesor para Sudamérica de la Asociación Mundial del Agua (GWP-SAMTAC, 2003), esto redundó en que el uso efectivo del agua en el país alcanza un valor aproximado a los 2.000 m3/s de caudal continuo, de los cuales el 67,8% corresponde a usos hidroeléctricos (no consuntivos) y el 32,2 % a usos consuntivos. Entre los usos consuntivos, el riego representa el 84,5% a nivel nacional, con un caudal medio de 546 m3/s. El uso doméstico equivale al 4,4% de los usos consuntivos, con unos 35m3/s utilizados para abastecer al 98% de la población urbana y al 52,4% de la población rural del país. Los usos mineros e industriales representan en esta escala el 11% de los usos consuntivos totales. Pero en este panorama se advierten importantes modificaciones si se analiza a nivel regional (GWP, 2003, pp. 18 ss.).
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Cuadro V.1 CHILE: BALANCE DE LOS RECURSOS HÍDRICOS, SEGÚN REGIONES
Fuente: Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), Aquatast (disponible en http://www.fao.org/WAICENT/FaoInfo/Agricult/AGL/aglw/aquatast/chile/chil.htm ) En las regiones I hasta la IV se observa claramente la limitada disponibilidad de agua (por m/3hab.) en relación con el resto del país, a pesar de que constituyen las principales superficies del territorio nacional. En paralelo a las escasas precipitaciones, se constata en estas regiones una bajísima escorrentía media anual en zonas como el río Loa o la Quebrada del Salado. A continuación, vemos estos antecedentes en relación con las actividades productivas y el uso y acceso al agua a lo largo del país.
Región Superficie en km 2
Principales cursos hídricos
Precipitación media anual mm/año
Escorrentía media anual mm/año
Disponibilidad de agua m/3/hab.
I 58.698 Quebradas de Azapa, Vitor y Camarones
93,6 7,1 1.226
II 126.444 Río Loa 44,5 0,2 71 III 75.573 Quebrada del
Salado 82,4 0,7 249
IV 40.656 Ríos Elqui, Choapa y Limarí
222,0 18,0 1.411
V 16.396 Ríos Petrorca, Ligua y Aconcagua
434,0 84,0 995
RM 15.349 Río Maipú 650,0 200,0 584 VI 16.341 Ríos
Cachapoal, Claro y Tinguiririca
898,0 362,0 8.495
VII 30.325 Mataquito y Maule
1.377,0 784,0 28.434
VIII 36.929 Río Itata y Bío Bío
1.766,0 1.173,0 24.977
IX 31.842 Ríos Imperial y Toltén
2.058,0 1.476,0 60.159
X 67.013 Ríos Valdivia, Bueno, Maulín, Pueblo, Yelcho y Palena
2.970,0 2.423,0 171.133
XI 109.025 Ríos Palena, Cisnes, Aysen, Baker, Bravo y Pascua
3.263,0 2.818,0 3.816.505
XII 132.033 Ríos Serrano, Natales, Hollemberg, Gallegos, Chico y Azopardo
2.713,0 2.338,0 2.155.709
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1. Sector riego y forestal El sector agrícola es donde se usa gran parte del agua y donde se requieren por tanto enormes asignaciones de derechos de uso consuntivo. En Chile, la agricultura consume casi el 85% del agua para usos consuntivos, y representa el 18,5% de las exportaciones del país. Razones de sobra para que el sector adquiera y asegure sus derechos de aprovechamiento de aguas. Sin embargo, los impactos en el sector son numerosos (Paz Aedo, 2005; Matus Leal, 2004; Osorio y Carrasco, 2005), entre ellos: presión sobre los recursos hídricos y concentración de la propiedad; contaminación por uso intensivo de pesticidas, herbicidas y fertilizantes; destrucción de economías locales y de las agriculturas familiares o comunitarias; daños a la salud (ambiental) de los y las trabajadoras de la agroindustria y en sus hijos, entre otros. Si bien desde comienzos de la década de 1990, el Estado chileno ha preparado las bases adecuadas para soportar los nuevos escenarios productivos que requieren una mayor eficiencia en el uso de los recursos hídricos para la agricultura, demasiado poco se ha hecho desde entonces. En Chile, el sector agrícola es insuficiente en términos de eficiencia económica: alrededor del 75% del volumen de agua utilizado con fines de riego se pierde, lo que acarrea problemas de anegamiento, salinidad de suelos, pérdidas de capa arable, contaminación de los ríos y aguas subterráneas, y otros (GWP-SAMTAC, 2003). Los sistemas de riego están en deuda en cuanto a elaborar y adaptarse a nuevas tecnologías y organizaciones que apoyan el ahorro de agua. Desde los años noventa, el modelo agrícola chileno ha apuntado preferentemente al desarrollo de las exportaciones, y solo de manera esporádica a revitalizar el mercado interno o la pequeña agricultura familiar. En este sentido, se han aumentado notablemente los fondos disponibles para promover la inversión privada en obras de infraestructura de riego y drenaje, en desmedro de los apoyos en capacitación y subsidios a la pequeña y mediana agricultura, muchas veces practicados a nivel familiar. Las cifras confirman la expansión e importancia del sector silvoagropecuario. Por una parte, este constituye el sector con mayor crecimiento en los últimos años (PIB año 2004 Δ+ 6,6 % respecto de 2003), y es el eje productivo que genera más mano de obra (783.000 empleos anuales). Según el censo sectorial realizado en el año 1997, 125.216 predios con riego son los que sustentan en gran medida estos resultados, que se concentran entre las regiones III y VIII. El 55% de las explotaciones regadas tienen una superficie menor a 2 ha (27% menor a 0,5 ha), y el 53% de la superficie regada presenta predios de menos de 50 ha. Entre los años 2000 y 2004, la CNR ha intervenido en 541.535 ha a través de la Ley de Fomento a la Inversión Privada en Obras de Riego y Drenaje, de las cuales 35.198 ha han sido tecnificadas. La superficie fue intervenida mediante 2.696 proyectos, que han beneficiado a 69.283 agricultores y representan una inversión total de 102 mil millones de pesos. Se debe destacar que en este período se han incorporado 22.530 ha a nuevo riego (ODEPA, 2005).
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Por otra parte, la ratificación de diferentes acuerdos de libre inversión de capitales, como los TLC firmados con la comunidad económica europea, los Estados Unidos y otros países de la APEC, establece también nuevas exigencias de producción, que paralelamente ejercen una creciente presión sobre los recursos hídricos, en cuanto a la superficie para sostener estos escenarios, la tecnología necesaria y los derechos (consuntivos) de aprovechamiento de aguas asignadas. El Estado chileno quiere dar absoluta seguridad a la inversión privada, a los rendimientos y a la calidad necesaria para abastecer a los exigentes mercados internacionales. En este sentido, se señala que se requieren 60.000 ha bajo condiciones de riego con alta tecnología, entre ellas el riego tecnificado.32 Por lo tanto, se espera una tendencia al aumento de zonas de riego y la inclusión de prácticas de manejo que demandan una alta inversión en infraestructura y nuevas actitudes de manejo de la producción agropecuaria sostenible. A su vez, el sector forestal también ha generado severos impactos en las cuencas de la zona centro-sur del país. En este sector, el agua es utilizada en las fases industriales de la actividad silvoindustrial. Los principales consumos de agua (y por ende, los residuos) de la actividad provienen de las plantas de producción de celulosa, que son grandes consumidoras de agua, como en la IX Región del país. Destacan los impactos de las industrias forestales en las comunidades indígenas de esta misma región, que se han visto privadas del acceso a este recurso por su concentración para usos forestales y contaminación de los cursos de agua con residuos de esta industria.
2. Sector minero y energético Chile ocupa el primer lugar mundial dentro del conjunto de países productores de cobre y su producción representa un 37% del mercado mundial (datos según Peña y otros, 2004). Asimismo, la minería es un sector que genera importantes demandas de recursos hídricos en Chile. Además, la mayoría de estas demandas se encuentran en zonas del país en que el recurso es escaso, como el Norte Grande. Si bien la gran industria del cobre ha ido mejorando en la aplicación de técnicas que implican un uso más eficiente y menos gastador del recurso hídrico, también en los últimos años han ido en aumento los grandes proyectos mineros. Según estimaciones del ex director de la DGA (Humberto Peña y otros 2004, pp. 80), la transferencia virtual de agua relacionada con la minería del cobre es de alrededor de 400 millones de metros cúbicos, lo que en términos de caudal continuo equivale a unos 13 m3/s. No obstante, los cálculos están hechos sobre la base de los indicadores de eficiencia de usos informados por solo dos empresas, CODELCO-Chile y Minera Escondida (Peña y otros, 2004).
32 Jorge Vergara, ex funcionario de la CNR, comunicación personal, Santiago de Chile, agosto 2006.
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En muchas zonas de acuíferos en el norte del país existen severos problemas de estrés hídrico. Además, el 75% de la producción minera en Chile está en manos privadas, lo que no representa un ingreso para el país (Paz Aedo, 2005). La minería consume grandes cantidades de agua al año: cifras oficiales hablan de 3,5 millones de m3 anuales (GWP-SAMTAC, 2003). Por otra parte, la actividad genera fuertes impactos ambientales: secamiento de humedales, lagunas y caudales; deterioro de ecosistemas y biodiversidad; y desertificación. Además, sus demandas de más recursos hídricos a futuro parecen causar conflictos transfronterizos, como es el caso del Silala. Los conflictos entre las actividades mineras y las demandas locales se dan a diferentes niveles, como podemos constatar a continuación: López Vegazo y Manzur (2005) analizan el impacto de la extracción de aguas subterráneas de la cuenca del salar del Huasco, I Región, que fue declarado sitio Ramsar en el año 1997 debido a su rica biodiversidad. Los autores cuestionan los modelos de simulación hidrológica y mitigación desarrollados por la minera Collahuasi, en cuanto a la no interiorización del factible riesgo de afectación de los acuíferos y del ecosistema por medio de las extracciones en zonas cercanas, como el salar de Coposa. Pese a ello, las OUA que asumen una relación clientelista con la minera se han opuesto a su labor extractiva, y finalmente la DGA regional restringió de manera transitoria en 350 l/s los derechos de extraer aguas del Coposa, debido al grave estrés hídrico en que se encuentra el bofedal. El problema de la participación comunitaria insuficiente en la resolución de conflictos es de primer orden entre las empresas mineras y las comunidades. En palabras de estos autores, “…el hecho de que una relación empresa–comunidad centrada principalmente en el apoyo financiero a proyectos, puede, y de hecho genera dependencia y clientelismo, debilita el fortalecimiento ciudadano, y por ende lentifica los procesos de profundización de la democracia” (López Vegazo y Manssur, 2005, pp. 6). A partir de este modelo, se genera una ciudadanía del agua bien particular y dependiente de los agentes principales en pro de elaborar y asumir propuestas proactivas en conjunto con el agente económico principal (y cuya actividad es la más destructiva) respecto de una implementación de la legislación ambiental y nueva sostenibilidad del desarrollo regional para zonas mineras. López y Gallardo (2005), por su parte, entregan antecedentes sobre las actividades mineras en la cuenca del río Lluta en la I Región, específicamente de sus impactos en los humedales locales como el valle de Lluta. Remiten a datos oficiales de la CONAMA (2004) en que se advierten “…resultados de la sobre-explotación, el flujo vertical de las aguas subterráneas provenientes de acuíferos más profundos induce a un mayor contenido de sulfatos que causan un incremento en el contenido mineralógico del agua en los pozos” (López y Gallardo, 2005, pp. 1). Los autores constatan la dificultad de calcular la recarga del río Lluta. También para ellos es llamativa la contradicción existente en el marco regulatorio que define el agua, por una parte, como un bien nacional de
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uso público y por otra, entrega derechos de aprovechamiento de aguas amparados por la Constitución Política. Este hecho crea un sinnúmero de conflictos insostenibles para zonas vulnerables como los humedales andinos, “… crea conflictos de intereses cuando los derechos, perpetuos e irreversibles, independientes del uso y propiedad de la tierra, son revendidos y sobreexplotados, lo que puede significar en el mediano plazo un acuífero agotado con graves daños ambientales y sociales en su entorno” (López y Gallardo, 2005, pp. 4). Para el sector hidroeléctrico, el CDA de 1981 creó una nueva categoría especial de derechos: los no consuntivos.33 Según el oficialismo público, su creación tuvo como objetivo generar el uso múltiple del recurso hídrico, fomentando el desarrollo hidroeléctrico en las partes superiores de las cuencas hidrográficas, sin alterar ni afectar a los derechos consuntivos de más abajo (Alegría y otros, 2000; Peña y otros, 2004). Hoy día se puede constatar que estos objetivos no se lograron. Siguen siendo sueños de hadas el establecer e institucionalizar una gestión de usos múltiples, y mucho menos se puede hablar de una gestión sostenible del agua en las cuencas más grandes del país, como los ríos Maule o Bío Bío, donde las empresas hidroeléctricas almacenan el agua en embalses, interviniendo directamente en los cauces de los caudales. Los agricultores, a su vez, sostienen que los derechos no consuntivos no facultan a sus titulares para regular el caudal o almacenar las aguas. Pero también hay situaciones, como en la cuenca del río Copiapó, donde la minería culpa a los agricultores de haber causado, en los últimos 10 años, una reducción de más de 15 metros en el cauce subterráneo del río, principalmente debido a su ignorancia respecto de los derechos de uso establecidos, que redunda en una sobreexplotación, en prácticas indiscriminadas de riego, y en una baja cultura de ahorro o usos compartidos del agua. Estos casos demuestran que se ha generado una nueva conflictividad en el agua: entre derechotenientes consuntivos y no consuntivos, entre derechotenientes aguas arriba y aguas abajo, entre sectores económicos (agricultura vs. centros urbanos, o empresas sanitarias). La mayoría de las organizaciones de usuarios se ven superadas en capacidades financieras y recursos humanos para solucionar estos conflictos y la DGA repite que legalmente no está facultada para intervenir. Autores cercanos al Programa Chile Sustentable, como Paz Aedo (2005), ven la mayor conflictividad “… en la concentración de la propiedad del agua en Chile amparada por la institucionalidad y la normativa vigente”. Los movimientos ecologistas, en general, advierten hace años sobre la debilidad del actual marco regulatorio, especialmente en relación con la fiscalización del uso consuntivo, que muchas veces devuelve aguas contaminadas a los cauces, y el
33 El derecho no consuntivo permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que determina el acto de adquisición o constitución del derecho.
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uso no consuntivo, que tanto puede perjudicar a los usuarios y al medio ambiente, como ha ocurrido en la construcción de grandes represas en el sur del país ( Ralco, por ejemplo, donde incluso fueron violadas la Ley Indígena y normas internacionales). En el marco de una planificación y gestión sostenibles de los recursos hídricos, los ecologistas exigen nuevas modificaciones al CDA en tres aspectos (Paz Aedo, 2005, pp. 10-11): i) recuperar el concepto del agua como bien nacional de uso público; ii) redefinir el concepto de asignación de derechos de aprovechamiento de aguas; y iii) determinar los caudales ecológicos a la hora de otorgar nuevos derechos de aprovechamiento. En el caso de los derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos del sector hidroeléctrico, al año 2005 el 81% de la propiedad estaba en manos de la empresa ENDESA (España), seguida por 13 propietarios dedicados principalmente a la generación de energía y al uso de aguas en la industria exportadora (minería, celulosa, pesca) (SISS, 2005).
Cuadro V.2 CHILE: SECTOR HIDROELÉCTRICO, USO NO CONSUNTIVO DE AGUAS SEGÚN
PRINCIPALES PROPIETARIOS USUARIOS SECTOR CAUDAL PORCENTAJE TOTAL
Endesa Energía 6.256 81 Compañía General
Industrial Industria 370 4,8
Chilgener S.A. Energía 320 4,16 Pehuenche Energía 188 2,40 Fisco Riego Estatal 107 1,39
Jorge Wachhoitz B., CMPC
Celulosa 100 1,30
Enrique Rettig s/i 90 1,17 Codelco Chile Estatal Minera 77 1,00
Unión Nacional de Coop. Exportadores
de Algas
Pesca 54 0,70
Hidroeléctrica Guardia Vieja
Energía 46 0,59
Chilectra Energía 45 0,58 Sociedad Austral de
Electricidad Energía 30 0,39
TOTAL 7.683 100 Fuente: Programa Chile Sustentable: Crisis y Sustentabilidad en la Gestión de las Aguas en Chile. Santiago de Chile, 2004. s/i: sin información. Matus Leal (2004, 2005), por su parte, analiza la situación del país y plantea desafíos para la sostenibilidad en la gestión del agua. Demuestra cómo las privatizaciones han derivado en una concentración de las propiedades hidráulicas, especialmente en los sectores sanitarios y energéticos. En un panorama nacional de los grandes poseedores de derechos consuntivos y no consuntivos, confirma que al año 1995 el gran poseedor de aguas para uso consuntivo era el fisco, que poseía un caudal de 218,78 m3/s, lo que
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corresponde al 50,1% de un total de 437,12 m3/s. El resto de los derechos de aguas para uso consuntivo estaban en manos del sector privado. En el caso de los derechos de aguas destinados a la explotación sanitaria, durante los últimos años estos han experimentado un fuerte traspaso –o concentración– del sector público al privado, dándose así un creciente proceso de privatización. Efectivamente, durante los últimos años el sector privado pasó del 2,7% de la propiedad y control de las empresas sanitarias al 83% en el año 2002. Los antecedentes oficiales confirman que el proceso de privatización completa de este sector se ha concluido en apenas cinco años. El estado de la propiedad de derechos de aguas no consuntivos en el país pone incluso en riesgo su seguridad energética. De acuerdo con la autora, “… el acelerado proceso de privatización y posterior transnacionalización del sector eléctrico chileno, ha significado que en la actualidad la propiedad de este sector esté totalmente en manos de capitales extranjeros, y con ello la propiedad de aproximadamente el 90% de los derechos de aguas para uso no consuntivo, es decir, para la producción de energía” (Matus Leal, 2005, pp. 6-7).
3. Sector agua potable y saneamiento En el modelo regulatorio adoptado por Chile se considera la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento en áreas urbanas, ya sea por empresas públicas o privadas. No obstante, la tendencia ha sido facilitar la concesión de licencias a empresas privadas, especialmente en las ciudades con más de 100.000 habitantes. A diferencia de otros países, la Constitución de la República de Chile (1980) no consulta en ninguno de sus artículos el tema del agua potable y el saneamiento como un derecho humano o de los ciudadanos, ni tampoco como una obligación de provisión por parte del Estado. El Decreto con Fuerza de Ley Nº 382/89, o Ley General de Servicios Sanitarios y su Reglamento, el DS Nº 1.199/05, regulan el régimen de explotación de los servicios sanitarios, el régimen de concesiones, la fiscalización de la normativa sanitaria, y las relaciones entre las concesionarias de servicios sanitarios y de estas con el Estado y los usuarios. Como contraprestación del servicio sanitario, las concesionarias reciben una remuneración denominada tarifa, o precios máximos a ser cobrados a sus clientes. Su regulación se encuentra en la Ley de Tarifas, o DFL Nº 70/88, y en su Reglamento, el DS Nº 453/89. Con todo, la Ley Nº 18.778 establece un subsidio al pago de consumo de agua potable y servicio de alcantarillado de aguas servidas para las familias de más escasos recursos. Por su parte, la calidad del servicio se encuentra cubierta en el Reglamento de Prestación de Servicios Domiciliarios de Agua Potable y de Alcantarillado, DS Nº 316/85, y en parte del Reglamento de la Ley General de Servicios Sanitarios. Tanto la concesión del servicio como su supervigilancia se encuentran entregadas a la Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS). Este organismo se halla regulado por la Ley Nº 18.902, de 1990 (Hantke-Domás y Torres Salgado, 2006).
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La SISS fue creada mediante la Ley Nº 18.902 de 1990, en el contexto de la reestructuración del sector de servicios sanitarios iniciada a fines de la década de 1980, para asumir las funciones de regulación y una mayor fiscalización de este sector.34 Como un organismo público con personalidad jurídica y patrimonio propio, la SISS está sujeta a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Obras Públicas (MOP). El procedimiento de licitación de concesión, cuando hay más de una entidad postulante, sea pública o privada, y el proceso de fijación tarifaria de los sistemas de agua potable limitan el derecho de consulta de los ciudadanos, en general.35 La SISS, como autoridad central, determina que ambas compañías se guíen por el mismo proceso tarifario, dado que tienen un área de influencia común, de modo que todas las sanitarias se deben regir por las mismas bases preliminares con el fin de crear una sola empresa modelo, de la
34 A mediados de los años noventa, el Gobierno de Chile decidió promover la incorporación de capital privado en el sector de agua potable y saneamiento, principalmente para realizar cuantiosas inversiones en las plantas de tratamiento de aguas servidas y no utilizar para estos fines recursos fiscales. Siguiendo este enfoque, el Gobierno vendió gradualmente una participación mayoritaria de las empresas y entregó un control operativo en varias, reteniendo acciones minoritarias en la mayoría de ellas por la vía de la Corporación de Fomento de la Producción (CORFO). Uno de los desafíos centrales, en el caso chileno, es superar la asimetría de información entre las empresas reguladas de propiedad privada –que buscan maximizar sus beneficios reales– y la entidad estatal de regulación, que pretende defender el interés general y público. En segundo lugar, incorporar mecanismos de participación social en los procesos regulatorios para proteger los derechos ciudadanos, por ejemplo, mediante mecanismos de audiencias públicas o consultas (Jouravlev, 2003). Si bien se ha establecido una serie de temas en los que el Estado asume la defensa del interés general, los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) de la sociedad civil no se ven reflejados en las regulaciones oficiales (Reglamento del DFL Nº 382, 11 de junio 1991). 35 La Ley de Tarifas de Servicios Sanitarios (DFL, MOP, Nº 70 de 1988) establece las bases de procedimientos y normas para la fijación de tarifas de servicios públicos sanitarios, asegurando un nivel de rentabilidad adecuado y compatibilizando los objetivos de eficiencia, autofinanciamiento y equidad. Para lograr estos fines, se fijan los costos involucrados en la determinación de las fórmulas tarifarías por medio del concepto de empresa modelo, que “… se entenderá por (…) aquella empresa prestadora de servicios sanitarios diseñada con el objeto de proporcionar en forma eficiente los servicios sanitarios requeridos por la población, considerando la normativa y reglamentación vigente y las restricciones geográficas, demográficas y tecnológicas en las cuales deberá enmarcar su operación. A considerar las interconexiones posibles entre prestadores establecidas en la Ley General de Servicios Sanitarios: Los costos que se consideran en el cálculo de las tarifas de cada una de las etapas de los servicios sanitarios serán aquellos en que incurriría la empresa modelo” (Reglamento de la Ley de Tarifas, Art. 27). La formulación de esta normativa tarifaria se fundamenta en cinco principios básicos, como son: la eficiencia económica, que apunta a tarificar bajo el concepto de costo marginal; la eficiencia dinámica, cuyo postulado es independizar los costos sobre la base de las cuales se tarifica, de los costos de la empresa real, tal como ocurre en una situación de competencia; la inteligibilidad en la formulación de una estructura tarifaria cuyo objetivo es entregar señales apropiadas para guiar las decisiones de consumo y producción de agentes económicos; la equidad, que se refiere a la no discriminación entre usuarios, excepto por razones de costos (del sistema de prestación de servicio); y la viabilidad financiera o autofinanciamiento, mediante la aplicación de factores de corrección sobre las tarifas de eficiencia antes definidas, que permiten, según la entidad reguladora, obtener la recaudación de un monto anual igual al costo total de largo plazo (los así llamadas tarifas de autofinanciamiento) (SISS, 2003).
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que saldrán las fórmulas tarifarias correspondientes a todos los sistemas y etapas pertenecientes al titular de la concesión (SISS, 2005).36 Hasta diciembre de 1998, eran propiedad del Estado de Chile las principales empresas sanitarias del país en cada región, que prestaban servicios a más del 90% de la población. Además, existían empresas menores de capitales privados, que en su mayoría fueron creadas a partir de desarrollos inmobiliarios (SISS, 2003). Esto empezó a cambiar drásticamente en los años siguientes: a fines de 1998, el Estado entregó a privados una participación mayoritaria en la Empresa de Obras Sanitarias de Valparaíso (ESVAL S.A.), concesionaria en la región de Valparaíso. Más tarde, en septiembre de 1999, se traspasó el control de la empresa sanitaria más grande del país: Aguas Andinas S.A., concesionaria de la Región Metropolitana, al grupo económico formado por Aguas Barcelona (AGBAR) y Suez Lyonnaise des Eaux (SLDE). Posteriormente, se privatizaron las compañías correspondientes a las regiones de O´Higgins, Los Lagos y del Bío Bío: SSEL (2000), SSAL (1999), SSBÍO (2000), respectivamente (Bravo y otros, 2004; Matus Leal, 2004; Paz Aedo, 2005; SISS, 2005). Esa concesión se hizo incluso sin respetar la opinión y voz pública que, como en el caso de Concepción, decidió mediante un plebiscito no privatizar el sector de agua potable. Pero también se entregaron a los privados empresas públicas saneadas y “en buen pie”, como muestra el caso de EMOS en Santiago, que a pesar de su desempeño eficiente fue entregada en concesión a ENDESA para financiar el déficit municipal, ejemplo muy común en otras ciudades de los países en desarrollo (Hoering, 2001).
Recuadro V.1 ESTRUCTURA DE PROPIEDAD EN EL SECTOR SANITARIO
Los informes de gestión del sector sanitario elaborados y publicados por la Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS) dan cuenta anual, entre otros asuntos, de la estructura de propiedad y la participación del sector privado en los servicios sanitarios. A diciembre de 2005, los clientes registrados por las empresas sanitarias corresponden a 3,91 millones de ciudadanos. Si bien el sector sanitario lo integran 52 empresas que operan en las 13 regiones del país, atendiendo áreas de concesión exclusiva para las empresas privadas, la concentración de la propiedad es llamativa en los sectores urbanos: CORFO es el mayor propietario del sector en términos de patrimonio y participa en nueve empresas, con un patrimonio de $ 503.327 millones, equivalentes a 979 millones de dólares, lo que representa el 37,2% del patrimonio del sector. El consorcio SLDE-AGBAR, segundo mayor propietario de las empresas del sector,
36 En lo tarifario, en los últimos cuatro años el flujo de retorno para las empresas sanitarias urbanas ha subido un 14%, con lo que figuran entre los grandes realizadores de intercambios. A la vez, el consumo de agua, especialmente en las áreas urbanas, creció en un 18% desde el año 2000, lo que implica mayor inversión por parte de las empresas y el riesgo de que esto se refleje en las cuentas a los usuarios, que ya se triplicaron entre 1989 y 2002, y por el momento solo el crecimiento económico permite a muchos hogares (la mayoría en zonas urbanas) pagar las cuentas de agua (Bitrán y Arellano, 2005, pp. 3).
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participa en cuatro empresas de la Región Metropolitana: Aguas Andinas, Aguas Cordillera, Aguas Manquehue y Aguas Los Domínicos, compartiendo la propiedad con CORFO. Además, participa en partes iguales con el grupo Almendral en la propiedad de Aguas Décima, que opera en la ciudad de Valdivia. Su participación en el sector considera un patrimonio de $ 242.582 millones, equivalentes a 472 millones de dólares, que representan el 17,9% del patrimonio del sector. El tercer actor mayoritario en cuanto a control sobre la propiedad de las empresas sanitarias, es el consorcio Thames Water, que participa en la propiedad de dos empresas que operan en las regiones de O´Higgins, del Maule y del Bío Bío, ESSBÍO y Aguas Nuevo Sur Maule, con el 50,97% de participación en la primera y de 100% en la operadora Aguas Nuevo Sur Maule, sumando un patrimonio de $ 139.906 millones, equivalentes a 272 millones de dólares, que representan el 10,3% del patrimonio del sector (SISS, 2005). A la fecha, se ha concretado el ingreso de capitales privados en la operación de la totalidad de las empresas que originalmente operaba el Estado. Según el organismo estatal fiscalizador, en el año 2005 las inversiones realizadas por las empresas sanitarias ascendieron a 8,25 millones de UF, aproximadamente 288 millones de dólares, que en parte importante correspondieron a reinversión de sus utilidades. Con ello se logró alcanzar, en zonas urbanas, una cobertura del 99,8% en agua potable, del 95,1% en recolección de aguas servidas y de un 73,4% en tratamiento de aguas servidas. Cabe señalar que la meta del sector es alcanzar el 98,8% de cobertura de tratamiento de aguas servidas al año 2010. Fuente: Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS), 2005
Una preocupación pública central es la forma de tarificación de las empresas de agua potable. En Chile, la SISS utiliza la variante de la competencia por referencia basada en la empresa “modelo”. Las tarifas se determinan sobre la base de una simulación de una empresa modelo, definida como una empresa cuyo objetivo es prestar servicios de agua potable y alcantarillado en forma eficiente, en el contexto del marco regulatorio existente y teniendo en cuenta las limitaciones geográficas, demográficas y tecnológicas que inciden en el funcionamiento de las empresas. Los parámetros utilizados en el modelo se determinan de acuerdo con un estudio de las empresas chilenas y con los patrones internacionales. Para autores como Jouravlev (2001), este método representa una forma restringida de competencia por referencia, pues los costos considerados en el proceso de fijación de precios son aquellos en los que incurriría la empresa modelo y no sus contrapartes reales, y esto, al menos en teoría, impediría la institucionalización de las ineficiencias e impulsaría a las empresas reguladas a mejorar la productividad. Si bien el enfoque es satisfactorio en líneas generales, tiene algunos problemas. Autores de la CEPAL, como Jouravlev (2001), reiteran que los sistemas de agua y saneamiento son un clásico ejemplo de monopolio natural local.37 37 Jouravlev define un monopolio natural como “… una actividad en la que, en virtud de sus características intrínsecas, los costos totales de producción (…) están a cargo de un único proveedor de servicio (…). De este modo, el ingreso de otro proveedor no es rentable y el hecho de que el servicio en una región determinada esté en manos de un único proveedor resulta más eficiente. Puede decirse que los servicios de agua potable y alcantarillado son los más monopólicos de todos los servicios públicos y como tal, excepcionalmente resistentes a la competencia del mercado” (Jouravlev, 2001, pp.8)
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En América Latina, existen pruebas sólidas de que los servicios de agua potable y alcantarillado con entre 20.000 y 40.000 conexiones para las comunidades cuya población es de 150.000 a 200.000 habitantes o menos, pueden prestarse en forma más eficiente y a un costo más bajo si la gestión y la operación están a cargo de empresas regionales (Yepes, 1990). La información disponible indica también que “… los costos operativos por conexión disminuyen en forma continua a medida que el número de conexiones aumenta a por lo menos 1.000. 000” (Jouravlev, 2001, pp. 43). Funcionarios de las Naciones Unidas constatan además que “…los servicios de agua potable y alcantarillado son monopolios esencialmente locales, o a lo sumo regionales, y en la mayoría de los países las empresas tienen una estructura fragmentada más bien que integrada en forma horizontal” (Jouravlev, 2001, pp. 46), y que “…es extremadamente difícil lograr que la competencia directa de mercado funcione en los servicios de agua potable y alcantarillado. Exige una capacidad de regulación sumamente avanzada, en parte porque la determinación de los términos y condiciones de acceso a las instalaciones esenciales es un tema complejo y controvertido. Además, la competencia puede generar, a veces, cambios de proveedores socialmente ineficientes si no se regulan adecuadamente la asignación y la contaminación del agua o si las tarifas no reflejan apropiadamente los costos marginales” (Jouravlev, 2001, pp. 50). Además la competencia directa del mercado es una fuente adicional de incertidumbre y riesgo comercial, y pondrá en evidencia y debilitará los subsidios cruzados existentes. En este sentido, “… la existencia de varias empresas regionales en lugar de un único monopolio nacional permite una regulación más eficaz, que compensa las eventuales pérdidas relacionadas con las economías de escala y otros costos inherentes a la separación horizontal” (Jouravlev, 2001, pp. 52). Bajo la misma óptica, este funcionario cepalino critica la presión política que existe en favor de las privatizaciones de servicios públicos de agua como una panacea: “… mediante la cual se resolverán la ineficiencia de las empresas estatales de agua potable y se realizarán las inversiones imprescindibles para satisfacer las demandas de la comunidad. La propiedad privada no resuelve el problema del monopolio natural. El solo hecho de convertir un monopolio estatal en un monopolio privado genera pocos incentivos para reducir los costos, innovar, realizar inversiones eficientes y satisfacer la demanda de los consumidores. El principal motivo de esto radica en que las fuerzas que operan habitualmente en una rama de actividad competitiva, regulando los precios, la calidad de los servicios, etc., no ejercen influencia alguna en los servicios de agua potable y alcantarillado. Por lo tanto, el argumento de que la privatización de los servicios de agua potable estatales, ineficientes y deficitarios, mejorará automáticamente su desempeño no es otra cosa que una simplificación grosera del tema” (Jouravlev, 2001, pp. 8). Este autor advierte que cuando es
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abandonado el monopolio estatal, el Estado debe intervenir como regulador “…para incentivar la eficiencia productiva y en las asignaciones ante la falta de competencia en una rama de actividad naturalmente monopólica” (Jouravlev, 2001, pp. 19). Temas recurrentes en el modelo público-privado de agua potable y saneamiento en Chile son el traspaso de información (simétrica y no manipulada) y una regulación estructural, incluidas auditorias y cuentas públicas y un procedimiento de control y sanción que previenen o compensan actos de corrupción en los servicios de agua potable y saneamiento y cobran un rol clave para establecer correctos parámetros de desempeño en los modelos de conexión o licitación para las empresas privadas.38 El regulador debe estar en condiciones de definir el sistema contable utilizado por las empresas bajo su jurisdicción. En consecuencia, para defender el interés público y maximizar el bienestar social “… es imprescindible establecer un marco regulatorio apropiado antes de permitir la participación del sector privado en los servicios de agua potable y saneamiento” (Jouravlev, 2001, pp. 10) y luego superar la asimetría de información entre el regulado y el regulador. Eso se conoce como el principio de subrogación de los mercados. Este principio está ausente en la gestión del agua en Chile. Una falencia de las políticas hídricas vigentes se refiere a la escasa participación ciudadana en la regulación económica de los servicios sanitarios. El Artículo 13 inciso primero de la Ley de Tarifas de los Servicios Sanitarios dispone que la Superintendencia deberá informar, mediante publicación en el Diario Oficial, que se encuentran a disposición del público y los prestadores las bases sobre las que se efectuará el estudio para determinar las fórmulas tarifarias del período siguiente, con a lo menos 12 meses de anticipación al término del período en vigencia de estas desde la fecha de la referida publicación. La SISS debe responder fundadamente a las observaciones dentro de los 45 días siguientes a su recepción. Si bien cualquier persona o grupo de personas puede hacer uso de este período de observaciones a las bases preliminares, esta es la única instancia de participación que contempla la ley. La ciudadanía, como colectividad, no puede participar en la determinación de las tarifas (SISS/BID, 2003). Para eso habría que modificar la ley, y hoy día solo se pueden hacer observaciones a las bases preliminares.39 Una vez que las bases son publicadas, hay un plazo de 60 días para que la empresa regulada y cualquier otra persona u organización que
38 La regulación estructural se refiere a una forma de organización de una rama de actividad económica que tiene por objeto limitar o eliminar las posibilidades o los incentivos de conductas indeseables, ejerciendo un control directo sobre el entorno estructural en que funciona la empresa de servicios públicos (Jouravlev, 2001). 39 Las bases definitivas son dadas a conocer por la SISS públicamente 45 días después de vencido el plazo para recibir observaciones. Utilizando las bases definitivas, la empresa regulada y la SISS realizan, cada una por separado, sus propios estudios tarifarios, los que una vez finalizados son intercambiados en un acto público y abierto. La empresa regulada tiene un plazo de 30 días para presentar de manera pormenorizada sus discrepancias al estudio del regulador.
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tenga intereses en el proceso puedan hacer sus observaciones. Esta etapa debería dar transparencia al proceso y permitir que se incorporen los intereses de terceras partes afectadas. El caso muestra que los plazos rigurosos de apelación dificultan que el ente regulador acceda a la información, conozca los procedimientos y obtenga los datos de las firmas reguladas. Asimismo, el difícil acceso de las organizaciones de usuarios al conocimiento de las bases no facilita su participación en los procesos de regulación.40 Si bien se han establecido una serie de temas en los que el Estado asume la defensa del interés general, los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) de la sociedad civil no se ven reflejados en las regulaciones oficiales (Reglamento del DFL Nº 382, del 11 de junio 1991). Por otra parte, persisten los desafíos de:
institucionalizar de manera flexible –es decir, mediante instituciones formadas con y sin personalidad jurídica– la participación de los consumidores en el proceso regulatorio de tarifas;
garantizar la labor permanente de un ombudsman de derechos del consumidor por medio de recursos financieros (por ejemplo, entregados por los municipios y definidos en un sistema de presupuestos participativos anuales provenientes de los gastos reservados del Estado); y
entregar una asistencia técnico-jurídica razonable y decretar normas que prioricen las audiencias y asambleas periódicas públicas y orales ante los mecanismos básicos de efectuar comentarios a las bases de licitación.41
Una debilidad del actual marco regulatorio es que la SISS no tiene la facultad de exigir a las empresas sanitarias algún tipo de indemnización en beneficio de los clientes.42 Esta carencia puede causar inequidades, por ejemplo, bajo la amenaza de cortes de suministro o eventuales descargas de contaminantes a los cursos superficiales de agua. En estos casos, los usuarios derechotenientes formales y no formales pueden ser perjudicados directamente, sin ser compensados.43 40 A la misma conclusión llegan Hantke-Domás y Torres Salgado, 2006. 41 Esto, especialmente en zonas con alto estrato de población vulnerable y pobre cuyos integrantes muchas veces disponen de una semi alfabetización, con poco acceso y conocimientos de sistemas de tecnologías modernas, como son los computadores. Además, especialmente en comunidades indígeno-campesinas alejadas, las formas de organización y participación social y de género muchas veces no son directas e inmediatas, sino más bien orales y colectivas. Estas realidades deben ser analizadas en su transferibilidad y sostenibilidad sistémica en los quehaceres de las entidades reguladoras. 42 Ley de la SISS (Ley Nº 18.902, publicada en el Diario Oficial el 27 de enero de 1990). 43 De hecho, en el año 1999 entró a la Cámara de Diputados un anteproyecto de ley con el que se pretende normar las compensaciones a los usuarios de servicios de distribución de agua
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Además, puede complicar la aplicación de instrumentos económicos, como pagar por polucionar o restituir el cauce y ecosistema en caso de contaminaciones, y compensar a los afectados por el daño. Bajo el actual reglamento, en caso de comprobarse algún incumplimiento o negligencia grave de las empresas sanitarias, que contravengan las disposiciones contempladas en la legislación y normativa vigente, la SISS se encuentra facultada solo para aplicar multas y sanciones de acuerdo con la ley. Cualquier tipo de indemnización debe ser solicitada individualmente por los usuarios de manera directa a la empresa en relación con daños provocados a raíz de fallas en las instalaciones públicas. Si la empresa no toma en cuenta esta petición, recién entonces los ciudadanos pueden recurrir a los tribunales ordinarios de justicia. En resumen, los defensores del modelo privado del agua potable y alcantarillado alaban los aspectos positivos. Para ellos, la eficiencia del sistema consiste en una mayor cobertura de agua potable y saneamiento en menos tiempo; un mejoramiento de la infraestructura con altas coberturas en los grandes centros urbanos, acordes con una rentabilidad económica de las empresas. Poco se han tomado en consideración los cuestionamientos sobre el aumento de tarifas, la mala calidad del agua potable o la falta de sistemas “socialmente aptos” de saneamiento en los pequeños poblados y regiones en el norte y sur del país. Sin embargo, subsisten los problemas de una equitativa fijación de tarifas. Bitrán y Serra (1998) confirman así la experiencia de los reguladores chilenos con este tipo de regulación: “El problema…surge de la dificultad para ponerse de acuerdo sobre los costos de una empresa eficiente…Esta circunstancia conduce a una especie de juego de negociaciones entre el regulador y la empresa regulada. Los entes reguladores no parecen estar en condiciones adecuadas para hacer frente a este proceso de negociaciones porque están en una situación de desventaja…con respecto a las empresas reguladas…Además, los grupos que controlan las empresas de servicios públicos han adquirido un poder político y social considerable y ejercen una influencia enorme en la definición de empresa eficiente”. En otro análisis, Bitrán y Arellano (2005) destacan los resultados positivos del proceso de transformación de la actual regulación de los servicios de agua potable y saneamiento en Chile. Según el estudio encargado por el Banco Mundial, el modelo chileno de servicios de agua potable y saneamiento ha logrado una mayor cobertura, una asignación eficiente del recurso y una plusvalía en los fondos de acciones de pensiones. Según los autores, este modelo se logró mediante un consenso político-privado y gubernamental, aplicando mecanismos de mercado y entregando un rol protagónico de suministro y planificación a las empresas privadas para asignar eficientemente
potable en caso de interrupciones o suspensiones no autorizadas o no comunicadas previamente a ellos (http://www.siss.cl/tapa.asp?cuerpo=609).
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el recurso. Interesante es el proceso de fijación de tarifas, donde se aplican dos métodos: i) los costos marginales, tomando las variables estacionales de
disponibilidad y usos hídricos de los servicios entregados a todos los niveles, la producción de agua potable, su posterior distribución y la colección de aguas servidas y saneamiento;
ii) el modelo empresa de tarifas aplicado. No obstante, los autores afirman
que este modelo solo puede ser exitoso cuando el regulador tiene sólidas capacidades técnicas y recursos profesionales y financieros para crear el modelo empresa, sin depender completa y únicamente de la información de las empresas. Depende, además, de “asegurar la confianza de los inversionistas que garantice un traspaso de información y transparencia sobre el desempeño de las empresas y de las inversiones efectuadas”. En definitiva, “… the model company scheme relies not only on a good regulation but also on a sound legal system and mature capital market, which assure ‘good behaviour’ by the companies in providing information that is essential to rate setting and cannot be guessed or predicted by the regulator” (Bitrán y Arellano (2005, pp. 3).
Según los autores, esta base de confianza la constituye un panel de expertos formados por funcionarios del ente regulador y la concesionaria. El panel de expertos tiene que tomar una decisión dentro de un plazo de 30 días, cuyos resultados no pueden ser apelados en las cortes. Los usuarios, en el fondo, solo pueden hacer observaciones individuales y particulares a las bases de un futuro acuerdo entre las partes gubernamentales-privadas, como se mostró anteriormente. El proceso de toma de decisiones del “panel de expertos” deja poquísimas opciones de participación o intervención por parte de las organizaciones de usuarios. La falta generalizada de ciudadanía puede ser considerada una debilidad estructural del sistema chileno de tarificación de servicios de agua potable y saneamiento. Los conflictos que surgen a partir de esta tarificación se resuelven, si es que, en cortes de derecho privado. Efectivamente, los autores no toman en cuenta el impacto para los usuarios más vulnerables y calculan en extremo la capacidad financiera de los hogares de clase media para pagar tarifas de agua ascendentes. En una economía de escala, el agua implica costos crecientes para los usuarios; ahora bien, en el modelo chileno estos solo pueden ser reducidos a futuro mediante un sistema de fuertes subsidios al precio del consumo de agua potable. En efecto, el propósito de regular la industria del agua potable deriva en una falta de condiciones de competencia en ella, o en lo que los economistas llamarían “fallas de mercados” originadas en un monopolio natural. Las legislaciones regulatorias pretenden corregir dichas imperfecciones, toda vez que entienden que la competencia, y no el monopolio (natural), maximizan el
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bienestar de la comunidad y el bienestar social (Hantke-Domás y Torres Salgado, 2006). Según algunos funcionarios públicos (Alegría y otros, 2002, pp.14), la especulación en el CDA de 1981 se presenta en dos casos:
en aquellos que solicitan algún derecho sin interés en desarrollar algún proyecto inmediato; y
en aquellos que adquieren el derecho y lo mantienen, pese a no darle
ningún uso y en ambas situaciones con la intención de retenerlo hasta que aparezca un interesado en comprar el derecho. En este contexto, los autores recomiendan “… el recurso a la ley antimonopolios como un medio transitorio para solucionar los problemas de especulación, es adecuado” (Alegría y otros, 2002, pp.16). En los años noventa, en particular, las empresas de aguas sanitarias se aprovecharon de las ventajas regulatorias y concesionarias. Para Dourojeanni y Jouravlev (1999), basados en los estudios de la División de Recursos Naturales e Infraestructura de la CEPAL, las disfunciones del mercado (externalidades, poder del mercado, y otras) plantean la posibilidad de que una transferencia pueda ser beneficiosa para el comprador y el vendedor, pero ineficiente desde una perspectiva social global. Los principales cuestionamientos del modelo chileno son la especulación, el acaparamiento de los derechos, la falta de información, los costos de transacción y la inadecuada consideración de las externalidades (Dourojeanni y Jouravlev, 1999; Lee y Jouravlev, 1998). Dourojeanni y Jouravlev (1999) son los primeros en subrayar las externalidades del CDA, como por ejemplo, los flujos de retorno; la protección de usos patrimoniales, recreativos y de los caudales ecológicos; y los impactos en las áreas de origen cuando el agua es vendida o transportada a otros sitios. En los Estados Unidos, por ejemplo, en muchos estados, en los permisos para las transferencias de derechos de aguas se deben considerar los intereses públicos locales del área de origen: “… generalmente los usuarios con más recursos económicos y mejor acceso al financiamiento son los que adquieren los derechos de los usuarios con menos poder económico. En este contexto, las operaciones de mercado pueden conducir a la concentración del agua en pocas manos y ocasionar efectos sociales y culturales negativos. Si la equidad y otros valores colectivos o sociales relacionados con el agua son parte importante de las políticas públicas, habría que optar por cierta regulación gubernamental” (Dourojeanni y Jouravlev, 1999, ppp. 8-9). Los autores optan por la instrumentalización de los organismos de gestión de cuencas para regular y controlar la gestión del mercado de derechos de aguas in situ. Insisten en que en los Estados donde predomina la utilización de medios judiciales, como es el caso de Chile, los costos de transacción son mucho más elevados.
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En la mayoría de las investigaciones publicadas en Chile, las privatizaciones en el agua se miran con un ojo crítico. Soto Oyarzún (2005) confirma que “… si el estatuto propietario de los derechos de aguas no ha variado mayormente en Chile en los últimos años, una situación radicalmente inversa ha tenido la propiedad sobre los servicios de aprovisionamiento de agua potable para la población. Estos en menos de una década, han pasado de manos estatales a manos privadas casi en su totalidad a lo largo del país. Esta transformación no ha variado el estatuto jurídico del agua que sigue perteneciendo a todos los chilenos, pero por la vía de los ‘servicios’ adosados al agua, se ha generado en la práctica una ‘privatización encubierta’ del recurso mismo” (Soto Oyarzún, 2005, pp. 8-9). El sistema adoptado en este cambio ha sido sencillamente la venta a privados de las empresas públicas que proveían de agua potable, quienes pasan a ser “dueños del negocio”, quedando la regulación y la fiscalización de la actividad en manos del Estado, que actúa a través de la SISS como ente regulador y contralor. En otras palabras, el Estado pasó de ser un prestador directo del servicio público de provisión de agua potable para la población a un mero regulador, entregando el servicio a empresas privadas cuyos capitales son transados libremente en los mercados bursátiles. Con todo, es el Estado el que concede el servicio a privados por medio de la contratación administrativa, utilizando fundamentalmente la figura de la “concesión de servicio público”, regulada por ley y los reglamentos correspondientes (véase la Ley de Servicios Sanitarios contenida en el DFL Nº 382 del MOP, de 13 de diciembre de 1988). De acuerdo con el autor y conforme con el Derecho Administrativo, es un negocio concesionado en que la propiedad del bien agua es del Estado, que entrega el otorgamiento del servicio a terceros a través de la figura de la concesión de servicio público. Fruto de este proceso privatizador cuya aplicación comienza a dar sus primeros resultados en los años iniciales del siglo XXI, se ha generado un aumento del costo del servicio de agua potable, pero a la vez una mejora en su calidad y además ha debido internalizar parte de los costos ambientales mediante inversiones en plantas de tratamiento de aguas servidas, especialmente en los grandes centros urbanos como la zona metropolitana (véase DGA). Soto Oyarzún (2005, pp.10) es enfático en denunciar la negligencia de los sistemas de estudios de impactos hídricos y ambientales, puesto que “…en Chile, dadas las características de la legislación hídrica, no han existido verdaderos controles normativos hídrico-ambientales para que los megaproyectos hidroeléctricos puedan desarrollarse. Por el contrario, transnacionales como ENDESA, titulares de los grandes proyectos hidroeléctricos del país, han encontrado en la legislación de aguas más bien un aliado que un enemigo, permitiéndoseles poseer y adquirir caudales en cuantías monopólicas y desarrollar megaproyectos sin grandes contraprestaciones económicas y ambientales y no exentos de escándalos y cuestionamientos políticos”.
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Algo distinto se aprecia en el ámbito de los sistemas de agua potable rural. En Chile, en las zonas rurales aún existen más de 500 mil familias (alrededor de 800 mil personas) sin acceso a fuentes de agua mejoradas, y debido a características de dispersión difícilmente serán consideradas en programas de inversión a mediano plazo. Esta cifra se triplica fácilmente cuando agregamos los aspectos de saneamiento y tratamiento de aguas residuales. El oficialismo considera que la participación comunitaria en la gestión de sistemas locales de agua potable y saneamiento ha avanzado más que en otros sectores en los últimos años y se ha concretado en responsabilidades de los líderes comunitarios, incluidas acciones de información, educación, consulta, fortalecimiento de la iniciativa, fiscalización, concertación, toma de decisiones y gestión en todas las fases del proyecto, en conjunto con los técnicos. El Programa de Agua Potable Rural (APR) es un clásico ejemplo para una gestión comunitaria y social del agua. A nivel nacional, se inició en el año 1964 con un préstamo del Banco Mundial en respuesta a los graves problemas sanitarios y al déficit de abastecimiento de agua potable en las localidades rurales concentradas. Para su financiamiento, el Ministerio de Salud, encargado del programa, suscribió un convenio de préstamo con el BID, que –en conjunto con los aportes financieros estatales– sirve para poner en marcha una red de cobertura del 41% y la creación de comités de agua potable rural, con una inversión de 6 millones de dólares. En 1975, la autoría pública pasa a la Dirección de Obras Hidráulicas (DOH) que, desde 1993, año en que se puso término al convenio con el BID, administra el programa con fondos de la Corporación de Fomento de la Producción (CORFO). Se observa, entonces, que desde la puesta en marcha del programa, los distintos gobiernos han construido sistemas de agua potable rural para resolver los problemas de salud rural de las localidades concentradas y semiconcentradas. Dichos sistemas son operados y mantenidos por las propias comunidades beneficiadas, lo que ha permitido que hoy 1.412.000 habitantes rurales cuenten con suministro de agua potable (datos según MIDEPLAN, 2004). En los comités locales de APR existe una larga tradición de participación e involucramiento de las comunidades, puesto que desde los años sesenta en adelante desarrollaron programas cuyo propósito general era obtener una participación responsable y permanente de las y los beneficiarios, de manera que la propia comunidad organizada fuera la que efectuara la operación, administración y mantenimiento de los servicios de agua potable rural una vez construidos. Este criterio se sustenta en la capacidad que tiene la comunidad, bajo un modelo de autogestión participativo, para constituirse en una organización representativa de usuarias y usuarios y asumir dichas funciones, incluido el cobro de tarifas por los consumos de agua potable de cada familia beneficiaria. El sistema de autogestión comunitaria ha sido extraordinariamente exitoso, en
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el sentido de que ha podido dotar de agua potable a la población rural –en calidad, cantidad y continuidad, de acuerdo con la norma–, disminuir de manera importante las tasas de morbilidad y mortalidad originadas por enfermedades de origen hídrico, y promover el desarrollo económico y social de las localidades beneficiarias.44 A comienzos de 1994, la población rural ascendía a 2.297.199 habitantes, de los cuales 1.006.736 se ubicaban en el segmento concentrado con una cobertura de agua potable de 79,4%. Conforme con el catastro de localidades concentradas, al año 2004 estaban en funcionamiento 1.386 sistemas con aproximadamente 1.670 localidades rurales concentradas abastecidas, una población beneficiada de 1.412.000 habitantes y un total de 270.000 arranques domiciliarios instalados.45 Estos logros llaman la atención, teniendo en cuenta el bajo respaldo institucional, ya que la SISS –como institución reguladora– solo tiene la facultad por Ley Sanitaria de abastecer y regular al sector urbano (donde vive el 85% de la población). La única posibilidad de adquirir financiamiento y un marco regulatorio se encuentra en la Ley de Presupuesto del Sector Público, que establece que la inversión en proyectos de agua potable rural podrá efectuarse directamente por el MOP, o bien, mediante convenios con las empresas sanitarias o sus concesionarias. El hecho de que en esta ley y en las instrucciones del Ministerio de Hacienda no es posible imputar a la inversión real gastos de administración asociados a los proyectos –tales como contratación de profesionales para la inspección técnica y otros gastos indispensables para la ejecución del programa–, ha puesto en riesgo la sostenibilidad del programa, dado que “...la única opción para la continuidad del programa en el 2004, ha sido suscribir convenios con las empresas sanitarias concesionarias de las localidades urbanas” (Gentes y Alegría Calvo, 2004). Hoy en día, el MOP debe comunicar anualmente a los gobiernos regionales un listado de los proyectos de sistemas posibles de ejecutar y el monto dispuesto para la Región, con el objeto de que tales proyectos sean priorizados por los gobiernos. En su ámbito geográfico, estas entidades definen la prioridad de los proyectos a ejecutar en cada año sobre la base de requisitos que deben cumplir las localidades, tales como: número de habitantes entre 150 y 3.000, densidad de 15 viviendas por km de red, tener características de localidad o villorrio rural, y que el proyecto tenga rentabilidad social. La ejecución de las obras se hace mediante licitación pública y la empresa de agua potable regional actúa como unidad ejecutora, previo convenio-mandato. La administración de las obras, en su etapa de operación, se efectúa a través de los comités de agua potable rural, que se constituyen con personalidad jurídica.
44 Al respecto, véase Gentes y Alegría (2006). 45 Socías, Francisco (2004): “El subsidio al consumo de agua potable y servicio de alcantarillado y su aplicación según criterios de descentralizaciones”, en: Gentes (comps.) (2004).
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La solución técnica utilizada hasta la fecha consiste en una red de distribución colectiva, abastecida por una fuente de agua local, superficial o subterránea, en que se privilegian los pozos o norias –cuando este tipo de captación es posible–, un estanque de regulación, elevado metálico o semienterrado de hormigón armado según la topografía local, atendiendo al mayor número de beneficiarios al menor costo. En promedio, los proyectos de solución de agua potable de una localidad rural tienen un costo de construcción, incluido el costo del diseño de ingeniería, del orden de 333 mil dólares (del año 2002) por servicio. En aquellas localidades existentes cuyas instalaciones impiden un crecimiento poblacional y el desarrollo del sector, se ha planteado como objetivo su mejoramiento y ampliación con el fin de alcanzar y aumentar el período de previsión original del servicio. En la mayoría de los casos, ha sido necesario satisfacer el incremento de la demanda de agua potable, debido principalmente a la instalación de villorrios rurales construidos bajo los programas de subsidios a la vivienda del Servicio de la Vivienda y Urbanismo (SERVIU), dependencia del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (MINVU). Otro objetivo del programa es mantener la calidad en la prestación del servicio de acuerdo con la normativa de APR, así como la cobertura alcanzada con las nuevas obras. Respecto de la participación con enfoque de género en programas de APR en Chile, se observa que la participación de las mujeres ha sido vital para la sostenibilidad de los sistemas, debido a la muy especial relación entre la mujer rural y el agua. Cuando muchos de los sistemas fueron abandonados por sus administradores hombres, las mujeres los tomaron a su cargo, los reorganizaron, regularizaron el cobro de cuotas impagas, convocaron a reuniones, contrataron personal para operar los sistemas y tomar las muestras de agua para los análisis reglamentarios, y proveyeron los insumos para la operación, como cloro y otros. Su especial capacidad para crear redes y efectuar trabajo conjunto generó sinergias dentro y entre los sistemas, lo que ha permitido que hoy en día estos funcionen gracias a la colaboración de toda la comunidad. En síntesis, los comités o cooperativas de APR administrados por mujeres son más eficientes, más transparentes y más efectivos. Sin embargo, datos entregados por la Federación Nacional de Agua Potable Rural (FENAPRU) evidencian que la gran mayoría de los cargos directivos los ocupan los hombres (75%) (datos según FENAPRU, 2006). La gestión pública motiva a estos servicios a incrementar una gestión enfocada solo a cubrir sus gastos de operación, en una gestión integrada y centrada en la eficiencia económica. Para ello deben realizar estudios tarifarios que les permitan incluir costos reales de operación y mantención, y asimismo deben contratar profesionales del ámbito de la administración o la ingeniería sanitaria, dependiendo de las necesidades de cada sistema. En este punto es relevante resaltar la gran cantidad de mujeres que han asumido roles
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protagónicos en la administración y gestión de estos sistemas; ello se corrobora en el momento de analizar los porcentajes de participación de mujeres, que en estos servicios asciende a un 41% de mujeres dirigentas, es decir, un 7% más que el promedio nacional.46 Si bien el programa de APR que desarrolla el Estado desde hace 40 años ha contribuido al fortalecimiento de la organización comunitaria, desde el momento en que son los propios comités o cooperativas quienes administran, operan y mantienen su servicio (cobran la tarifa, realizan las inversiones, y contratan personal administrativo y técnico), en el caso de los servicios en cuestión, ellos deben llegar más lejos implementando estrategias de capacitación en gestión con enfoque empresarial, profesionalizando su gestión, asociándose o fusionándose, para de este modo, por medio de economías de escala, disminuir sus costos de operación y mantener tarifas accesibles para todos sus usuarios. Desde el Estado se promueve que todos los servicios que se encuentran en esta categoría se transformen en cooperativas y en la actualidad se está diseñando un anteproyecto de ley para este sector.47 Esto es lo que está en boga si los sistemas de agua potable y saneamiento continúan siendo regulados como un sistema o se separan en dos sistemas técnica y administrativamente distintos. El riesgo consiste en traspasar la autoridad sobre los sistemas de saneamiento a otro organismo público (por ejemplo, las municipalidades), lo que puede dar paso a la licitación de concesión a empresas privadas. La gran mayoría de los administradores de estos sistemas rechazan la idea de privatizar los sistemas de saneamiento rural, y más bien exigen capacitaciones y asesoría para que los sistemas existentes puedan seguir siendo administrados por comités o cooperativas locales y asegurar la sostenibilidad.48 El fisco se comprometió a dar una solución “acorde con un trabajo en conjunto, haciéndose cargo del sector en todos los ámbitos”.49
46 Antecedentes de la Dirección de Obras Hidráulicas, 2006: Información personal, Denisse Charpentier. 47 Algunas fortalezas de un modelo de gestión cooperativo-comunitario que promoverá el anteproyecto de ley actualmente en preparación para el sector, son: administración con enfoque de micro y mediana empresa; beneficios tributarios en pago de impuestos; acceso a franquicias tributarias para capacitación; acceso a créditos de la banca privada (cooperativas de ahorro y crédito); vigencia de una ley propia y un organismo fiscalizador (Departamento de Cooperativas del Ministerio de Economía); reconocimiento como prestadoras de servicios sanitarios (Seminario APR en Chile. Valparaíso, Congreso Nacional, noviembre de 2006. 48 En palabras de la Presidenta de la FENAPRU, Teresa Sarmiento: “…los modelos de empresas no solucionan los problemas de gestión local al agua. Las cooperativas han sido exitosas donde los bancos y grandes empresas de agua no llegan” (Taller WALIR “Gestión comunitaria de sistemas de agua potable y saneamiento con una perspectiva de género”, 1er. Encuentro de Cooperativas de Agua Potable Rural VI Región. WALIR/DOH/MINECOM, San Fernando, 6 de Diciembre de 2006). 49 Palabras del Subsecretario de Obras Públicas, Juan Eduardo Saldivia, en el Seminario APR en Chile. Valparaíso, Congreso Nacional, noviembre de 2006. En la misma oportunidad, el funcionario público fijó las metas para el fisco: i) mejorar la fiscalización para los derechos de los comités y cooperativas; ii) abrir mercado de asesoría para otras empresas o instituciones que no sean las sanitarias; y iii) presentar un anteproyecto de ley en marzo de 2007.
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La DOH, perteneciente al MOP, lleva a cabo hace algunos años un proceso de consulta y participación comunitaria independiente por medio de un equipo técnico e interdisciplinario. En los resultados internos se reitera que cuando el proceso de capacitación es continuo, voluntario, sostenido y sólido, y abarca la toma de decisiones en todas las fases del ciclo del proyecto, se transforma en un modelo para el fortalecimiento de la sociedad civil, de manera democrática y abierta, condición previa del crecimiento económico. No obstante el alto nivel de gestión y participación de las organizaciones comunitarias en materia de administración y mantenimiento de los sistemas de agua potable, las cifras muestran una constante exclusión de las mujeres en los procesos de participación y capacitación, así como su limitado acceso a los cargos de toma de decisión. Por ejemplo, de 6.163 dirigentes a nivel nacional solo 2.002 son mujeres, situación que se acentúa en las regiones VI y IX. El manejo y la gestión del agua en el sector rural, en general, son muchas veces considerados como dominio de los varones, pese a que las evidencias de la práctica diaria sugieren que el manejo y control del agua es del dominio e interés de hombres y mujeres. Los sesgos de género se dan “en el agua” a todo nivel: i) en el nivel de las familias, traducidos en las prácticas de herencia, en los discursos de representatividad (jefe de familia), en los discursos de quién es el que trabaja la tierra y quién es el que ayuda; ii) en el nivel de las organizaciones encargadas del manejo del agua, expresados en la masculinización de los diferentes derechos: derechos de membresía, derechos de participación en los espacios de decisión y derechos de ocupar cargos de autoridad; y iii) en el nivel de las instituciones gubernamentales y no gubernamentales, donde los hombres son mayoritariamente los encargados de elaborar e implementar las políticas y normas (véase Vera Delgado, 2005). En Latinoamérica, el enfoque tradicional para promover la equidad de género en programas de abastecimiento de agua ha estado generalmente relacionado con una mayor participación de las mujeres en las distintas actividades del proceso de implementación de los servicios, sin tomar en cuenta que esto puede aumentar su carga de trabajo y reforzar roles tradicionales. Asimismo, no se ha considerado la situación de desigualdad en que se encuentran las mujeres por determinación cultural, que las coloca en una relación de poder desventajosa frente a los hombres. Es probable que esta relación desigual de poder entre hombres y mujeres sea en muchos casos funcional a la reproducción de la comunidad en la ruralidad chilena.50 Como resultado de diferentes estudios de caso, se podría
50 Aquí una interrogante es: ¿por qué en los discursos (oficiales y locales) y las prácticas organizativas en torno del acceso y control del agua se favorece sistemáticamente a los varones? Se podría considerar que, por una parte, los sesgos de género se validan e institucionalizan “en el agua” en favor del hombre, incluidas las jerarquías y el poder “diario” de decisión. Este poder, en el ámbito comunitario-colectivo sobre la gestión local del agua, se suma a las existentes inequidades culturales, que son reproducidas por procesos arraigados en las instituciones políticas, económicas, culturales, educacionales y religiosas de muchos países
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afirmar que la participación de las mujeres en la gestión de servicios de agua potable no ha reproducido la brecha de exclusión histórica de las mujeres de las actividades del mundo público; más aún, se puede ver que sobre todo en los servicios que muestran una gestión exitosa, en su mayoría son mujeres quienes los dirigen. La legitimidad de los reclamos por una organización con noción de equidad de género está entonces estrechamente ligada a la condición social y al poder de las mujeres y hombres en la comunidad. La cultura de organizaciones de usuarios de agua y sus maneras de proceder pueden formar barreras para la participación de las mujeres y la equidad social, y “… si los proyectos de desarrollo no consiguen reconocer estos temas de género y poder, los beneficios se concentrarán en las personas y grupos sociales que ya poseen una mejor posición social, política y financiera” (Boelens y Zwarteveen, 2001, pp. 150, en Boelens y Hoogendam, 2001). En el marco de las políticas sociales del gobierno, en la normativa legal se contemplan dos tipos de subsidios directos relacionados con el agua potable y el saneamiento para las y los beneficiarios de los sistemas de APR: el subsidio al consumo y el subsidio a la inversión. En 1989 se aprobó la ley que establece un subsidio directo al pago del consumo de agua potable y alcantarillado, en favor de los grupos familiares o clientes residenciales urbanos de escasos recursos, con un porcentaje a subsidiar sobre los cargos fijos y variables no inferior al 25% ni sobre el 75%, debiendo ser idéntico para los beneficiarios de una misma región que presenten similar nivel socioeconómico. Igualmente, se estableció que dicho subsidio no podía superar un consumo total de 20 m/3 al mes. Esta ley fijó los términos en que se entrega a los usuarios/as residenciales de escasos recursos un subsidio directo al pago de los consumos de agua potable y del servicio de alcantarillado. El sistema de subsidio es administrado por las respectivas municipalidades, que se encargan del proceso de inscripción y selección de los postulantes e informan a las empresas sanitarias la nómina de usuarios favorecidos, a objeto de que la factura refleje en forma separada el monto que deberá ser pagado por el usuario y que será cancelado en forma directa por la municipalidad a la empresa sanitaria (MIDEPLAN, 2004; Socías, 2004).
de la región latinoamericana. Para captar plenamente el significado de las inequidades de las relaciones de género, es necesario estudiar cómo hombres y mujeres han construido sus ideologías e identidades de género sistemáticamente, de tal manera que sus prácticas organizacionales se han institucionalizado en favor de los hombres. En otras palabras, la construcción social del hombre y la teoría y práctica del (uso de) poder –y con eso, el significado de ser masculino o femenino, o tener características y comportamientos masculinos o femeninos y las respectivas cualidades asociadas a ello– deben ser relevantes en el análisis de cómo la práctica social ha sido estructurada y organizada, en nuestro caso, en torno del manejo y control de los sistemas de APR y saneamiento. Un interesante y complejo análisis para los sistemas de riego en la zona andina ofrecen Boelens y Zwarteveen (2001).
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Además, el subsidio es compatible con cualquier otro que pudiese haber percibido o al que hubiera tenido derecho el beneficiario/a, conforme con las atribuciones que sobre la materia disponga cada municipalidad. Por ello, el sistema de selección se encuentra establecido en forma general y consiste en un método de caracterización socioeconómica –la ficha CAS– que posibilita discriminar entre los clientes más pobres y focalizar la acción pública, además de asignar puntajes que permitan el reparto equitativo de los diferentes subsidios.51,52 En la actualidad, el límite del consumo a subsidiar se ha establecido en 15 m3/mes, a pesar de que la ley establece un máximo de 20 m/3, ya que de acuerdo con el análisis efectuado por el MIDEPLAN, el consumo promedio de un hogar con 4,8 habitantes es de 13 m3/mes. En consecuencia, al establecer un valor que corresponde a la realidad del consumo de los grupos más vulnerables o pobres, es posible aumentar la cobertura del subsidio. Igualmente, se ha favorecido con un mayor porcentaje de subsidios por asignar a aquellas regiones administrativas del país donde las tarifas son más altas (regiones I, II, IV, V, RM y VIII). Se ha considerado, además, beneficiar a grupos vulnerables, como la tercera edad, que sin embargo gastan menos del 5% de sus ingresos en la cuenta del agua, pero se ven perjudicados en su calidad de vida por tener que gastar el mayor porcentaje de sus ingresos en medicina y gastos médicos. Además del subsidio al pago de consumo de agua potable y servicios de alcantarillado de aguas servidas, en 1989 se incorporó el subsidio a la inversión, destinado a los sistemas de APR. Este, en teoría, permitiría subsidiar por parte del Estado a las inversiones de mejoramiento y ampliación, utilizando los fondos que se asignen en la Ley de Presupuestos del MOP, en conjunto con el aporte que realicen los comités y cooperativas. Dicho subsidio cubre la diferencia entre el costo de inversión total y el aporte que efectúen los usuarios, pero hasta la fecha la Dirección de Presupuestos no ha asignado fondos para este subsidio.
51 La ficha CAS es un instrumento del MIDEPLAN destinado a estratificar socialmente a las familias que postulan a beneficios sociales, permitiendo con ello priorizar y seleccionar beneficiarios para los distintos programas sociales, principalmente para los subsidios estatales. 52 Los/las postulantes al subsidio deben cumplir los siguientes requisitos: i) encontrarse el grupo familiar y demás personas residentes en la propiedad en la imposibilidad de pagar el monto total del valor de las prestaciones, atendidas sus condiciones socioeconómicas; ii) encontrarse los/las solicitantes al día en el pago de los servicios; y iii) solicitar por escrito el beneficio a la municipalidad respectiva. El subsidio tiene una vigencia de hasta tres años, pero se puede volver a postular acreditando ante la municipalidad la concurrencia de los requisitos legales. Este beneficio se extingue cuando deja de concurrir alguno de los requisitos para su otorgamiento, por cambio de domicilio fuera de la comuna, por no informar cambios de domicilio dentro de la comuna o por renuncia voluntaria del beneficiario/a.
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Recuadro V. 2 CHILE: AMENAZAS Y DESAFÍOS PARA LA SOSTENIBILIDAD DE LOS SISTEMAS DE AGUA
POTABLE RURAL (APR) Si bien el Programa de Agua Potable Rural ha representado un logro de los gobiernos, persisten debilidades que es preciso analizar: Primero, se manifiesta el problema de las inversiones necesarias. A pesar del éxito alcanzado con el programa de abastecimiento a localidades concentradas y semiconcentradas, a lo largo del país existen todavía numerosas viviendas aisladas que carecen de servicio de agua potable. Pero avanzar en el suministro de agua potable resulta cada vez más caro y socialmente no rentable, porque no es posible disminuir los estándares técnicos de las soluciones, dado que los ya establecidos responden a soluciones básicas y de materiales de muy bajo costo, que cumplen con criterios técnicos de calidad y permiten la continuidad del abastecimiento de agua potable. En cuanto a saneamiento o alcantarillado, actualmente, merced a iniciativas municipales, unas pocas localidades rurales organizadas tienen resuelto su servicio de abastecimiento de agua potable. Su comité de administración funciona adecuadamente y han avanzado en la implementación de los sistemas de recolección de aguas servidas con algún tipo de solución de disposición por infiltración mediante fosa y pozo común para las localidades pequeñas, y con sistemas de tratamiento en aquellas donde técnicamente es posible. Sin embargo, normalmente estas soluciones individuales presentan problemas de operación y no cumplen con las condiciones de buen funcionamiento de los procesos, ya sea por incapacidad técnica de los operadores o debido a problemas de diseño. En consecuencia, la experiencia de este tipo de plantas de tratamiento no ha sido buena. Los sistemas de alcantarillado requieren de dotaciones más altas que las proyectadas para los sistemas de agua potable, lo que obliga a ampliarlos en las localidades más pequeñas. Además, la explotación de los sistemas de tratamiento impone adecuar las tarifas de manera que aseguren el mantenimiento de las nuevas inversiones, las que necesariamente deben ser financiadas por el Estado. Segundo, la inexistencia de una entidad pública legalmente responsable ha provocado problemas especialmente en la administración y asistencia técnica de los servicios. En efecto, ninguna institución del Estado tiene, dentro de sus funciones normadas por ley, la competencia en el tema de los servicios sanitarios del sector rural. La SISS solo tiene competencia para regular el sector urbano, quedando inhabilitada en la actualidad en todo el territorio rural. En resumen, después de 40 años de trabajo exitoso en el suministro de agua potable en el sector rural, aún solo se cuenta con la voluntad política del gobierno y de los parlamentarios de los distritos rurales para llevar adelante este programa, puesto que las localidades rurales no fueron incluidas en la Ley Sanitaria que fijó la institucionalidad para ese sector de agua potable y saneamiento, probablemente porque los servicios rurales no se autofinancian y, en consecuencia, no resultan lucrativos para las empresas privadas de agua. En las propuestas de la FENAPRU de 2006, en torno de un anteproyecto de ley respecto del sector, se insiste en un marco regulatorio específico para el sector de agua potable y saneamiento rural, que defina el agua como un bien común, social y cultural, según los estándares internacionales de las Naciones Unidas. Se espera del Estado un procedimiento claro y respetado, que ampare, fomente y capacite la gestión de los APR frente a las ventajas comparativas de empresas sanitarias que obtienen fácilmente concesiones en zonas semiurbanas. Una manera clara de contrarrestar las políticas privatizadoras del Estado es demostrar su gestión autónoma, exigiendo –entre otros– estudios tarifarios para conocer la capacidad actual y futura de autosostenibilidad de muchos comités. Tercero, el grado de organización y la capacitación de un sistema comunitario hídrico, regulado por el Ministerio de Salud en cuanto a la calidad del servicio, deberían ser supervisados por el Ministerio de Economía. El funcionamiento de cooperativas y comités de APR ha ayudado considerablemente a la organización social de la gente en el campo, resaltando el fomento y desarrollo de otras organizaciones. No obstante, cuando las localidades sobrepasan cierto tamaño, esas bondades se pierden y la relación de los usuarios con el comité se torna más difícil de manejar. Efectivamente, el problema del abastecimiento de agua potable cambia de escala y se vuelve más complejo, puesto que las soluciones son claramente diferentes y en estos casos el tema del agua potable se debe resolver más como industria que como un servicio propiamente tal. Cuarto, ¿ cómo asegurar la sostenibilidad de la gestión local a futuro? Aunque está previsto que el Estado invierta en la infraestructura hidráulica este tendrá que disponer de
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Fuente: Basado en Gentes, 2006a VI. LAS TRANSNACIONALES EN EL AGUA: DISTRIBUCIÓN Y USO DEL
RECURSO EN ALGUNAS REGIONES CRUCIALES La concentración de la propiedad del agua en Chile muestra grandes inequidades, su forma de asignación conlleva grandes injusticias y su uso poco fiscalizado redunda en crecientes daños ambientales (Matus Leal, 2005; Paz Aedo, 2005). Si se revisan incluso antecedentes legitimados por instituciones nacionales e internacionales (GWP, 2003) sobre la distribución y los (derechos de) usos en Chile, según las dos formas de asignación y transacción –es decir usos consuntivos y usos no consuntivos–, queda a la vista que “… la mayor parte de los derechos de aguas están en manos del sector exportador, principalmente agricultura, industria de commodities (materia prima con escaso procesamiento) y minería” (Paz Aedo, 2005, pp. 3). Ahora bien, la revisión de antecedentes sobre las propiedades hidráulicas no es tarea fácil. Por una parte, existen derechos y transacciones registrados en los respectivos CBR. Estas transacciones excluyen mayoritariamente la información sobre las obras de captación, usos de las aguas, tipos de organización social existente en los tramos (asociación de canalistas, junta de vigilancia o comunidad de agua o de obras). Por otra parte, también el Estado puede constituir directamente derechos mediante decretos oficiales. En el presente capítulo se pretende entregar un análisis de revisión exhaustiva de los derechos de aguas transados e inscritos en dos CBR. Dado que la revisión de las fojas y escrituras públicas es un proceso extremadamente complejo y demoroso, se decidió ilustrar la actividad del mercado de derechos de aguas en las últimos tres décadas por medio de la revisión específica de dos regiones en el país.53
53 A veces, los derechos de aguas vendidos o traspasados también pueden formar parte de una compensación por otras razones y no demostrar el valor económico real. Por ejemplo, la transferencia de derechos de aguas a veces puede suceder con la de otros derechos (por ejemplo, de tierra en forma de inmuebles), y en la escritura o no figura un precio o no figura el precio real del recurso o de la acción misma. Además, en las transferencias, muchas veces en la escritura pública no figura si se trata de fuentes de agua superficiales o subterráneas, y los derechos siempre se entregan en forma de acción y no en cantidades volumétricas. Este hecho complica aún más, ya que en realidad el caudal del o de los derechos no siempre coincide con el (flujo del) caudal efectivo. En otras palabras, las características del derecho otorgado no
En resumen, la continuación del funcionamiento y desarrollo de los servicios sanitarios del sector rural en Chile requiere de una “institucionalidad del sector” –tal como en otro momento de su historia se implementó exitosamente para el sector urbano–, donde esté claramente separado el rol de la explotación de los servicios respecto del rol regulador del Estado. Además, en el área rural se debería promover el empoderamiento de las mujeres en la participación comunitaria de los sistemas, debido a que ellas han sido el soporte y la garantía de funcionamiento de la mayoría de los sistemas.
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También se deja constancia que un sinnúmero de legislaciones han sido liberalizadas en estos años. En este contexto, se priorizó revisar ciertos sectores emblemáticos (minería en el Norte Grande; y forestal en la zona sur) para detectar las asignaciones y concentraciones de propiedades hídricas en los últimos años. En concreto, se revisaron antecedentes de los CBR de Calama (II Región) y Arauco (VIII Región), además de los archivos de la DGA y bibliografía secundaria. Las fuentes de información para estudiar el mercado de derechos de aprovechamiento de aguas en Chile y por ende, para conocer la magnitud y finalidad de la comercialización de estos derechos en forma separada de los de la tierra, son tres: los Registros de Propiedad de Aguas, el Catastro Público de Aguas de la DGA y la información de las organizaciones de usuarios (Alicera y otros, 1999). Si se asume que los grandes intereses en el aprovechamiento del agua están en los sectores de minería, agroforestal-celulosa e hidroeléctricas, el impacto socioeconómico y cultural de cada uno de estos ha sido distinto. Mientras los primeros dos sectores transan y adquieren mayoritariamente derechos consuntivos de agua, que se encuentran inscritos y registrados en los respectivos CBR en el país, los derechos no consuntivos, principalmente los que adquieren las empresas hidroeléctricas, se solicitan y los constituye directamente la DGA, que por el momento lleva un catastro actualizado de estas propiedades en sus sedes. El otro aspecto que se consideró en este análisis, es que los mercados de transacciones de derechos de aguas en la agricultura son, en general, de corto tiempo y poca magnitud –los así llamados spotmarkets (Hadjigeorgalis, 2004)– cuyo impacto negativo es bastante más restringido que el traspaso de derechos de aguas y su asignación entre sectores mineros y agricultores, o campesino-indígenas y empresas forestales-celulosas, por ejemplo. El ejercicio a continuación incluye entonces:
i) una revisión exhaustiva del registro de propiedades de agua de los CBR en Calama (II Región) y Arauco (IX Región); en este último caso, se revisaron todas las transacciones entre los años 1973 y 2006;
ii) la revisión de antecedentes de la DGA y la SISS y otras instituciones
públicas en los últimos 10 años; y iii) la revisión de archivos, documentos de trabajo y entrevistas personales,
con el fin de elaborar un diagnóstico demostrativo que ilustre las tendencias monopólicas en los mercados de derechos de aguas, dadas las características de la regulación chilena. En estos casos específicos, se
garantizan si es esa la cantidad que efectivamente se va a entregar a los propietarios, ya que en caso de sequía, cambios climáticos, sobreexplotación o intervención de terceros este derecho puede verse perjudicado.
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pone mayor énfasis en los sectores mineros y forestales-celulosas frente a los derechos locales de las comunidades indígeno-campesinas.
No obstante, antes que nada es preciso mencionar los factores que impiden un diagnóstico integral del mercado de derechos de aguas, a saber: i) la falta accesibilidad a toda la información sobre derechos consuntivos y no
consuntivos otorgados, debido a que los primeros se regulan mediante el mercado y luego se registran en los CBR; en cambio los segundos se asignan vía decreto público de la DGA y no se encuentra información fidedigna en los archivos públicos;
ii) no hay una sistematización de la información, es decir, la calidad de
información tanto en los CBR como en las oficinas públicas excluye muchos datos útiles, como se mencionó en el primer párrafo de este capítulo (por ejemplo, referentes a las obras de captación, usos de las aguas, tipos de organización de social existentes en los tramos). El catastro público de agua, acordado por la Ley Nº 20.017, recién se está construyendo; y
iii) tal vez lo más agravante es que no toda la información sobre los
mercados de derechos de aguas es pública o accesible para los todos los ciudadanos. Por ejemplo, según informaciones fidedignas, la SISS ya dispone de un diagnóstico acotado sobre las tendencias de los mercados de derechos de aguas, que utiliza para calcular las concesiones y tarifas de empresas sanitarias privadas.54 Estos diagnósticos no se prestan para otros servicios, ni mucho menos son accesibles para los ciudadanos. En otras palabras, la falta de traspaso de información y la escasa transparencia dificulta aún más tener una visión integral de los mercados de derechos de aguas a lo largo del país.55
1. A modo ilustrativo: distribución y uso de las propiedades de agua
en Chile Vale la pena recordar brevemente algunos mecanismos intrínsecos del funcionamiento de constitución de los derechos de aguas en Chile. En cuanto a la naturaleza jurídica, las aguas en Chile son consideradas “bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas (…)” (CDA, 1981, Art. 5; Art. 595 del Código Civil). Estos derechos de aprovechamiento se diferencian en derecho consuntivo (“…aquel que faculta a
54 Entrevista con María Angélica Alegría, Ingeniera Jefa Área Evaluación de Recursos Hídricos, Departamento de Estudios y Planificación, DGA, enero de 2007. 55 Acceder a información en el Chile del siglo XXI aún depende mayoritariamente de una red personal e íntima de contactos (“pitutos”). En una primera conclusión, urge tener una institución o un centro logístico que elabore un catastro público actualizado sobre los derechos de aguas, que sea accesible para todos los ciudadanos en cualquier momento y para cualquier uso.
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su titular para consumir totalmente las aguas en cualquier actividad” (CDA, 1981, Art. 13) y derecho no consuntivo (“… aquel que permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que lo determine el acto de adquisición o de constitución del derecho. La extracción o restitución de las aguas se debería hacer siempre en forma que no perjudique a los derechos terceros constituidos sobre las mismas aguas, en cuanto a su cantidad, calidad, sustancia, oportunidad de usos y demás particularidades” (CDA, 1981, Art.14). El derecho de aprovechamiento de aguas es un derecho real sobre las aguas, que implica “… el dominio de su titular quien podrá usar, gozar y disponer de él de conformidad a la ley” (CDA, 1981, Art. 5). Este derecho es amparado por la Constitución Política como un bien y propiedad privada (CP, Art. 19, Nº 24). Una característica única en el continente es que los derechos de aguas en Chile otorgan derecho de propiedad y están protegidos constitucionalmente, lo que significa que “… pueden ser libremente enajenados, así pueden transferirse (venta, permuta, donación en pago, etc.), transmitirse (herencia, legado, donación entre vivos) y gravarse (hipoteca)” (Alegría Calvo y Valdés, 2000, pp. 335). Se adquiere un derecho de aprovechamiento como persona jurídica o natural por medio de una solicitud formal y una resolución formal (acto administrativo) que dicta el Director General de Aguas, con la que el título se inscribe en el registro de propiedades del CBR. No existe la posibilidad de solicitudes colectivas, por ejemplo, en nombre de comunidades indígeno-campesinas o entidades corporativas privadas. El marco legal del CDA permite regularizar los usos consuetudinarios o inmemoriales del agua, mediante procedimiento especial en el artículo 2 transitorio de dicho Código. Pero el mismo Código de Aguas permite también que se adquieran por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de solicitud a autoridad alguna. Esta adquisición se produce ipso jure, por cumplirse con respecto a una persona natural o jurídica los supuesto fácticos que habilitan para ello (Art. 20, inciso 2 y 56, inciso 2, CDA; Art. 110, Código de Minería). En concreto, el derecho de aprovechamiento de aguas en Chile se entrega mediante un acto administrativo o judicial, por medio del cual un particular adquiere un derecho real de aprovechamiento de las aguas de tal naturaleza, que es protegido por la Constitución Política del país (Art. 19, párrafo 24). Este derecho, hasta las modificaciones de la Ley Nº 20.017 de junio de 2005, permitía destinar las aguas a las finalidades o tipos de usos que el usuario deseara. Antes de la reforma obrada por dicha Ley, no era necesario justificar su uso o no uso, respectivamente, o cambiar su destino mediante autorización. Según la modificación, se cobrará una patente por no usar las aguas, atendido que el Ejecutivo “... estima que no ha operado de manera debida el mercado de las aguas, permitiendo en este punto que se genere especulación sobre el recurso, y que este es el único derecho que no conlleva costo de mantención para su titular” (Williams Obreque, 2005, pp. 3).
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El CDA de 1981 entrega, en lo principal, la responsabilidad de administrar los recursos de aguas del país a diferentes organizaciones de usuarios, que tienen la función de repartir el agua conforme con los derechos de cada cual (Ballesteros y otros, 2005). En el caso de los indígenas, el derecho de aguas se entrega a las personas o comunidades jurídicamente constituidas, en tanto que la distribución y resolución de conflictos se organizan dentro de la misma comunidad jurídica indígena. Asimismo, tal como se constata en la Política Nacional de Recursos Hídricos (DGA, 1999, acápite 5.1.3), “… la legislación vigente contempla el reconocimiento de los derechos de aprovechamiento ancestrales de las etnias y comunidades indígenas, de tal forma que pueden gestionar su regularización ante los tribunales de justicia”. En la actual legislación, no existe un orden de prioridades o prelación (de uso o acceso) con respecto al agua. A diferencia de legislaciones anteriores (por ejemplo, de 1951 y 1969), el CDA vigente no diferencia entre sectores de usos prioritarios.56 En otras palabras, en el procedimiento de constitución de los derechos de aguas, el Código tampoco establece un orden de preferencia con relación a los diversos usos del agua, para decidir el otorgamiento de los derechos en caso de presentarse varias solicitudes sobre los mismos. La norma aplicable aquí –cabe destacar que no encontramos casos reales para la zona de estudio– dice en teoría que cuando se “(…) presentan varias solicitudes sobre las mismas aguas y no existen recursos para satisfacer todos los requerimientos, su asignación se resolverá por remate al mejor postor” (Jaeger, citado por Garduño, 2003, pp. 14). A continuación se examinarán dos cuencas del país, en cuanto a los impactos de los mercados de derechos de aguas sobre la población local.
2. Región del Loa Actualmente, en la zona del río Loa, las negociaciones por traspaso de derechos de aprovechamiento de aguas entre empresas mineras y comunidades indígenas ocurren a menudo y no mediante procesos transparentes, sino más bien por medio de la asesoría jurídica que prestan algunos abogados de modo personal a las comunidades. Esto ocurre en paralelo a la constitución de derechos de aguas en favor de comunidades indígenas del norte y la protección de acuíferos y humedales, tal como lo estipula la Ley Indígena de 1993, que
56 Según el CDA de 1951 (Ley Nº 9.909), en caso de que se presentaran solicitudes simultáneas sobre las mismas aguas disponibles, la autoridad decidía sobre la base de un listado de preferencias normado por la legislación: bebida y agua potable para las poblaciones y centros industriales; usos domésticos y abastecimiento de poblaciones; abastecimiento de ferrocarriles y elaboración de salitre; regadío; plantas generadoras de fuerza motriz o eléctrica, y otras. El Código de 1969 (DFL Nº 162) tenía el siguiente orden de prelación: primero, bebidas y servicios de agua potable para las poblaciones y centros industriales; segundo, usos domésticos y saneamiento de poblaciones; y, por último, otros usos (Alegría Calvo y otros, 2000, pp. 184 ss).
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prevé el registro de derechos a nombre de indígenas del norte (Arts. 63 y 64) y la protección de humedales andinos mediante la prohibición de extraer agua de estos lugares identificados y reglamentados por una cláusula especial al CDA, en 1996.
Recuadro VI. 1 ¿PROTECCIÓN O DESTRUCCIÓN DE HUMEDALES ALTOANDINOS?
El programa de protección de los acuíferos alimentadores de humedales altiplánicos en el norte de Chile, específicamente en las regiones I y II, fue producto de la modificación hecha al Código de Aguas (CDA) en 1992, que tiene por objeto enmendar o restituir un recurso natural que es la base del desarrollo cultural y productivo de las comunidades indígenas de dichas zonas, además de corresponder a ecosistemas únicos y frágiles.57 La DGA ha estado realizando desde entonces esta delimitación y protección de los acuíferos alimentadores de vegas y bofedales en las regiones ya señaladas, y durante el desarrollo de dicho trabajo ha venido concertando a otros organismos públicos y sectores interesados.58 El resultado es la protección legal de determinados acuíferos en el año 1992, y además se establece una base de datos georreferenciada que contiene las áreas de los acuíferos que alimentan a los humedales altoandinos en esas regiones de Chile.59,60 En esas áreas se ha restringido tanto la exploración como la explotación de recursos hídricos subterráneos. Esta protección significó la conservación de ecosistemas únicos, además de la defensa de intereses socioculturales y de desarrollo de las comunidades indígenas, para quienes estos humedales constituyen la principal fuente de sustento. Según algunos funcionarios públicos, mediante esta actividad se ha podido mejorar la interacción y la gestión pública con las comunidades indígenas del norte de Chile, al lograr una efectiva protección de su entorno y ambiente junto con la de sus recursos hídricos (Alegría, 2002; Contreras, 2002): una vez establecidas las áreas de protección, en 1996, las empresas mineras u otros particulares externos han evitado sistemáticamente solicitar autorizaciones para exploraciones o derechos de aprovechamiento de aguas en dichas zonas. Pese a ello, no se ha evaluado a cabalidad qué sucede cuando las exploraciones mineras se encuentran en directa cercanía de los humedales. Los resultados del programa enseñan, en términos generales, que la flexibilización de
57 Los humedales son sitios de una extrema fragilidad, ubicados aproximadamente sobre los 4.000 m de altitud y constituyen la base alimenticia de los animales herbívoros silvestres y del ganado doméstico de muchas comunidades indígenas. La Convención de Ramsar (1974), que Chile ratificó, protege los humedales. Las comunidades indígenas altoandinas, que todavía practican un sistema de trashumancia, se preocupan de manejar estos humedales, maximizando su irrigación mediante la construcción de zanjas tipo canales de riego que surcan los terrenos donde se desarrolla esta compacta vegetación. Es evidente que la gestión comunitaria local, bajo la protección legal, ha hecho posible incluso la explotación económica sostenible a baja escala del principal recurso forrajero y la crianza de diversos animales. 58 En concreto, la Dirección General de Aguas (DGA), la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), la Corporación Nacional Forestal (CONAF) y comunidades indígenas de las regiones I y II. 59 En la actualidad, hay un total de 381 humedales registrados, de los cuales tres corresponden a sitios Ramsar: Salar de Tara, sistema hidrológico de Soncor y Salar de Huasco. A diciembre de 2004, en la I Región se tiene un total de 491 km2 de acuíferos protegidos (0,83% de la superficie regional); y en la II Región, un total de 5.149 km2 de acuíferos protegidos (4,1% de la superficie regional). 60 Las modificaciones se refieren a los Artículos 58 y 63, donde se establece que la DGA protegerá las áreas que alimentan las vegas y bofedales (humedales altiplánicos) de las regiones de Tarapacá y Antofagasta, prohibiendo la exploración y explotación de los acuíferos que alimentan dichos humedales, e indicándose que la Dirección deberá previamente identificar y delimitar dichas zonas.
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una norma (jurídica y oficial), en conjunto con el desarrollo y la implementación de un proyecto hídrico sectorial y asociativo (con recursos propios sostenidos y un seguimiento y monitoreo), en la práctica ha derivado en una plataforma de concertación en torno de la protección y conservación de ecosistemas, recursos hídricos y territorio, que ayuda a mitigar los impactos locales negativos o las externalidades del CDA de 1981, especialmente en sus efectos sociales y medioambientales. En el último tiempo, la DGA ha continuado con la protección de estos ecosistemas, agregando zonas protegidas a requerimiento tanto de las comunidades indígenas como de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI). Así, las dos últimas actualizaciones de la protección de estos humedales han sido iniciativas y a solicitud de las propias comunidades, que pidieron agregar nuevas áreas protegidas a la luz de la efectividad de la protección vigente (y difundida hacia ellas a través de diversas instancias). Además, se ha desarrollado un trabajo de difusión acerca de la importancia de esta protección especial, por medio de talleres tanto sobre los aspectos técnico-legales involucrados en el proyecto, como respecto del manejo de los humedales por parte de las comunidades indígenas, y la confección de afiches y trípticos de difusión orientados a promover actividades de desarrollo productivo de las comunidades, como eco o etnoturismo. No obstante los logros del programa de conservación de humedales, los mismos encargados públicos, como Contreras (2002), cuestionan que el Ejecutivo todavía no perciba las áreas protegidas como un instrumento de protección de la diversidad biológica regional y del desarrollo turístico para beneficio de las comunidades locales indígenas. En definitiva, se alega contra la falta de políticas de desarrollo sostenible de carácter nacional y regional, como planes locales de desarrollo de humedales. Además, se constata una carencia de incentivos económicos para motivar la participación privada en objetivos de conservación. Fuente: Basado en Gentes/ Alegría (2006) Es importante recalcar que, según la normativa del derecho positivo actual, no cualquier uso de aguas que hacen los poblados y comunidades indígenas se considera automáticamente un derecho ancestral.61 Algunos autores identifican en la práctica cuatro tipos de usos ancestrales: riego de áreas cultivadas, evapotranspiración de bofedales, consumo animal y consumo 61 El trabajo de regularización de derechos ancestrales al agua en la II Región (Cuadra Lizana, 1999), y el estudio de la DGA proporcionan antecedentes técnicos relativos a la situación del uso del agua que han venido efectuando algunos asentamientos humanos en sectores precordilleranos y altiplánicos: General Lagos, Putre, Colchane y Pica en la I Región; Ollagüe, Calama y San Pedro de Atacama en la II Región. En total, se cubrieron aproximadamente 11.000 km/2 en una zona de 16 subcuencas con diferentes balances hídricos (Alegría Calvo y Valdés Hernández, 2001, pp. 340-343). Del total de agua superficial, ya sean constituidos o regularizados, los tipos de usos ancestrales anteriormente mencionados representan un 42% en la I Región y un 25% en la II Región. Las aguas superficiales en trámite (regularización y solicitudes) representan el 46% de los derechos superficiales actualmente existentes en las comunas seleccionadas de la I Región y un 32% en las comunas seleccionadas de la II Región. En relación con las aguas subterráneas, estos porcentajes son del 44% y 34%, respectivamente. En cambio, el procedimiento de la regularización de derechos superficiales es el más usado por los asentamientos indígenas y alcanza a los 61% y 74% del total de derechos regularizados en las regiones I y II, respectivamente, y a los 99,3% y 99,7% de todos los derechos correspondientes a usos ancestrales actualmente existentes (Valdés y Alegría Calvo, 2001). De esta manera, entre 1994 y 1999 se han constituido legalmente e inscrito 70 derechos a nombre de 18 organizaciones indígenas en la zona atacameña, lo que significa la entrega de 85 fuentes de agua con un caudal superior de 2.270 litros por segundo (Cuadra Lizana, 2000, pp. 103).
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humano (Alegría Calvo y Valdés Hernández, 2001). La legislación impone, más bien, tres condiciones para que dichos usos sean reconocidos:
• debe existir un límite espacial, puesto que los usos tienen que realizarse dentro de un espacio territorial y no en otro de una determinada etnia;
• es preciso que exista un límite temporal, ya que se debe comprobar que los usos son antiguos y no recientes, ni posteriores a la Ley Indígena del año 1993; y
• debe existir un límite de forma estructural, puesto que los usos deben ser comunitarios y no individuales.
Otros problemas surgidos en los últimos años en los programas de regularización o solicitud de derechos de aprovechamiento de aguas para las comunidades indígenas –factores que alentaron significativamente el proceso de inscripción de derechos a nombre de indígenas– son la falta de personal calificado en los sectores públicos, una escasa sistematización de las demandas indígenas y la escasa representatividad de las entidades estatales encargadas de la regularización, adquisición y saneamiento de los derechos de aguas a nombre de indígenas.62 En general, actualmente el derecho al agua en la mayoría de los poblados de la zona andina parece más un derecho situacional y lo otorga el uso de facto que efectúan los agricultores o pastores. En otras palabras, es recién a partir de la práctica de un manejo comunitario en zonas vulnerables –que en términos culturales se asemeja a un círculo revitalizador con las ceremonias y trabajos de manutención– que se hacen notorios fragmentos de lo que podríamos denominar reglas locales específicas. En teoría, el Estado chileno dio un paso con la protección legal de los humedales (wetlands) en las respectivas legislaciones indígenas (norma de 1996) y de agua (1993). En la práctica, sin embargo, se observa una continua extracción ilícita de los acuíferos en muchas zonas andinas, que difícilmente puede ser controlada o limitada por los organismos oficiales. En otras palabras, las disposiciones sobre protección de las aguas subterráneas contenidas en las leyes Nº 19.045 y Nº 19.253 constituyen normas especiales que, si bien predominan en la teoría jurídica sobre la legislación común (Cuadra Lizana, 2001), apenas son aplicadas en la práctica social.63
62 Aquí la situación varía mucho entre las oficinas de la Subsede Sur (Temuco) y Norte (Iquique) de la CONADI. Mientras que en las regiones I y II la administración de la CONADI, en conjunto con las agrupaciones y comunidades indígenas urbanas y rurales, ha establecido ciertos lazos de confianza, de respeto mutuo y colaboración, la Subsede Sur pareciera carecer de esta legitimidad y asociatividad, al menos entre los líderes jóvenes de las comunidades mapuches en conflicto. Esto impacta tanto en el trabajo directo y continuo con las comunidades, como en las otras instancias públicas en vistas de un mayor reconocimiento y ordenamiento territorial e hídrico. 63Varios autores señalan que no basta con sanear y constituir el dominio indígena sobre ciertas tierras comunitarias y comunales a lo largo del país, sino que también se requiere aplicar de forma rigurosa el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), que en la actualidad se implementa con una cierta parcialidad, dejando fuera a muchos proyectos mineros y forestales
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Lo atractivo y escaso del recurso hídrico ha derivado en un incremento de las negociaciones entre empresas mineras y comunidades. Según algunos abogados, el fin de esta estrategia extralegal de negociación-por-derecho es no cerrar los derechos en las cuencas en desmedro de las comunidades indígenas y garantizar una redistribución de determinados cauces de captación en favor de ellas. En estas negociaciones se deciden los intereses múltiples en el agua, es decir, el derecho al manejo y control comunitario-colectivo versus la propiedad hidráulica exclusiva.64 Mediante esta práctica, se pretende incidir en que el futuro derecho intercultural –cómo síntesis entre derecho empresarial-privado, derecho público y derechos humanos locales– se establezca a partir de casos jurisprudenciales, emblemáticos y negociados. Algunas decisiones y fallos recientes podrían fomentar y promover un mejor acceso y uso de las comunidades indígenas respecto de sus recursos hídricos ancestrales. Sin embargo, hay que esperar para ver si esta estrategia logra concertar a los agentes en torno de una gestión territorial y ecosistémica del agua e incidir en las legislaciones y políticas concretas, en el sentido de que sean reconocidos los derechos superficiales y subterráneos de aguas. Es, en todo caso, una solución “en la medida de lo posible”, o sea, en la medida que no perjudique la función económica de libre mercado y de la libre transferibilidad del agua en Chile. En el panorama general de los antecedentes previos, se advierte que la explotación minera intensiva y en gran escala en el norte de Chile –II Región– posibilitó el acaparamiento por parte de las empresas mineras de cursos de aguas y vertientes, lo que ha generado severas consecuencias para la población indígena y el medio ambiente. Las aguas subterráneas fueron concedidas a discreción a la minería, ya que el CDA favorece la explotación minera postergando las otras actividades. Solo la explotación de agua potable es apenas comparable con la explotación de agua para la minería. La Corporación del Cobre (CODELCO), que es la mayor empresa minera estatal de la región y administra la mina de cobre de Chuquicamata, considerada la más grande del mundo, es el motor que mueve la economía en la cuenca del río Loa.
en territorios indígenas, que a la vez constituyen zonas de alta vulnerabilidad ambiental. Como consecuencia, en la zona norte se constata, por ejemplo, una pérdida continua de agua para consumo humano y riego (superficial) proveniente de las napas subterráneas, a pesar de las normas que otorgan a estos recursos una protección especial; y en la zona sur, una enajenación de derechos indígenas locales de aprovechamiento de aguas en manos de terceros, una constante pérdida de agua para los sectores indígeno-agrícolas y una destrucción ambiental masiva (Cuadra Lizana, 2000; Gentes, 2003 a , b). 64 Conversaciones personales con el Dr. Alonso Barros, abogado y antropólogo de Universidad Católica del Norte, Antofagasta. Barros, académico catedrático se emplea paralelamente hace un tiempo como asesor jurídico de varias comunidades indígenas en la cuenca del río Loa en la II Región.
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Cuadro VI.I CHILE, CUENCA DEL RÍO LOA: OBRAS DE CAPTACIÓN, PROPIETARIOS
Y USOS DE SUS AGUAS RÍO LOA OBRA DE
INTERVENCIÓN PROPIETARIO USO Y DESTINO DE LAS
AGUAS Cuenca superior Captación Lequena Empresa Sanitaria Aguas
Antofagasta Agua potable para ciudades de Calama, Antofagasta, María Elena, Pedro de Valdivia, Tocopilla
Pequeño canal de riego en Taira
Comunidad indígena atacameña de Taira
Agrícola
Captación Quinchamale
Empresa Sanitaria Aguas Antofagasta
Agua potable para ciudades de Calama, Antofagasta, María Elena, Pedro de Valdivia, Tocopilla
Embalse Conchi Dirección de Riego del Ministerio de Obras Publicas (MOP)
Almacenamiento de aguas de riego y Corporación del Cobre (CODELCO), y regulación del caudal del río
Bocatomas de canales de riego de Lasana
Comunidad indígena atacameña de Lasana
Agrícola
Bocatomas de canales de riego de Chiu Chiu
Comunidad indígena atacameña de Chiu Chiu
Agrícola
Cuenca Intermedia
Bocatoma minera en Calama
S/i Minero
Bocatomas de canales de riego de Calama
Agricultores de Calama y asociaciones indígenas
Agrícola
Captación Oficina Vergara
Soc. Química y Minera de Chile (SOQUIMICH)
Industrial
Cuenca Inferior Captación Oficina María Elena
SOQUIMICH Industrial
Embalse Santa Fe --- Embalse Sloman Consejo de Monumentos
Nacionales Sin función, acumulación
Bocatomas de canales de riego de Quillagua
Agricultores y comunidad indígena de Quillagua
Agrícola
RÍO SAN PEDRO Y SUS AFLUENTES (tributario del Loa en la cuenca alta)
OBRA DE INTERVENCIÓN
PROPIETARIO USO Y DESTINO DE LAS AGUAS
Río San Pedro Embalse Chilex o San Pedro
CODELCO Agua potable para Chuquicamata
Río Siloli Captación cañería Ferrocarril Antofagasta Bolivia (FCAB)
Agua potable y abastecimiento minero
Río Siloli (en Inacaliri)
Captación cañería CODELCO Agua potable para Chuquicamata
Río Inacaliri Captación cañería CODELCO Agua potable para Chuquicamata Río Colana Captación cañería CODELCO Industrial–minero y agua potable Río Cabana Captación cañería Azufera Cabana Industrial RÍO SALADO Y SUS AFLUENTES (tributario del Loa en la cuenca alta)
OBRA DE INTERVENCIÓN
PROPIETARIO USO Y DESTINO DE LAS AGUAS
Río Salado Captación cañería CODELCO Industrial-minero Río Linzor Captación cañería CODELCO Industrial-minero y bebida Río Toconce Captación cañería Empresa Sanitaria Aguas
Antofagasta Agua potable
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Río Toconce Canales Toconce Agrícola Río Caspana Captación cañería Empresa Sanitaria Aguas
Antofagasta Agua potable
Río Caspana Canales Caspana Agrícola Vertientes Ayquina
Canales Ayquina Agrícola
Vertiente Turi Canales Turi Agrícola Vertiente Cupo Canales y captación Cupo Agrícola y agua potable RÍO SAN SALVADOR (tributario del río Loa en sección baja)
OBRA DE INTERVENCIÓN
PROPIETARIO USO Y DESTINO DE LAS AGUAS
A 20 m de su confluencia en el Loa
Estación de bombeo y cañería
SOQUIMICH Industrial
Fuente: Raúl Molina, “El Río Loa: reparto, usos y conflictos por el agua en el Desierto de Atacama. Comunidades Atacameñas, Ciudades, Pueblos y Centros Mineros e Industriales”. Santiago de Chile, Gestión Integral de Agua en Bolivia (GIAB) / Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo (IDRC), Canadá, Proyecto Visión Social del Agua. Informe final, diciembre de 2005. Con anterioridad a la promulgación de la Ley Indígena (1993) y La Ley de Bases del Medio Ambiente (1994), las concesiones mineras fueron hechas sin ninguna restricción, de tal manera que aproximadamente el 90% de las fuentes de agua en la zona están en manos privadas (Massud, 2002). El CDA de 1981 las transformó en bien de cambio, lo que se tradujo en su desprotección, pudiendo ser transadas en el mercado. La aplicación del Código significó para las comunidades atacameñas regantes del Loa una reducción ostensible de los derechos de aguas para riego, al permitírseles a los agricultores inscribir solo una parte de las aguas históricamente utilizadas, como muestra Molina (2005). Según este autor, la estrategia del Estado fue doble: por una parte, reducir los derechos de aguas para riego, a fin de aumentar la disponibilidad de caudal para su asignación a otros usos –mineros, industriales y agua potable–, utilizando para ello distintos métodos destinados a impedir que los regantes inscribieran la totalidad de las aguas que ocupaban tradicionalmente. Y por otra, como en el caso de la comunidad de Quillagua, disminuir la demanda de las aguas de riego de las comunidades indígenas a través de la confiscación directa de sus derechos históricos por medio de la inscripción de solo una parte de los derechos de aguas, reduciendo deliberadamente las solicitudes de los peticionarios. Este procedimiento arbitrario fue empleado por los miembros de los organismos encargados de inscribir los derechos de aguas y consistió en otorgar la inscripción por un porcentaje inferior a las aguas efectivamente solicitadas. Como se puede apreciar, a partir de 1997, en la cuenca del Loa el agua se transformó en una preciada mercancía del desierto. Las empresas comenzaron a ponerle valor a las acciones de agua y a tentar a sus propietarios para que las enajenaran, aprovechándose en muchos casos de la pobreza indígena o de las críticas condiciones ambientales, debido a episodios de contaminación de las aguas que las hacían inutilizables para riego, como ocurrió en 1997 con la localidad de Quillagua, donde la contaminación del río Loa con
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xantato impidió el uso de las aguas durante varios años. Ello obligó a muchas familias a vender sus derechos de aprovechamiento de aguas a las empresas mineras para poder subsistir temporalmente, pero a la vez perdieron el derecho de uso de las aguas para el cultivo de las tierras (Molina, 2005; Gentes y Yáñez, 2005; Gentes, 2003a). Otro aspecto es la explotación de aguas subterráneas en la cuenca del Loa, que data de por lo menos cuatro décadas, y su aumento fue, según estimaciones, de “5.000 a 8.000 litros por segundo en los últimos veinte años” (IFEA, 1995, p. 506). En un estudio realizado por la DGA, se indica que la demanda de agua para el período 1992-2017 se duplicará para uso minero, industrial y doméstico, mientras que el uso agrícola llegará al 20% (Dourojeanni y Jouravlev, 1999, pp. 42). Además, “… se estima que las inversiones adicionales en el sector minero, proyectadas en unos US$ 6.000 millones en el quinquenio 2000-2005, requerirán de un monto adicional de unos 6.000 litros por segundo de agua hacia fines de ese período” (La Segunda, 7/III/2002, pp. 2). La extraordinaria actividad minera en el norte de Chile solo puede desarrollarse con el uso intensivo de agua, a costas del desarrollo productivo de los asentamientos indígenas ribereños del río Loa.
Cuadro VI.2
CHILE: TOTAL PRODUCCIÓN MEDIA ACTUAL DE AGUAS EXTRAÍDAS DE LA CUENCA DEL RÍO LOA Y SUS AFLUENTES PARA DIVERSOS USOS
TIPO DE USO
CAPTADA POR Litros por segundo (l/seg.)
Porcentaje de participación en uso
Porcentaje del total cuenca
Río
AGRÍCOLA Comunidades atacameñas: Lasana, Chiu Chiu, Calama y Quillagua
1.330
81,7%
LOA
Comunidades Atacameñas; Toconce, Caspana, Ayquina, Turi y Cupo
296,6
18,3%
Toconce, Caspana y otras fuentes
Total 1.626,6 100% 34,3 AGUA POTABLE
Sendos/Aguas Antofagasta 1.330
77,3%
-Loa en Lequena y Quinchamale (850 l/seg) -Toconce (480 l/seg)
CODELCO, División Chuquicamata
240 14% -Siloli, Colana y Linzor
Ferrocarriles Antofagasta Bolivia
150 8,7% - Loa - Siloli
Total 1.720 100 % 36,2 MINERÍA E INDUSTRIA
SOQUIMICH (156,5 l/seg) Compañía de SudExplosivos (6 l/seg)
162,5
11,6
Loa en sección media y baja
CODELCO (505 l/seg) Azufrera Cabana (10 l/seg)
515
36,9
San Pedro
CODELCO 590 42,2 Salado y sus afluentes
SOQUIMICH (80 l/seg) Soc. Minera Quetena (50 l/seg)
130
9,3
San Salvador
Total 1.397,5 100% 29,5
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TOTAL 4.744,1 100 % Fuente: Raúl Molina, “El Río Loa: reparto, usos y conflictos por el agua en el Desierto de Atacama. Comunidades Atacameñas, Ciudades, Pueblos y Centros Mineros e Industriales”. Santiago de Chile, Gestión Integral de Agua en Bolivia (GIAB) / Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo (IDRC), Canadá, Proyecto Visión Social del Agua. Informe final, diciembre de 2005. En resumen, los derechos de aprovechamiento constituidos en el río Loa aportan un 56,8% del caudal para fines agrícolas, un 36,3% para el agua potable y un 6,9% para el uso industrial. En el río San Pedro, los derechos de aprovechamiento están destinados preferentemente en un 56,9% al abastecimiento de aguas de uso minero-industrial, y para el agua potable se destina el 43,1% del caudal de los derechos inscritos. En el río Salado, un 43,2% de los derechos de aguas correspondientes a los tomados por CODELCO se destinan a uso industrial, un 35,1% para captaciones de agua potable y solo un 21,7% para usos agrícolas. Respecto del río San Salvador, debido a la alta concentración de sales en sus aguas, las captaciones se destinan en un 100% al uso industrial. Hasta la fecha, la DGA no ha intervenido en el mercado de derechos de aguas existente en la zona. No obstante, en 2002 se ha aprobado un inventario de extracciones autorizadas de aguas subterráneas en la región de Antofagasta, que junto con la información de los derechos de aguas superficiales otorgados dan cuenta de la presión minera sobre el recurso hídrico. El organismo administrativo pareciera haber tomado conciencia de algunos de los conflictos antes descritos, especialmente de aquellos relacionados con la falta de gestión integral de la cuenca, la contaminación y la sobreasignación de derechos de aguas a nombre de representantes de empresas mineras. Este último hecho también se refleja en la creciente acción pública para impulsar mecanismos de diálogo continuo entre los diversos actores. Concretamente, según la DGA, en el contexto de un “diálogo abierto”, desde el organismo público se impulsa la constitución de una Junta de Vigilancia del río Loa, no por unidad de derechos otorgados de acuerdo con el seccionamiento que normalmente se utiliza para vitalizar un mercado de aguas en la cuenca del río Loa, sino por corriente a fin de contrarrestar una representación mayoritaria de las empresas mineras en este sentido.65 Al contrario de otras cuencas del país, la DGA hasta ahora no ha elaborado un plan director de la cuenca del río Loa, y al menos hasta diciembre de 2005, nuestra investigación coincide con fuentes oficiales anteriores que constatan que hasta la fecha “ (…) no existe ni una Junta de Vecinos del Río Loa, que administre de acuerdo a la legislación vigente, ni tampoco una Asociación de Canalistas” (Ferraz, 1996, pp.11). Además, se deja constancia de las dificultades de la DGA para organizar a los usuarios (especialmente en los sectores de Lasana, Chiu Chiu y Quillagua) y procurar un acuerdo entre
65 Alegría Calvo, DGA, información personal, Santiago de Chile, 21 de noviembre de 2005.
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intereses contrincantes de CODELCO, Soquimich, ESSAN y las comunidades indígenas inscritas. Otras irregularidades y complicaciones resaltan del análisis de la lista de las organizaciones de usuarios aprobados y registrados por el MOP/DGA en la cuenca del río Loa. Según esta, en diciembre de 2005 figuran un total de 43 comunidades jurídicas de agua, que poseen acciones en forma de derechos de aprovechamiento permanentes y continuos en el caudal del Loa. Sin embargo, la lista a veces se refiere al caudal en unidades por litros por segundo, litros por minuto o litros por m/3, lo que implica un trabajo de convalidación de los datos. No se consigna de dónde capta cada comunidad su agua correspondiente, o por ejemplo, en el caso de las comunidades de agua I y II de Quillota, se constituye el volumen de la acción en la fuente que corresponde a los respectivos caudales de 1.435.000 l/s para la comunidad de agua II de Quillagua, o de 3.258.680 l/s para la comunidad de agua II de Quillota.66,67 Solo en un caso la acción de agua está asignada al rol del predio, es decir, existe una unidad entre dominio del derecho de aguas y derecho de la tierra.68 A diciembre de 2005, según los antecedentes de los archivos de la DGA, hay un total 201 derechos de aprovechamiento de aguas constituidos en la cuenca del río Loa sobre un caudal total de 11.292,6 l/s de derechos consuntivos sobre aguas subterráneas. En contraste, las 47 comunidades indígenas jurídicas poseen todas derechos de aprovechamiento permanente, continuo y consuntivo de aguas superficiales y corrientes sobre un caudal de 796,3 l/s; ninguna de las comunidades indígenas posee títulos de derechos de aguas. En cambio, las 108 empresas mineras, reconocidas como propietarias de derechos de aprovechamiento consuntivos sobre un caudal total de 26.316,9 l/s, poseen derechos de aprovechamiento de aguas superficiales y subterráneas, que son en un 98% de ejercicio permanente y continuo, y solo en un 2% de carácter eventual y discontinuo. La declaración, en el año 2000, de agotamiento del río Loa para el otorgamiento de nuevos derechos de aguas no congeló la disputa por el reparto justo y eficiente entre los distintos usuarios, como muestra Molina (2005).69 Las
66 Véase el Código Expediente/Solo NC-0201-34/1. 67 Véase el Código Expediente/Solo NC-0201-35/1. 68 Se trata de la comunidad de agua de Lay Lay, Ramal Chunchuir Alto, Código Expediente/Solo NC-0202-15/1, que corresponde al Rol de Predio FJ. 59 Nº7, CBR El Loa. 69 Según estudios recientes, en terreno de este último “…el conflicto en el Loa tiene una faz que concierne a la calidad química de las aguas y presencia de contaminación en sus caudales. Las aguas ocupadas por las empresas sanitarias y mineras son las de mejor calidad química, y la presión se realiza sobre las aguas de mejor potabilidad y calidad química industrial, por tanto se concentran en las cuencas altas del río Loa, Toconce y Caspana y sobre todas las aguas de la cuenca del río San Pedro. En cambio, las aguas del río Salado y del río San Salvador son subutilizadas. Esto hace que el río Loa en su cuenca media y baja aumente su caudal con los aportes de los ríos salinos, empeorando la calidad del agua y haciéndolas cada vez menos propicias para la agricultura, lo que ha llevado a que la comunidad de Quillagua no las pueda utilizar una vez que llegan hasta sus tierras” (Molina, 2005, pp. 27).
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comunidades atacameñas han intentado recuperar los derechos de aprovechamiento de aguas que les fueron confiscados, enajenados o ambos casos, y así presionan sobre los derechos obtenidos por las empresas sanitarias (Aguas Antofagasta ex ESSAN), las empresas mineras (CODELCO y otras) y la industria del salitre (SOQUIMICH). Al no poder seguir constituyendo derechos de aprovechamiento sobre el río Loa y sus afluentes, las empresas mineras han derivado a la búsqueda y obtención de nuevos caudales de aguas subterráneas, las que no están exentas de impactos directos o colaterales sobre las aguas superficiales, pues en la mayoría de los casos los diversos ríos que forman la cuenca del Loa tienen su origen en vertientes provenientes de aguas subterráneas. En lo administrativo, desde hace algunos años opera una mesa de trabajo institucional entre el Ministerio de Bienes Nacionales, el MOP, la CONADI, la CONAF y la DGA en la II Región, que integran asimismo dirigentes de las comunidades indígenas. También a las reuniones a nivel de las Áreas de Desarrollo Indígena (ADI) asisten periódicamente representantes de las empresas públicas mineras. Sin embargo, no hay claridad al respecto de si las mesas o plataformas de concertación han podido prevenir o solucionar concretamente los conflictos antes descritos. Las mesas son promovidas como una herramienta eficiente y flexible en la gestión pública de agua en Chile. Su origen en la región del Norte Grande se produce después del año 2000 y sus integrantes, tanto personas naturales como instituciones públicas, cívicas y privadas, han sido cambiantes. Debido a lo anterior, caben dudas sobre su capacidad y legitimidad en la toma de decisiones sobre el derecho de aguas, especialmente cuando se considera el trasfondo de la mayoría de los conflictos descritos en el capítulo VII.
3. La región Arauco-Malleco Los conflictos de las comunidades locales –muchas de ellas de origen mapuche– con las forestales datan de los años setenta del siglo XX, y no cabe duda que en estos momentos la expansión forestal constituye una grave amenaza para lograr un ordenamiento territorial y ancestral de los asentamientos locales (Mac Fall, 2001). Tanto es así, que la expansión forestal por medio de plantaciones exóticas en las comunidades mapuches, como pino radiata y eucaliptus glóbulos, toca temáticas tales como la relación entre el pueblo mapuche, la sociedad chilena y las empresas transnacionales, pero también el tema del modelo económico vigente en Chile, basado en la explotación de los recursos naturales: minería en el norte y madera en el sur.70
70 Al mismo tiempo, el uso de herbicidas, pesticidas y desfoliadores para proteger las plantaciones contamina las aguas y, como deja constancia un informe de la OIT (Unda/ Stuardo, 1996), en Ipinco y en Purén, por ejemplo, los apicultores sostienen que el 80% de sus abejas han muerto como consecuencia del uso de pesticidas. A esto se suma que, en una región de muchas lluvias, hay un escurrimiento excesivamente rápido de aguas y la lluvia no es absorbida debido a la compactación de los suelos causada por las máquinas usadas para la tala
99
En el centro del debate se encuentran las organizaciones representantes de las comunidades mapuches, como la Asociación Ñancucheo de Lumaco, que exigen la devolución de las tierras hoy ocupadas por las forestales, ya que su “usurpación se había iniciado con la colonización extranjera, la constitución de la propiedad privada, y la radicación mediante los títulos de merced, los que no reconocieron a los loncos su espacio territorial antiguo” (Raiman, 2001).71 Durante la reforma agraria, el Estado entrega gran parte de estas tierras a comunidades mapuches e inicia un programa de forestación con pino. Si bien el cambio institucional después del golpe militar desconoce el anterior dominio de las comunidades mapuches y los traspasa al patrimonio de las empresas forestales, no cambia la política agrícola, sino que –a partir de 1974– se empieza a subsidiar a dichas plantaciones mediante el DL Nº 701 (IEI/ UFRO, 2003, pp. 2.111). Hoy, el impacto de esta política en los territorios de las comunidades es aparente: la sustitución del bosque nativo por el bosque exótico ha resultado, más allá de la desecación y contaminación de las aguas, en políticas adicionales de subsidio, un deterioro de las tierras y la pérdida de flora y fauna, cruciales para la cultura y medicina mapuches (Raiman, 2001). A partir de 1997 y con motivo de la quema de máquinas forestales en la comuna de Lumaco, el mal llamado “problema mapuche” se convierte para gran parte de la prensa y el gobierno en el o los “conflicto(s) mapuches”. De este modo, las aisladas acciones reivindicativas de las comunidades de Lumaco pasaron, en menos de un año, a transformarse en un abierto conflicto del pueblo mapuche en su conjunto con las empresas transnacionales forestales y el modelo de desarrollo neoliberal.72 En los últimos años, el Parlamento del Territorio Ñagche, fundado en 1997, ha propuesto la creación del Área de Desarrollo Indígena (ADI) para las comunas de Lumaco, Purén, Traiguén y los Sauces, que registran un 22% de población mapuche, pero solo un 13% de la propiedad de la tierra.73 Esta creación y otras vías de consenso siguen pendientes. Entonces, en cuanto a los mercados de agua, nos interesa demostrar, en el caso concreto, la siguiente hipótesis: la monetarización del mercado de aguas rasa. Los pozos y esteros se han secado y las napas freáticas han bajado y no se reponen. En algunas comunas de esta región, las plantaciones llegan a cubrir hasta el 41% de la superficie total, como en Lumaco, o un 35%, como en Collipulli. 71 La desecación de los cursos de agua es tal, que en verano la municipalidad de Lumaco está obligada a transportar agua potable para muchas comunidades mapuches. 72 El día 18 de abril de 1999 la Fundación Futuro (www.fundacionfuturo.cl) dio a conocer una encuesta nacional realizada en el Gran Santiago que se refería al conflicto mapuche. Para sorpresa del gobierno, un 85,7% de los encuestados manifestó que las tierras en disputa pertenecían realmente a los mapuches; un 68% consideró legítimas las ocupaciones de fundos desarrollados por las comunidades; y un 53% manifestó su desaprobación a la forma represiva con que el gobierno enfrentaba el conflicto en el sur del país. Nos consta que los resultados habrían sido menos favorables para los indígenas, si la encuesta se hubiera efectuado en la IX Región, donde hay fuertes agrupaciones de rechazo al derecho de autodeterminación del pueblo mapuche. 73 Datos según el informe del Programa de Derechos Indígenas del Instituto de Estudios Indígenas, Universidad de la Frontera, Temuco 2003, pp. 211.
100
y la falta de compromiso y representatividad de los gobiernos locales para fortalecer el derecho local y la economía ecológica, impiden asegurar una buena y justa gestión del agua en territorios con un alto interés económico, pero a la vez con una alta vulnerabilidad social y derechos locales-ancestrales distintos, como la región de Arauco-Malleco. A primera vista, llama la atención que los archivos del CBR de Arauco contengan información sobre los derechos de aprovechamiento de aguas en el libro de hipotecas.74 La información sobre la constitución y transacción de derechos de aprovechamiento de aguas está disponible al público a partir del año 1973 (hasta diciembre de 2006). Según los libros, no se encuentran inscripciones en ciertos años. En relación con las transacciones de propiedades de agua, estas se encuentran en listados en orden alfabético de la siguiente manera: Deudor – acreedor – propiedad – título – fojas – Nº. Cabe destacar que los títulos registrados desde el 1973 se refieren en gran medida a hipotecas (primero a bancos, empresas e individuos). En muchos casos, se entregó el derecho de aprovechamiento en forma de hipoteca para obtener o garantizar otro bien o inmueble y, solo en segundo lugar, se constituyen mayoritariamente derechos de aprovechamiento de aguas. Otro aspecto para analizar el contexto regional es el hecho, según el notario a cargo, don Anfión Podlech Romero, de que “... las transacciones de propiedades de agua desde 1973 son prácticamente inexistentes. Lo que sí hubo en algunos casos particulares fueron constituciones de derechos de agua”.75 En su comentario, el notario recalca que las transacciones de propiedades de aguas son más bien típicas para zonas de riego, como las regiones VI o VII de Chile.
Cuadro VI.3 CHILE, VIII REGIÓN: CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES DE ARAUCO, REGISTRO DE
PROPIEDADES, HIPOTECAS Y PROHIBICIONES DE AGUAS, 1973-2006 AÑO REGISTRO PARTES TÍTULO CARACTERÍSTICA
DEL DERECHO VOLUMEN FOJAS NO.
1973 Propiedades Dirección General de Aguas( DGA) –a- Industria de Celulosa Arauco
Merced de agua Escritura pública que certifica que “…Industria de Celulosa Arauco S. A. (…) es única titular del dominio de una merced de agua de mil litros del río Carampangue, departamento y provincia de Arauco, para usos industriales que se
1.000 l/s 1 1
74 Visita efectuada entre los días 29 y 31 de enero 2007. 75 Podlech Romero, Anfión (2007): Comentario personal, Arauco, Conservador de Bienes Raíces (CBR), 30.01.07.
101
emplean en la fábrica que tiene dicha empresa en este departamento” (Rep. Nº 4, CBR Arauco, 1973)76
1979 Propiedades Industrias de Celulosa Arauco S. A. –a- Celulosa Arauco y Constitución S.A.
Merced de agua Escritura pública que certifica que “…Celulosa Arauco y Constitución es dueña del dominio de una merced de agua de mil litros del río Carampangue, comuna, departamento y provincia de Arauco, para usos industriales que se emplean en la fábrica que tiene dicha Empresa en este departamento” (Rep. Nº 1028, CBR Arauco, 1979)77
1 1
1989 Prohibiciones Celulosa Arauco y Constitución S.A. –a- Internacional Finance Corporation y otros
Hipoteca Prohibición de gravar y enajenar los derechos de agua e inmueble inscritos a fojas 1 Nº1, del Registro de Aguas de 1979, Planta Arauco 1
1 1c
1989 Prohibiciones Celulosa Arauco y Constitución S.A. –a- Deutsche Finanzierungsgesellschaft für Beteiligung in Entwicklungsländern GmbH
Ampliación y complementación de prohibición
Prohibición de gravar y enajenar los derechos de agua e inmueble inscritos a fojas 1 Nº1, del Registro de Aguas de 1979, Planta Arauco 1
3 2c
1989 Hipotecas Celulosa Arauco y Constitución S.A. –a- Internacional Finance Corporation y otros
Hipoteca Constitución de hipoteca en favor de los acreedores sobre los derechos de agua de una
1 1c
76 A continuación, la escritura pública deja constancia de que “… esta merced se concedió provisoriamente por resolución de la Dirección General de Aguas número veintidós de fecha veintiocho de enero de mil novecientos setenta y se concedió en forma definitiva por resolución número setenta y uno de la Dirección General de Aguas del Ministerio de Obras Públicas y Transportes de fecha catorce de Abril de mil novecientos setenta y dos” (Rep. Nº 4, CBR Arauco, 1973). 77 A continuación, la escritura pública copia el texto de la resolución anterior de 1973, que deja constancia de que “… esta merced se concedió provisoriamente por resolución de la Dirección General de Aguas número veintidós de fecha veintiocho de enero de mil novecientos setenta y se concedió en forma definitiva por resolución número setenta y uno de la Dirección General de Aguas del Ministerio de Obras Públicas y Transportes de fecha catorce de Abril de mil novecientos setenta y dos” (Rep. Nº 1028, CBR Arauco, 1979).
102
merced de agua de 1.000 l/s del río Carampangue, inscrita a fojas 1, Nº1 del año 1979, del Registro de Aguas del Conservador de Arauco
1989 Hipotecas Celulosa Arauco y Constitución S.A. –a- Deutsche Finanzierungsgesellschaft für Beteiligung in Entwicklungsländern GmbH
Ampliación y complementación de hipoteca
Ampliación de hipoteca de los derechos de aprovechamiento de aguas, inscritos a fojas 1 Nº1, del Registro de Aguas de 1979
3 2c
1990 Propiedades Dirección General de Aguas –a- Celulosa Arauco y Constitución S.A.
Derechos de aprovechamiento de aguas
Resolución y constitución de derechos de aprovechamiento consuntivos, de ejercicio permanente y continuo del río Carampangue
3 m/3/s 1 1
1990 Hipotecas Celulosa Arauco y Constitución S.A. –a- Eximbank
Ampliación y complementación de hipoteca
Ampliación de hipoteca de los derechos de aprovechamiento de aguas, inscritos a fojas 1 Nº1, del Registro de Aguas de 1979
1ate 1c
1990 Hipotecas Celulosa Arauco y Constitución S.A. –a- Credit Lyonnais
Ampliación y complementación de hipoteca
Ampliación de hipoteca de los derechos de aprovechamiento de aguas, inscritos a fojas 1 Nº1, del Registro de Aguas de 1979
3 2c
1990 Hipotecas Celulosa Arauco y Constitución S.A. -a- Kreditanstalt für Wiederaufbau
Ampliación y complementación de hipoteca
Ampliación de hipoteca de los derechos de aprovechamiento de aguas, inscritos a fojas 1 Nº1, del Registro de Aguas de 1979
5 ate 3c
1990 Prohibiciones Celulosa Arauco y Constitución S.A, –a- Eximbank
Ampliación y complementación de prohibición
Prohibición de gravar y enajenar los derechos de agua inscritos a fojas 1 Nº1, del Registro de Aguas de 1979, Planta Arauco 1
1 1c
1990 Prohibiciones Celulosa Arauco y Constitución S.A. –a- Credit Lyonnais
Ampliación y complementación de prohibición
Prohibición de gravar y enajenar los derechos de agua inscritos a fojas 1 Nº1, del Registro de Aguas
3 2c
103
de 1979, Planta Arauco 1
1990 Prohibiciones Celulosa Arauco y Constitución S.A. -a- Kreditanstalt für Wiederaufbau
Ampliación y complementación de prohibición
Prohibición de gravar y enajenar los derechos de agua inscritos a fojas 1 Nº1, del Registro de Aguas de 1979, Planta Arauco 1
5ate 3c
1991 Hipotecas Celulosa Arauco y Constitución S.A. –a- Citibank N.A.
Ampliación y complementación de prohibición
Prohibición de gravar y enajenar los derechos de agua inscritos a fojas 1 Nº1, del Registro de Aguas de 1979
1 1c
1991 Hipotecas Celulosa Arauco y Constitución S.A. -a- Export Development Corporation y otros
Modificación de contratos
La compañía constituyó hipoteca y prohibición de gravar y enajenar sobre el inmueble en que se levanta la planta Arauco 2 de su propiedad y prometió constituir hipoteca sobre los derechos de agua que correspondieron a dichos terrenos y prenda sin desplazamiento sobre los bienes inmuebles y maquinarias, elementos y demás accesorios que se fueran incorporando a la Planta Arauco 2, que se inscribió a fojas 1 Nº1, del Registro de Aguas de 1979, de la planta Arauco 1 y 2
4 2c
1991 Hipotecas Celulosa Arauco y Constitución S.A. -a- The First National Bank of Boston
Ampliación y complementación de prohibición
Ampliación de la prohibición de gravar y enajenar los derechos de aprovechamiento agua de la Planta Arauco 1
7 3c
1991 Prohibiciones Celulosa Arauco y Constitución S.A. -a- Citibank N.A
Ampliación y complementación de hipoteca
Ampliación de hipoteca de los derechos de aprovechamiento agua
1 1c
1991 Prohibiciones Celulosa Arauco y Constitución S.A. -a- Export Development Corporation y otros
Modificación de contratos
Ampliación de la prohibición de gravar y enajenar sobre los derechos de agua y el terreno del señalado inmueble
4 2c
104
que se inscribió a fojas 1 Nº1, del Registro de Aguas de 1979, de la Planta Arauco 1
1991 Prohibiciones Celulosa Arauco y Constitución S.A. -a- The First National Bank of Boston
Ampliación y modificación de hipoteca
Ampliación de prohibición de los derechos de agua del señalado inmueble que se inscribió a fojas 1 Nº1, del Registro de Aguas de 1979, de la Planta Arauco
7 3c
1992 Propiedades Dirección General de Aguas –a- Luis Valentín Urzúa Barriga
Derecho de aprovechamiento de aguas
Consuntivo, superficial y corrientes de uso consuntivo y de ejercicio permanente y continuo en el estero Agua Pie, afluente del río Tubul
50 l/s 1 1
1993 Propiedades Empresas de Servicios Sanitarios del Bío Bío S.A.
Derecho de aprovechamiento de aguas
Denegación y constitución de derechos de aprovechamiento consuntivo de aguas superficiales, de ejercicio permanente y continuo
25 l/s (estero Bellaco o Guanaco) 25 l/s( estero El Manzano) 22 l/s (estero Huillinco) 100 l/s (en el río Ranas, afluente del río Curanilahue, tributario derecho del río Lebu) 20 l/s (en el estero Cardal, afluente izquierdo del río Lebu) 6 l/s (en la vertiente Contulmo, afluente izquierdo del estero Rivas) 48 l/s (en el estero La Sirena, afluente derecho del río Carampangue)
1 1
1993 Hipotecas Celulosa Arauco y Constitución S.A.-a- Export Development Corporation S.A. y otros
Modificación hipoteca
Hipoteca de los derechos de agua del señalado inmueble que se inscribió a fojas 1 Nº1, del Registro de Prohibiciones de
1 1c
105
Aguas de 1979 1993 Prohibiciones Celulosa Arauco y
Constitución S.A.-a- Export Development Corporation S.A. y otros
Modificación de prohibición
Prohibición de gravar y enajenar los derechos de agua del señalado inmueble se inscribió a fojas 1 Nº1, del Registro de Prohibiciones de Aguas de 1979
1 1c
1997 Propiedades Vidrios Lirquén S.A. Derecho de aprovechamiento de aguas
No consuntivo, superficial y corrientes de uso no consuntivo y de ejercicio permanente y continuo en el estero sin nombre
50 l/s 1 1
1998 Propiedades Juzgado de Letras de Arauco –a- Leonel Mario Puga Lescos
Derecho de aprovechamiento de aguas
Regularización de derechos de aprovechamiento no inscritos; superficial y corrientes de uso consuntivo y de ejercicio permanente y continuo en el estero Albarrada
40 l/s 1 1
2000 Propiedades Dirección General de Aguas (VIII Región) –a- Omar Alonso Molina Alvial
Derecho de aprovechamiento de aguas
Consuntivo, superficial y corrientes de uso consuntivo y de ejercicio permanente y continuo en el estero sin nombre
2,6 l/s 1 1
2000 Propiedades Juzgado de Letras de Arauco –a- Laura Leopoldina Aranguiz Carrasco y otros
Derecho de aprovechamiento de aguas
Regularización de derechos de aprovechamiento no inscrito;78 superficial y corrientes de uso consuntivo y de ejercicio permanente y continuo
1,1 l/s (para consumo humano)
3 2
2000 Propiedades Dirección General de Aguas –a- Celulosa Arauco y Constitución S.A.
Derecho de aprovechamiento de aguas
Consuntivo, superficial y corrientes de uso consuntivo y de ejercicio permanente y continuo en el río Carampangue
1 m/3/s 5ate 3
2000 Propiedades Dirección General de Aguas –a- Mario Humberto Figueroa
Derecho de aprovechamiento de aguas
Consuntivo, superficial y corrientes de uso
5 l/s (1) 31 l/s (2) 1,2 l/s (3)
8 4
78 En este caso, mediante un análisis de antecedentes, se pudo comprobar que la familia hizo un uso consuetudinario de esta agua: Las aguas captadas son utilizadas “… para consumo humano, quehaceres domésticos y regadíos de una pequeña quinta y jardín, estimándose un caudal efectivamente utilizado de uno coma once/s (1,11 l/s)”.
106
Villagrán consuntivo y de ejercicio permanente y continuo en tres esteros diferentes (1,2,3), todos ellos sin nombre
2000 Propiedades Dirección General de Aguas –a- Bernardita Olea Barriga
Derecho de aprovechamiento de aguas
Regularización de derechos de aprovechamiento no inscrito; superficial y corrientes de uso consuntivo y de ejercicio permanente y continuo del estero Treguaco
2,0 l/s (solamente para el abrevamiento de animales)
10 ate 5
2001 Propiedades Dirección General de Aguas (VIII Región) -a- Héctor Tatiana Lisboa Basualto
Derechos (regional) de aprovechamiento de aguas
Consuntivo, de aguas superficiales y corrientes; de ejercicio permanente y continuo del estero Trana
2 l/s 1 1
2002 Propiedades Dirección General de Aguas (VIII Región) -a- Hugo Enrique Carvallo Osorio
Derechos de aprovechamiento de aguas
Consuntivo, de aguas superficiales y corrientes; de ejercicio permanente y continuo del estero Trana
1,5 l/s 1 1
2002 Propiedades Luis Valentín Urzúa Barriga -a- Luis Valentín Urzúa Jerez
Venta de Derechos de aprovechamiento de aguas
Consuntivo, de aguas superficiales y corrientes; de ejercicio permanente y continuo en el estero Agua Pie, afluente del río Tubul
50 l/s 3 2
2002 Propiedades Dirección General de Aguas (VIII Región) -a- María Raquel Silva Fernández
Derechos de aprovechamiento de aguas
Consuntivo, de aguas superficiales y corrientes; de ejercicio permanente y continuo
0,8 l/s 3 ate 3
2002 Propiedades Empresa ESSBIO S.A. Derechos de aprovechamiento de aguas
Regularización de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas, de usos consuntivo, permanente y continuo
30 l/s 5 4
2002 Propiedades Dirección General de Aguas -a- Comité de Agua Potable Rural de Laraquete
Derechos de aprovechamiento de aguas
Consuntivo, de aguas superficiales y corrientes; de ejercicio permanente y continuo del río Laraquete
30 l/s 7 5
2002 Propiedades Luis Valentín Urzúa Jerez Usufructo Consuntivo, de 50 l/s 1 1
107
-a- Luis Valentín Urzúa Barriga
vitalicio (a Luis Valentín Urzúa Barriga un 83,34 %; y un 16,66% a Selma Jerez Martínez)
aguas superficiales y corrientes; de ejercicio permanente y continuo en el estero Agua Pie, afluente del río Tubul
2003 Propiedades Dirección General de Aguas –a- Comunidad Indígena Las Puentes
Derechos de aprovechamiento de aguas
Consuntivo, de aguas superficiales y corrientes; de ejercicio permanente y continuo sobre una vertiente sin nombre
0,3 l/s 1 1
2003 Propiedades Dirección General de Aguas -a- Comunidad Indígena Quiñiquilco
Derechos de aprovechamiento de aguas
Consuntivo, de aguas superficiales y corrientes, de ejercicio permanente y continuo del estero Paillacahue
5 l/s 3 2
2003 Propiedades Dirección General de Aguas -a- María Rosa Antinao Cáceres
Derechos de aprovechamiento de aguas
Consuntivo, de aguas superficiales y corrientes, de ejercicio permanente y discontinuo
3 l/s79 4v 3
2003 Propiedades Dirección General de Aguas -a- Gilberto Hermosilla Huenteo
Derechos de aprovechamiento de aguas
Consuntivo, de aguas superficiales y corrientes, permanente y continuo
2 l/s captado del estero Paillacahue
6v 4
2003 Propiedades Dirección General de Aguas (VIII Región) -a- Juan Carlos Bugueño Nazer
Derechos de aprovechamiento de aguas
Consuntivo, de agua superficial, permanente y continuo
4 m/3 del río Carampangue
8 5
2003 Propiedades Dirección General de Aguas (VIII Región) -a- Luis Humberto Sánchez Marín
Derechos de aprovechamiento de aguas
Consuntivo, de agua superficial, permanente y discontinuo; eventual y discontinuo
2,5 l/s (permanente y discontinuo entre abril y febrero) 2,5 l/s (eventual y discontinuo durante el mes de marzo)
10 ate 6
2003 Propiedades Dirección General de Aguas (VIII Región) -a- Comité Agua Potable Rural Puente Lavapié Arauco
Derechos de aprovechamiento de aguas
Consuntivo, de agua superficial, permanente y continuo
4,5 l/s 12 x 7
2003 Propiedades Dirección General de Aguas -a- Comité Agua Potable Rural de Laraquete
Derechos de aprovechamiento de aguas
Consuntivo, de agua superficial, permanente y continuo
6,8 l/s 14 v 8
2003 Propiedades Dirección General de Derechos de Consuntivo, de 11,25 l/s 16 v 9
79 Promedio de 12 meses; en general, se le constituyen 4 l/s durante los meses de mayo a enero. Durante los tres meses de febrero a abril, incluidos ambos, tienen derecho a usar 0 l/ s por segundo. Este caso es ilustrativo para varios otros pequeños agricultores investigados.
108
Aguas –a- José Miguel Rivas Bello
aprovechamiento de aguas
agua superficial, permanente y discontinuo; y eventual y discontinuo
(permanente y discontinuo) 3,75 l/s (eventual y discontinuo 80
2004 Propiedades Dirección General de Aguas -a- Aserraderos Arauco S.A.
Derechos de aprovechamiento de aguas
Consuntivo, de aguas subterráneas, de ejercicio permanente y continuo
20 l/s captados por elevación mecánica en diferentes lugares por un sistema de punteras
1 1
2004 Propiedades Dirección General de Aguas -a- Aserraderos Arauco S.A.
Derechos de aprovechamiento de aguas
Consuntivo, de aguas subterráneas, de ejercicio permanente y continuo
25 l/s captados por elevación mecánica en diferentes lugares por un sistema de punteras
3 v 2
2004 Propiedades Dirección General de Aguas -a- Haroldo Edmundo Gallardo Monsalve
Derechos de aprovechamiento de aguas
Consuntivo, de agua superficial, permanente y discontinuo; y eventual y discontinuo
13,3 l/s (permanente y discontinuo) 5 l/s (eventual y discontinuo) 81
7 3
2004 Propiedades Dirección General de Aguas -a- Comité Agua Potable Rural de Llico
Derechos de aprovechamiento de aguas
Consuntivos, de agua superficial y corriente; consuntivos, de ejercicio permanente y discontinuo; y eventual y discontinuo
9 l/s de ejercicio permanente y discontinuo 0,83 l/s de ejercicio eventual y discontinuo
9 4
2004 Propiedades Dirección General de Aguas -a- Comité Agua Potable Rural de Caleta Tubul
Derechos de aprovechamiento de aguas
consuntivo, de agua superficial y corriente de ejercicio permanente y discontinuo; y ejercicio eventual y continuo
3,92 l/s 82 (de ejercicio permanente y discontinuo) 10,25 l/s 83 ( de ejercicio eventual y continuo)
11v 5
2005 Propiedades Dirección General de Aguas -a- Osvaldo Weisse Fuentealba
Derechos de aprovechamiento de aguas
consuntivo de aguas superficiales y corrientes, de ejercicio permanente y discontinuo entre
286 l/s de ejercicio permanente y discontinuo (mayo a enero)
1 1
80 Valores promedio: en este caso y en todos los casos que implican un permiso cambiante según la distribución del caudal por mes, se tomó el total del ejercicio de uso permitido durante los 12 meses del año y se dividió esta suma por 12, según los meses del año. Muchas veces, esto significa que en algunos meses de esperada baja del caudal (enero-abril) los derechos permanentes y discontinuos pueden ser reducidos a cero litros por segundo, como se ha mostrado en varios estudios de caso. 81 Valores promedio: en este caso y en todos los casos que implican un permiso cambiante según distribución del caudal por mes, se tomó el total del ejercicio de uso permitido durante los 12 meses del año y se dividió esta suma por 12, según los meses del año. 82 Promedio de 12 meses consecutivos. 83 Promedio de 12 meses consecutivos.
109
los meses mayo a enero; y de ejercicio eventual y discontinuo entre los meses de febrero a abril
286 l/s de ejercicio eventual y discontinuo (febrero a abril)
2005 Propiedades Héctor Tatiana Basualto -a- Silvoagropecuaria Forestas REGNANS Ltda.
Aporte (incluida una avaluación del derecho de agua en 500.000 pesos chilenos)
Consuntivo de ejercicio permanente y continuo de aguas superficiales y corrientes
2 l/s 4 2
2005 Propiedades Dirección General de Aguas –a- Cornelis Diederik Campagne
Derechos de aprovechamiento de aguas
Consuntivo de aguas superficiales y corrientes, de ejercicio permanente y continuo
4,3 l/s 4 v 3
2005 Propiedades Dirección General de Aguas –a- Paneles Arauco S.A.
Derechos de aprovechamiento de aguas
Consuntivo de aguas subterráneas, de ejercicio permanente y continuo, en punteras y caudales
327,7 l/s 6 v 4
2006 Propiedades Dirección General de Aguas (VIII Región) -a- Celulosa Arauco y Constitución S.A.
Derechos de aprovechamiento de aguas
Consuntivo de aguas subterráneas, de ejercicio permanente y continuo
13 l/s 1 1
Fuente: Elaboración propia sobre la base de los antecedentes del Registro de propiedades, hipotecas y prohibiciones de aguas (1973-2006), Conservador de Bienes Raíces de Arauco (VIII Región). Desde el año 1973, se suman un total de 56 registros sobre derechos de aprovechamiento de aguas en los libros de registros de propiedades, hipotecas y prohibiciones de aguas en el Conservador de Bienes Raíces de Arauco, de los cuales 38 se refieren a la constitución de propiedades de agua; 9 a hipotecas y 9 a prohibiciones. En los resultados, destaca que la totalidad de las propiedades sobre los derechos de aguas fueron constituidas por la autoridad pública responsable, la DGA. Según los registros públicos revisados, el mercado de derechos de aguas ha estado prácticamente ausente en esta zona. Entre 1973 y 2006 se registró una sola venta, que además se efectúo entre familiares y que por sus características puede ser considerada más bien como un traspaso de un derecho en manos de familiares.84 Se puede constatar que las grandes constituciones de derechos fueron hechas por la DGA, a petición de los sectores productivos, de la celulosa y el agua potable, y todos se caracterizan –sean de usos de aguas superficiales o subterráneas– por ser de ejercicio permanente y continuo. Algunos grandes
84 En realidad, se trata de un traspaso de 50 l/s de derechos de aprovechamientos consuntivos de aguas superficiales y corrientes, de ejercicio permanente y continuo en el estero Agua Pie, afluente del río Tubul, en el año 2002, de Luis Valentín Urzúa Barriga -a- Luís Valentin Urzúa Jerez. Posteriormente, se deja constancia en otra escritura pública del usufructo vitalicio a Luis Valentín Urzúa Barriga en un 83,34 %; y en un 16,66% a Selma Jerez Martínez, supuestamente la esposa de este último y madre del dueño del derecho.
110
sectores económicos en la región, y que causan el mayor impacto negativo, tales como Celulosa Arauco y Constitución S.A., llegaron hasta a hipotecar en repetidas ocasiones sus derechos de aguas e inmuebles para conseguir más recursos de financiamiento, obteniendo incluso dineros de las corporaciones internacionales, como en el caso de Celulosa Arauco que obtuvo apoyo de la Deutsche Finanzierungsgesellschaft für Beteiligung in Entwicklungsländern GmbH. Los dineros fueron destinados, en su mayoría, a la compra de terrenos y a la plantación de bosques exóticos, arrasando con las especies nativas, de tal manera que solo en unos pocos paños aislados puede el visitante imaginar lo majestuosos que fueron estos bosques hace 20 o 25 años atrás. Hoy día, tanto la zona costera como el hinterland de Arauco, Laraquete y Lota constituyen una región empobrecida, de monocultivo de pino radiata, con frecuentes incendios forestales y problemas de contaminación de la bahía de Arauco por los residuos sólidos líquidos (RILES) provenientes de la fábrica de celulosa. Los derechos de aguas adquiridos se usan en las faenas madereras, principalemente para mojar los troncos cortados y regar los caminos trasados para el tránsito de vehículos que fletan los troncos provenientes de las faenas forestales. También se vislumbra que las restricciones, en ciertos meses en que se espera una disminución del caudal de agua (enero - marzo), afectan sobre todo a los derechos de aprovechamiento de aguas constituidos en favor de pequeños agricultores de la zona, a quienes muchas veces se les ha constituido solamente un tipo de derecho que sufre ciertas restricciones de uso consuntivo, como por ejemplo, derechos de aprovechamiento de aguas de uso permanente y discontinuo, o de ejercicio eventual y continuo, especialmente cuando se trata de fuentes superficiales.85
Los dos casos de derechos de aprovechamiento constituidos a nombre de comunidades jurídicas indígenas, es decir, reconocidas por la Ley Indígena y la CONADI, dan un total de 5,3 l/s de uso consuntivo de aguas superficiales y corrientes, de ejercicio permanente y continuo, registrados en el CBR de la comuna de Arauco. La fusión entre la “hidrocracia pública” y los “intereses privados” se traduce en un encubrimiento del compradazgo y el cohecho en las transacciones de agua y tierra en Chile. Además, impide un manejo de cuencas “por y para la gente” y abre paso a proyectos de transferencia de agua desde sectores marginales a centros económicos, ignorando fronteras, costumbres,
85 En el año 2003 hay un caso emblemático y único en la zona, en que la DGA (VIII Región) constituyó a Luis Humberto Sánchez Marín derechos de aprovechamiento consuntivos de aguas superficiales, permanentes y discontinuos; eventuales y discontinuos de 2,5 l/s (permanentes y discontinuos entre abril y febrero; y 2,5 l/s (eventuales y discontinuos durante el mes de marzo). En otras palabras, según los antecedentes del CBR de Arauco, la persona indicada no tiene ningún tipo de derecho de aprovechamiento de aguas formalizado entre los meses restantes del año, es decir, de mayo a enero.
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usos y daños socioambientales. Las legislaciones ambientales tampoco obligan a usos ética y moralmente justos y equitativos, abarcando marcos regulatorios funcionales a una fácil entrega y amparo a sectores monetariamente dominantes (Gentes, 2003b). Este resultado también se fortalece si se revisan otros casos de la jurisprudencia administrativa y judicial. VII. RECONOCIMIENTO O DENEGACIÓN DE DERECHOS DE AGUAS EN
LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL86 En otros trabajos (Gentes, 2003; Gentes y Yañez, 2005; Gentes 2006a) analizamos una serie de conflictos emergentes en el agua. Si bien actualmente se agudizan en zonas rurales y entre comunidades indígeno-campesinas, son representativos en cuanto a la tendencia de no solucionar los conflictos en una negociación entre colectividades y poderes reconocidos, sino mediante decretos, omisiones, superposiciones, ignorancia o imposición de la ley del más fuerte, es decir, del Estado. A continuación se pretende dar, a modo de casos específicos, un panorama de los conflictos de agua en comunidades rurales con una población indígena reconocida. El objetivo es conformar una lista representativa de conflictos por el acceso y uso de los recursos hídricos de comunidades indígenas, analizar brevemente los derechos reconocidos o denegados en el caso concreto, y remarcar –conforme con la información disponible– las implicancias de la jurisprudencia para la vigencia o denegación de derechos ciudadanos al agua. El fin último es ilustrar la inequidad y los impactos concretos de los mercados de derechos de aguas en Chile y tratar de configurar un escenario con los dos casos anteriores sobre el estado de derechos locales y colectivos de aguas en la actualidad. Es preciso recordar que en Chile, al contrario de otras legislaciones como las de los Estados Unidos, se ha adoptado en el agua un sistema legal basado en una mezcla del derecho romano y el derecho civil, como se mostró en el primer capítulo de este trabajo. Por tanto, existe una distinción entre el derecho privado, que rige las relaciones (y, en consecuencia, los conflictos) entre usuarios derechotenientes, y el derecho público, que trata situaciones entre usuarios “ciudadanos” y el Estado. A diferencia de la legislación en los diferentes estados federados de los Estados Unidos, cuyo origen radica en la common law del imperio británico, con las doctrinas resultantes de juicios entre pares en el ámbito nacional –y que se mencionaron en otro trabajo, como son la apropiación previa, derechos riberanos y derechos reservados (Gentes, 2001)–, las decisiones en el sistema judicial chileno no constituyen precedentes (Mentor, 2001).
86 Los casos presentados en este capítulo son una síntesis de dos trabajos anteriores sobre la materia: Gentes y Yáñez (2005); Gentes (2006).
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No obstante, en los casos de conflictos por el agua presentados a continuación se advierte un progresivo avance, en el sentido que:
� hay una tendencia y una apertura en cuanto a restituir derechos colectivos y ciudadanos a partir de fallos jurisprudenciales y, en este predicamento, las cortes, más que las políticas de agua, parecen cumplir un rol regulador del mercado de derechos de aguas establecido;
� en defensa de los derechos de las comunidades, se remite
principalmente a los derechos humanos de tercera generación –derechos económicos, sociales y culturales (DESC)– y a las amenazas ante el deterioro ambiental;
� a pesar de lo anterior, solo escasos conflictos llegan a tribunales y, en
la mayoría de los casos, se aplican mecanismos poco transparentes y equitativos de negociación entre los ciudadanos con derechos de aguas regularizados, sin presencia y regulación previa de los aparatos públicos; y
� a pesar de la magnitud de los conflictos, no se ha generado un debate
a nivel nacional sobre el modelo de desarrollo vigente, la carente fiscalización y tasación de las ganancias y los pasivos ambientales producidos por parte de los grandes sectores económicos (minería, hidroenergía y forestal), y las negligentes políticas ambientales en el ámbito local.
1. Lugares ancestrales de comunidades mapuches versus planta de
tratamiento de aguas servidas y SEIA/Corema en Putúe El 24 de junio de 2004, la Empresa de Servicios Sanitarios de la Araucanía S.A. presentó una Declaración de Impacto Ambiental respecto del proyecto de construcción de una planta de tratamiento de aguas servidas en la comuna de Villarrica, en el sector Putúe. El proyecto fue calificado favorablemente por la Comisión Regional del Medio Ambiente (COREMA) por Resolución Exenta Nº 79 de 20 de octubre de 2004. Abogados del Observatorio de Derechos de los Pueblos Indígenas señalan que la sentencia demuestra que la empresa Aguas Araucanía S.A., a cargo del proyecto, infringió garantías constitucionales resguardadas en el Artículo 19, tales como el derecho a la vida, al ejercicio libre de todos los cultos, a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y a la propiedad. Del mismo modo, se estima vulnerado el principio de buena fe que inspira al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) establecido en la Ley Nº 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente, al no considerar que en los terrenos aledaños habitan indígenas que gozan de la protección establecida por la Ley Nº 19.253 (Ley Indígena), “pudiendo afectar su salud, actividades productivas, culturales y sitios sagrados”. Un fallo de la corte de apelaciones de
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Temuco del 20 de octubre de 2005 dejó sin efecto la Declaración de Impacto Ambiental dictada por la COREMA de la IX Región, por Resolución Exenta Nº 79 de 20 de octubre de 2004, en que aprobó el proyecto de tratamiento de aguas servidas de la empresa Aguas Araucanía S.A. cuyo emplazamiento se ubicaría en la localidad de Putúe, Comuna de Villarrica. Los derechos reconocidos o denegados en el caso concreto En lo fundamental, en la resolución judicial se afirma “que las conductas realizadas por la recurrida son arbitrarias, al desconocer sin fundamento alguno la presencia de la comunidad indígena, de sus habitantes, viviendas, sitios sagrados; e ilegales, por cuanto al no mencionar lo anterior y no obrar de buena fe, eludieron la obligación del Art. 11 de la Ley Nº 19.300 en cuanto a que el proyecto debió ser sometido a un Estudio de Impacto Ambiental, y no una declaración de Impacto Ambiental, como lo hizo la recurrida” (Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Temuco, Resolución Exenta Nº 79, 19 de octubre de 2005). En este sentido, el tribunal determinó de manera unánime que la mencionada empresa infringió garantías constitucionales, resguardadas en el Art. 19 de la Constitución Política, específicamente “el derecho a la vida, y la integridad física y psíquica; el derecho a la libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos; el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y derecho a la propiedad” (Declaración del Observatorio de Derechos de Pueblos Indígenas, Temuco, octubre, 2005). En términos concretos, el fallo reconoce que la instalación de dicha planta en las cercanías de la población indígena mapuche residente no solamente produce “… riesgos para la salud de esta, debido a la cantidad y calidad de efluentes, residuos y emisiones adversos sobre los recursos naturales renovables como el agua, suelo y aire”, sino que además implicaría “(…) cambios en el sistema de vida y costumbres de los pobladores, existiendo en el sector sitios de significado cultural” (Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Temuco, Resolución Exenta Nº 79, 19 de octubre de 2005), como evidencian varios sitios donde se practican el nguillatún, rogativas y ceremonias sagradas.87 De esta forma, la sentencia hace una crítica abierta y deniega posteriormente la autorización y aprobación de la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) por parte de la COREMA “(…) por carecer de fundamentos racionales al no haber considerado la opinión de las comunidades indígenas cuyos miembros pudieran verse afectados por la instalación en el sector de la planta de tratamientos de aguas servidas proyectada, tanto por la proximidad de las viviendas a la misma, como por la alteración de sus ritos culturales y religiosos que se efectúan en los lugares aledaños a aquellas” (Segunda Sala de
87 Destacado por el autor del presente trabajo.
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la Corte de Apelaciones de Temuco, Resolución Exenta Nº 79, 19 de octubre de 2005). Además de reconocer la práctica de los ritos locales y la espiritualidad ancestral, el fallo reitera el derecho a un medio ambiente libre de contaminación, que garantice la buena calidad y cantidad de recursos naturales renovables para la población aledaña, “(…) incluidos el suelo, agua, aire (…) y al derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, amenazado en virtud de los mismos hechos expresados precedentemente” (Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Temuco, Resolución Exenta Nº 79, 19 de octubre de 2005). Implicancias de la jurisprudencia para la vigencia o denegación de derechos ciudadanos al agua en Chile El fallo reconoce implícitamente normativas y derechos locales establecidos en diferentes legislaciones, como son:
• El derecho a protección de las comunidades indígenas y campesinas y de sus territorios y recursos adyacentes, incluso cuando se trata de proyectos en zonas y regiones aledañas.
• La obligación de una evaluación de impacto ambiental, que implica
una investigación –y no una declaración de facto– participativa y transparente en todas sus etapas, en que se consideren especialmente aspectos socioambientales y culturales, cuando están involucradas comunidades indígenas.
• El derecho explícito no solamente de las actividades productivas, sino
también de la práctica de espiritualidad ancestral en territorios que gozan de buena calidad ambiental.
• El derecho de la comunidad indígena, jurídicamente constituida por
ley, de representar sus derechos a través de quienes la integran y hacer valer su concepción colectivo-comunitaria de los derechos indígenas y de participación ciudadana.
2. Derechos ancestrales al agua en territorios indígenas u originarios:
los derechos de aguas indígenas en el río Toconce, II Región Con fecha 4 de octubre de 1995, la Consultora Purifica inició un proceso de regularización de derechos de aprovechamiento de aguas por un total de 100 l/s, de carácter superficial y corriente, en favor de la comunidad indígena atacameña de Toconce, de la II Región de Antofagasta. Este proceso de regularización se ejecutó por encargo de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), en el marco del Programa de Regularización de Derechos de Aguas que impulsa dicho organismo en coordinación con la DGA, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 3, inciso 2° transitorio y 64, ambos
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de la Ley Nº 19.253 de 1993 sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, en adelante Ley Indígena. Al mismo tiempo, la Empresa de Servicios Sanitarios de Antofagasta (ESSAN) insiste en ser propietaria legítima de las aguas inscritas, cuyo dominio había sido regularizado según procedimientos del Código de Aguas (CDA). Los derechos reconocidos o denegados en el caso concreto En la sentencia final, la Corte Suprema resolvió el asunto “Toconce vs. ESSAN S.A.”, reconociendo la propiedad ancestral de la comunidad indígena de Toconce sobre los derechos de aguas demandados y sentó como jurisprudencia que la propiedad ancestral indígena sobre las aguas, derivadas de prácticas consuetudinarias, constituye dominio pleno. Según el fallo, la comunidad de Toconce es dueña ancestral de los derechos de aguas cuestionados, vale decir, propietaria en virtud de texto expreso de ley porque así lo dispone el Artículo 3° transitorio de la Ley Indígena. Se fundamenta el razonamiento del tribunal en las normas del Artículo 7 del DL Nº 2.603 de 1979, que precedió al actual CDA, y que había reconocido expresamente el uso consuetudinario de las aguas como derecho, derechos que a su turno habían recibido amparo constitucional por aplicación del Artículo 19, Nº 24, de la Constitución Política de la República. Los sentenciadores sostienen que el Artículo 2° transitorio del CDA, actualmente vigente, debe ser interpretado a la luz de los principios que inspiraban la normativa antes citada y que, por lo mismo, debe concluirse que la intención del legislador no es otra que simplemente regularizar el derecho de dominio que emana de las prácticas consuetudinarias, a través de su inscripción en el registro conservatorio respectivo. Implicancias de la jurisprudencia para la vigencia o denegación de derechos ciudadanos al agua en Chile
� Se consigna que el despoblamiento de la zona se debe al proceso de enturbiamiento de las mismas aguas producto de la actividad minera, siendo establecido, asimismo, que ha sido la falta de agua lo que ha hecho disminuir las superficies cultivadas de terrenos agrícolas en el interior de la comunidad, coadyuvando al proceso migratorio.
� El fallo regulariza los derechos consuetudinarios y ancestrales al agua
de la comunidad indígena de Toconce, mediante una normalización mediante una normativa de tipo procesal –no sustantiva– cuyo objeto específico es regularizar la forma de inscripción de un derecho de dominio pleno que no está inscrito, pero sí reconocido legalmente.
� La Corte Suprema reconoce el derecho de propiedad ancestral que
reivindica la comunidad indígena de Toconce a partir del Artículo 3° transitorio de la Ley Indígena, reiterando que lo único que falta y que corresponde a la judicatura es establecer el contenido y las
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características esenciales de este derecho de dominio. Conforme con lo expresado en el fallo, no obsta a la existencia de un derecho de propiedad ancestral la circunstancia de que la comunidad se haya visto privada de hacer uso del recurso, como consecuencia del ejercicio de derechos por parte del concesionario que ostenta derechos inscritos, siendo un hecho incuestionable que desde tiempos inmemoriales los habitantes de Toconce han hecho uso ininterrumpido de las aguas del río Toconce para el consumo humano, animal y de riego, con ánimo de dueño.88
� El fallo constata que los derechos de ambas partes, empresa y
comunidad indígena, pueden coexistir, lo que se expresa en que la empresa demandada no utiliza todas las aguas que posee, siendo un hecho público y notorio, concluye la Corte Suprema, que la demandada suministra sus excedentes de agua a CODELCO Norte.
3. Manejo y protección de cuencas: el proyecto Pampa Puno, sus
efectos en relación con la vigencia de los derechos indígenas sobre los recursos hídricos del río Loa y sus afluentes, II Región
Los derechos de aguas de las comunidades atacameñas ribereñas o tributarias del río Loa, en la sección media y superior de la cuenca, han sido afectados, por una parte, por la extracción de agua para el abastecimiento de la Gran Minería y las empresas sanitarias, y por otra, por la contaminación de aguas superficiales, hecho que coloca al cauce del río Loa entre las cuencas más saturadas del país, y se identifica a la Gran Minería como la principal responsable de la contaminación del río. Actualmente, las comunidades enfrentan una nueva presión sobre el recurso agua a consecuencia de la ejecución en la cuenca del río Loa del proyecto denominado “Suministro, Construcción y Operación Aducción de Agua Pampa Puno”, que ejecuta la División CODELCO Norte. La iniciativa nace de prospecciones que permitieron, por medio de 9 pozos, alumbrar caudales aproximados a los 400 l/s. Sobre la base de estas prospecciones y con los estudios ambientales de respaldo, CODELCO solicitó a la DGA los derechos de uso consuntivo de ejercicio permanente y continuo del agua, la que le otorgó –mediante la Resolución DGA Nº 859 del 3 de octubre de 2002– un caudal medio anual de 300 l/s y un caudal instantáneo de 399 l/s. En las riberas del río Loa habitan al menos seis comunidades indígenas. La comunidad de Quillagua, de origen aymara y las comunidades atacameñas
88 Al respecto, hay posturas que sostienen que este derecho de propiedad ancestral ampara no solo a las comunidades indígenas del norte del país, por aplicación del Artículo 64 y 3 transitorio, inciso 2, de la Ley Indígena, sino también a otras comunidades indígenas, como las mapuches, kawéshqar, yáganes y rapa nui, en virtud de lo dispuesto en el Artículo 2, transitorio del CDA, que establece un procedimiento destinado a regularizar derechos de aguas fundados en la posesión.
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de Conchi Viejo, Taira, Pueblo de San Pedro, San Francisco de Chiu Chiu y Lasana. Todas han sido afectadas por las políticas hídricas en el río Loa, que han comprometido el normal abastecimiento de aguas para el consumo de dichas comunidades y la sostenibilidad de sus actividades agrícolas y ganaderas, siendo el caso más emblemático el de la comunidad aymara de Quillagua, que enfrenta una situación de privación total del recurso. Los derechos reconocidos o denegados en el caso concreto El proyecto ha sido sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) y, según lo expresado en el resumen ejecutivo de la EIA, tiene su origen en la necesidad de recursos hídricos para la materialización del plan de negocios de CODELCO Norte. Al otorgar los derechos de aprovechamiento, la DGA ha considerado que la extracción de las aguas subterráneas no afecta al caudal de las aguas superficiales. Sin embargo, es un hecho no controvertido que las aguas superficiales del río Loa y sus afluentes son esencialmente descargas de aguas subterráneas, y así ha sido reconocido expresamente por CODELCO en el acápite 5.1.5 de la EIA, al referirse a la calidad de las aguas superficiales. Asimismo, ha sido reconocido el bajo caudal de las aguas superficiales del río Loa, las que –según lo expresado por el titular en la EIA– alcanzan un caudal medio de 377 l/s, según aforos realizados aguas abajo de Quinchamale, en el kilómetro 85 del río Loa. Es decir, el caudal de las aguas superficiales es incluso inferior al de las aguas subterráneas que se pretende extraer y no está descartado que se trate de acuíferos relacionados. La DGA, al otorgar los derechos de aguas que sustentan el proyecto Pampa Puno, no consideró lo dispuesto en el Artículo 64, inciso 2 de la Ley Indígena, que prohíbe otorgar nuevos derechos de aguas sobre acuíferos que surten aguas de varias comunidades indígenas, sin garantizar previamente su normal abastecimiento (Gentes y Yáñez, 2005). Tampoco tuvo en consideración la resolución dictada por la misma entidad en enero del año 2000, mediante la cual, y a instancias de la comunidad atacameña San Francisco Chiu Chiu, se declaró agotado el río Loa y sus afluentes para los efectos de otorgar concesiones de nuevos derechos consuntivos permanentes en el río y sus afluentes. El proyecto identifica como “poblaciones” susceptibles de impacto aquellas que se localizan dentro del distrito censal Volcán Miño, y que corresponden a los poblados de Lequena, Estación San Pedro, Santa Bárbara, Conchi Viejo, Quinchamale, Estación Conchi y Chela. En la EIA no se hace referencia al hecho de que las referidas poblaciones son comunidades indígenas protegidas por la Ley Indígena, y que se emplazan territorialmente en los referidos poblados.
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Respecto de las actividades económicas que desarrollan estos grupos humanos en el área de emplazamiento del proyecto, el titular resalta como motor principal la actividad minera y como actividad secundaria el comercio y la construcción. Minimiza la actividad agrícola que puntualmente se practica en los asentamientos humanos más cercanos al área del proyecto, habida consideración de su carácter de subsistencia. Implicancias del caso para la vigencia o denegación de derechos ciudadanos al agua en Chile
El titular, a través de la EIA, sostiene que los impactos del proyecto en el medio humano son de escasa significación, argumentando sobre la base del proceso migratorio. En efecto, se resalta la baja densidad de la población y su concentración en dos centros poblados: Conchi Viejo y Estación San Pedro, donde el fenómeno migratorio se registra con mayor fuerza.
En la EIA no se tiene en cuenta que en las actuales circunstancias –
tras el proceso migratorio generado principalmente por el impacto de la Gran Minería en los territorios indígenas–, los indígenas que permanecen en el territorio lo hacen en emplazamientos dispersos, dedicados a la actividad silvopastoril de tipo trashumante, apacentando llamas, alpacas y ovejas en las vegas y aguadas que aún persisten en las inmediaciones del río Loa y sus afluentes. Tampoco se considera que el despoblamiento de las comunidades indígenas del área se ha producido precisamente por la disminución del recurso agua.
En la EIA, sin embargo, se constata que las comunidades de la zona
siguen desarrollando actividades culturales, rituales y económicas en sus territorios ancestrales y se reconoce que estas se encuentran vinculadas a los ciclos hidrológicos, como las actividades de limpia de canales, evento que se efectúa en la tercera semana de agosto y la segunda semana de octubre. Es una celebración que se realiza durante varios días en diversos poblados andinos en los que se desarrolla agricultura, y consiste en reunir a los trabajadores para reparar y limpiar las acequias con ceremonias de carácter religioso.
En la EIA no se reconoce la existencia de lugares y sitios donde se
realizan ritos propiciatorios de lluvias, como el volcán Miño, cerro ceremonial, que junto con los cerros Aucalquincha y Santa Rosa, forma parte de los cerros tutelares de la comunidad. Además de estos ritos, existen ceremonias relacionadas con festividades del calendario católico andino, algunas de las cuales se realizan en zonas cercanas o dentro del área de influencia del proyecto.
En el resumen ejecutivo de la EIA–Pampa Puno, se reconoce que la
sobrevivencia de las comunidades indígenas en la cuenca del río Loa
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depende de la disponibilidad de recursos hídricos, que son cada vez más escasos. Se constata que la agricultura que practican las comunidades indígenas en la cuenca es del tipo “oasis”, con cultivos de maíz, poroto, quinoa, calabaza, ají, zanahoria, y otros. Asimismo, se admite que esta actividad agrícola, complementada con el pastoreo de camélidos, representados por llamas, tiene gran importancia en la economía productiva, ya que entre otros usos se emplea para el transporte de los cultivos y de este modo facilita el comercio. En estas actividades agrícolas se utilizan técnicas que se han mantenido a través de siglos, junto con actividades artesanales sobre la base de materias primas, como lana, greda y piedras volcánicas. Además de lo anterior, se destaca que en el área de influencia del proyecto existen diversos lugares de atracción turística e importantes sitios arqueológicos y patrimoniales indígenas.
CODELCO asume diversos compromisos destinados a garantizar un
“impacto cero” y asegurar el manejo sostenible de la cuenca del río Loa.89 Estas medidas de mitigación están establecidas en el Plan de Alerta Temprana Pampa Puno (PAT–PP), que persigue establecer las variables a controlar y cómo efectuar su seguimiento, de manera de poder monitorear las medidas de corrección mediante el ajuste de la explotación de las aguas subterráneas.90 La efectividad de estas medidas dependerá de la participación de las comunidades y del rol de fiscalización que asuman la DGA y la COREMA.
En el ámbito de la participación, la División CODELCO Norte se ha
comprometido a mantener una relación de trabajo con las comunidades indígenas cercanas al área del proyecto Pampa Puno, enmarcada en la Estrategia de Desarrollo Sustentable, la Política de Buen Vecino y el Programa Regional de Pueblos Indígenas impulsado por la empresa en las comunas de Ollagüe y Calama, donde se
89 La cuestión que se plantea tras el compromiso de “impacto cero” respecto de las aguas superficiales asumido por la empresa, es el diseño de un sistema de monitoreo efectivo por parte de los órganos del Estado y las comunidades afectadas. En este caso, son evidentes las condiciones de vulnerabilidad que enfrentan las comunidades afectadas para asumir la defensa autónoma de sus intereses. Por tanto, corresponde al Estado, en virtud de las obligaciones y derechos establecidos en el CDA y leyes complementarias, establecer mecanismos para otorgar asesoría técnica y política a las comunidades indígenas, que les permitan ejercer sus derechos y exigir, en la eventualidad de que se ejecute el proyecto, el pleno cumplimiento de los compromisos ambientales adoptados por CODELCO. 90 Cabe relevar la importancia de los compromisos ambientales asumidos por la ejecutora del proyecto. No obstante, se debe insistir en que el PAT – PP, como su nombre lo indica, sea un instrumento preventivo de las externalidades negativas del proyecto sobre el acuífero, toda vez que cualquier error deriva en la extinción definitiva de las comunidades indígenas ribereñas al proyecto. El PAT – PP, según se ha sostenido, no da certezas sobre dicho carácter preventivo dado que, de acuerdo con lo expresado por el titular, se desconoce cabalmente el comportamiento de la cuenca.
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ejecuta su plan de negocios, que hasta la fecha ha resultado ser muy restrictivo y de bajo impacto.91
4. Desarrollo sostenible y pertinencia cultural en la gestión del agua:
impactos del proyecto minero Pascua Lama en los recursos hídricos de la comunidad diaguita de los huascoaltinos, III Región
El proyecto Pascua Lama se ejecuta en la cabecera de los ríos El Estrecho y El Toro, y supone la remoción de 13 hectáreas de hielos de los glaciares Esperanza, Toro 1 y Toro 2, y la deposición en el caso del glaciar Guanaco. El proyecto se sitúa en la zona fronteriza con Argentina, a unos 150 kilómetros en línea recta al sureste de la ciudad de Vallenar. Se asienta en el interior del territorio comunitario de la Estancia de los Huascoaltinos, en la Estancia Chañarcillo o Chollay, adquirida por la empresa Nevada S.A. para el emplazamiento de este proyecto minero. El proyecto se ejecuta en Chile por la Compañía Minera Nevada Ltda. (CMN), filial indirecta de Barrick Gold Corporation, y considera la explotación de yacimientos de minerales de oro, plata y cobre, y su beneficio para producir metal doré (oro–plata). La ejecución del proyecto impactará directamente a los glaciares Esperanza, Toro 1, Toro 2 y Guanaco, como consecuencia de la remoción de 13 hectáreas de hielos que serán extraídos de los tres primeros glaciares y depositados sobre el glaciar Guanaco para la construcción del tajo abierto, que permitirá la explotación del yacimiento minero que subyace a dichos hielos milenarios. Los derechos reconocidos o denegados en el caso concreto El proyecto Pascua Lama fue sometido al SEIA establecido en la Ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente, en agosto del año 2000. Posteriormente, fue calificado favorablemente mediante Resolución Exenta Nº 039 de la COREMA III Región, de fecha 25 de abril de 2001 y modificada por Resolución Exenta Nº 059, de fecha 3 de julio de 2001. A contar del año 2001, la empresa ha continuado estudiando la geología y mineralización del área identificando mayores reservas, lo que ha determinado la refinación del plan minero. A raíz de ello, se han incorporado modificaciones al diseño del proyecto, orientadas básicamente a aumentar la capacidad de explotación y beneficios de los yacimientos en aproximadamente un 30% con respecto al proyecto original. El conjunto de modificaciones que han surgido en el lado chileno, como resultado del refinamiento del plan minero, ha sido sometido a una nueva 91 Hasta la fecha no se ha implementado un proceso de participación ciudadana específico para el proyecto Pampa Puno y solo se ha considerado el Programa de Pueblos Indígenas impulsado por el ejecutor del proyecto, que se reduce a otorgar apoyo productivo silvoagropecuario y a fortalecer las organizaciones y cultura de las comunidades indígenas de la II Región.
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evaluación ambiental por medio de la correspondiente EIA, que actualmente se encuentra en proceso de estudio por parte de las autoridades ambientales de Chile. El proyecto Pascua Lama se emplaza en territorios de propiedad de la Comunidad Agrícola de los Huascoaltinos, quienes se oponen a él argumentando que impacta directamente en sus formas de vida y costumbres. Esta comunidad agrícola está integrada por descendientes de las comunidades diaguitas que desde tiempos precolombinos han habitado dicho territorio. Su estructura social se articula sobre la base de la ocupación ancestral del territorio y el desarrollo de actividades productivas de carácter silvopastoril, como son el pastoreo de ganado caprino y mular, y la agricultura (Molina y otros, 2005). Las particularidades socioculturales de esta comunidad han sido reconocidas por la legislación chilena mediante la Ley Indígena y por el DFL Nº 5 de 1967 y sus posteriores modificaciones, por los cuales el Estado de Chile reconoce la propiedad ancestral comunitaria de los huascoaltinos sobre sus territorios y, al mismo tiempo, las reglas consuetudinarias que regulan la propiedad y sus particulares sistemas de uso. Implicancias del caso para la vigencia o denegación de derechos ciudadanos al agua en Chile En la EIA sometida a estudio para pronunciarse sobre los impactos del proyecto Pascua Lama no se ha considerado la variable antropológica, a pesar de su emplazamiento en territorio diaguita. Para subsanar esta situación, la COREMA ha aprobado una nueva resolución en que se observa el Adenda Nº 1 – EIA y ha exigido la elaboración de un nuevo Adenda Nº 2 – EIA, que se pronuncie específicamente sobre dicha variable, atendido su impacto sobre las costumbres y sistemas de vida de la etnia diaguita, sus territorios, recursos naturales y patrimonio arqueológico. El proyecto, además, ha sido cuestionado desde la perspectiva ambiental. En particular, se han resaltado sus efectos negativos en la disponibilidad y contaminación de los recursos hídricos y su impacto en las nacientes de las aguas que surten de este elemento al valle. La COREMA de la III Región ha exigido la entrega de una línea de base de aguas subterráneas, que dé cuenta de los caudales medianos mínimos y máximos para períodos mensuales y anuales, donde estén presentes todos los aportes a la cuenca y sus salidas. La COREMA argumenta que la línea de base presentada por el ejecutor del proyecto no permite conocer la hidrología de la cuenca en la naciente del río El Estrecho, ni del río El Toro, donde se emplaza el proyecto. Agrega que con la información disponible no es posible evaluar: las obras para la captación del drenaje ácido; el diseño de la red de monitoreo que se encargue del seguimiento del proyecto; y las medidas relacionadas con el plan específico de traslado de glaciares; entre otros aspectos.
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A pesar de que la autoridad ambiental ha formulado cuestionamientos específicos a la línea de base de los recursos hídricos y al plan de manejo de los glaciares, su rol ha sido más bien facilitador y funcional a los intereses de los inversionistas. Las consideraciones ambientales no fueron tenidas a la vista por la COREMA de la III Región para aprobar la Resolución Nº 039 de 2001 y sus posteriores modificaciones (ICSARA I), mediante la cual se otorgó la resolución de calificación ambiental al Proyecto Minero Pascua Lama. Es a partir de la evaluación del Plan de Modificación, sometido al SEIA en diciembre del año 2004, que el organismo ambiental ha reconsiderado estas cuestiones y su impacto sobre los recursos hídricos del Valle del Huasco. Cabe hacer presente que tampoco consta que en el caso se haya solicitado la autorización del gobernador provincial para ejecutar faenas mineras en lugares que afectan a fuentes de agua. La COREMA ha observado el plan de manejo de glaciares y ha exigido que la empresa lo complemente a través del Adenda Nº 2. La principal observación dice relación con reconsiderar los glaciares impactados directamente por el proyecto. La COREMA exige que el Adenda Nº 2 se pronuncie, además, sobre los impactos en el glaciar Guanaco, como consecuencia de la deposición de los hielos removidos que serán instalados sobre él. Asimismo, la COREMA exige que se evalúen los impactos sobre el glaciar de El Estrecho, pues si bien se localiza a más de 900 metros del borde del rajo, se encuentra a unos 300 metros del canal perimetral norte superior y a similar distancia del límite superior del depósito de estériles. De esta manera, el organismo ambiental asume que existen otras variables que pueden afectar a los glaciares y exige al titular del proyecto que se pronuncie sobre ellos. Se cuestiona la viabilidad ambiental de la reubicación del hielo y se objetan los ejemplos presentados por el titular para dar por acreditada la viabilidad del proyecto sin daños en los glaciares. Las organizaciones indígenas del Valle del Huasco y la sociedad civil han puesto en conocimiento de las autoridades los impactos del proyecto en sus actividades económicas. Como se señaló, la comuna de Alto del Carmen – Valle del Huasco posee una vocación productiva agrícola que ha presentado un importante desarrollo agroindustrial en la última década. La actividad agrícola está destinada, fundamentalmente, a la producción de uva de mesa para exportación. La autoridad ambiental se ha hecho eco de esta circunstancia y ha exigido que el EIA – Adenda Nº 2 se pronuncie sobre los efectos del proyecto en las actividades económicas del valle, dependientes en su totalidad del sistema hidroecológico afectado por el proyecto. El 30 de junio de 2005, la Junta de Vigilancia de la Cuenca del Río Huasco y sus Afluentes y la Compañía Minera Nevada Ltda. (CMN) convinieron un protocolo a través del cual la CMN encomienda a dicha Junta la elaboración del documento de respuesta a todas las observaciones, comentarios e
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inquietudes formuladas por la COREMA en el ICSARA II y documentos adicionales, incluidos los estudios técnicos necesarios. En el marco de este protocolo, la CMN asume algunos compromisos ambientales destinados a impedir la acidificación de los recursos hídricos aguas abajo del proyecto y, asimismo, evitar afectar los recursos naturales de la cuenca en las etapas de construcción, producción y cierre del proyecto. Asimismo, se compromete a efectuar un balance y análisis de los recursos hídricos superficiales, subterráneos y provenientes de los glaciares. Como medidas de compensación, la CMN asume los siguientes compromisos indemnizatorios:
� Construcción de un embalse de regulación, en el sector alto del río Del Carmen. Para estos efectos se compromete a aportar la suma de cinco millones de dólares.
� Un aporte a la Junta de Vigilancia por la suma de 60 millones de
dólares, pagaderos a 20 años, en cuotas anuales de tres millones de dólares, a fin de compensar los potenciales impactos y efectos adversos, directos e indirectos, resultantes de la ejecución del proyecto. Los recursos serán destinados al desarrollo de obras de riego e infraestructura hidráulica y, en general, a programas y proyectos que permitan el cumplimiento de los fines que la ley y los estatutos encomiendan a la Junta.
El Protocolo de Acuerdo ha sido objeto de diversos cuestionamientos. Se argumenta que la Junta de Vigilancia de la Cuenca del Río Huasco y sus Afluentes se ha excedido en sus atribuciones al suscribir un acuerdo que compromete el goce de los derechos reales de aprovechamiento de aguas de sus miembros. La facultad de disposición de los atributos del derecho, se sostiene, está reservada exclusivamente a los titulares, amparados para estos efectos por el derecho de propiedad que les otorga la Constitución Política de la República, Artículo 19, Nº 24, inciso final. La Junta de Vigilancia es la organización que une a los usuarios de agua en el valle y su misión principal es administrar y distribuir los recursos hídricos superficiales y subterráneos, corrientes y detenidos, correspondientes a los derechos de aprovechamiento consuntivos y no consuntivos de ejercicio permanente o eventual, continuo, discontinuo o alternado a que tienen derecho sus miembros y/o accionarios en los cauces naturales originados en la cuenca del río Huasco. Asimismo, explota y conserva las obras de aprovechamiento común y realiza los demás fines que encomienda la ley a través del CDA de 1981 y los estatutos que rigen a la organización. Por medio del Protocolo en análisis, el Directorio de la Junta de Vigilancia ha convenido un acuerdo transaccional mediante el cual acepta compensar los eventuales daños en la calidad y cantidad de los recursos hídricos del Valle del Huasco como consecuencia de la ejecución del proyecto
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minero Pascua Lama, lo que afecta directamente al pleno ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas que ostentan sus miembros. Los derechos de los titulares de derechos de aguas no han estado representados en el proceso de negociación. En efecto, a la suscripción del Acuerdo solo han concurrido los miembros del Directorio, y este no ha sido sometido a conocimiento de la Asamblea, sino una vez que ya estaba suscrito. Por otra parte, se objeta la legitimidad del Acuerdo desde el punto de vista de los intereses involucrados y su representación en el proceso de negociación. La Junta de Vigilancia es una organización de usuarios de aguas y, por tanto, representa un interés sectorial. No obstante, a través del Protocolo de Acuerdo, esta entidad compromete los derechos territoriales de todo el valle, cuyos titulares son la comunidad diaguita de los huascoaltinos –propietarios de la Estancia de los Huascoaltinos, propiedad comunitaria que circunda el Valle de Huasco Alto– y los múltiples propietarios individuales que habitan dicho territorio, que en su mayoría son comuneros de los huascoaltinos y descendientes de la etnia diaguita. Además, se sostiene que por medio del Protocolo de Acuerdo se resguardan preferentemente los intereses de los grandes propietarios agrícolas del Valle del Huasco, quienes serán los principales beneficiarios de las obras de riego e infraestructura hidráulica que se construirán con cargo a las indemnizaciones comprometidas por la CMN. Finalmente, se ha resaltado que el Protocolo de Acuerdo pone un alerta para las autoridades de gobierno y la sociedad civil en general, en cuanto a considerar el hecho de que el proceso de EIA haya derivado en una negociación privada de sus impactos ambientales y socioculturales. En este contexto, se ha hecho un llamado a las autoridades ambientales para garantizar el interés público que sustenta el SEIA y obrar con plena prescindencia de dichos acuerdos privados cuando tengan que pronunciarse sobre la calificación ambiental del proyecto y evaluar sus externalidades negativas, ambientales, socioculturales o ambas. En particular, las organizaciones indígenas, de cara a este proceso, han solicitado a la autoridad gubernamental evitar eventuales inequidades y presiones ilegítimas en las negociaciones que involucran a sectores más desprotegidos de la población frente a conglomerados corporativos de gran poder político y económico. No obstante, las autoridades administrativas y judiciales han rechazado todas las acciones legales presentada por la comunidad y destinada a proteger sus derechos territoriales, sociales, culturales y económicos92: Recurso de reclamación ante la Comisión Nacional del Medio Ambiente y Recurso de Protección ante la Corte de Apelaciones. Habiéndose agotado las recursos internos y no obteniendo amparo a sus derechos la Comunidad Diaguita de los
92 Los comentarios siguientes son fruto de un trabajo en conjunto con Nancy Yañez, abogada del Instituto de Derechos Indígenas (Temuco), en el marco de un anteproyecto denominado “Promoviendo El Desarrollo Sostenible Y La Pertinencia Cultural En La Gestión Del Territorio: Mediación Social De Los Impactos Generados Por El Proyecto Minero Pascua Lama En La Comunidad Diaguita De Los Huascoaltinos, III Región, Chile” que fue presentado al Fondo Respuesta de la Fundación Futuro Latinoamericano (FFLA) en el año 2007.
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Huascoaltinos recurrió a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La denuncia fue presentada con fecha 8 de Enero del 2007. Los peticionarios concurren ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con base en el artículo 44 de la Convención Americana, con el fin de denunciar ante la Comisión que el Estado de Chile ha violado los artículos 21 (Derecho a la Propiedad Privada), 8 (Garantías Judiciales), y 25 (Protección Judicial) de la Convención Americana, en relación con las obligaciones establecidas en los artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de la misma, en perjuicio de la Comunidad Agrícola de los Huascoaltinos y sus miembros (en adelante la “Comunidad diaguita de los Huascoaltinos”, “la comunidad de los Huascoaltinos”, la “Comunidad indígena” o la “Comunidad”) y sus miembros (en adelante “los miembros de la Comunidad”). La denuncia se funda en el hecho de que el Estado de Chile a través de la Corte de Apelaciones de Santiago y por Sentencia Judicial de fecha 11 de julio del año 2006, en los autos sobre Recurso de Protección Rol N° 3308/2006, dejó afirme la resolución de la Comisión nacional del Medio Ambiente (CONAMA) N° 1397, de 7 de Junio del año 2006 y la resolución de la Comisión Regional del Medio Ambiente (COREMA) N° 024, de 15 de Febrero del año 2006, que otorgaron la calificación ambiental favorable al proyecto Minero Pascua Lama y sus Modificaciones y, en definitiva, rechazaron las reclamaciones presentadas por la comunidad Diaguita de los Huascoaltinos y sus miembros. Éstos últimos se oponían a la ejecución dicho proyecto en sus territorios ancestrales, por estimar que el mismo altera de manera significativa sus costumbres y formas de vida, genera daños ambientales en su hábitat y, finalmente, los priva de recursos naturales esenciales para garantizar sus derechos económicos, sociales y culturales, colocándolos en situación de vulnerabilidad alimenticia y económica y, consecuencialmente, amenazando su supervivencia e integridad territorial y cultural, al poner en riesgo la totalidad del ecosistema que sustenta tales espacios territoriales.
5. Privatización de derechos de aguas: proyectos hidroeléctricos y derechos de aguas indígenas en la cuenca de los ríos Bío Bío y
Queuco, VIII Región En el área pehuenche del Alto Bío Bío existen siete comunidades, ubicadas en dos ejes hidrográficos; el primero en el curso medio alto del Bío Bío, y el otro en el curso del río y valle del Queuco. Las comunidades son: Callaqui, Pitril, Cauñicu, Malla Malla, Trapa Trapa, Quepuca Ralco y Ralco Lepoy. En el territorio de propiedad ancestral de las comunidades pehuenches ribereñas de los ríos Bío Bío y Queco, en la VIII Región, se proyecta la construcción de seis represas hidroeléctricas, de las que ya se han construido dos con graves impactos para la integridad cultural y territorial de las comunidades indígenas afectadas. En proyecto se encuentra la construcción de nuevas represas hidroeléctricas después de Ralco, cuya área de influencia afecta a territorios
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pehuenches localizados en las cuencas de los ríos Bío Bío y Queuco. En el caso de la represa Aguas Blancas, que se proyecta aguas abajo de la Central Pangue, el lago que se formaría producto del represamiento de las aguas afectaría a la comunidad pehuenche de Callaqui, inundando sus tierras. Lo mismo ocurre con la represa proyectada en el río Queuco, cuyo lago afectaría a la mayoría de las tierras de las comunidades pehuenches localizadas en esa cuenca hidrográfica. Si se construyen estos embalses, se inundarían unas 22 mil hectáreas de territorio mapuche-pehuenche, lo que obligaría a relocalizar a unas 600 familias indígenas y cerca de 900 campesinos. La construcción de estos embalses significa que el río Bío Bío sería represado desde el kilómetro 50, cerca de Lonquimay, hasta el kilómetro 185, al lado de la carretera Panamericana, lo que representa una cadena total de embalses de 135 km de largo (Yáñez y otros, 2004). Los derechos reconocidos o denegados en el caso concreto En la mayoría de los casos, las comunidades pehuenches del Cajón de Queuco y Bío Bío no tienen regularizados los derechos de aprovechamiento de las aguas, y solo algunas de ellas han logrado inscribir algunos caudales de ríos y esteros y algunas fuentes de aguas termales. Sin embargo, en la mayor parte de los casos los cursos de aguas que corren por sus comunidades, en particular los ríos Queuco y Bío Bío, de los que son ribereñas, no tiene inscripción, siendo estos de gran interés industrial y energético. Algunas comunidades pehuenches del Cajón del Queuco tienen regularizados parte de los caudales de esteros que pasan por las tierras, lo que fue posible en virtud del programa impulsado por la CONADI, inscribiéndose algunos derechos de aguas en la comunidad de Trapa Trapa; pero el resto de las comunidades desconocen si se han inscrito a su favor los caudales de las aguas. Sin embargo, los ríos Queuco y Bío Bío no han sido inscritos, ni tampoco se han realizado acciones tendientes a inscribirlos, inhibiéndose dicha acción sobre la base del supuesto que estos caudales se encuentran regularizados en favor de terceros. Sin embargo, en el marco de un proceso de recomposición territorial, surge la inquietud de regularizar las aguas aunque exista oposición de particulares, pues las comunidades tienen derechos ancestrales a las aguas y la jurisprudencia en juicios similares ha favorecido a los indígenas. La inscripción en favor de las comunidades pehuenches de los derechos de aguas de los ríos Queuco y Bío Bío y de los esteros que forman la red hidrográfica del Queuco y del Bío Bío, forma parte de su estrategia de desarrollo territorial y de aprovechamiento de sus recursos naturales. La regularización de los derechos de aguas de las comunidades pehuenches adquiere importancia estratégica en el marco de los proyectos de construcción de nuevas represas hidroeléctricas en estos territorios. Implicancias de la jurisprudencia para la vigencia o denegación de derechos ciudadanos al agua en Chile
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• El caso es emblemático en materia de denegación de derechos de
aguas. El Estado de Chile, al aprobar la ejecución de este proyecto, no respetó lo dispuesto en la Agenda 21 de las Naciones Unidas (1992), donde se fijan prioridades respecto de las estrategias de inversiones privadas y públicas, en cuanto al uso y aprovechamiento de los recursos hídricos y la función social del agua, sobre la base de las siguientes premisas: i) utilización máxima de los proyectos existentes por medio de su mantenimiento, rehabilitación y funcionamiento óptimo; ii) uso de tecnologías limpias, nuevas o alternativas; y iii) producción de energía hidroeléctrica en forma compatible con los aspectos ambientales y sociales.
• En el actual estado de cosas, se ha sostenido que la inscripción de los
derechos de aguas en favor de las comunidades pehuenches es indispensable para otorgarles algún grado de control sobre el recurso y, al mismo tiempo, favorecer procesos de negociación más equitativos que garanticen a los pueblos indígenas el que puedan entrar, si lo estiman conveniente, al debate sobre la explotación de los recursos hídricos localizados en sus territorios, utilizando sus derechos de aprovechamiento como bienes de capital e incorporándolos a su activo patrimonial, en un esquema de mercado. Cabe tener presente que el proyecto contempla la construcción de cuatro centrales hidroeléctricas más en la cuenca de los ríos Bío Bío y Queuco, que corresponden al territorio ancestral del pueblo pehuenche.
VIII. RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS (COLECTIVOS) DE AGUAS. CONTROL SOCIAL Y POLÍTICAS DE GESTIÓN LOCAL Y
COMUNITARIA. ¿PROMETE UN FUTURO ESPLENDOR? En el presente capítulo nos interesa entregar algunos criterios con el fin de lograr una mayor empatía entre los diseñadores de políticas hídricas y las organizaciones sociales en el agua. Bajo la aceptación de que la gestión del agua es una gestión social de uso múltiple –y por ende conlleva expectativas de inversión y conservación de múltiples interesados– y de que el mercado de derechos de aguas tiende a la monopolización sin una adecuada regulación y un reconocimiento genuino de los derechos locales, se pretende formular a continuación algunos métodos y estrategias de apoyo para la concertación público-privada en materia de gestión local de recursos hídricos, que se sustentan principalmente en una ampliación de los resultados de un análisis anterior (Gentes, 2006).
1. Métodos y estrategias de apoyo para la concertación público-privada en materia de gestión local de recursos hídricos
En un trabajo reciente (Gentes, 2006), se procuró formular una estrategia para el apoyo a la negociación comunitaria sobre derechos colectivos de aguas, desde y para su gestión local, acogiendo aportes de múltiples expertos en
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gestión social en el agua (Bruns, 2005; Burchi, 2005; Boelens y Bustamante, 2005; Ravenborg, 2004). A partir de los resultados obtenidos, nos parece ahora pertinente elaborar una estrategia en defensa de los derechos locales de aguas en el caso chileno, distinguiendo entre diferentes mecanismos de acción:
� Reformas legislativas no impositivas (top-down programs) y desde una perspectiva comunitaria (bottom-up approach).
Una legislación que permita regular el manejo y la gestión de recursos naturales requiere –tanto a nivel micro, intermedio y macro– un reglamento de implementación que concilie los intereses de los actores (es decir, que minimice y prevenga los conflictos de múltiples intereses entre demanda, suministro y reconocimiento de derechos de aguas); incluya a los grupos que tradicionalmente tienen menor poder (como es el caso de la inequidad de género en sistemas de agua potable y saneamiento o riego); y armonice las legislaciones paralelas sobre el agua, de manera de apoyar la elaboración de una política hídrica nacional que permita una interacción entre derechos de aguas oficiales y gestión local de derechos de aguas.
Un reto sería fortalecer la gestión comunitaria de regímenes de propiedad hídrica a nivel de las (micro) cuencas, que integran tanto derechos formales como no formales en una gestión integral (al respecto, véase Boelens, Getches, Guevara Gil, 2006, pp. 11-29).
� Empoderamiento jurídico, bajo la forma de asesoría legal y educación
jurídica que contempla una cantidad de actividades para mejorar la capacidad de comprensión y uso de sistemas legales por parte de las comunidades. La formación de “paralegales” (Bruns, 2005, pp. 13) implica también un cierto grado de verticalidad de la educación, tanto de expertos técnicos como de organizadores sociales e investigadores para la acción (Boelens y Bustamante, 2005), y se puede realizar por medio de ONG, escuelas universitarias de derecho e incluso programas públicos. Estas instancias se deben encargar, al menos en una primera etapa, de ayudar a la comunidad en el manejo de fondos de asistencia y de garantizar el flujo y transparencia de los fondos adquiridos, definiendo las metas factibles y reales dentro de un sistema dado.
� Trabajo en redes (networking)
Es evidente que la unión de varias comunidades locales e indígenas hace la fuerza, en el sentido de intercambiar experiencias y coordinar líneas de acción. Por medio de seminarios, talleres o de ambos, organizados por una entidad externa, independiente de las comunidades, se podría construir una red que sirva para hacer lobby y ejercer presión sobre las agencias estatales y los formuladores de leyes.
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� Planificación público-comunitaria participativa y asesoría técnica
Este es quizás el concepto más requerido por parte de los programas públicos, siendo necesario aclarar cuáles son los beneficios concretos para los participantes y sobre quiénes recaen los costos de transacción. Además, de acuerdo con Boelens y otros (2001), ello no debe redundar en que el Estado abandone tareas públicas esenciales (por ejemplo, el suministro en buena calidad y cantidad) y reajuste determinados gastos públicos en la gestión del agua, bajo el argumento de crear escenarios de “concertación participativa”. El tipo de poder (por ejemplo, autoridades descentralizadas) que se transfiere a las instituciones locales aportaría la formación de un auditorio cívico-público-privado de participación, cuyo código e integrantes garanticen la credibilidad (por ejemplo, integrantes seleccionados por su alto grado de responsabilidad social y ética), la transparencia (por ejemplo, mediante un sistema de cuentas públicas trimestrales) y la equidad (por ejemplo, por medio de cuotas de género público-privado-local).
� Mesas de concertación
En los últimos años, las plataformas se han convertido en un mecanismo privilegiado por las cooperaciones técnicas internacionales y los programas públicos sectoriales. Estas nuevas entidades, sin lugar a dudas, pueden facilitar la comunicación y en cierto modo la interacción entre los diferente actores de intereses, cuando crean beneficios para los participantes, inciden en las tomas de decisiones, son planteadas a largo plazo y forman agendas propias con recursos independientes. En el apoyo a grupos vulnerables, las plataformas requieren ser bien informadas; incorporar aspectos de interdisciplinariedad; funcionar como cuerpos proactivos (es decir, analizar y elaborar contrapropuestas frente a la oferta oficial); generar dinámicas equitativas de poder local compartido sobre la decisión, control y tipo de sanción de los derechos (Boelens y Bustamante, 2005); y promover acuerdos de inversión y comercio. De esta manera, las mesas de concertación pueden convertirse en un factor importante para acercar a grupos vulnerables (por ejemplo, comunidades indígenas), que en alianza con otros grupos o instancias (por ejemplo, grupos ambientalistas o agroexportadores) pueden formular compromisos pragmáticos y concesiones especiales sobre derechos (prioritarios o exclusivos) y recursos (adicionales, especiales o ambos).
� Ombudsman de agua
como una entidad local de mediación e interlocución entre lo local, lo regional y nacional, con la triple función de recibir y registrar los casos de conflictos, promover la mediación en el interior del sistema de gestión en situaciones de conflicto, y conseguir un arbitraje en caso de que los conflictos no puedan ser resueltos mediante la mediación o negociación.
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El desafio para los formuladores de legislaciones hídricas radica, en suma, en “modernizar” las legislaciones, en el sentido de definir el balance del derecho de aguas –partiendo de la sostenibilidad ambiental– entre la seguridad del dominio que legitima inversiones con visión comercial en el agua y los iguales requerimientos legitimados de las comunidades indígeno-campesinas. La implementación de tales avances, por cierto, dependerá de incentivos económicos y voluntad política (Burchi, 2005).
2. Políticas sostenibles de agua, gestión comunitaria de propiedad hídrica y sistemas alternativos de solucionar disputas. Algunas
lecciones para el caso chileno Diferentes autores muestran que las relaciones de poder en un mundo globalizado usurpan y vulneran los derechos de las sociedades locales, ya sea sutilmente o de manera directa (Boelens y otros, 2006). En Chile, el poder de los propietarios individuales y corporativos de aguas casi no permite un debate sobre si estos derechos constituidos o las normas elaboradas constituyen normas buenas y correctas, según la ética y moral legislativa. Hay autores que sostienen que “… las leyes no son necesariamente correctas o moralmente neutras, sino que pueden ser malas o buenas, justas o injustas” (Lyons, 1998). Una ley de agua no es neutral respecto de los pensamientos e ideologías antes expuestos y en sus consecuencias puede causar impactos tanto negativos como positivos. Las políticas nacionales de recursos naturales de los países de la región andina, por ejemplo, tratan desde hace un par de años de enfocar el problema del deterioro ambiental, la escasez o mala calidad hídrica y el mal manejo, tanto en el ámbito rural como urbano, mediante políticas y estrategias ambientales en que se procura establecer una gestión hídrica integrada y consolidada entre los diferentes actores. Habrá que preguntar e investigar sobre quiénes integran a quiénes y por qué (Boelens y otros, 2005). El actual planteamiento predominante de la “integralidad” de los recursos naturales en un ambiente significa también que los aportes prácticos y pragmáticos de los múltiples organismos preocupados del tema, tanto estatales como no gubernamentales, deberían concentrarse tanto en el ámbito de la asesoría gubernamental, como en promover e implementar una buena gestión de recursos naturales en el ámbito de los gobiernos y comunidades locales. Sin embargo, en la actualidad se observa, por ejemplo, la difícil complementariedad entre muchas acciones públicas en el sector del agua, en las que se debiera tener en cuenta un aumento de la demanda efectiva, el logro de una mayor productividad de forma sostenible y la protección garantida del medio ambiente relacionado. En los países andinos escasea la mano pública, sobre todo de (acceso a) conocimientos empírico-analíticos sobre la calidad y cantidad de los recursos naturales (por ejemplo, del tipo y grado de contaminación del agua o degradación de suelos), y de la (calidad y cantidad) participación de los usuarios y de las organizaciones sociales en la gestión de los recursos naturales.
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Este hecho se traduce en que muchas veces se elaboran lineamientos estratégicos ajenos a las necesidades locales. Una buena muestra de ello son las últimas políticas nacionales del sector de riego en Chile y Perú. Ambas carecen de criterios y procedimientos para determinar las dotaciones básicas, mínimas y máximas de un sistema de cuenca o de unidad, ni elaboran mecanismos de cómo debe funcionar la administración por medio del mercado de derechos de aguas (superficial y subterránea), y tampoco definen claramente los niveles y grados de participación de las comunidades en la planificación, ejecución y control de la gestión público-privada. La debilidad de los actuales mecanismos de control sobre usos sostenibles, concertación equitativa de actores y medidas de preservación y conservación ambiental, es aún más evidente bajo los diferentes escenarios de desequilibrios sistémicos:
i) cuando se favorece a mediano y largo plazo el acceso legal prioritario y el abastecimiento para determinados sectores, sea de agua superficial o subterránea, sin tomar en consideración la conservación (ambiental e hídrica), las posibilidades de re-uso o la eficiencia y readaptación de usos del agua (de riego) tradicionales;
ii) cuando las estrategias y programas públicos (sean de uno o varios de
los aspectos anteriores) no coinciden con los marcos legales dados;
iii) cuando a los marcos legales nacionales se superponen acuerdos binacionales o internacionales, lo que nuevamente condiciona la acción pública hídrica, especialmente en cuanto a la facultad de resolución de conflictos, formas de participación real, y gestión ambiental por unidades territoriales, como es, por ejemplo, la gestión transfronteriza de cuencas; y
iv) cuando los niveles de agua bajan y la demanda aumenta, en paralelo a
un mayor grado de contaminación y falta de organización local y resolución de conflictos efectiva.
El tema de cómo consensuar mancomunadamente las disfuncionalidades (sean de unidades, sistemas o mercados) sobre acceso y usos de recursos territoriales como el agua, cobra mayor importancia en los últimos años en la forma de un debate sociocultural en muchas zonas montañosas en Asia y América Latina, donde los procedimientos administrativos oficiales “de tipo macro” no necesariamente reflejan las estructuras, capacidades ni necesidades locales, y por ende, difícilmente son aplicables de manera pura, sino que requieren de una gestión administrativa flexible, pero de normas de resolución y decisión efectivas (Agarwal y Narain, 1997; Moench y otros, 2003; Warner y Jones, 1998).
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La exclusión de procedimientos efectivos de resguardo ecológico e inclusión social en el proceso de formulación de políticas se evidencia como una constante sistémica en muchas políticas públicas ambientales e hídricas emergentes en la región. En concreto, se hace necesario analizar los conceptos, metodologías y estrategias públicas en marcha, que pretenden contribuir de manera estructural a la gestión de recursos naturales ambientalmente sostenible y al manejo alternativo de conflictos, especialmente con respecto a aguas y tierras. En el presente capítulo se plantea que una gestión comunitaria de recursos hídricos, en conjunto con una política nacional integrada, flexible y adaptable a los contextos culturales locales, ambientales y organizativos variantes, podría redundar en ventajas comparativas en el sentido de, primero, bajar los costos operativos del sistema hídrico y prevenir eventuales querellas legales y posibles indemnizaciones a usuarios; segundo, canalizar mejor la gestión sostenible local de manejo de recursos naturales dentro de una gestión pública participativa y resolutiva; y tercero, incentivar la difusión y réplica de las buenas prácticas adquiridas entre los diferente ámbitos regionales de los países latinoamericanos. En tal sentido, se pretende retomar –dentro del marco de la gobernabilidad– el debate sobre la gestión comunitaria de regímenes de propiedad sobre recursos naturales, especialmente el agua, para luego poder aportar algunos conceptos de cómo manejar los conflictos, especialmente en el ámbito de los países andinos. Para esto será necesario enmarcar el lineamiento de las actuales normativas políticas y legislativas en cuanto a la gestión ambiental, y luego formular algunos mecanismos alternativos de solución de disputas, enfocando el área de gestiones comunitarias de régimen de propiedad de recursos naturales. Se pretende insertar estos aspectos conceptuales al final, en la evaluación de las actuales tendencias de gobernabilidad hídrica y la monopolización de los mercados de derechos de aguas en los países de la región.
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Recuadro VIII.1 PASOS PREVIOS PARA UNA GESTIÓN INTEGRAL DE USO MULTIDIMENSIONAL DE RECURSOS
NATURALES El primer paso –central para lograr tal disposición– es el reconocimiento del beneficio propio entre los interesados. En caso de existir un derecho local de manejo de recursos naturales, vemos que las tradiciones occidentales en materia de conflictos deben contemplar el estudio sistemático de las prácticas, conocimientos y recursos usados para manejar los conflictos, así como las exigencias de los nuevos movimientos sociales (Duquelsky Gómez, 2000). El segundo paso es crear un ambiente de relaciones sociales de confianza y justicia entre los gobiernos y las organizaciones locales y no gubernamentales, eje a través del cual se deben crear nuevos sistemas de comunicación y capacitación para aumentar la capacidad de las comunidades de generar información y conocimientos útiles para los interesados (Buckles, 2000). El tercer paso consiste en establecer un régimen de propiedad competitivo, que opere sobre la prevención y resolución de disputas territoriales y logre definir niveles o grados de control de decisiones y de los recursos locales comunitarios concretos. En este caso, en los ejemplos de las cuencas de Noyyal y Palar en Nepal (Moench y otros, 2003) se reitera que la necesidad de un cambio institucional se origina a partir del análisis, por parte de los interesados, de las áreas problemáticas, los conflictos y el tipo de desarrollo endógeno local y regional a que aspiran las comunidades. Este análisis, desde el punto de vista de todos los actores, puede ayudar a separar las causas múltiples del conflicto y aportar un caudal de conocimientos aplicables en la identificación y elaboración de soluciones. Un cuarto paso es remodelar el papel de las organizaciones no gubernamentales (ONG) e internacionales en las políticas medioambientales e hídricas. Principalmente, ellas son un soporte de los sectores de capacitación, asesoría y aplicación de pequeños modelos alternativos de desarrollo, donde en la actualidad existe un vacío operativo difícil de llenar por las políticas públicas en cuanto al medio ambiente. La contribución “en lo pequeño” de las ONG ayuda a consolidar grupos de investigación acerca del medio ambiente, que en el proceso de una transición a sistemas democráticos contribuyen a crear una nueva conciencia social, ambiental y, por último, cultural, como también a proponer posturas alternativas en materia de desarrollo, tal como enseña el modelo de transición chileno (Aldunate, 2001; Claude, 1997). Fuente: Gentes, 2003 a 2.1Conflicto, colaboración y negociación en el manejo de los recursos
naturales Cabe preguntarse, ¿cómo surge un conflicto? El conflicto, en definitiva, es inherente a todas las sociedades y una experiencia intensa en la comunicación y la interacción, con un potencial transformador (Buckles, 2000). Los conflictos solo se resuelven por completo cuando se eliminan las fuentes de tensión entre las partes, situación que puede ser la antítesis de la vida social. Entre la diversidad de conflictos ambientales, podemos distinguir básicamente dos tipos:
i) los conflictos de enfoque cultural, que se producen en torno de la formulación y ejecución de políticas ambientales, y donde intervienen principalmente diferencias de orden valórico (Sabatini y Sepúlveda, 1997); y
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ii) los conflictos ambientales locales, que se generan entre los actores de una determinada localidad, fundamentalmente a causa de intereses contrapuestos en relación con las consecuencias o el impacto ambiental negativo producido por alguna actividad (Geisse y Sabatini, 1997).
En este sentido, los conflictos por el acceso y el manejo de recursos naturales pueden tener distintas connotaciones (de clase, facetas políticas, sexo, edad, características étnicas) y se pueden producir en diversos niveles, desde el ámbito familiar al plano local, regional, social y mundial. De hecho, la mayoría de esos conflictos se extienden más allá de las interacciones, incluso a actores y procesos de otros niveles. En consecuencia, los recursos pueden ser usados por algunos en formas que afectan a la subsistencia de otros. Las diferencias de poder entre los grupos pueden ser enormes y puede estar en juego si no la supervivencia, mínimamente el equilibrio entre el ecosistema y el desarrollo humano. Los conflictos resultantes a menudo conducen a un derroche caótico de capacidades humanas y al agotamiento de los mismos recursos naturales en que se basan la subsistencia, la economía y la sociedad (Martínez Alier, 1992; Gascón, 1996). El actual consenso académico-económico dominante parece radicar en buscar y definir soluciones alternativas de disputas (SAD), referidas a una serie de métodos de colaboración que incluyen la conciliación, la negociación y la mediación (Buckles, 2000). Esto es evidente cuando se observa la situación en la zona andina, donde muchos grupos de usuarios no se sienten reconocidos por la generalidad de la ley, que no presenta sus lógicas de gestión y principios culturales y no recoge sus necesidades, potencialidades y formas organizativas (Boelens y Doornbos, 2001, pp. 285). Un buen ejemplo de estas formas de “democracia directa” es la participación en obras de riego que crea derechos de uso del agua y de la infraestructura, así como el derecho de intervenir en la toma de decisiones sobre las normas de funcionamiento del sistema. Aquí la acción social refleja los derechos y privilegios que estos grupos tienen en la propiedad colectiva de las fuentes y obras de riego (Coward, 1983).93 93 Aquí cobra validez la fuerza del derecho como un campo social de autonomía menor, según Bourdieu (2000), cuando denomina a uno de los efectos propiamente simbólicos del derecho “(...) la norma jurídica que tiende a informar realmente las prácticas del conjunto de los agentes, más allá de las diferencias de condición y de estilo de vida: el efecto de universalización viene a redoblar el efecto de autoridad social que ya ejercen la cultura legítima y sus detentadores para dar toda su eficacia práctica a la coacción jurídica” (Bourdieu, 2000, pp. 213). Inscrito de este modo en la lógica de la conservación, el trabajo jurídico es uno de los fundamentos más importantes para la conservación del orden simbólico, debido a otro rasgo de su funcionamiento: “la sistematización y la racionalización a las que somete a las decisiones jurídicas y a las reglas invocadas para fundamentarlas o justificarlas, el derecho confiere el sello de la universalidad, factor por excelencia de la eficacia simbólica, a un punto de vista sobre el mundo social que (...) no se opone en nada decisivo al punto de vista de los dominantes” (Bourdieu, 2000, pp. 212). No es exagerado entonces plantear que “el derecho hace el mundo social, pero con la condición de no olvidar que él es hecho por este mundo” (Bourdieu, 2000, pp. 202).
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De acuerdo con Boelens y Hoogendam (2001, pp. 309), en el caso del recurso hídrico, el dominio del agua es una expresión de poder y el derecho de aguas, más que una mera relación que define el acceso y la forma de uso de una manera jurídica, económica y técnica, es una relación social, guiada por una reciprocidad contractual. Aceptando este enfoque holístico, el derecho al agua remite a una relación de exclusión e inclusión, y hace operativo y funcional un determinado control tanto sobre los procesos de toma de decisiones, como de las reglas y sus definiciones, obligaciones, sanciones y respectivas aplicaciones. Y, en última instancia, es evidente que las relaciones de poder determinan la distribución de los derechos de aguas y, a la vez, estos reproducen o reestructuran las relaciones de poder (Boelens y Hoogendam, 2001b, pp. 309; Garretón, 2001; Luhmann, 1995; Weber, 1994). Ávila (2006) analiza la estructura de la conflictividad en el agua y las conductas de (re)solución o no solución de conflictos por acceso y control en áreas urbanas, bajo la interrogante de cuáles sucesos redundan en diferentes tipos de acción colectiva y cuáles no y por qué, tomando a México cómo ejemplo. Según la autora, muchos pequeños conflictos por el agua en los ámbitos urbanos surgen por falta de legalidad, y en su reemplazo, las relaciones y fuerzas de poder detentan las decisiones sobre el acceso y control, pretendiendo imponerse mediante la presencia de actores público-privados que encabezan la gestión. Por su parte, los estratos más vulnerables pretenden romper el sesgo de cohecho y fusión entre ambos poderes, exigiendo un servicio (público o comunitario) de mejor calidad y cantidad de agua. No obstante, la inexistencia de una única receta metodológica sobre la intervención social en la definición de nuevas reglas y la reorganización de las instancias locales para su puesta en práctica en el manejo y control local (Apollin, 2001, pp. 276) demarcan algunos pasos previos que permitan obtener una comprensión profunda de la realidad:94
i) el conocimiento de la historia social, especialmente del desarrollo de los mecanismos de la acción colectiva, de los distintos grupos sociales, de sus posiciones y lógicas internas; y
ii) el análisis de las condiciones actuales y su evolución histórica,
especialmente de la gestión múltiple del agua de riego, de las reglas existentes (derechos, obligaciones, instancias vigentes), pero también de las prácticas reales del uso concreto del agua, de los conflictos y de las modalidades y actores para su (no) resolución.
94 La nueva intervención en lo social surgirá, a nuestro modo de ver, en relación con diferentes planos de acción dentro de escenarios en que se procura “incluir lo excluido”, es decir: i) en la detección de lo “anormal e injusto” y su clasificación; ii) en la aplicación de formas de disciplinamiento; y iii) en la articulación de ambas partes para construir en forma permanente a ese “otro” sobre el que se intervendrá. Es por eso que “intervenir en lo social puede significar, o no, unir aquello que una vez se fracturó y recuperar las sociabilidades perdidas, que sumadas conducen a la reconstrucción de la sociedad” (Carballeda, 2002, pp. 32).
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Para analizar situaciones de mal o buen manejo de recursos naturales hay que tener cierta información indispensable, como:
• la dinámica histórica local, en especial los antecedentes de la creación, transmisión y conservación de bienes naturales;
• el funcionamiento del sistema en detalle y sus consecuencias en los sistemas de producción agropecuarios; y
• la dinámica de las relaciones sociales, políticas y económicas de la sociedad local.
En la gestión pública de recursos hídricos en Chile, el desafío está en transparentar el contenido y las formas de información y comunicación, además de adquirir datos empírico-analíticos infalibles sobre el estado del medio ambiente y el monitoreo de las grandes inversiones económicas.95 Muchos de los conflictos se desatan, como en el caso de los sistemas de riego, por el uso indiscriminado del derecho de aprovechamiento de aguas en sistemas de riego extraprediales, la falta o pasividad de acciones judiciales para reconocer situaciones de inequidad y la inexistencia o el no reconocimiento de formas de organizaciones locales de mediación y robustecimiento. Esto último complica sobre todo el tema del fortalecimiento de los usuarios en las legislaciones actuales, como lo subrayan los mismos funcionarios públicos en sus programas (Cancino, 2001; Floto, 1997; Jaeger, 1997; Peña, 1996; Padilla, 2000). Bajo estos escenarios, no basta con transferir puramente una tecnología renovadora o conceptos jurídicos oficiales, sino también hay que rescatar y revitalizar los modelos y capacidades locales de participación y mediación de un conflicto ambiental. El trabajo futuro debería, más allá de enfocar la práctica local en programas de capacitación y fortalecimiento, reafirmar el concepto de equidad (Galaz, 2002) manejado por los actores locales en cuanto al acceso y uso del agua, que posiblemente no coincida con la percepción de igualdad y eficacia técnico-jurídica promovida por algunos especialistas en el tema. En este sentido, “fortalecer” para luego poder negociar tendría que implicar también, de acuerdo con Boelens y Hoogendam (2001b, pp. 314), transformar las relaciones de participación que reconfirman la subordinación. En otras palabras, el reconocimiento de la diversidad local en todos sus sentidos tendrá que conducir a la construcción, recreación y fortalecimiento de las organizaciones y los sistemas de gestión integral del agua que se basen en las normas específicas de sus creadores locales, su acción colectiva, su resistencia y su capacidad de reclamo y propuesta, en interacción con el entorno sociopolítico mayor (Garretón, 2001).
95 Esta situación se evidencia en la minería, que salvo algunos intentos de monitoreo en el ámbito nacional –recuérdese el trabajo del Observatorio Latinoamericano de Conflictos Ambientales (OLCA)–, no recibe la atención pública necesaria para cumplir con un mínimo de estándar ambiental (Verdugo Ramírez de Arellano, 1998; Padilla, 2000).
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2.2 Gestión hídrica local: ¿cómo compatibilizar acceso, uso, desarrrollo y conservación en los programas públicos?
Un principio orientador para la construcción de programas públicos locales y sostenibles es que los actores asuman que los recursos están insertos en un espacio territorial, que no es un espacio “objetivamente existente”, sino una construcción social, es decir, “un conjunto de relaciones sociales que dan origen y a la vez expresan una identidad y un sentido de propósito compartidos por múltiples agentes públicos y privados” (Schejtman y Berdegué, 2003, pp. 2). En el debate sobre la gestión de recursos naturales surge, a menudo, la pregunta de cómo garantizar mejor un uso eficiente y beneficioso, y la conservación y utilidad sostenible de los bienes. Esta discusión tiene sus orígenes en los años sesenta, cuando aún se confiaba en la factibilidad de sostener economías a pequeña escala, sin tener que entrar en un debate acerca del impacto global sobre sistemas complejos de propiedad y manejos alternativos de conflictos. Hoy pareciera importante retomar este debate cuando en el ámbito de los organismos internacionales se habla de la crisis de gobernabilidad (Dourojeanni y Jouravlev, 2001) y la falta de planificaciones y gestiones integradas de recursos naturales en el ámbito de los países de la región. A fines de los años sesenta, investigaciones de carácter técnico dejaron constancia de que un sistema anárquico de gestión del agua, por ejemplo, produciría la sobreexplotación y la distribución injusta del sistema de recursos, ya que en un modelo prototipo, todos juntos –según sus necesidades y posibilidades– extraen tantas unidades del recurso como estiman conveniente y ya no se puede hablar de uso sostenible del sistema (Gerbrandy y Hoogendam, 1998). Es lo que Hardin (1968) denominó “la tragedia de los comunes”: un uso demasiado libre y no regulado del recurso natural aunque no afecta a la fuente, sí suele causar desigualdades en el acceso y los usos, pleitos en su distribución y problemas de participación en el mantenimiento de la infraestructura. Hoy en día, hidrólogos con formación amplia en ciencias sociales afirman que es importante reconocer que, a diferencia de la hipótesis de Hardin, los sistemas de gestión del agua en las comunidades locales andinas, por ejemplo, no pueden caracterizarse como “sistemas de acceso libre”, sino que son sistemas que funcionan bajo un régimen de propiedad colectiva y suelen tener reglas claras de acceso y reparto (Boelens y Hoogendam, 2001).
Recuadro VIII.2
LA TRAGEDIA DE LOS “PRIVATIZADOS” El análisis del impacto ecológico de la mercantilización permite comprender el denominado fenómeno de la tragedia de los comunes de una manera más acertada que la explicación misma elaborada por Hardin (1968). Según este, la utilización comunal de los recursos naturales es económicamente negativa en un contexto de crecimiento demográfico, ya que
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dificulta su gestión eficiente e incita a su sobreexplotación hasta el agotamiento. Dado el carácter egoísta de la racionalidad económica humana, cada individuo intentará siempre explotar al máximo el recurso en su propio provecho, pues mientras los beneficios son individuales, las externalidades se distribuyen entre todos. Ante esta situación, Hardin aboga por la privatización individual o la estatización de los recursos, y por un control demográfico de la población. Sin embargo, la mercantilización en las sociedades rurales en América Latina causó aun más externalidades ecológicas, producidas por el sobrepastoreo y el uso indiscriminado de recursos hídricos, además de un resquebrajamiento de la solidaridad intergeneracional de las comunidades indígeno-campesinas (Bedoya y Martínez, 1999). Fuente: I.Gentes y Edgar Isch (editores): La valorización del agua en los Andes y el pago de servicios ambientales. Perspectivas críticas. Quito, Ediciones Abyayala, 2006.
Entonces, ¿a qué reflexión podemos someter “la gestión comunitaria de recursos hídricos” en el primer decenio del siglo XXI? ¿Pueden los sistemas comunitarios ofrecer mejores alternativas de solución de disputas y gestión integrada? ¿Cómo hacer factible un derecho local a los recursos naturales en tiempos de mercados y transacciones globales de agua?96 ¿ Para los países de la región, sería una opción implementar una gestión ambiental ordenada y planificada en el ámbito de los gobiernos y sociedades locales ? En varios casos de comunidades indígeno-campesinas en la zona andina, se advierte que la copropiedad o control de recursos naturales no implica necesariamente la extracción comunitaria, sino más bien el uso sostenible local cuando hay reglas locales específicas vigentes y un marco regulatorio supralocal que lo inserta y lo ampara en una gestión oficial transparente y participativa. No obstante, en la práctica hay pocas situaciones donde todas las actividades productivas caen bajo reglas efectivas de una gestión comunitaria; más bien existen niveles locales administrativos que conjugan lo colectivo con lo privado, ya sean de carácter familiar o individual. Tampoco se constata un acceso libre a la gestión comunitaria de regímenes de propiedad (common property management regimes (CPMR)) y usos privados absolutos de territorios rurales. Muchas veces ambos sistemas usan acuerdos mutuos, donde las comunidades varían en una y otra dirección. Lo importante aquí es diferenciar entre gestiones comunitarias prolongadas y predominantes (por ejemplo, las comunidades indígeno-campesinas históricas y ancestrales en las zonas altoandinas) y gestiones comunitarias creadas recientemente, que tienden a depender más del apoyo institucional externo (Richards, 1997). En ambos casos, el problema surge cuando los productos locales se compatibilizan con bienes de mercado, o en el caso del agua, cuando se crea un mercado (liberal) de aguas en que no se define clara y explícitamente la magnitud del derecho local, ni las compensaciones y normas de conservación en el ámbito nacional. 96 En el presente trabajo, entendemos el derecho local como reglas específicas para cierto contexto, que pierden su sentido fuera del ámbito local. De alguna manera, el manejo de dichas reglas debe conjugarse, por ejemplo, con un sistema de reglas surpralocales, especialmente para garantizar un manejo equitativo y sostenible de los recursos naturales (Benda-Beckmann y otros, 1998).
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En casi todos los países andinos, el desafío consiste en reconocer estructuralmente el derecho local como un derecho activo, colectivo y flexible, y lograr que los Estados de la región, a pesar de sus reiteradas tendencias a no reconocer los derechos culturales colectivos, implementen derechos de propiedad acordes con un concepto comunitario en torno de derechos individuales (privados) y públicos (nacionales), y los hagan aplicables en los programas públicos de participación real y efectiva. De una investigación exhaustiva del ecosistema y de las prácticas autogestionarias en curso en el ámbito rural, podría derivar un mecanismo de apoyo consolidado para revelar mejores mecanismos participativos o mercantiles de empoderamiento, que perseveren y garanticen un manejo mancomunado y sostenible de los recursos territoriales, y una vez que sean reconocidos legalmente y empoderados políticamente, construir programas de desarrollo territorial rural con las comunidades locales.97 Ahora bien, en la acción pública diferentes marcos normativos se tienen que conjugar con las prácticas sectoriales. Veamos, en breve, que una de las características más decidoras de las legislaciones ambientales en los países andinos, aplicables por ejemplo a la minería, es su tendencia a encuadrarse dentro de la legislación sectorial específica, declarando tipos y formas de acceso prioritario y abordando temas puntuales. Aquí el desafío estribaría en definir un enfoque integral por medio de una visión múltiple de la gestión del agua, y hacerlo respetar mediante mesas de concertación interministeriales y programas público-privados de apoyo mutuo entre actores y gobernantes. Otro aspecto es que la legislación ambiental –igual que la legislación indígena– tiende a desarrollarse en forma paralela e independiente de la legislación minera, creando a menudo situaciones de confusión en el momento de armonizar las diferentes normas. Un aspecto de las legislaciones ambientales intensamente debatido en la región andina se refiere a si han sido construidas de manera funcional a los grupos de poder o si el sistema de desarrollo dado, para no poner en peligro la prioridad de incentivar la ejecución de proyectos de desarrollo económico –sea a través de inversión extranjera o nacional–, no surge realmente de un amplio debate y consenso (Verdugo, 1998). Un argumento mencionado con cierta frecuencia a la hora de analizar las características de la legislación ambiental aplicable, es la insuficiencia normativa relacionada con el cierre y abandono de proyectos mineros, punto que incluso ha sido señalado por algunos ministerios de minería en los países de la región.98
97 En este sentido, en los programas orientados a descentralizar la gestión de recursos naturales se debe poner mayor énfasis en la pobreza rural y explorar el espacio político a nivel de los municipios y los movimientos de un ecologismo popular (Farrington y Baumann, 2003, pp. 3-4). 98 Un funcionario del Servicio Nacional de Geología y Minería (SERNAGEOMIN) del Ministerio de Minería de Chile destacó en un seminario público que “es bien conocido que durante muchos años las actividades mineras, tanto a cielo abierto como subterráneo, han hecho abandono total
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En otras ocasiones se ha utilizado la creciente preocupación ambiental como excusa para poner trabas al comercio de ciertos productos que, supuestamente, afectan al medio ambiente. De esta forma, las convenciones internacionales de protección ambiental muchas veces no pueden ser vistas como medidas conservacionistas y ventajas comparativas a largo plazo, sino que se interpretan más bien como amenazas al desarrollo económico. Aquí la concientización y el trabajo continuo “entre y desde” las organizaciones locales, y las políticas públicas para lograr mayores niveles de asociatividad y desarrollo local podrían revertir escenarios anteriormente estáticos y fortalecer la validez de múltiples formas del derecho local medioambiental. En suma, la legislación ambiental e hídrica aplicable en los países de la región requiere de un sinnúmero de modificaciones. Unos pasos primordiales consistirían en hacer un esfuerzo de sistematización de las normativas existentes, establecer y aplicar indicadores homogenizados sobre calidad y cantidad del entorno ambiental, y priorizar y capacitar a los funcionarios públicos en gestión ambiental local. Todo ello indica que tan importante como la generación de legislación adecuada es la estructuración de un sistema de fiscalización moderno, eficiente y eficaz. En este sentido, debe fortalecerse no solo la labor del Estado en relación con su atribución fiscalizadora ambiental, sino también a las organizaciones locales en el control y mediación de conflictos ambientales. Por lo tanto, el debate sobre la efectividad y eficiencia de los aparatos públicos ayuda al fortalecimiento mencionado y es debido a eso que este tema tiene complejidades que deben abordarse de forma integral. La pregunta no es cómo y de qué manera hay que reducir el Estado, sino cómo aumentar su capacidad y eficacia de gestionar integralmente un manejo sostenible. En consecuencia, la legislación e institucionalidad ambientales y los objetivos, principios, fundamentos y preocupaciones que originan las normativas no pueden seguir siendo mediatizados por compromisos de estas con el empresariado o, lisa y llanamente, por una adhesión genérica al modelo político vigente, situaciones que redundan muchas veces en interpretaciones de la ley a su medida (Sabatini y Sepúlveda, 1997). Es evidente que solo una política ambiental fuerte y potente, es decir, fiscalizada y con responsabilidades civiles y administrativas especiales –y con sanciones ejemplares, donde el proceso de evaluación y calificación ambiental
de los terrenos ocupados, donde difícilmente ha tenido cabida su aprovechamiento en otras actividades productivas, generando variados impactos ambientales negativos. Sin embargo, a pesar de la carencia de regulación en materia de cierre, abandono y rehabilitación de faenas mineras, la importancia de estos programas de abandono es que actualmente son reconocidos por todos los actores involucrados: gobierno, empresa minera y comunidad, por lo cual se hace urgente la elaboración de una normativa moderna y eficiente en estos temas, a fin de evitar los impactos negativos asociados al abandono de faenas mineras” (tomado desde Olcay, 1997).
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tenga el rigor que merece y permita a la ciudadanía la búsqueda efectiva de justicia ambiental– puede transformar la cultura y la vida de las comunidades locales en capital social asociativo. En cambio, la falta de gestión integral combinada con sistemas de justicia ambiental –derivada a su vez de la desigual distribución de los beneficios económicos– dejaría en el patrimonio de los más débiles, que son la mayoría en los países de la región, los mayores daños o externalidades al ambiente y a la salud de las personas, todo esto, con una absoluta impunidad. Ante daños graves al medio ambiente, las legislaciones deberían, por una parte, establecer y promover la formación de mesas de concertación, pero también sancionar con multas adecuadas, que redunden en una modificación notable de los procesos productivos contaminadores. Esta situación podría revertir la estrategia de algunas empresas que ya han incorporado las multas en los costos de producción. Por otra parte, el medio ambiente mismo, a pesar de estar considerado como un bien jurídico en las legislaciones, no tiene quien lo defienda. Entonces surge otra preocupación, ¿qué hacer cuando los conflictos ambientales son generalmente de larga duración? Agencias ambientales independientes recomiendan a los distintos actores en pugna desplegar estrategias y recursos, a fin de resolver el conflicto de acuerdo con sus intereses y, en este marco, preferir escenarios de una gestión comunitaria de conflictos ambientales cuyo eje articulador sería el de lograr una protección ambiental efectiva, convirtiéndose en una herramienta que potencia las posibilidades de la organización local.99 Además, estas estrategias brindarían la oportunidad de acceder a otros beneficios, tales como la revalorización del entorno, un mayor conocimiento de los derechos (ambientales, constitucionales, y otros), y relaciones comunitarias fortalecidas. En definitiva, una gestión comunitaria de conflictos ambientales, combinada con un marco regulatorio supralocal, crea mejores condiciones para enfrentar futuras amenazas y se potencia con propuestas locales para el desarrollo local sostenible. En otro lugar analizamos que el mal manejo de los recursos naturales, en combinación con una política liberal, ha agravado y acelerado el deterioro ambiental en muchas regiones andinas, y hecho surgir nuevos movimientos ecológicos y acciones sociales en la región sobre la base de reclamar por un derecho local (Gentes, 2003 a,b). Es evidente que se requiere analizar, en el ámbito local, el debate sobre la propiedad ambiental, el manejo de conflictos atinentes a los recursos naturales, y las capacidades administrativas factibles de una gestión local, partiendo, por ejemplo, de
99 Véase al respecto OLCA: Guía Metodológica para la Gestión Comunitaria de Conflictos Ambientales. Santiago de Chile, OLCAC/ HIVOS, 1998.
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marcos regulatorios supralocales como la legislación hídrica o la legislación ambiental. Por una parte, una investigación de la variedad de material bibliográfico sobre la actual norma de recursos hídricos en la zona andina, combinada con un análisis comparativo de diferente casos concretos de contaminación y su manejo a través de organismos oficiales, arrojaría antecedentes sobre cómo implementar una gestión ambiental, especialmente en sociedades que se encuentran en proceso de neoestructuración después de décadas de fuertes corrientes liberales. Por otra parte, en investigaciones regionales se aprecia que aún no se comprueba que los mercados de agua constituyen un mecanismo potencialmente útil para la gestión del recurso, ni para la solución de conflictos sobre su acceso y uso (Gentes, 2003 a, b). En cambio, se recomienda elaborar nuevos marcos conceptuales para los actuales mecanismos regulatorios, que deben consensuar entre la ampliación de la responsabilidad individual conforme con un derecho local ambiental y la creación de una propiedad patrimonial que obligue a todos los actores involucrados a aceptar medidas de compensación y restitución en caso de contaminar y consumir bienes ambientales (no) renovables. Pero los procesos de globalización implican otro problema para las políticas de recursos hídricos: la eminente privatización de empresas de aguas sanitarias, como en el caso chileno, sin antes definir, a modo de consenso amplio de la sociedad, un marco que regule la renegociación de contratos, reconstituyendo los espacios (directos e indirectos) de intervención estatal. Si bien la participación privada ha permitido en algunas regiones revertir el agudo grado de deterioro del sistema de distribución y mejorar los niveles de cobertura de agua potable y saneamiento, aún se requieren avances en el marco regulatorio, en el monitoreo y en aspectos relacionados con la participación pública y civil en los mercados de aguas y la tarificación de servicios hídricos (Salinas Rivas, 2004). La política hídrica chilena aun no cumple plenamente con las condiciones ni los instrumentos económicos para mitigar y controlar la contaminación del agua (Dourojeanni y Jouravlev, 2002, pp. 56-57), especialmente en el ámbito de las pequeñas y medianas localidades. Si bien en este caso concreto se cuenta con un sistema de control de la contaminación del agua, sobre la base de modalidades o instrumentos tradicionales, dicho sistema no es lo suficientemente complejo como para asumir las nuevas responsabilidades, por ejemplo, el control del mercado emergente de derechos de aguas subterráneas. Los instrumentos económicos clásicos son extremadamente demandantes, en términos de la capacidad institucional necesaria para aplicarlos, y las fuentes de contaminación no reaccionan todavía de manera significativa ante los incentivos de una economía ecológica (Gentes, 2003 a).
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El otro aspecto gravitante, tanto para la administración como para las comunidades de escasos recursos hídricos en Chile, es el explosivo aumento de la demandas por aguas subterráneas, sin el acompañamiento de una gestión colectiva de acuíferos por parte de las comunidades de aguas subterráneas –en términos de organización, capacidades técnicas y medios indispensables para representar sus intereses–, ni de las facultades reales de la autoridad a cargo de adoptar alguna medida que tienda a la protección general de los derechos otorgados y del acuífero, salvo que exista una petición expresa en este sentido por parte de los usuarios.100 En definitiva, los expertos internacionales están conscientes, en este caso, de que las transacciones de derechos subterráneos en el mercado de aguas requieren de potestades públicas nuevas y de una visión administrativa integral (GWP-SAMTAC, 2003). Es evidente, incluso para los funcionarios públicos, que si el objetivo es el desarrollo y fortalecimiento del mercado de aguas –en el caso de la extracción de aguas subterráneas, cuyos derechos todavía no están comprometidos ni constituidos–, se deben formular límites (en cantidad y calidad hídrica) y establecer una política de explotación sostenible que “evite impactos no tolerables y la sobreexplotación en el largo plazo. En aquellos lugares donde el agua deje de ser un bien libre y no puede ser obtenida gratuitamente mediante una concesión del Estado, la reasignación de los derechos de aprovechamiento debe realizarse a través del mercado” (Muñoz, 2003, pp. 62). Ahora, si se toma en serio el actual escenario de monopolización de derechos reales de aprovechamiento de aguas en muchas cuencas, no hay posibilidad de implementar un mercado de aguas “sostenible” que, a la par, controle o restrinja las externalidades de las operaciones de mercados de aguas. Asesores internacionales en políticas públicas hídricas recomiendan instalar un sistema apropiado de gestión del recurso, que defina los derechos, los registre, proteja y los haga respetar (Solanes, 2002). Por el contrario, el sistema de derechos de aguas se prestaría para el acaparamiento y la especulación. Además, podría terminar siendo un instrumento clave para ejercer un poder de mercado en los mercados de productos y en todos los
100 La reciente definición de la Contraloría General de la República de Chile, con fecha 5/01/2004, ha establecido, en relación con las aguas subterráneas, que la disponibilidad se debe medir por medio de una prueba de bombeo en el pozo. Este fallo, que deja sin efecto el Oficio Ordinario anterior Nº 10.969 del 2003, obliga a la DGA a verificar la disponibilidad jurídica de aguas a nivel de las fuentes o acuíferos, cuando esta debe resolver sobre solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas en sectores de acuíferos en que existen derechos ya constituidos. Dicha interpretación jurídica significa en síntesis que la Autoridad, si bien no tiene facultades para denegar un derecho de aprovechamiento de agua por falta de disponibilidad en el acuífero, sí puede establecer normas de exploración y explotación de aguas, en el sentido de restringir o prohibir el acceso a zonas o áreas y proteger los pozos y los derechos (de terceros) en el acuífero mismo (véase el CDA (1981): Arts. 61, 63, 65, 66 y 67; y la Ley de Bases del Medio Ambiente (1994). Sin embargo, estos resguardos legales solo tienen efecto en los derechos que se solicitaron después de su dictación y no son retroactivos (Muñoz, 2003, pp. 57-58).
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servicios de los que el agua es un insumo, y no una herramienta efectiva para defender los intereses de todos los ciudadanos, especialmente de los grupos vulnerables y marginalizados (Solanes y Getches, 1998). En el ámbito jurídico hídrico regional y local, sigue siendo un desafío encontrar un equilibrio entre las normas estructurales que determinen la estabilidad y flexibilidad de los derechos que se entregan a los agentes económicos sobre las aguas, y las normas regulatorias que reflejan las características físicas, químicas, biológicas y socioculturales del recurso. Si lo primero asegura la inversión privada en el desarrollo del potencial económico de los recursos, lo segundo tiene por objeto asegurar los usos eficientes y ordenados del agua y posibilitar su adecuado control en función de objetivos económicos, ambientales y sociales de la sociedad en su conjunto. La creación y operación de organismos de cuenca en algunas regiones pueden ser vistas como un avance en la puesta en práctica de una gestión integrada del agua, al igual que la aprobación de nuevas leyes de agua –como en el caso de Brasil y México–que incorporan en su contenido su gestión por cuenca. Sin embargo, aún escasean los estudios sobre el grado de efecto de su aplicación, la participación mancomunal y la protección del medio ambiente por todos los usuarios involucrados en general. También a nivel de cuencas, no se comprueba por completo si los mercados de aguas constituyen un mecanismo potencialmente útil para la gestión local. En investigaciones regionales en la comarca Lagunera de México (Fortis Hernández y otros, 2002) sobre la efectividad del mercado del agua y su eficiente asignación en este distrito, se concluye que las reformas liberales a la Ley Nacional de Aguas propiciaron recientemente la legalización de múltiples vías a la reconcentración del agua, provocando una gran presencia de acaparadores de derechos de aguas, que además ejercen influencia directa en la demanda y precio de los derechos, especialmente en sistemas de riego. En opinión de los investigadores, un mercado de aguas eficiente dependería mucho más “… de la capacidad que se tenga en el futuro para abrir la información y hacerla pública, de eliminar las imperfecciones existentes, de poner reglas claras del juego y hacer respetar la legislación vigente, además de la educación, entrenamiento, concientización y transparencia por parte de las personas involucradas en la gestión, asignación, manejo y comercialización de este preciado recurso” (Fortis Hernández y otros, 2002, pp. 121). De los estudios regionales y locales en países que establecieron sistemas mercantiles de agua resulta un principio clave: los mercados ineficientes crean un sinnúmero de disfuncionalidades administrativas y más y nuevas potencialidades de conflictos sociales sobre el acceso, uso y resguardo ecológico del recurso hídrico. Si bien hasta el momento no han adquirido un rol significativo en la sociedad, a futuro se requiere una política integral y nuevas formas de organización colectiva que impidan escenarios rurales y urbanos de acaparamiento de derechos de aguas, contaminaciones, sobreusos y desamparos de los derechos locales y medioambientales. El hecho de garantizar
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legalmente que los derechos puedan ser vendidos o hipotecados en forma independiente de la tierra, no debe agravar la notoria escasez y vulnerabilidad del recurso en ciertas zonas andinas, ni poner en riesgo los sistemas locales de riego y abasto andino. En el ámbito político, se debe revisar cautelosamente la tendencia política internacional de institucionalizar a futuro la administración de los recursos hídricos en entidades privadas –que corresponden, por lo general, a consorcios internacionales con apoyo de prestigiosas instituciones como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional o el Banco Interamericano de Desarrollo (BID)–, sin marcos regulatorios fijos, consensos adecuados, ni una definición de niveles de participación pública e intervención administrativa.101
Las estrategias para definir un “precio justo“ o “precio por servicio hídrico o ambiental” para “recuperar los pasivos ambientales”, por ejemplo, deben incluir el reconocimiento estructural de la gestión y experiencia comunitaria local, los mecanismos alternativos de solución de conflictos y los mecanismos participativos delegados a los gobiernos locales, como son, por ejemplo, los referendos, cabildos o cuentas públicas, especialmente en lo relativo a sistemas de suministro y tratamiento del agua. Estas figuras sociojurídicas podrían mejorar, por una parte, la transparencia de la información sobre futuros modelos de implementación de joint-ventures y, por otra, asociar a los sectores sociales y localidades a una gestión territorial comunitaria participativa y complementaria con la gestión administrativa. Un modelo de esta magnitud implica también entregar a los gobiernos locales, junto con los programas de capacitación interdisciplinaria y de hidroeducación, facultades de control directo y monitoreo de los recursos locales. Ejemplos de otras regiones del mundo, como el distrito sur-indio de Tirunelveli, demuestran que cuando los grados de autonomía local se insertan en una estrategia de desarrollo local e hídrico (de riego, suministro y saneamiento), es perfectamente posible crear un sistema de apoyo y respaldo redistributivo con autoridades elegidas y controladas por la comunidad (Agarwal y Narain, 1997, pp. 284-287). En un modelo de respeto y responsabilidad mutua a las diferentes características de identidad territorial, es factible que la normatividad comunitaria resuelva ciertos conflictos en el interior de las comunidades, y solo en casos que superan la capacidad organizativa de tomar decisiones localmente se debe recurrir a otro tipo de actores de administración de justicia. En el marco de las políticas hídricas chilenas, por ejemplo, se ha considerado por más de 20 años que la mejor protección de los recursos naturales consiste en contemplar derechos individuales de propiedad sobre ellos. Esto entrega una seguridad jurídica, que automáticamente y según esta concepción debería estar vinculada a una reducción y limitación de las
101 Véase al respecto el estudio del Centre for Public Integrity (2003).
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externalidades, debido a una política de precio de mercado y pleitos privados entre iguales derechotenientes. En cambio, autores como Sabatini (1997, pp. 62-69) reconocen en la realidad local un aumento del coste externo y de los conflictos largoplacistas, debido a la omnipotencia de un mercado de recursos naturales no controlado. Tampoco los conflictos socioeconómicos por el acceso, uso y conservación de los recursos naturales se solucionan gracias a su reconocimiento constitucional como propiedad (privada). Bajo la premisa de una descentralización no regulada de la economía de mercado se observa, en cambio, un aumento de la presión interna y externa sobre los recursos naturales y los ecosistemas locales. Con respecto a los derechos de aguas, a estos argumentos se debe agregar la interrogante relativa a la efectividad y eficiencia de los mecanismos nacionales de control (de calidad y cantidad). En muchos ríos, incluso en las zonas rurales, se advierte gran contaminación tanto de origen orgánico como inorgánico. Si bien hay tecnología para el muestreo, existe poca voluntad y capacidad administrativa para revocar esta dramática situación. Por años, el Estado ha transferido la responsabilidad al sector privado mediante la creación de derechos privados de recursos que, debido a la estrategia de interiorización del coste, poco participa en una discusión sobre cómo compensar las externalidades y lograr una administración sostenible de recursos. Es evidente que, aparte de una conciencia ambiental en el marco de una sociedad civil, se requieren más capacidades de intervención de los organismos estatales en coordinación con los sectores locales, puesto que: “La propiedad privada no asegura por sí misma la conservación ambiental; y su inexistencia no explica la degradación. Asimismo, la pobreza no es causa necesaria de degradación de los recursos ambientales. Los propietarios individuales y los pobres pueden conservar o degradar los recursos, y el que lo hagan depende de otras variables. El tema es más complejo que estas polarizaciones fáciles, las cuales se prestan a ideologismos” (Sabatini 1997, pp. 68). Ahora bien, ¿de dónde podrían surgir nuevas propuestas para sistematizar la gestión ambiental hídrica? A nuestro modo de ver, hay que replantear la prioridad estatal, en el sentido de un concepto normativo de un desarrollo social e integrador, decidiendo, por una parte, entre la conservación de los recursos, la supervivencia del ser humano, de los animales y del medio ambiente, y por otra, la conservación de la libertad del hombre y de la justicia como garante del desarrollo. A su vez, hay que asumir que proyectos de inversión e intervención también transforman la estructura o el "sentido de propiedad" (Gerbrandy y Hoogendam, 2001), y la participación en dichos proyectos requiere asimismo la certeza de que los futuros derechos y ventajas de los usuarios estén claros y que serán respetados ampliamente. Este nuevo “desarrollo auténtico integral (Goulet, 1998) incluye la construcción de una ética operacional, social y
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ecológica en la búsqueda y formulación de la política de desarrollo integral local” (Goulet 1998, pp. 211). En suma, la futura política ambiental e hídrica debe lograr que tanto los grupos marginados como los interesados más poderosos participen en el análisis de las causas y alternativas del conflicto ambiental, ya que lo que se busca es producir un cambio esencial de las condiciones de un mal manejo de los recursos naturales. Es necesario atraer la atención de interesados importantes que puedan corregir o al menos influir en el desequilibrio de poder, pero también en el manejo no solo de situaciones conflictivas respecto del recurso, a través del derecho público. En consecuencia, tener acceso a agua limpia, por ejemplo, podría ser normado como un derecho social y humano. Sería una figura acorde con el orden jurídico que rige muchas veces en las localidades, orden cuyo origen proviene de derechos locales que hacen que la costumbre y el uso de un recurso surjan a partir de una acción social consciente y aprobada por la multitud, y relacionada directamente con la cohesión social y económica del poblado (Rogers y otros, 2001). Este gran consenso, amparado y limitado en un contexto legal supralocal, ayudaría a manejar más eficientemente los actuales y futuros conflictos emergentes. En la práctica real, a este cambio institucional se podrían agregar, por ejemplo, las alianzas locales con grupos de apoyo, organismos internacionales y académicos independientes que ofrecen cierta libertad para abordar los desequilibrios de poder en forma más imaginativa y productiva, aceptando las normas y la aplicación de un “derecho alternativo” (Duquelsky Gómez, 2000).102 La construcción de un entorno de confianza, mediante, por ejemplo, mesas de concertación, en que se pueden manejar en forma productiva los conflictos originados por los recursos naturales, también requiere de nuevas estructuras y procesos para dirigir las decisiones sobre el manejo de estos recursos. En esta lógica, se necesitan cambios de las políticas nacionales y de los marcos jurídicos, que permitan establecer relaciones entre instituciones oficiales y no oficiales en diversos niveles. En varias experiencias a lo largo de la región andina se subraya que el manejo de recursos naturales implica la capacidad reflexiva de abordar los
102 El derecho alternativo, en sentido estricto, también se denomina derecho insurgente, paralelo, emergente, etc., y parte de una visión pluralista del derecho, que tiene su sustento en el postulado de que el Estado no es el único sujeto creador de normas jurídicas. Es la sociedad la que genera sus propias normas, y este derecho no debe ser considerado inferior al derecho estatal. Tanto en la antropología como en la sociología jurídica se ha llamado la atención desde hace tiempo sobre el fenómeno del pluralismo jurídico, es decir, sobre la situación que se da siempre que en un mismo espacio geopolítico rige (oficialmente o no) más de un orden jurídico (Sousa Santos, 1995; Benda-Beckmann y otros, 1998).
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conflictos en forma crítica, pero constructiva, que incluye dos pasos básicos: el análisis del conflicto y la intervención planificada por múltiples partes (Boelens y Hoogendam, 2001; Brooks, 2002; Cancino, 2001; Dourojeanni y Jouravlev, 2001). En tal sentido, un objetivo principal debe ser descubrir los distintos sistemas y normativas y conocer las prácticas campesinas y los intereses existentes, para después y sobre esta base buscar con los grupos locales alternativas colectivamente aceptadas como equitativas y justas respecto de la distribución y conservación futura de la propiedad ambiental (Boelens y Doornbos, 2001, pp. 297).
2.3 Acceso, manejo y uso de los recursos hídricos. ¿Soluciones alternativas de disputas o creciente enfrentamiento socioeconómico y
cultural? Algunos mecanismos de consensuación En estudios recientes sobre resolución de conflictos en el contexto del manejo comunitario de recursos naturales, se suelen distinguir dos tipos diferentes: aquellos conflictos causados por nuevas y directas presiones de desarrollo y aquellos que se hallan latentes en el interior de la comunidad, y que por inactividad (es decir, “por no hacer nada”) se pueden ver agudizados como consecuencia indirecta del desarrollo. En esta lógica, algunos autores consideran que la solución de los conflictos latentes es, en esencia, una tarea más difícil que solucionar conflictos atribuidos en forma directa a las presiones del desarrollo (Warner y Jones, 1998). Las soluciones alternativas de disputas requieren, por parte de los actores involucrados, de una predisposición a negociar sobre la base de consenso y no necesariamente en búsqueda de un beneficio propio directo. Un consenso que, primero, parta del hecho de que en tales conflictos participan múltiples actores y segundo, manifieste un interés común y supralocal en mantener los recursos naturales renovables y sostenibles. Una adecuada estrategia de intervenciones y capacitaciones orientadas a manejar los conflictos debería pasar por una evaluación y un análisis comparativo de casos, cuyas lecciones para las políticas públicas deben permitir extraer varios componentes:
i) averiguar si el conflicto sobrepasa los enfoques tradicionales, institucionales y legales que existen para el manejo de conflictos y, de ser así, si es apropiado tratar de fortalecer estos enfoques;
ii) si al “no hacer nada” el conflicto se desarrolla y se forman nuevos
mecanismos para su manejo en un plazo aceptable; y
iii) si los beneficios a largo plazo que se obtendrán al permitir que los conflictos se transformen en una fuerza positiva para la reforma social son mayores que los costos que implicaría intervenir en el corto plazo.
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Otros autores insisten en extraer los principios generales de los derechos humanos para desarrollarlos y adaptarlos a las exigencias económicas, sociopolíticas y culturales locales de un manejo de conflictos. Aquí el objetivo es vincular estos principios con el enfoque del derecho local y el manejo sostenible del territorio. Para el Department for International Development (DFID), por ejemplo, el marco de acción deben establecerlo principalmente la inclusión social, la participación y el cumplimiento de las obligaciones de las políticas públicas (Conway y otros, 2002).
Recuadro VIII.3 EL DERECHO HUMANO AL AGUA. ALGUNOS PROBLEMAS CONCEPTUALES Y DESAFÍOS
PRÁCTICOS Pese a que el análisis de las políticas culturales y la gestión del agua desde un punto de vista del derecho humano es relativamente nuevo, ya ha concitado críticas desde diversos sectores. Las razones son múltiples, aquí mencionamos solo las más recurrentes:
o realizar plenos derechos sociales y económicos, tal como lo fundamenta el derecho internacional, requeriría niveles de gastos públicos y una capacidad institucional inalcanzable para muchos países pobres;
o el marco de derechos humanos promueve una limitada guía para priorizar entre el
derecho de la generación presente y de la futura. Recientemente se está conformando un discurso sobre las bases y principios morales de un derecho intercultural en el marco de un pluralismo legal, en que se que procura organizar la convivencia de grupos humanos sobre la base de formas moralmente justas y, lo mejor posible, equitativas (Rawls, 1971; Höffe, 1996, 2000);
o el énfasis en los derechos individuales y colectivos y en la asignación de
responsabilidades se sitúa a veces por sobre la sostenibilidad ecológica y la estabilidad económica y social;
o el concepto de derecho, en general, establece a veces un marco demasiado formal e
incompleto para entender las distintas realidades y diferencias del poder y empoderamiento. En la práctica, el reconocimiento de un derecho no garantiza su cumplimiento, ni mucho menos el respeto por parte de las élites empoderadas por el Estado mismo.
En este sentido, el aspecto del derecho en la gestión local de los recursos debería entender la gama de derechos y su inserción en las instituciones sociales, políticas y económicas como un prerrequisito para cambiarlos en torno de una mejora de vida. El pluralismo legal, en esta perspectiva, puede ser conceptualizado como una prestación de diferentes discursos que actúan al mismo tiempo uno sobre el otro (Conway y otros, 2002). Fuente: Basado en Gentes (2005)
La pregunta central es si los derechos humanos –en nuestro caso al agua– tienen prioridad sobre los intereses de algunos actores económicos, y cuál sería el procedimiento adecuado para su implementación en países en desarrollo. En noviembre de 2002, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas adoptó la Observación General Nº 15 sobre el derecho al agua. En sus Artículos 11 y 12 se encuadra claramente el derecho
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al agua en la categoría de garantías indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, ya que es una de las condiciones más fundamentales para la sobrevivencia. Además, el derecho al agua se deriva del derecho a la salud (Art. 12). El pacto pone fuertes exigencias a las políticas públicas en orden a que deben amparar al agua como un bien común y público; establecer una regulación y participación democrática y transparente, incluidos el seguimiento y monitoreo del sector privado en caso de concesiones o licencias públicas; y también velar por los derechos al agua de los sectores más pobres y vulnerables. Según Langford y Khalfan (2006), el pacto hace alusión a otros acuerdos que, sin lugar a dudas, fundamentan el derecho al agua en la legislación internacional. No obstante, el resultado más importante ha sido el reconocimiento del derecho al agua en diferentes conferencias y Constituciones; por ejemplo, en 2003, el Parlamento Europeo declaró que el agua es un derecho humano (Parlamento Europeo (2003): Resolución sobre el manejo del agua en países en desarrollo y prioridades de la Unión Europea para la cooperación en el desarrollo. Bruselas, 4 de septiembre). Asimismo, el derecho al agua se reconoce en las constituciones de Sudáfrica, Uganda, Ecuador, Uruguay y en el anteproyecto de ley de Kenia (Langford y Khalfan, 2006, pp. 37). Por el momento, una defensa más clara del derecho al agua por parte del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas está siendo vetada por países como los Estados Unidos, Australia y Arabia Saudita, a pesar de que en la última votación de 2005, 66 países votaron en favor de una resolución que ampare el derecho al agua como un derecho humano. Otro problema que surge es la implementación directa de la Observación, puesto que “… la Observación General 15 puede verse frustrada por la capacidad de una compañía privada extranjera de tomar una acción legal contra un gobierno ante un tribunal internacional de inversiones. Esto es preocupante, porque limitaría la capacidad de un gobierno de implementar el derecho al agua en el contexto de la privatización. La mayoría de los tratados bilaterales de inversión entre países permiten que los inversionistas extranjeros reclamen indemnizaciones por medio de procedimientos confidenciales, invocando una expropiación de sus inversiones o algún trato distinto que lleve a una pérdida de ganancias ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), tribunal establecido por el Banco Mundial. Varias compañías privadas han presentado demandas ante el CIADI: Suez, contra Argentina; Biwater, contra Tanzania; y Bechtel, contra Bolivia, entre otros” (Langford y otros, 2006, pp. 44). En todo caso, es importante señalar que según la Observación General Nº 15, la obligación de los Estados es proteger, respetar y garantizar el derecho al agua como responsabilidad intrínseca, independiente de si los recursos hídricos están siendo administrados (parcial o totalmente) por actores públicos o privados.
151
Mientras que algunos autores apelan a las obligaciones de los Estados de garantizar un derecho mínimo al agua y saneamiento a partir de un estricto cumplimiento de la Observación Nº 15 y de otros acuerdos ratificados por las Naciones Unidas, otros ponen una gran responsabilidad y expectativa en los organismos de la sociedad civil, en cuanto a la defensa del derecho al agua y un monitoreo de su implementación correcta, aprovechando todas las instancias formales e informales para presentar quejas y reclamos. Paralelamente, estos organismos “… deben desarrollar instancias y herramientas para el monitoreo que puedan usar las agencias independientes de los Estados (como defensores públicos, comisiones de derechos humanos, instituciones de procuradores), el sistema de derechos humanos de las Naciones Unidas y de la sociedad civil” (Langford y otros, 2006, pp. 60). En conclusión, el enfoque de derechos humanos presenta algunas limitantes, tales como:
• en el derecho de aguas, así como está normado en la ley internacional, no se especifica de manera exacta qué política debe tomar un gobierno para garantizar el acceso de todos sus ciudadanos al agua, sino se sugieren más bien algunos criterios y principios como la costeabilidad del agua y el manejo participativo.
• Si no hay capacidad humana y profesional a nivel de los gobiernos
nacionales, regionales y locales, se ve difícil la implementación de algunos elementos del derecho al agua; por ejemplo, en cuanto a asegurar la asistencia legal profesional, o a hacer más transparente el proceso de atención a las quejas y reclamos de los ciudadanos.
• El derecho al agua sigue teniendo un carácter colectivo; en su forma
actual, difícilmente garantiza a un ciudadano que pueda exigir a un Estado que cumpla con la provisión suficiente y adecuada de agua potable y saneamiento o de servicios demandados, con lo que aumenta la sospecha de que se trata de un derecho de segunda clase, como la mayoría de los derechos económicos, sociales y culturales.
• Aun donde el Estado reconoce formalmente el derecho al agua, esto
no se traduce automáticamente en cumplimiento de la ley; los derechos son el primer paso para establecer procedimientos de aplicación; en este sentido, “… los derechos no reemplazan a las responsabilidades de la ciudadanía de actuar; sencillamente crean una oportunidad para que las y los ciudadanos ejerciten dichas responsabilidades” (Langford y otros, 2006, pp. 61).
Los principios de derechos humanos no representan un gran desafío a las ideologías de libre mercado de derechos de aguas o un rol limitado del gobierno en la gestión del recurso. En este sentido, los derechos humanos “…imponen límites significativos en las ideologías económicas liberales, ya que requieren la provisión de servicios sociales básicos, para que los actores
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privados –incluidos los inversionistas extranjeros– sean responsabilizados por la violación de derechos y el Estado actúe proactivamente ayudando a los pobres” (Langford y otros, 2006, pp. 62- 63). En cambio, en publicaciones recientes sobre países en desarrollo se inserta el derecho local al agua en aspectos de la devolución de territorio y la gestión comunitaria de recursos naturales (Shackleton y otros, 2002). En estudios de caso de Asia y Sudáfrica, emprendidos por el Overseas Development Institute (ODI), se destaca la tendencia de promover beneficios e incentivos estatales para estimular a los asentamientos humanos a apoyar actividades gubernamentales en pro de la conservación y el buen manejo, y no necesariamente en torno del desarrollo productivo de la localidad (Farrington y Baumann, 2003). De esta manera, se pretende superar la significativa brecha entre el “espacio oficial cedido” y el “espacio esperado” para una gestión comunitaria local de recursos naturales. Se concluye que en el proceso formal de asignación de recursos no se favorece la flexibilidad local de velar por el interés comunitario y consensuar conflictos sobre la base de reglas locales. En muchos casos, el poder de tomar decisiones se transfiere escasamente desde una visión centralizada a niveles locales comunitarios. Al contrario, el Estado sigue “sosteniendo las riendas” y utiliza acuerdos comerciales, regulaciones existentes y organizaciones oficiales para legitimar su acción pública y construir modelos conceptuales que, en gran parte, no favorecen a las localidades en cuanto a lograr formas de autodeterminación y autonomía en torno del uso y acceso a recursos naturales. Otro obstáculo pareciera ser que principalmente las élites locales y los gobernantes se aprovechan de acuerdos de joint ventures entre privados y públicos. Ahora, para garantizar el éxito de programas de manejo comunitario local, los expertos recomiendan insertarlos en un desarrollo de la gestión pública local “... to ensure local and district political support of Natural Resource Management (NRM) committees and the integration of Community-Based Natural Resource Management (CBNRM) into regional and district development plans, community-based organizations need to mesh with local government structures and development processes” (Shackleton y otros, 2002, pp. 4). En suma, la devolución de autoridades y la delegación de poderes facultativos de control, capital social comunitario y monitoreo empoderan, por una parte, a la acción pública en favor de intereses locales, y por otra, establecen relaciones de poder justamente para prevenir la intervención y el control democrático. Es en este contexto de construcción de capacidades donde se deben establecer mecanismos de representación mancomunal, contabilidad y transparencia, a fin de lograr un “...pluralistic process that involve and protect disadvantaged groups will be especially important. Decisions on day-to-day management can then be left for users themselves to make once democratic decision-making is assured” (Shackleton y otros, 2002, pp. 5).
153
En lo que se refiere específicamente a la gestión local de recursos hídricos y prevención de conflictos, en una investigación exhaustiva del Danish Institute for International Development (DIID) en las cuencas transfronterizas de los ríos Jordán, Tigris, Euphrates, Indus, Nile, Mekong y Moon, se reitera que muchos conflictos, incluso transnacionales, tienen su origen en desequilibrios de poder de diferente actores en el ámbito local, y que los conflictos que adquieren dimensiones político-sociales surgen más frecuentemente debido a la continua marginalización de grupos rurales y urbanos vulnerables, que –por ejemplo– a situaciones de estrés hídrico o a un sistema consuetudinario interno de riego (Ravnborg, 2004). En un contexto de competitividad creciente entre usuarios y usos de agua, los autores coinciden en que derechos (individuales y colectivos) de usos claros –tanto hacia el interior del sistema de gestión, como para la administración exterior– pueden contribuir a mitigar los conflictos, siempre y cuando se consideren niveles de un pluralismo legal, es decir, se reconozca que, en muchos países emergentes, no es solamente la entidad estatal la que construye derechos de aguas, sino que persisten orígenes del derecho consuetudinario, religioso, internacional o regulaciones de proyectos y normas locales sobre el territorio, comunidades y grupos. En este sentido, hay autores que recomiendan que “…taking a top-down view of water right that begin with state law, it is more useful to begin with people’s own experiences with access to and control over water, in which individuals (and groups) draw upon a range of strategies for claiming and obtaining resources” (Meinzen-Dick, 2003, pp. 64).
Institutos internacionales de investigación sobre políticas de agua, como el DIID, recomiendan cuatro medidas para prevenir y solucionar conflictos relacionados con el agua:
i) crear un ombudsman de agua, como una entidad local de mediación e interlocución entre lo local, regional y nacional, con la triple función de recibir y registrar los casos de conflictos, promover mediación en el interior del sistema de gestión en situaciones de conflicto, y conseguir un arbitraje en caso de que los conflictos no puedan ser resueltos mediante la mediación o negociación;
ii) mayores opciones y espacios para la inclusión de usuarios
vulnerables en las discusiones y procesos de toma de decisiones sobre principios de políticas de agua y prioridades locales y nacionales;
iii) capacitación para y entre grupos de usuarios sobre aspectos
legales de gestión de recursos hídricos; y
iv) acceso al conocimiento y la información relacionados con el agua, en general, así como conocimiento hidrológico sobre calidad y cantidad de usos sostenibles en un área geográfica
154
específica; fondos de acceso fácil y transparente para los diferente actores locales; beneficios directos para sistemas de “buena gestión” y “buenas prácticas internas” (Ravenborg, 2004, pp. 9).
Otro aspecto importante es prevenir actos de corrupción en la gestión y el manejo del agua. Según el Swedish Water House, la corrupción en el sector del agua es hoy en día uno de los mayores factores de crisis de gobernabilidad, una de las causas que más impactan en los más pobres y la razón principal de que en países menos desarrollados no se logren las Metas del Milenio.103 En otras palabras, “… in Sub-Saharan Africa, 44% of the countries are unlikely to attain the MDG target for drinking water before 2015, and when it comes to the sanitation target, a staggering 85% are off track. Corruption has been identified as a major cause of this. That is to say that corruption contributes to millions of people dying from illnesses caused by lack of access to clean water and sanitation” (Stalgren, 2006, pp. 10). Los estratos pobres de la población dependen mayoritariamente del acceso al agua, sea para la pequeña producción agrícola, sea del acceso a agua potable y saneamiento pagable y de un control de calidad y cantidad de agua, además de capacitación y subsidios públicos cuando el acceso a los mercados alternativos les es impedido. En este sentido, mientras más alto es el grado de corrupción más bajo es el nivel de gobernabilidad (en el agua). Los mecanismos anticorruptivos que Stalgren recomienda se pueden resumir de la siguiente manera: i) reformas legales y financieras; ii) reformas de los servicios público-privados de asistencia; iii) reforma del sector privado; iv) conciencia pública y capacitación (pp. 12 ss.). Para eso, Stalgren (2006, pp. 15 ss.) recomienda aplicar la metodología PACTIV (Liderazgo político, Cuentas públicas, Capacitación, Transparencia y Voz pública), que puede ser graficada de la siguiente manera:104
Cuadro VIII.1
METODOLOGÍA ANTICORRUPTIVA PARA LA GOBERNBILIDAD EN EL AGUA HERRAMIENTA OBJETIVO TIPO DE ACCIÓN
Liderazgo político Movilizar apoyo de líderes políticos y aliarlos como socios en la lucha anticorruptiva
• Destacar el potencial del empuje político (policy push-effects) de una decreciente corrupción en el sector del agua potable y
103 Klitgaard (1998) sugiere una definición de corrupción que capta la perspectiva institucional: Corrupción = Monopolio + Discreción – Transparencia. Según el mismo autor, las instituciones que permiten un bajo nivel de competitividad económica y un alto nivel de discreción tienden a incrementar la corrupción; las instituciones que promueven la transparencia en el intercambio político y económico y empoderan a los ciudadanos para expresar su disconformidad con las políticas y programas en marcha, tienden a tener el efecto contrario. 104 La sigla PACTIV corresponde a Political Leadership, Accountability, Capacity, Transparency, Implementation and Voice.
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saneamiento • Integrar a los líderes
políticos en todos los niveles de la planificación, diseño y ejecución de proyectos de agua
• Registrar y publicar periódicamente los compromisos de apoyo hechos por políticos
Cuentas públicas Reforma política y de las instituciones administrativas y de jurisprudencia para reducir la discreción y aumentar la integridad
• Incrementar la competitividad en la elección de los organismos de cuencas
• Confrontar directamente a los funcionarios públicos que toman decisiones con usuarios pobres de agua, que son supuestamente a los tienen que servir
• Chequear los contratos de apoyo a campañas políticas en elecciones
• Fortalecer el auditorio independiente
Capacitación Fortalecer las capacidades de las instituciones políticas y de la sociedad civil
• Incrementar la competencia técnica de los reguladores y de los procedimientos oficiales
• Crear ambientes profesionales de trabajo, con sueldos razonables para los funcionarios
• Apoyar la recolección independiente de información y la formulación de diagnósticos por parte de las agrupaciones de la sociedad civil
Transparencia Estimular la apertura y libre circulación de la información, para permitir la defensa y asociatividad pública y el descubrimiento de actos ilegales
• Entrenamiento de voceros ( Media-Training) en periodismo de investigación sobre corrupción en el sector del agua
• Publicar periódicamente en
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diarios nacionales y municipalidades información sobre contratos de agua y cuentas públicas
• Trasparentar los procedimientos de toma de decisión de las autoridades públicas y sus protocolos
Implementación Poner en marcha las reformas existentes y hacer funcionar las herramientas anticorruptivas
• Hacer uso de los equipos técnicos existentes para el monitoreo
• Terminar con las políticas y programas inútiles
• Imponer fuertes penas judiciales, sanciones y penas económicas a los culpables de actos corruptivos
Voz pública Fortalecer los canales de expresión de los usuarios de agua, oficiales públicos y empleados de las empresas privadas, para permitirles manifestar descontento e informar sobre casos de corrupción
• Introducir programas retroactivos en entidades y agencias públicas de agua
• Expandir los derechos equitativos a voz y voto en las elecciones y decisiones de los organismos de cuencas y subcuencas
Fuente: Sobre la base de Stalgren, P: “Corruption in the Water Sector: Causes, Consequences and Potential Reform”. Swedish Water House Policy Brief r.4. Swedish Water House/ SIWI/ Water Integrity Network (WIN), Sweden, 2006. 2.4 Gestión ambiental: ¿imperativo ecológico o propiedad privada?105
Bienes ambientales como el agua, el aire, el suelo son –con respecto a sus funciones ecológicas– bienes comunes o bienes públicos, aun cuando es posible repartirlos según su utilidad económica y, de acuerdo con eso, concesionarlos. En Chile, por ejemplo, la gestión del agua se somete al derecho privado, que implica una repartición y concesión de recursos y bienes públicos. Sin embargo, la práctica contradice las “tres reglas doradas de la gestión ecológica de recursos naturales”. 105 Sección basada en reflexiones anteriores (Gentes, 2003 a,b).
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Recuadro VIII.4 Las tres reglas de oro de la gestión ecológica de recursos naturales
los recursos no renovables deberían usarse solamente de tal manera que puedan ser
sustituidos en igual calidad y cantidad por recursos renovables;
la tasa de uso de recursos renovables no debe sobrepasar la tasa de recuperación;
la emisión de contaminantes no debería sobrepasar la capacidad de absorción del ambiente; en otras palabras, los insumos de particulares no deben sobrepasar el aguante de los sistemas ecológicos.
Fuente: Udo Ernst Simonis: Ökologischer Imperativ und privates Eigentum. Berlin, WZB-
Papers, 1997. Por consiguiente, los problemas ambientales centrales en Chile, en sus casos específicos, ponen de manifiesto la ignorancia de algunos o de todos con respecto a estas reglas, puesto que en el modelo de acumulación de corte neoliberal no se encuentran incorporadas las externalidades (Martínez Alier y Roca Jusmet, 2000; Lipietz, 2002). El bien ambiental (Umweltgut) del agua se entiende en este modelo como un bien de capital (Vermögensgut), es decir, se puede usar (libre y completamente) el agua. La introducción de un principio de consumo ecológico efectivo y racional implicaría que, en casos donde el consumo es inevitable, se impidiera el abuso y se garantizara la compensación física. La pérdida de capital (hídrico), por una parte, debe ser compensada por la acumulación de capital (hídrico), por otra (Simonis 1997, pp. 8; 1998).106
106 Aquí cobra validez la discusión sobre la factibilidad de la “huella ecológica” (Wackernagel y Rees, 2001), que contiene una metodología de cálculo para un indicador biofísico. En este sentido, la “huella ecológica” representa el aporte de un diagnóstico para la toma de conciencia de que los recursos son agotables y que medir el desarrollo solo en términos monetarios es muy peligroso. Con la huella ecológica, al contrario, se evalúa el impacto humano en la naturaleza, es decir, se mide el consumo humano de recursos naturales en determinadas zonas. Según la proposición de la huella ecológica, se pueden desarrollar modos de vida –por ejemplo, en villas o aldeas ecológicas urbanas o rurales– que sean satisfactorios y sostenibles dentro de los límites de la naturaleza, combinando dimensiones de comunidad, ecología y espiritualidad. Esto anticipa un cambio desde una visión antropocéntrica a una biocéntrica, que exige también un cambio de patrones de consumo, factor fundamental para transitar a sociedades y economías ecológicas (Martínez-Alier, 1992). Según estos autores, la propuesta consiste en: autoexclusión total o parcial del actual sistema de mercado (de consumo), autogestión con recursos propios y uso de energía limpia y continua (por ejemplo, eólica y solar).
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En consecuencia, un orden de propiedad ambiental e hídrica se podría establecer en dos niveles (véanse Lowy, 1995; Scholz, 1994; Messner, 1998; Simonis, 1998; Moreyra, 2001): El primer nivel parte de la idea de que los aspectos de la protección del medio ambiente deberían tener más fuerza en el orden jurídico, principalmente, y en el derecho privado. Para eso, en este caso concreto, se debería fortalecer
Recuadro VIII.5 DIMENSIÓN HOLÍSTICA DEL CONCEPTO DE RECURSO NATURAL
El concepto de recurso natural entendido en su dimensión holística, abarca cuatro ámbitos:
i) los recursos naturales están integrados en un entorno o espacio interconectado,donde las acciones de un individuo o grupo pueden generar efectos (negativos) que afectan a la multitud;
ii) los recursos naturales también están integrados en un espacio
social compartido, donde se establecen relaciones complejas y desiguales entre una amplia gama de actores sociales, por ejemplo, productores para la exportación agrícola, pequeños agricultores, minorías étnicas, organismos gubernamentales, y otros;
iii) la creciente escasez de recursos a causa del rápido cambio
ambiental y el aumento de demanda y su distribución desigual, conduce a plantear que no es precisamente la utilidad –el valor del recurso en precio neto y el abastecimiento–, sino la gestión integrada de recursos naturales, la administración coercitiva del agua y la tierra, por ejemplo, y el rol de las intervenciones, sanciones y compensaciones, en fin, el marco regulatorio local, regional y nacional, los que mejor garantizan la propiedad ambiental;
iv) los recursos naturales muchas veces son usados por las personas
en formas que se definen de manera simbólica y cultural. En el ámbito de la convivencia humanitaria local, es indispensable recurrir a principios éticos, de acuerdo con los cuales la tierra, los bosques y los cauces no son solo recursos materiales por los que compiten las personas, sino también parte de una forma particular de vida (agricultor, ganadero, pescador, maderero), de una identidad cultural y de un conjunto de funciones de género que deben ser amparados dentro del patrimonio de bienes. Estas dimensiones simbólicas de los recursos naturales también se prestan a luchas ideológicas, sociales y políticas, pero tienen una enorme trascendencia práctica para el buen manejo de los recursos naturales y el proceso de manejo de conflictos.
Fuente: Daniel Buckles (Ed.): Cultivar la Paz. Conflicto y colaboración en el manejo de los recursos naturales. Ottawa, Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo (CIID), 2000; Enrique Leff: “Espacio, lugar y tiempo. La reapropiación social de la naturaleza y la construcción local de la racionalidad ambiental”, Nueva Sociedad, Nº 175, Caracas, pp. 28-42, 2001; Denis Goulet: “El desarrollo humano: La verdadera riqueza y la eficiencia económica real”, en: Parker C., Cristián (Ed.) Ética, democracia y desarrollo humano. Santiago de Chile, LOM Ediciones, 1998.
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la responsabilidad de los “propietarios del agua” con respecto al uso y la contaminación, que tienen que ver con el dominio. Los “derechos de contaminar” deben ser modificados en derechos comprables, por cuyo uso hay que pagar. Este concepto, que se acerca a una ampliación efectiva de los derechos privados de bienes ambientales, se desarrolló en los Estados Unidos y apunta a la reducción de la contaminación ambiental (no a la reducción de consumo ambiental). El segundo nivel se basa en la idea de que el ambiente es por naturaleza un bien común (público). La utilidad económica del recurso debería ser fortalecida según un derecho social colectivo, lo que significa introducir un derecho de propiedad y un dominio compartido: la propiedad económica de bienes naturales como dominio individual y patrimonio comunitario. Llama la atención que, en el caso chileno, ningún orden de propiedad ambiental ha sido elaborado y realizado completamente; la tendencia y el escaso debate actual, sin embargo, van en la dirección de adoptar el método norteamericano.107
En el caso concreto del conflicto sobre el agua, se debe fortalecer su carácter de bien público y sociocultural, así como las diversas formas comunitarias –oficiales y no oficiales– de manejo integrado del agua, en combinación con las diversas formas del derecho consuetudinario local en su práctica social. En parte, estas instituciones locales consensúan como “subculturas jurídicas” (Sabatini y Sepúlveda, 1997, pp. 235-242) conflictos ambientales y de acceso y uso del agua a nivel local. Asimismo, solucionan conflictos de manera alternativa y distribuyen cooperativamente el poder participativo, según las determinaciones colectivas y consuetudinarias. Lo que habría que agregar, en muchos casos, son la inclusión y capacitación –según el estudio de caso, área y dimensión del conflicto– orientadas a poner en práctica una visión largoplacista con un manejo integrado de toda una cuenca o todo un ecosistema (CEPAL, División de Recursos Naturales y Energía, 1987).108
107 El concepto de patrimonio parte de la idea de que el uso económico de bienes ambientales (Umweltgüter) se mantiene sometido a los mecanismos del mercado o se vuelve a someter, pero este uso debe ser subordinado a la demanda individual de manutención de la calidad ambiental, en el sentido de una copropiedad o condominio de bienes ambientales. El medio ambiente se considera entonces como un patrimonio de herencia, que fue creado solo por el hombre y que las próximas generaciones necesitarán como base existencial, de la misma manera que la actual (Siebenhüner, 1996; Simonis, 1997). 108 Es decir, existe tanto una tendencia a impartir políticas públicas sectoriales y fraccionales en el manejo de recursos naturales, como una visión parcial y reducidamente local de los mismos afectados e interesados en un buen manejo. En áreas de desarrollo indígeno-campesinas, como el lago Budi en la IX Región de Chile, la falta de un plan de ordenamiento territorial –en conjunto con la inexistencia de estudios multidisciplinarios de la problemática actual que partan de la directa participación, discusión y evaluación de los proyectos entre las comunidades, los facilitadores y capacitadores nacionales e internacionales– ha redundado en que a pesar de haber sido declarada área de desarrollo indígena en 1997, no haya una focalización de los proyectos de subsidio e inversiones para el desarrollo en un manejo integrado del lago y los subsistemas. Esto causa, en primera instancia, que haya un fuerte deterioro ambiental. Muchas comunidades siguen talando indiscriminadamente árboles en las riberas de las vertientes, y no
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Existe otro aspecto que hay que considerar: a pesar de las buenas intenciones, es muy difícil contribuir a promover un desarrollo del “capital social comunitario” de poblaciones rurales (Durston, 1999). En muchas comunidades campesinas rige una cultura relativamente individualista (familiar) y de dependencia y dominación, pero, paradójicamente, en ellas se observa a la vez un amplio y dinámico repertorio de normas diversas, incluidas las que podrán servir de soporte simbólico a las prácticas solidarias y recíprocas. En este sentido, construir capital social comunitario es una forma particular de capital social, que abarca el contenido informal de las instituciones cuya finalidad es contribuir al bien común (Kliksberg, 1999). Según este delineamiento, el desarrollo debe ser sostenido por las mismas comunidades indígeno-campesinas a través de vías socioeconómicas propias y endógenas, autogestionadas y sostenibles. En un primer paso, esto requiere una investigación multidisciplinaria que arrojaría antecedentes específicos sobre el espesor cultural existente, las capacidades locales de acción comunitaria y las necesidades públicas de subsidiar y consensuar en dicho territorio. En un segundo paso, lo anterior contribuiría a la formulación de estrategias y líneas de acción para la política pública de designar áreas de desarrollo indígeno-campesino, siendo este un modelo replicable para un futuro plan de manejo integral de recursos naturales en una zona culturalmente cohesionada.109 En efecto, debido al cuantitativamente escaso registro de los derechos de (propiedad individual) de aguas (Vergara Blanco, 1998), las costumbres y usos cotidianos adquieren gran importancia bajo la tutela de un aprovechamiento efectivo, sostenible y equitativo, ya que hay que considerar un punto esencial: decretar obligaciones y restricciones, sobre la base de la legislación estatal con que se dejan limitar y regular los derechos de propiedad privada, atenta contra
existen controles mancomunales de la pesca ni de las aguas servidas, con lo que se agrava el proceso de eutrificación del lago, la pérdida de recursos marítimos y el avance de la desertificación de los territorios adyacentes. Nos consta que existen varios casos similares en la Región de la Araucanía (por ejemplo, Purén, Lumaco), que aun se agravan debido a la fuerte rivalidad existente entre algunas comunidades, el rechazo pleno hacia las políticas públicas en cuestiones indígenas y la expansión de plantaciones forestales con especies exóticas de pino y eucalipto, que se instalan en extensos paños de terreno, la mayor parte de ellos adquiridos por la vía de un subsidio que el Estado otorgó mediante el Decreto Ley Nº 701 de 1974 (Quiroga Martínez, 1994; Aylwin, 2001; Mc Fall, 2001; Morales Urra, 2001). 109 Así, plantea un proyecto de patrimonio cultural y desarrollo ambiental autogestionario indígena en el valle de Lumaco-Purén/Chile, en que el organismo financiero y ejecutor canadiense recluta a las comunidades sobre la base de su interés por participar en procesos identitarios. De tal manera que, en coordinación con autoridades tradicionales y representantes indígenas, se elaboran los criterios de participación activa para la ejecución del proyecto (Saavedra y Dillehay (2000): Proyecto Parque Arqueológico. Montículos ceremoniales del valle de Lumaco-Purén. Temuco, Kuel Consultores Ltda.). Otro ejemplo que arrojó resultados exitosos es mencionado por Durston (1999) para Chuquimila, Guatemala, donde fue posible crear capital social comunitario con apoyo externo y capacitación, y convertir así a un sector excluido en un actor social del escenario microrregional.
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el principio del modelo (chileno, por ejemplo) de la libertad de propiedad (Eigentumsfreiheit), que otorga al propietario un acceso no limitado a bienes comunes. De esta relación tensa se pueden derivar dos reformas posibles a los actuales marcos regulatorios: o la ampliación de la responsabilidad individual conforme con un derecho consuetudinario local, o sea, una práctica social, o la creación de una propiedad que obligue a una compensación en caso de contaminación y consumo de bienes ambientales (no) renovables (Simonis, 1997; Barrantes, 2001). No obstante, en la creación del concepto de una “propiedad ambiental justa y equitativa” hay que considerar que: i) la demanda de propiedad, en el sentido del uso y la carga para la naturaleza, puede ser reducida cuanto más la naturaleza haya sido sobreexplotada o contaminada; ii) la definición de la dimensión del uso permitido o de la carga no puede ser decidida únicamente por los sectores (minero, industrial, u otros) que más representatividad tienen o más ventaja sacan; y iii) la propiedad de recursos naturales no solamente debe incluir los derechos de uso, sino la obligación y el deber de proteger, conservar y restituir el patrimonio de bienes. 2.5 La perspectiva: ¿entre derecho local y mercado global de aguas?
La construcción de una propiedad ambiental “justa y equitativa” no debe depender únicamente de la implementación de una gestión ambiental, ni de la sola libertad de propiedad, sino que debe fundarse en la práctica social a partir de la escasez y del suministro (y no de la demanda) de los recursos naturales, y obligar a todos los usuarios a proteger el bien patrimonial para el beneficio de las comunidades locales. En el ámbito micropolítico, se debe construir un entorno de confianza en que se puedan manejar en forma productiva los conflictos debidos a los recursos naturales. Este requiere de transparencia y solidez, por parte de los organismos públicos y de participación activa y empoderamiento, por parte de las comunidades locales, factores que podrían garantizar la puesta en práctica y perseverancia de las decisiones sobre el manejo mancomunal de estos recursos. En el ámbito macropolítico, se requieren cambios de las políticas nacionales y de los marcos jurídicos que permitan establecer relaciones entre instituciones oficiales y no oficiales en diversos niveles. Sin embargo, una demanda creciente de recursos naturales hace que los conflictos políticos se vinculen cada vez más con el acceso y la distribución de los bienes, entre ellos el agua. También se hace cada vez más evidente en el ámbito legal que los tratados de hoy no aseguran la soberanía de mañana. Recursos naturales que antes fueron declarados explícitamente bienes nacionales de uso público, hoy día parecieran ser bienes nullius, de los que solo la propiedad privada se puede encargar. Al mismo tiempo, llama la atención la tendencia política existente en la región de monopolizar en manos de entidades privadas un sector tradicionalmente público (Jouravlev, 2000) como es el de servicios sanitarios de agua potable, hecho que indudablemente nos acerca a la necesidad de implementar y mejorar sistemas de control e intervención
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estatales, fortalecer amparos ambientales y empoderar la participación ciudadana.110 Si observamos, por una parte, los pocos y mal implementados resultados de los últimos congresos internacionales sobre la administración y el marco regulatorio de los recursos hídricos, podemos constatar la creciente tendencia política de legitimar “la mercantilización del agua y el aliento de proyectos de infraestructura de gran escala que socavarán las acciones locales, participativas y descentralizadas” (véase draft Ministerial Declaration, Kyoto, 2003). En la misma dirección apuntan los argumentos de organismos internacionales, donde se plantea una crisis de gobernabilidad (Dourojeanni y Jouravlev, 2002) que perjudica principalmente a la situación de facto de los usuarios que demandan no solo un mejor servicio, sino principalmente una mejor calidad y cantidad del recurso hídrico. En varias experiencias a lo largo de la región andina se subraya que el manejo de recursos naturales implica la capacidad reflexiva de abordar los conflictos en una forma crítica pero constructiva, que incluye dos pasos básicos: el análisis del conflicto y la intervención planificada por múltiples partes (Boelens y Hoogendam, 2001; Brooks, 2002; Cancino, 2001; Dourojeanni y Jouravlev, 2001). En todo caso, un objetivo principal debe ser descubrir los distintos sistemas y normativas, así como conocer las prácticas campesinas y los intereses existentes, para después y sobre esta base buscar alternativas con los grupos locales –colectivamente aceptadas como equitativas y justas– respecto de la distribución y conservación futura de la propiedad ambiental (Boelens y Doornbos, 2001, pp. 297). La conflictividad respecto del agua implica muchas veces el uso de la violencia entre las partes involucradas, sean actores nacionales o países, según muestra Gleick (2006) en su estudio cronológico y descriptivo sobre los conflictos transfronterizos por el agua, que fue actualizado en octubre de 2006.
110 En el reciente estudio del Center for Public Integrity (2003) se advierte, en un sinnúmero de casos investigados en el mundo, la estrategia de las grandes empresas de agua potable (principalmente Suez, Vivendi, RWE Thames Water) de licitar en ciudades los derechos de saneamiento y abastecimiento local con el compromiso de mejorar el tratamiento y suministro de agua, y el servicio. Una vez que obtienen la concesión, las empresas tratan de renegociar en poco tiempo los tratados hechos con el gobierno, a fin de poder reglamentar por mano propia y visible la tasa de cobro por el agua. De casos como la privatización de empresas sanitarias en Manila, Cartagena de Indias o Buenos Aires, por ejemplo, los autores concluyen que en muchos de ellos no ha mejorado ni el servicio ni el tratamiento de aguas servidas. Incluso se han detectado negligencias en cuanto a la calidad y cantidad del bien hídrico, y en los excesivos cobros por servicio de agua potable. En algunos casos se han agudizado problemas por falta de programas efectivos de gestión ambiental, especialmente en barrios marginales, donde apenas se cumplen los pocos e insuficientes reglamentos públicos por parte de algunas empresas. Al mismo tiempo, las empresas tratan de convencer a la opinión pública con agresivas y costosas campañas publicitarias, que insisten en que el “agua no cae del cielo, la producimos nosotros” (véase, por ejemplo, el spot publicitario de Aguas Andinas en Santiago de Chile, junio de 2003), y en la necesidad de establecer y cobrar un precio justo por el agua, muchas veces sobre la base de un mercado competitivo imaginario y derechos de aguas acumulados.
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La resistencia de movimientos sociales y organizaciones de la sociedad civil a la privatización del agua, proceso impuesto por las grandes financieras y corporaciones mundiales, se hace notar en muchas regiones y ciudades del mundo. No obstante, “… la prueba que se tiene de los casos de privatización del agua muestra de forma inevitable que se reduce el acceso para los más pobres en todo el mundo” (Anil Naidoo y Adam Davidson Hardon (2006, pp. 244). Mientras tanto, algunas empresas muestran un cambio de actitud: RWE Thames Water, la tercera empresa de agua más grande en el mundo, ha adoptado públicamente el derecho humano al agua, como también lo ha hecho el Consejo Mundial del Agua. Si bien ellos se refieren al acceso al agua, las organizaciones internacionales de resistencia a la “commodification” del agua también insisten en el control del derecho humano al agua, de acuerdo con la Observación Nº 15 de las Naciones Unidas, en que se la considera como parte de los bienes comunes públicos globales; y como tales, los Estados son los responsables de garantizar el derecho al agua de los ciudadanos. Pero el traspaso de manos del Estado a las corporaciones pasó inadvertido por muchos años y hoy en día pone en riesgo la garantía antes mencionada, con lo que queda claro que la parte más crítica de la campaña por el acceso y control de un derecho humano al agua “… se va a llevar a cabo (…) no en las Naciones Unidas”, sino “… en las comunidades que están luchando por garantizar el derecho al agua y que están peleando contra el control corporativo de su agua” (Anil Naidoo y Adam Davidson Hardon (2006, pp. 252). Castro (2006) enfoca en su estudio la relación entre agua y ciudadanía, para buscar soluciones factibles a la entrampada gestión del agua en el siglo XXI, mediante una “democracia o ciudadanía sustantiva” como él la denomina, es decir, entendiéndola como un vehículo emancipatorio “… para diferenciarla de la democracia formal, institucional, que constituye tan solo una dimensión del proceso democrático” (Castro, 2006, pp. 267) y “… cuyo ejercicio se encuentra sujeto a una serie de determinaciones ancladas en mecanismos de distancia social, en particular, en las diferencias de clase, étnicas y de género” (Castro, 2006, pp. 269-270). Las desigualdades sociales presentes en América Latina son producto de una política continua a partir de los años ochenta de seguir y promover regímenes económicos liberales, bajo los cuales se transfirieron las empresas públicas (y con eso, monopolios naturales como el servicio de agua potable y saneamiento) al sector privado y se crearon derechos (de aguas) transferibles y mercados (de aguas) informales, aumentando las condiciones de desigualdad y socavando una política intervencionista (en lo social, ambiental y económico) de los gobiernos. En paralelo, se fomentó una débil participación del ciudadano en calidad de usuario de un sistema privatizado. En este sentido, las mayores desigualdades existentes están a la vista en América Latina en relación con el acceso a servicios de agua potable y saneamiento. Definir los derechos al agua a la luz de los derechos humanos requiere, según Castro, una ampliación del concepto de ciudadanía desde las prácticas y experiencias locales históricas y
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desde las organizaciones sociales que estas trajeron consigo, que hoy en día se sitúan en el debate acerca del reconocimiento intrínseco de los derechos económicos, sociales y culturales, exigidos, por ejemplo, por el Comité de las Naciones Unidas del mismo nombre. En resumen, “… los vínculos entre el agua y un concepto incluyente de la ciudadanía involucran varios aspectos, que van desde el desarrollo de los derechos de propiedad sobre el agua y de las instituciones que gobiernan el manejo del agua y sus servicios derivados, la participación ciudadana en la gestión de lo público, y las interconexiones entre el acceso al agua y sus servicios y la salud y el bienestar general” (Castro, 2006, pp. 278), es decir, su análisis requiere reconocer los procesos de cambio social, el continuo desmantelamiento autoritario de los sistemas colectivos de propiedad y la construcción histórica. No cabe duda de que, a pesar de las recientes tendencias de enfatizar el agua y su gestión desde un punto de vista social, esta es también y principalmente un bien económico, que tiene que distribuirse entre centros poblacionales, mineros, industriales y el sector agrícola.111,112 La utilidad del recurso hídrico surge principalmente de su escasez, lo que no debe redundar, como demuestran los servicios de abasto y saneamiento, en que algunos sectores tiendan a monopolizar lo que antes se consideraba un dominio público. La creciente concentración de servicios públicos del agua en manos de cada vez menos empresas transnacionales hace necesario –más allá de observar aspectos como la eficiencia y la efectividad, es decir, la calidad del servicio del suministro y tratamiento– incorporar nuevos aspectos al análisis de una política integral de recursos hídricos, como son la justicia ambiental y el derecho mancomunal al agua, que de alguna manera intentan interiorizar las externalidades producidas justamente por una privatización desregulada.
111 Así, las Naciones Unidas, en una declaración preliminar, en noviembre de 2002, definieron el agua como un bien social y un derecho humano. En este sentido, los 145 países que han ratificado el pacto tendrán que velar porque la población entera tenga acceso a agua potable y a instalaciones de saneamiento, de forma equitativa y justa. La declaración considera que el costo del agua debe ser accesible y no comprometer otros derechos, y se debe alcanzar ya sea mediante políticas de precios adecuadas –donde se mencionan, entre otros, los bajos precios– o mediante la posibilidad de permitir el acceso gratuito al agua (Naciones Unidas, 2002). Sin embargo, la propuesta no encontró consenso en la declaración de ministerios en el Foro Mundial del Agua, en marzo de 2003 en Kyoto, a pesar de la presión de varios sectores sociales y culturales (véase la propuesta en http://www.aguabolivia.org). 112 En la conferencia de Dublín de 1992, la comunidad internacional adoptó cuatro principios que formaron una base universal para todos los involucrados en el esfuerzo por implementar una gestión sostenible del agua: primero, el agua es un recurso finito y vulnerable, esencial para la vida, el desarrollo y el medio ambiente; segundo, el desarrollo del recurso hídrico y su gestión deben basarse en enfoques participativos que involucren a los usuarios, los planificadores y a quienes estructuran las políticas en todos los niveles; tercero, la mujer desempeña un papel fundamental en el abastecimiento, la gestión y protección del agua. Y, finalmente, en Dublín se dejó constancia de que el agua tiene un valor económico en todos sus usos competitivos y debería reconocerse como un bien económico.
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Hoedeman y Kishimoto (2006) analizan varias experiencias de ciudades de países latinoamericanos (por ejemplo, en Brasil; en Venezuela, los consejos comunitarios de agua; y en Sudáfrica) con sistemas de administración pública del agua, que han sido gestionados con eficiencia y rentabilidad y que además han implicado, entre otras cosas, una participación más equitativa y comprometida con el sistema del agua, a la par con un mayor control social de la ciudadanía. En este sentido, “…lo que se necesita, básicamente, es la voluntad política para superar prejuicios ideológicos obsoletos y crear entornos que favorezcan la mejora de los modelos públicos de gestión del agua” (Hoedeman y Kishimoto, 2006, pp. 360). Al mismo tiempo, en el ámbito de la jurisdicción parece vislumbrarse la tendencia a establecer tratados bi y multinacionales, que podrían causar un impacto negativo y una creciente presión tanto sobre los sectores locales, como sobre la legislación nacional en favor de una amplia entrega de concesiones y exploraciones de recursos hídricos por parte de empresas. En concreto, los procedimientos administrativos en la ratificación del Tratado Minero entre Chile y Argentina, o el proyecto de ley de exportación de aguas subterráneas de Bolivia a Chile, o el ALCA, son señales de que a futuro los procesos de descentralización y privatización de antiguos monopolios y aparatos públicos irán de la mano con los procesos globales de amparo a las inversiones.113,114,115
113 Véase, respectivamente, el Protocolo Complementario del Tratado de Integración y Complementación Minera entre las Repúblicas de Argentina y Chile, del 20 de agosto de 1999, en que se traduce de manera explícita lo que el mismo Tratado entre Chile y Argentina formuló en su Art. 6: “... facilitar a los inversionistas de ambas partes el desarrollo del respectivo negocio minero”. En el Protocolo se deja de manifiesto que según lo dispuesto en el Artículo 6 del Tratado “se entenderá que las partes permitirán a los inversionistas de una y otra, el uso de toda clase de recursos naturales necesarios para el desarrollo del negocio minero, comprendiéndose en este concepto los recursos hídricos existentes en sus respectivos territorios, aunque no tengan la calidad de recursos hídricos compartidos, cuyo acceso se concederá dando pleno cumplimiento a la legislación interna del país en que se encuentren dichos recursos”. 114 La gravedad de la comercialización del agua de regiones vulnerables se demuestra en la propuesta de una Ley de Exportación de Aguas, declarada de prioridad nacional y aprobada por la Cámara de Diputados el 19 de noviembre de 2001. La ley contempla, en un total de siete artículos, los estudios, prospección, aprovechamiento y comercialización de recursos hídricos para el sudoeste del Departamento de Potosí. A pesar de que en su Artículo 5 establece que "para efectos de comercialización de los recursos hídricos se ejecutarán en estricta sujeción a las normas vigentes de preservación del medio ambiente, recursos naturales, de impacto ambiental y socio-cultural de las comunidades indígenas y campesinas". La ley tiene varias falencias, y una de las más importantes es que no define las condicionantes para las transferencias, que debieron surgir de la ley y no por referencias a otras leyes. La misma ley no establece las condiciones con respecto al ambiente, usos de facto y economías existentes, derechos de terceros, procedimientos para la información directa a potenciales afectados, y otras. Según los expertos de la División de Recursos Naturales e Infraestructura de la CEPAL, la Ley de Exportación de Aguas puede acarrear grandes problemas para los usuarios locales, indígenas en su mayoría. A mediados de diciembre de 2002, el gobierno reconoció que estuvo a punto de aprobar el Decreto Supremo Reglamentario de la Ley Nº 2267 de estudios de recursos hídricos del sudoeste potosino, por el que se hubiera permitido la explotación de aguas posiblemente fósiles del departamento de Potosí; sin embargo, reconoció su error y archivó dicho decreto.
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En el caso chileno, el control de la eficiencia y efectividad del mercado del agua requiere de un firme compromiso y representatividad de los gobiernos locales para fortalecer el derecho local y una economía ecológica, y asegurar una gestión colectiva del agua de cuenca “por y para la gente”. Los proyectos de transferencia de agua de sectores marginales a centros económicos tienen que respetar tanto fronteras como costumbres, usos territoriales y factibles impactos socioambientales. Es evidente que algunos poderosos organismos de prestación de servicios procuran replicar modelos liberales por medio de determinados programas para el sector de abastecimiento y saneamiento de agua, evitando explícitar las implicancias de dichos modelos y sus repercusiones para los países en desarrollo en los futuros acuerdos multinacionales. De acuerdo con activistas no gubernamentales, “…se debe seguir recordando a los gobiernos sus responsabilidades con respecto al mandato de hacer respetar el derecho de acceso al agua para todos y todas con una calidad y cantidad suficiente ”.116 Si bien instituciones prestadoras internacionales financian una gran cantidad de proyectos hídricos en los países andinos, habría que observar muy bien a aquellas que –más allá de su declarado lineamiento de lograr un manejo integrado de la gestión del agua– han desarrollado una política de colaboración público-privada (private public partnership), y que en la práctica amparan los bienes colectivos como el agua, solucionan los conflictos y fomentan el desarrollo local integral y sostenible. Estos objetivos requieren transparencia en la gestión y sistemas constantes de evaluación, para impedir que los programas con objetivos equitativos y sostenibles no se conviertan, por ejemplo, en proyectos con fines de lucro, exclusivos para los grandes proyectos económicos. El agua, como elemento del patrimonio común público, no debe estar sujeta libremente a la lógica de la apropiación particular, lo que también implica descifrar y desmitificar los lenguajes usados a nivel técnico-jurídico cuando se refieren a la gestión del agua. Es indudable que en el ámbito internacional se agudiza el debate sobre los recursos naturales entre las posturas que los consideran bienes comunes globales (global common) y las que los estiman bienes económicos (economy
115 Desde sus inicios, el interrogante central del ALCA es cómo implementar un marco regulatorio para asignar los derechos sobre los recursos naturales que, por una parte, garantice la soberanía nacional sobre los bienes naturales y por otra, abra estos sectores a los inversores internacionales. Un primer acuerdo del año 1993 entre los gobiernos de Canadá, México y los Estados Unidos tampoco solucionó este conflicto, y solo se manifestó que “... unless water, in any form, has entered into commerce and become a good or product, it is not covered by the provisions of any trade agreement including the NAFTA. And nothing in the NAFTA would oblige any NAFTA party to either exploit its water for commercial use, or to begin exporting water in any form” (citado por Mann, 2003, pp. 3). 116 Mazalta, Marie: “Las organizaciones internacionales y la privatización del agua”, Encuentro Internacional del Agua, 9-12 de junio 2001, Cochabamba, Programa Agua Sustentable, ponencia inédita.
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commodity).117 Tomando en cuenta estos nuevos macroescenarios, los futuros modelos locales de consensuación de conflictos se verán obligados a desarrollarse entre un enfoque que reclama que recursos naturales esenciales –como el agua– pertenecen a la humanidad, en el sentido de un patrimonio ecológico, y que en consecuencia, deberían ser mejor administrados mediante políticas públicas sostenibles y participativas, y otro, que –conforme con el Acuerdo de Washington– favorece la liberalización de los mercados y la aplicación de una gestión de recursos hídricos y ambientales en términos de la economía clásica. En otras palabras, la interrogante es si la crisis del agua se podría solucionar con una reforma efectiva, además de una inversión en infraestructura y una correcta administración del sector hídrico, con reglamentos públicos fijos y respetados por todos los actores, sean privados o públicos, o por medio de un mayor grado de autonomía de los modelos locales de toma de decisiones y control, y de una gestión hídrica sistémica y por escalas. En ambos casos, se debe insistir en procesos transparentes (respecto de las cuentas, la infraestructura, y otros aspectos) y en la participación ciudadana y de los “poderes hídricos delegados”, una manera eficaz de evitar que las externalidades de una carente gobernabilidad sean pagadas en su mayoría por los grupos subalternos, es decir, pobladores marginales, indígenas, campesinos o usuarios indigentes. En definitiva, toda política de inversión pública debe someterse prioritariamente a criterios como la conservación, la gestión sostenible y el desarrollo productivo sobre la base de un derecho de propiedad ambiental y una justicia local. En este sentido, las políticas hídricas nacionales deben
117 Esch y otros (2006) definen los “bienes comunes” como una categoría de la economía política y plantean que estos forman parte de los bienes públicos. Ambos, bienes comunes y públicos, implican teóricamente la no exclusión, es decir: a nadie se le limita el acceso a dichos recursos. Ahora bien, si se trata de disfrutar de la luz del faro o del alumbrado público, ambos bienes públicos, no existe posibilidad técnica que permita impedir que los que no cumplen con su deber fiscal lo disfruten igual que los buenos pagadores de impuestos. En cambio, en el caso de los “comunes” –que se diferencian en tangibles (por ejemplo, agua y biodiversidad) e intangibles (saberes y conocimiento)–, la exclusión de acceso no representa problema técnico alguno. Nada más fácil y recurrente que poner un cerco al terreno, privatizar los manantiales, embotellar el agua para hacer negocios o aprovechar los mal llamados “Derechos de Propiedad Intelectual” para patentar elementos constitutivos de la biodiversidad. Como bien señala Breceda Lapeyre (2006), en cuanto a la diferenciación entre bienes públicos y privados, “… un bien privado puede considerarse rival y excluyente, ya que su consumo por una persona implica que no está disponible para que otra persona lo consuma, típicamente cualquier producto que podemos comprar en una tienda como comida, aparatos electrodomésticos, autos u otros. Por su parte, el ‘bien público’ puede ser consumido simultáneamente por muchas personas sin detrimento de su calidad o cantidad disponible. El ejemplo clásico de este bien es la luz que proporciona un faro o también el alumbrado público en las ciudades” (Breceda Lapeyre, 2006, pp. 218). En cuanto al agua (y los recursos energéticos), el autor prefiere considerarlos bienes de propiedad común: “aquellos que resulta difícil excluir o prevenir que se consuman aunque no se pague por ellos y que, sin embargo, su disfrute se limita a unos cuantos”, como las playas, océanos, parques u otros; o bienes cuasi públicos, es decir, “bienes de cuyo consumo resulta fácil excluir a los que no los pagan, pero cuyo disfrute no excluye a otros”, como los servicios de salud, por ejemplo.
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priorizar mecanismos de consenso para beneficio de los pobladores menos favorecidos, basándose en programas de ordenamiento ambiental y territorial, y en el derecho local.
3. Bases y criterios generales que debieran orientar una propuesta normativa para la regulación de los mercados de derechos de aguas
en Chile En Chile, la mayoría de los conflictos sobre el acceso y uso del agua surgen en el ámbito local, y parten por una demanda de reconocimiento, sea colectivo o comunitario. Sin embargo, la negociación entre los actores interesados y las entidades públicas no incluye a todos los actores de igual manera, especialmente en el acceso a la información y el derecho a la toma de decisiones, especialmente cuando se trata de litigios entre comunidades indígeno-campesinas y empresas privadas, donde el Estado pretende actuar más bien como conciliador de intereses que de una manera resolutiva (Gentes, 2005; Cuadra Lizana, 2002; Lillo Vera, 2003). Los conflictos ambientales surgidos en los últimos años han hecho posible una mayor concientización de muchas localidades y asentamientos humanos frente a las externalidades y la gestión público-privada.118 La nueva “acción ecosocial” pareciera de esta manera ser contestataria a la acción pública, y plantea modelos alternativos de desarrollo (hídrico y ambiental) sostenible (Bravo y otros, 2003; Matus y otros, 2004; Osorio y Carrasco, 2005). Los últimos informes del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD, 2004) y la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE, 2005) constatan, entre otros fenómenos, una alta contaminación orgánica e inorgánica en los ríos y cauces chilenos –haciendo hincapié en las malas prácticas agrícolas y en la falta de sistemas de saneamiento básicos en zonas rurales–, además de tensiones entre grandes proyectos de desarrollo (hidroeléctricos y mineros, principalmente). La necesidad de movilizar a la sociedad civil en su conjunto y crear una agenda ambiental ciudadana sostenible, frente a las disfuncionalidades de los marcos regulatorios actuales, ha sido recogida por algunas organizaciones no gubernamentales (Orrego, 2002; Matus y otros, 2004; Luna y otros, 2004; Osorio y Carrasco, 2005).119
118 Dos casos emblemáticos, que fueron ampliamente discutidos en la prensa televisiva, radial y escrita, son el proyecto minero Pascua Lama, de la transnacional Barrick Gold, que pretende remover dos glaciares en la III Región, y el proyecto de Celulosa Arauco, que causó la contaminación de cauces de agua y la muerte de cisnes de cuello negro, en vías de extinción. Ambos recibieron evaluaciones de impacto ambiental favorables en el año 2001, lo que arrojó miradas críticas y protestas regionales e internacionales a la operación de la política ambiental implementada por el Ministerio Secretaría General de la Presidencia (SEGPRES) y la CONAMA (véase Comisión Regional del Medio Ambiente, COREMA, 2001: Segundo informe consolidado de solicitud de aclaraciones, rectificaciones y/o ampliaciones al estudio de impacto ambiental del proyecto "modificaciones proyecto Pascua Lama" de la compañía Minera Nevada Ltda., Región de Atacama, Gobierno de Chile; Luna y otros, 2004). 119 En las políticas de agua en la región se observa una tendencia preocupante: la fusión de la gestión pública y privada en el agua, que surge a través de proyectos políticos estratégicos y que es fuertemente promulgada mediante asesorías encargadas a funcionarios de instituciones
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A partir del análisis legal, jurisprudencial y político efectuado, se evidencia que en el ordenamiento jurídico chileno el derecho de propiedad da máxima certeza jurídica sobre los derechos de aguas de comunidades indígenas y campesinas, y un amplio amparo jurisprudencial. Sin embargo, sus contenidos normativos exigen cierta redefinición a la luz de los derechos indígenas, la sostenibilidad ambiental de los sistemas de gestión y manejo, así como de la titularidad colectiva del derecho y su ejercicio conforme con los usos y costumbres locales. Otra lección que surge de la evaluación histórica y del análisis de la normativa positiva de la legislación del agua en Chile (Gentes, 2002; 2003 a, b), es que el Código de Aguas no debe ser interpretado tanto como un proceso de construcción social, sino principalmente bajo la óptica de un discurso político exclusivo desde arriba hacia abajo (top-down discourse) sobre recursos hídricos, y de una imposición de las diferentes ideologías del poder en el país. Los reglamentos organizativos en el agua siempre fueron impuestos desde una institucionalidad nacional centralizada, por medio de decretos, reformas o modificaciones que no otorgan poderes delegados a los gobiernos descentralizados ni locales. Desde el primer Código de Aguas de 1951 –con la excepción del Código de 1969–, prevalecieron los mecanismos de mercado y de seguridad jurídica que debían ser los principios básicos para la gestión del agua.
internacionales a lo largo de la región. Llama la atención que muchos de los funcionarios internacionales manejan hoy un doble discurso; por una parte, promueven el amparo del ecosistema y de las localidades afectadas por el mercado de aguas, y por otra, empujan las políticas públicas hacia una liberalización de las legislaciones, bajo el argumento del “desarrollo hídrico nacional”. Los dobles y triples salarios y aguinaldos que reciben los “expertos internacionales” y la casi ausencia de cuentas públicas, transparencia y rendición de cuentas ( accountability) en el interior de estos organismos supuestamente reguladores, reiteran hoy la sospecha respecto de su imparcialidad. En programas con un alto presupuesto y financiados por consorcios internacionales, se pretende formar a futuros estrategas en el agua por medio de “talleres de expertos”, que terminan siendo muchas veces voceros de las empresas transnacionales. También Barlow (2001) muestra que la prioridad de organismos internacionales, como la Asociación Mundial del Agua (Global Water Partnership (GWP)), apoyados en un “pacto global” por las Naciones Unidas, el Banco Mundial y el World Water Council, es la privatización de los servicios de agua potable y saneamiento. Detrás del GWP, creado en 1996, están los grandes consorcios internacionales en el agua, entre ellos Suez Lyonnaise des Eaux. Por ejemplo, en los talleres del Comité Técnico Asesor para Sudamérica (SAMTAC) del Global Water Partnership, cuyas actividades en la región se desarrollaron entre 2001 y 2005, hubo una llamativa ausencia del tema de la conflictividad en la gestión hídrica. La participación se formuló a un nivel de acceso de empresas privadas sanitarias a las licitaciones y concesiones públicas, y no en un sentido de empoderar a la organización social y colectiva del agua. Al no hacerse cargo de las externalidades que producen los modelos mercantiles en el agua en las localidades, ni de las demandas locales por servicios públicos de agua (por cierto, eficientes y transparentes), los organismos internacionales se hacen directamente responsables de la falta de gobernabilidad y corren el riesgo de perder más y más legitimidad y representatividad ante la opinión pública. En suma, “… it is clear that transnational water corporations are waging an offensive on many fronts to take over the agenda of international sustainable development programs for their own profit and that political leader, the World Bank and the United Nations are openly colluding. Their way is paved by the utter failure of governments everywhere to protect their water heritage” (Barlow, 2001, pp. 57).
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En cambio, la participación en todos sus niveles y grados ha sido marginada hasta la actualidad de los procesos de decisión política. Eso es obvio cuando se analizan algunos casos emblemáticos de denegación de derechos locales de aguas, que arrojan una luz sobre la dramática situación de los habitantes indígenas y campesinos en algunas cuencas como el río Loa. En este y otros casos se evidencia claramente la negligencia del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) vigente en el país, además de una planificación de políticas energéticas y de recursos naturales en que no se considera la trascendencia y continuidad histórica de los territorios y hábitat ecológicos de muchas comunidades locales indígeno-campesinas (Gentes y Yáñez, 2005). En este momento, el enclaustramiento de las comunidades indígenas entre varias leyes hídricas y la coyuntura de desarrollo liberal hídrico del país solo puede ser revocado sustantivamente por medio de la jurisprudencia. Una sentencia emblemática fue el fallo de la Corte Suprema de junio de 2004, que resolvió el asunto “comunidad indígena de Toconce versus ESSAN S.A.” reconociendo la propiedad ancestral de la comunidad indígena de Toconce sobre los derechos de aguas demandados, y sentando como jurisprudencia que la propiedad ancestral indígena sobre las aguas, derivadas de prácticas consuetudinarias, constituye dominio pleno.120 Este pronunciamiento adquiere mayor importancia en la lucha por la defensa y reconocimiento de los derechos de aguas. Si bien en términos cuantitativos se ha logrado un registro de determinados humedales y áreas silvestres en territorios indígenas, desde la reforma de 1996 del Código de Aguas (DGA, 1999; Alegría y otros, 2000; Cuadro Lizana, 2001), no se ha avanzado lo suficiente en implementar paralelamente un sistema cualitativo de gestión, que incorpore el conocimiento local y la capacitación de las comunidades para diseñar, planificar y coejecutar proyectos de desarrollo. Estos mecanismos mitigarían notoriamente los conflictos de las comunidades cuando entran en vigor proyectos económicos en la cercanía de estos territorios.121 En las negociaciones sobre compensación se debe además garantizar la
120 Según el fallo, la comunidad de Toconce es dueña ancestral de los derechos de agua cuestionados, vale decir, propietaria en virtud de texto expreso de la ley, porque así lo dispone el Artículo 3° transitorio de la Ley Indígena. El razonamiento del tribunal se fundamenta en las normas del Artículo 7 del Decreto Ley 2.603 de 1979, que precedió al actual Código de Aguas, y que había reconocido expresamente el uso consuetudinario de las aguas como derecho; derechos que a su turno habían recibido amparo constitucional por aplicación del Artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República. Los sentenciadores sostienen que el Artículo 2° transitorio del Código de Aguas, actualmente vigente, debe ser interpretado a la luz de los principios que inspiraban la normativa antes citada y que, por ende, debe concluirse que la intención del legislador no es otra que simplemente regularizar el derecho de dominio que emana de las prácticas consuetudinarias mediante su inscripción en el CBR respectivo (Gentes y Yañez, 2005). 121 Por ejemplo, perforación de pozos para proyectos de riego, plantaciones forestales de especies exóticas, extracciones mineras, entre otros.
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transparencia y el accionar de las colectividades comunitariamente legitimadas, para revocar el grado de desconfianza existente y aumentar la credibilidad de las entidades gubernamentales. Según algunos funcionarios públicos, mediante esta actividad se ha podido mejorar la interacción y la gestión pública con las comunidades indígenas del norte de Chile, al lograr una efectiva protección de su entorno y ambiente, así como de sus recursos hídricos; por ejemplo, en la conservación y uso sostenible de los humedales (Gentes y Alegría 2006; Contreras, 2002; Pourrut y Núñez Atencio, 1995). Una vez establecidas las áreas de protección en 1996, las empresas mineras u otros particulares externos han evitado sistemáticamente solicitar autorizaciones para exploraciones o derechos de aprovechamiento de aguas en dichas zonas. Pese a ello, no se ha evaluado a cabalidad qué sucede cuando las exploraciones mineras se encuentran en directa cercanía de los humedales, ni mucho menos ha sido cuestionado por el oficialismo el actual SEIA, considerando que en su mayoría dichos estudios son financiados por los demandantes de los proyectos y por tanto resultan funcionales a los intereses de los inversionistas. Por su parte, los resultados de los programas hídricos públicos enseñan, en términos generales, que la flexibilización de una norma (jurídica y oficial), en conjunto con el desarrollo y la implementación de proyectos hídricos sectoriales y asociativos (con recursos propios sostenidos y un seguimiento y monitoreo), en la práctica han derivado en muy pocas plataformas de concertación en torno de la protección y conservación de ecosistemas, y solo parcialmente mitigan las externalidades del Código de Aguas (1981), especialmente en sus efectos sociales y medioambientales (Gentes y Yañez, 2005). En concreto, si el fisco no asigna nuevos fondos y recursos humanos a las entidades públicas encargadas de la asignación, defensa y desarrollo público de las aguas, ellas difícilmente podrán garantizar el amparo de los derechos especiales sobre usos, acceso y beneficios de explotación de recursos naturales en territorios asignados al desarrollo de las comunidades indígenas.122 Pareciera vislumbrarse una política encubierta de zonificación en el país, en el contexto de una inserción comercial de algunas regiones y territorios al costo de la inestabilidad ambiental y social de otras. En el contexto de los recursos hídricos de la cuenca del río Loa, por ejemplo, este hecho se traduce en que se solicitan y constituyen derechos (de exploración) de aguas subterráneas a nombre de empresas mineras, en cantidades que sobrepasan normalmente los 1.000 l/s. Las demandas insaciables de este sector ponen en riesgo los apenas 3.000 l/s constituidos a nombre de indígenas, quienes se ven forzados o a abandonar la actividad agrícola o a negociar (y transar de alguna manera) con poco poder económico y representativo sus derechos ancestrales,
122 Especialmente a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA), la Corporación Nacional Forestal (CONAF), la Dirección General de Aguas (DGA) y la Dirección de Obras Hidráulicas ( DOH).
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para garantizar su sobrevivencia y sostener su migración a los centros económicos. En la actualidad, en los asentamientos indígeno-campesinos del alto y bajo Loa, “(...) viven, principalmente, los niños y ancianos ya que aquellos habitantes en edad productiva migran para ir a trabajar a la ciudad. Los emigrantes, sea por razones laborales o educacionales, juegan un papel importante en el proceso de cambios socioculturales ya que mantienen contactos con sus comunidades de origen” (Sancha, 1998, pp. 10, citado por Massud, 2002). La migración de la población y la privación de los recursos hídricos ha sido una constante entre las externalidades negativas generadas por los proyectos de inversión en territorios indígenas (Peña, 2004, pp.106; Mamani Chamba y Vilca Ticuna, 1988; Aldunate del Solar, 1985; Núñez Atencio, 1985; Gentes y Yánez, 2005). El tema de los derechos locales, indígenas o ambos sobre el agua no constituye prioridad política. Por tanto, el desafío consiste en establecer bases normativas que permitan profundizar –en un marco jurídico adecuado y de políticas de mitigación de la pobreza– la defensa de los derechos indígenas y superar las condiciones de vulnerabilidad que enfrentan las comunidades indígeno-campesinas respecto de la efectiva protección y defensa de sus derechos (Albornoz Guzmán, 2001; Cuadra Lizana, 2001; Díaz Paez, 1995; Gentes y Yánez, 2005). Esta crítica sustantiva dimensiona el esfuerzo que hizo el Estado chileno a partir de los años noventa por establecer una política social, ambiental e hídrica que permitiese cumplir con ciertos principios y acompañarlos de una política pública de asistencia (técnica y financiera), como son el suministro de agua potable, la constitución de derechos especiales para las comunidades indígenas y la inclusión de la noción de participación en el quehacer de los órganos públicos. Si bien es cierto que los programas públicos en relación con los grupos sociales han adquirido, a partir del proceso de redemocratización (1990), diversidad en su estructura interna, flexibilidad en su planificación y diseño, y continuidad en términos de sostenibilidad financiera, estos avances generales y conceptuales no deben, sin embargo, soslayar que aún quedan tremendos desafíos por delante. En lo jurídico, no se ha concretado la ratificación de la ley de participación ciudadana, ni el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas, elementos ambos que podrían normar derechos de segunda categoría (DESC), tales como la consulta, el referendo, los poderes delegados, las propuestas legislativas y los derechos territoriales. Una cultura de participación está arraigándose sutilmente en el interior de la gestión pública; no obstante, la ciudadanía, en general, no ha podido salir de un estado de desafección y desconfianza post dictatorial, y hacer suyos los grandes debates de desarrollo sostenible y participación política, en el marco de una globalización (Gentes, 2005).
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En lo administrativo, la institucionalidad debería disponer de dos mecanismos paralelos para el reconocimiento de los derechos de aguas consignados prioritariamente a colectivos y asentamientos indígenas, que permitan: i) la definición de derechos de aguas por medio de prescripciones burocráticas, o ii) la generación de derechos por medio de un proceso gradual de negociación de abajo-arriba (bottom-up strategy) (Molle, 2004). En el plano de políticas públicas en cuestiones de aguas indígenas, se deberían combinar al menos tres procesos, a partir de una administración por cuenca específica y de controles y sanciones locales y supralocales, que son:
i) la posibilidad de postular, adquirir y transferir derechos de aguas por medio del procedimiento administrativo del Fondo de Tierras y Aguas (perteneciente a la CONADI), con acuerdo colectivo de las comunidades jurídicas;
ii) el reconocimiento de la constitución de derechos locales por medio de asignaciones de lotes de agua en un sistema de cuenca; y123
iii) el derecho de las comunidades indígenas constituidas por
mayoría a una apropiación previa del agua y a derechos preservados en sus terrenos reconocidos por normas y usos consuetudinarios en la Ley Indígena y el Código de Aguas.
La gran mayoría de las comunidades indígenas se constituyen en la actualidad funcional y asistencialmente según los programas públicos de agua.124 Las demandas por tierra y agua que ha acogido la CONADI demuestran 123 Los derechos que se denominan como asignaciones en lotes o bancos de agua (water allotments) derivan de procesos de negociación y se diferencian de los derechos formales especialmente por su colectividad (de entrega a pequeños grupos de usuarios) y control (por ejemplo, en la expansión, reducción y limitación con los nuevos usuarios, pero también del grado y calidad hídrica); en algunos casos, como en regiones de riego en Turquía, existe la posibilidad de aplicar sanciones locales socialmente aceptadas y reconocerlas en los procesos administrativos nacionales (Greenhalch y Sauer, 2003; Gleick y Morrison, 2004). Molle (2004) considera la asignación de lotes de agua como un sistema de fortalecimiento de la regulación local, sobre todo en regiones con una diversidad de derechos. Para eso, el Estado tendría que seguir garantizando el suministro, asignando recursos humanos calificados y fortaleciendo el sistema informativo de la gestión local. En sus palabras, “water allotments are defined by a gradual negotiation process that recognizes the show maturation of institutional building, are technical tested and socially sanctioned, and are prone to redefinition when circumstances demand it. However, defining allotments also assumes that the state will engage in a genuine and sleeping process of water users which may be optimistic in view of the limited process achieved in having users participate in water management” (Molle, 2004, pp. 223). Las asignaciones en lotes, paralelas al existente registro oficial, permitirían en el caso chileno un insumo interesante para fortalecer una gestión participativa de cuencas hidrográficas, donde mediante mecanismos económicos innovadores de compensación y restitución por usos y accesos al agua, se podría mejorar la acción transversal entre usuarios de aguas arriba y aguas abajo. 124 Solo algunos movimientos mapuches (Coordinadora Arauco-Malleco, Consejo de Todas las Tierras, Comunidades Nagche) prefieren permanecer aislados y no pretenden asociarse con
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que el Estado debe aumentar y mejorar su presencia, habilitar más fondos y diseñar programas sectoriales eficaces que integren en el quehacer público a la organización de los usuarios, la gestión comunitaria y la identidad cultural.125 Para los demás programas públicos con pertinencia cultural indígena, la interrogante es cómo avanzar en programas de asistencia funcional a los poderes tradicionales del Estado, y a la formulación e implementación de políticas de gestión territorial, incluida una gestión de demanda y ecosistémica del agua, como se practica, por ejemplo, en la mayoría de los países europeos y estados federados del oeste de los Estados Unidos.126,127 El desafío para el oficialismo hídrico, por ende, radica en cómo orientar la oferta pública y estratégica al diseño de políticas y programas participativos que no se decidan y modelen en función del contenido de la oferta, sino de las demandas específicas y potenciales de colaboración de los grupos emergentes y vulnerables, con un enfoque territorial y ecosistémico.
otros sectores sociales (por ejemplo, movimientos y organizaciones ecológicas, o de derechos humanos). Aprovechando las políticas públicas, asumen una actitud proactiva a fin de formular una estrategia para un etnodesarrollo y la determinación de derechos locales, especialmente sobre los recursos naturales como tierra, bosques y agua. 125 Los únicos antecedentes disponibles sobre los derechos de agua consuntivos, superficiales y subterráneos solicitados por indígenas a la DGA y sobre derechos aprobados según provincia y región son el Catastro de Tierras, Riego y Aguas Indígenas, establecido por la Universidad de Concepción en 2004. En este figuran 78.016 l/s de derechos solicitados por indígenas en todas las regiones del país, en comparación con 36.003 l/s constituidos como derechos de aprovechamiento de aguas. En concreto, por medio del Fondo de Tierras y Aguas Indígenas (FTAI) se deben financiar diferentes servicios públicos, como: i) el subsidio para la aplicación del Art. 20 letras a) y b); ii) la transferencia a comunidades indígenas de inmuebles fiscales; iii) el saneamiento y la regularización de la pertenencia indígena; iv) la transferencia a la preinversión para Fondos de Tierras y Aguas; v) el subsidio al saneamiento de derechos de aguas para indígenas; vi) el subsidio para la adquisición de derechos de aguas por indígenas; y vii) el subsidio destinado a obras de riego o drenaje para indígenas. Del presupuesto total de la CONADI para el año 2005 (14.935.637 de dólares), un total de 12.345.637 de dólares se asignan a la aplicación del Artículo 20, letras a) y b), que incluye el subsidio de tierras (4.320.000 de dólares), la compra de tierras para comunidades en conflicto (7.795.637 de dólares) y los planes de apoyo predial (230.000 dólares) (CONADI-Nacional, 2005: Distribución Presupuestaria, 2005. Temuco, Gobierno de Chile, Fondo de Tierras y Aguas Indígenas ( FTAI)). 126 La tendencia general en Europa es separar los derechos de uso de la propiedad (sea pública o privada), y someterlos a concesión de tiempo limitado. Mientras la gestión de ríos y acuíferos concede a los actores de cuencas más poder en la distribución del agua, el nuevo papel del Estado no es ser tanto dueño como custodio del bien hídrico. En otras palabras, una política hídrica moderna debe marcar las reglas democráticas para dar prioridad a las necesidades del ecosistema y los usos de interés general (Comunidad Europea, 2005). 127 Se considera a los Estados Unidos como el país en que la crisis del “estructuralismo hidráulico” (Comunidad Europea, 2005) de las estrategias de oferta aparece más visible. Desde finales de los años ochenta, en la política oficial del Bureau of Reclamation y Environmental Protection Agency (EPA), entre otras instituciones, se asume la necesidad de priorizar estrategias de gestión de la demanda y de conservación. Esto se traduce en que actualmente el ritmo de demolición de viejas presas (más de 500 hasta el momento) supera las nuevas construcciones. Al mismo tiempo, se comenzaron a instalar y promover los bancos de agua, como mercados públicos de agua, que en muchos casos han resultado ser eficaces herramientas de gestión de la crisis de escasez en el oeste de California.
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En la gestión local del agua, el desafío consiste en garantizar la sostenibilidad de las políticas públicas sectoriales por medio de políticas fiscales e inversiones especiales, y una organización sistémica de los usuarios, que implica tanto un empoderamiento local en aspectos de manejo, control y asociatividad conceptual con los organismos financieros, como de sostenibilidad socioambiental en el marco de los principios de una nueva cultura en el tema del agua.128 Las culturas hídricas legitiman su representatividad por medio de la organización social de derechos locales, y su capacidad de colaboración democrática en la funcionalidad de un sistema (sostenible y equitativo) de agua.
IX. CONSIDERACIONES FINALES O LAS BATALLAS POR EL AGUA EN TIEMPOS DE CRISIS DE GOBERNABILIDAD
La disputa por la apropiación y el control del agua se viene acentuando en los últimos años, más precisamente desde el segundo quinquenio de los noventa. Pareciera que la nueva “crisis de gobernabilidad” (Dourojeanni y Jouravlev, 2002), que algunos autores ubican en el agua, sería provocada más bien por políticas y programas hídricos –o la falta de ellos– no consensuados, que por falta efectiva de agua. Los nuevos discursos de la escasez y del uso racional del agua son muchas veces gestados por los nuevos protagonistas en el agua: empresas y corporaciones trasnacionales e instituciones de prestación de servicios. En realidad, según Gleick y Morrison (2004), el agua disponible para la vida es, por lo menos desde el retroceso de la última glaciación entre 12 mil a 18 mil años atrás, la misma desde entonces hasta nuestros días, con pequeñas variaciones. Incluso debido a cambios climáticos en muchas regiones, se ha notificado un aumento del agua dulce disponible, mientras creció también la escasez de agua en ciertas regiones con una ampliación significativa de las áreas sometidas a procesos de desertificación, conforme con lo que vienen señalando los recientes informes de las Naciones Unidas (WWAP, 2006, PNUD, 2006). Es decir, se está al fin de una economía expansionista del agua y al comienzo de una escasez del agua social y territorialmente condicionada (Aguilera Klink, 2006), lo que obligará a las políticas nacionales futuras a plantearse desde una posición de gestión de conflictos por usos e intereses múltiples. Una nueva cultura ecosistémica del agua requiere basarse en una democracia deliberativa, transparente y equitativa, con un alto grado de participación empoderada de los ciudadanos individuales y colectivos.
128 Esta cultura del agua, según uno de sus seguidores, debe “… aceptar el reto de la sustentabilidad (que) exige cambios profundos en la concepción de la naturaleza, así como en actitudes y modos de vida; exige, entre otras, desarrollar una Nueva Cultura del Agua que reconozca los múltiples valores emocionales, culturales, sociales, ambientales y económicos en juego, desde enfoques éticos basados en equidad y sustentabilidad” (Declaración de Fortaleza, Encuentro por una Nueva Cultura del Agua en América Latina, 5 al 9 de diciembre 2005, documento disponible en http://www.unizar.es/fnca/america/docu/declaracion.pdf).
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Sin embargo, se hace cada vez más visible la asimetría de poder en los conflictos sobre el uso y acceso al agua. Asegurar el agua para los asentamientos humanos locales supone desafíos. En un mundo con una variada disponibilidad de recursos hídricos, pero afectado por fuertes cambios climáticos y una creciente escasez y contaminación de dichos recursos, aumenta la competitividad por el “bien hídrico” entre varios sectores. El crecimiento poblacional, la urbanización y el desarrollo industrial y energético aceleran las múltiples demandas por un recurso finito. Mientras tanto, se reconoce cada vez más que la sinergia del medio ambiente debe ser el parámetro de las futuras políticas hídricas. Surgen, al menos, dos escenarios complejos: primero, dada la creciente competitividad por el recurso hídrico, ciudadanos con “derechos débiles” –como los pequeños campesinos, mujeres o comunidades indígenas– pueden sufrir aún más la usurpación y enajenación del reconocimiento de sus derechos locales en favor de agentes con más poder. En segundo término, el agua es un recurso fugitivo, que atraviesa fronteras en forma de ríos, lagos y acuíferos, un hecho que pone mayor énfasis en la gestión de conflictos transfronterizos y una nueva diplomacia y ética basadas en la resolución de conflictos y la convivencia pacífica bajo situaciones permanentes en regiones de estrés hídrico (Ayeb, 2001). La interrogante es si ambas amenazas pueden ser manejadas y advertidas por políticas públicas y cooperación multiinternacional (UNDP, 2006; WWAP, 2006). Agua de buena calidad es y será de manera creciente un recurso escaso, finito y vulnerable en muchas regiones del mundo. La diplomacia entre los países depende cada vez más de una política nacional de intereses fusionados entre deberes públicos (de suministro) e intereses privados (de inversión) (public-private partnership (PPP)). Un reciente análisis comparativo de varias experiencias de privatización del servicio de agua en países en desarrollo, recogidas por el Public Services International Research Unit de la Universidad de Greenwich, Gran Bretaña, confirma nuestras afirmaciones anteriores:129
i) existe una latente asimetría en el acceso a la información, especialmente un acceso limitado de los ciudadanos a la información sobre el proceso de regulación; además hay evidencias de que las PPP crean problemas de transparencia y responsabilidad, y también proveen incentivos para la corrupción;
ii) hay una la falta de capacidad para regular la magnitud de la
participación del sector privado;
129 Los autores definen la privatización como “(…) la transferencia parcial o total del control administrativo de un sistema de agua del sector público a un operador privado. Esta definición de privatización comprende varios arreglos desde contratos para administrar, hasta los arrendamientos, concesiones y la liquidación o venta total. Coincide ampliamente con los conceptos de participación del sector privado y de sociedades público-privadas (PPP)” (Hall y Lobina, 2006, pp. 289).
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iii) los procesos de licitación pública y la posterior administración público-privada carecen de transparencia y responsabilidad corporativa;
iv) aumentan los casos de corrupción, cooptación del Estado y fracaso de
la gobernabilidad democrática sobre el agua; y v) se observa una generalizada falta de participación pública y ciudadana. En un contexto de creciente competitividad por el agua, aspectos como el acceso, disponibilidad y supuestos requerimientos de los recursos naturales por parte de corporaciones internacionales y Estados nacionales demandan también una legislación internacional (Vinogradov y otros, 2003; Wouters, 2000). Por otra parte, los Estados deben garantizar sistemas de agua potable y saneamiento para sus habitantes, que cumplan con normas y estándares internacionales y que sean pagables (para los consumidores) y rentables (para los inversionistas). A pesar de la abundancia relativa en reservas de aguas superficiales y subterráneas en regiones como América Latina, según se constata en los recientes informes del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD, 2005; UNDP, 2006), en una comparación regional resulta que el acceso al agua se verá complicado debido a la concentración de una parte significativa de la población de la región en áreas donde el acceso a escurrimientos de agua dulce disponibles está limitado. Entonces, pese a que América Latina y el Caribe son poseedores del 30% del agua dulce disponible del planeta (debido prácticamente a los escurrimientos del Amazonas), un 10% de este acceso se limita a tres cuencas que contienen el 40% de la población de la región. Mientras tanto, 76 millones del total de la población de la región, que es de 510 millones, no tienen acceso a agua potable segura. Esta es una cifra que se correlaciona con el nivel comparativamente elevado de la inequidad de ingresos dentro de los países de la región (Anil Naidoo y Adam Davidson Hardon, 2006, pp. 237). América Latina ocupa el segundo lugar, después del África subsahariana, en la inequidad de distribución de ingresos, medición hecha por medio del coeficiente de Gini. A esto se suma el incremento de la población –para el año 2050 se esperan 9 mil millones de personas, según la UNESCO–; asimismo, aumentan también los conflictos por el agua, en especial la geopolítica de los conflictos de y entre países por el control del agua; y la lucha por el amparo del agua como un derecho humano fundamental o una mercancía que debe ser transada en mercados de bienes ambientales. En este sentido, las Naciones Unidas hablan de unos 50 millones de refugiados adicionales, que se van a generar a fines de la presente década debido a la degradación del ambiente.130 130 Véase UNDP (2005): As ranas of “environmental refugees” swell worldwide, calls grow for better definition, recognition, support. Comunicado de prensa para el Día Internacional para la Reducción de Desastres de las Naciones Unidas. Miércoles 12 de Octubre, Bonn, disponible en: http://www.ehs.unu.edu/PDF/051004_final_EHSreleasedENG.pdf
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En el centro de los conflictos por el agua se sitúa la pregunta: ¿Quién es el “dueño del agua”?, ¿existe un reconocimiento del derecho local y existencial para su usufructo? Sin lugar a duda, la construcción de represas que destruyen ecosistemas y fuentes de trabajo y enajenan derechos locales tiene un impacto negativo en los territorios, climas e identidades. Pero los conflictos surgen también y surgirán cada vez más en torno del uso del “agua virtual”, es decir, de aquellas “gotas de la vida” (Esch y otros, 2006) y litros cúbicos que contiene un producto de consumo o lo que se requiere en cantidades volumétricas de agua para producir y comercializarlo. Nuestra huella ecológica, nuestra mochila ecológica y acuática se pone cada vez más pesada (Wuppertal-Institut, 2006, pp.108-115).131,132 La contaminación por parte de los centros económicos impacta especialmente en regiones y territorios con comunidades locales que aún dependen de sociedades de subsistencia. El proceso de sanear el agua es costoso, y las “empresas modelo” traspasan más y más el costo a los usuarios, lo que impacta sobre todo en los estratos de población más vulnerables (Bouguerra, 2005). ¿Habrá suficientes subsidios para contrarrestar la subida de precios para el consumo de agua potable? ¿Será posible reciclar los ambientes contaminados o afectados por sequías? ¿Habrán medidas y procedimientos justos para compensar a sus habitantes por la destrucción de ambientes y territorios y por extracciones indiscriminadas de agua subterránea? ¿Habrá un sistema de controles eficientes para la inversión y transparencia de las empresas privadas? Por el momento, pareciera que los caminos para sacar provecho y ganancias del agua no reconocen un límite ni una ética en común. El tono de los trabajos reunidos en Esch y otros (2006) exige el reconocimiento del derecho (humano) al agua y las dificultades de que sea respetado un reconocimiento del acceso al agua como un derecho humano en
131 La “huella ecológica” es una metodología de cálculo para un indicador biofísico. En este sentido, la “huella ecológica” aporta un diagnóstico para la toma de conciencia de que los recursos son agotables y que medir el desarrollo solo en términos monetarios es muy peligroso. Al respecto, la huella ecológica evalúa el impacto humano en la naturaleza, es decir, mide el consumo humano de recursos naturales en determinadas zonas. Según la proposición de la huella ecológica, se pueden desarrollar modos de vida –por ejemplo, en villas o aldeas ecológicas urbanas o rurales– que sean satisfactorios y sostenibles dentro de los límites de la naturaleza, combinando dimensiones de comunidad, ecología y espiritualidad (Wackernagel y Rees, 2001). Esto anticipa un cambio desde una visión antropocéntrica a una biocéntrica, que exige también un cambio de patrones de consumo, factor fundamental para transitar a sociedades y economías ecológicas (Martínez-Alier, 1992). Según estos autores, la propuesta consiste en la autoexclusión total o parcial del actual sistema de mercado (de consumo), la autogestión con recursos propios y el uso de energía limpia y continua (por ejemplo, eólica y solar). 132 La mochila ecológica se refiere a la suma total de gasto de recursos naturales que implica la producción de un producto de consumo y lo constituye en cantidades volumétricas. Cada recurso, cada producto y también cada servicio porta una mochila ecológica. La mochila ecológica acuática de un producto o un servicio, entonces, se compone de todos los recursos que se requieren para producir y sanear una unidad de este producto, más su propio peso (Wuppertal-Institut, 2006, pp. 68 ss).
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los diferentes países centroamericanos. Pero, como bien constatan Langford y Khalfan (2006) en el mismo libro, “… los derechos no reemplazan a las responsabilidades de la ciudadanía de actuar; sencillamente crean una oportunidad para que las y los ciudadanos ejerciten dichas responsabilidades”. Según Esch y otros (2006, p. 26 ss), se debe lograr una alianza entre conocimiento sobre el agua y las causas de la pobreza para poder establecer una política duradera de gestión sostenible del agua, tomando en cuenta al menos cuatro criterios: i) la población goza de un acceso justo y equitativo al agua y los diferentes servicios; ii) existe una gestión democrática y transparente que parte de la voluntad de los ciudadanos; iii) el uso de los bienes beneficia a todas y todos de forma equitativa, independientemente de su sexo, religión, estatus social y económico, y otros; y iv) el manejo de los recursos naturales se basa en el principio de la sostenibilidad, es decir, cuidando de que no sean esquilmados y de no extraer más del ecosistema de lo que este es capaz de reproducir, de manera que nuestras prácticas no hipotequen el patrimonio de las generaciones futuras ni el futuro de la Tierra misma.
Recuadro IX.1 PRINCIPIOS BÁSICOS Y LINEAMIENTOS ESTRATÉGICOS DE LAS NACIONES UNIDAS PARA
LOS SISTEMAS DE AGUA Y SANEAMIENTO También para las Naciones Unidas (2006, p. 3 ss) las preguntas centrales a futuro se refieren a cuestiones como: i) la ciudadanía igualitaria en cuanto al ejercicio de derechos (Desc), y la inseguridad de acceso al agua compromete estos derechos; ii) el mínimo social: todos los ciudadanos deberían tener suficiente acceso al agua para satisfacer sus necesidades básicas y vivir una vida digna. El agua limpia forma parte del mínimo social: 20 litros por persona al día deberían ser el mínimo para garantizar este compromiso; iii) igualdad de oportunidades: que disminuye con la inseguridad de acceso al agua y afecta a muchos niños que pueden asistir al colegio y adquirir una educación como corresponde, o caer enfermos debido al agua de mala calidad y no poder disfrutar del derecho a la educación; iv) distribución justa: todas las sociedades ponen límites a la extensión del crecimiento inequitativo. Una profunda inequidad en el acceso y la distribución de agua limpia no cumple con el criterio de una distribución justa, especialmente cuando se relaciona con una mortalidad infantil alta o la pobreza. En cuanto a las Metas del Milenio (hasta 2015), que procuran reducir a la mitad las personas sin acceso al agua y establecer las necesidades básicas de usos de agua limpia por día (20 litros), es importante destacar que de los mil cien millones de personas sin acceso a agua limpia, el uso porcentual es de 5 litros por día, equivalente a lo que se gasta diariamente al descargar el inodoro en países ricos. El gasto promedio diario por persona en agua limpia en Europa es de 200 litros, y en los Estados Unidos, de 400 litros. En la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible de Johannesburgo (2002) se confirmaron las metas específicas en materia de agua y saneamiento. Para el año 2015, la cantidad de ciudadanos que no tenga acceso o no pueda pagar por el acceso a agua potable y de los ciudadanos que carezcan de acceso al saneamiento básico se deberá haber reducido a la mitad (Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible, Plan de Implementación, Johannesburgo, 2002, pp. 25). Según recientes informes del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD, 2006) y del Programa Mundial de Evaluación de los Recursos Hídricos (WWAP, 2006), aún se está lejos del cumplimiento de estas metas y se requiere mayor financiamiento y esfuerzos públicos para su realización. El último informe del PNUD (2006, pp. 6 ss) traduce en futuros desafíos el diagnóstico
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en sistemas de agua potable y saneamiento en países en desarrollo: 1,8 millones de niños mueren cada año por diarrea; esto significa 4.900 niños menores de cinco años muertos por día; las enfermedades causadas por el agua se relacionan con la pérdida de 443 millones de días de colegio; en países en desarrollo, casi la mitad de las personas sufren o han sufrido alguna enfermedad procedente de sistemas deficitarios de agua potable y saneamiento; millones de mujeres dedican largas jornadas diarias a la recolección de agua. Estos modos de vida, marcados por desventajas en cuanto a enfermedades o la pérdida de oportunidades de educación durante la adolescencia, conducen indudablemente a la pobreza en la adultez. Según investigaciones de la PNUD (2006), el acceso a sistemas de agua potable y saneamiento básico puede reducir entre un 20 y 30% la muerte infantil en diferentes países en desarrollo. La pregunta que se formula es: ¿puede el mundo desarrollado darse el lujo de no hacer las inversiones necesarias, que oscilan en alrededor de 10 mil millones cada año hasta el año 2015? En el debate sobre la privatización del sector del agua y saneamiento, el PNUD no excluye que las empresas privadas puedan tener un rol activo, lo que sí se requiere es más participación ciudadana en la formulación de acuerdos, una mayor regulación y un compromiso de equidad en las relaciones público-privadas. Las lecciones que dejan las privatizaciones en los países en desarrollo son dos: una, el sector del agua presenta muchas características de monopolio natural; en ausencia de fuertes regulaciones estatales, los así llamados mercados de entrega de licencias públicas pueden redundar en monopolios; dos, en países con un alto número de pobres sin acceso a sistemas de agua potable y saneamiento, se requiere además un sistema de financiamiento público (incluido el subsidio público) para llegar a las comunidades remotas o más apartadas. En todo caso, la privatización no soluciona la necesaria reforma de la gestión pública. No hay panaceas para el éxito, aunque seguramente un rol político protagónico con metas claramente diseñadas puede ayudar a lograr las metas. En este sentido, un sistema de subsidios como el de Chile pareciera estar bien enfocado. Por otra parte, los proveedores deben cumplir metas de eficiencia y equidad, protegiendo los intereses de los usuarios. Según el PNUD, la regulación formal del Estado debe ser respetada y llegar a todos los sectores, especialmente en la provisión del servicio a los segmentos más pobres de la población. La recuperación de costos en un sentido sostenible debe formar parte de la reforma, lo que varía de país en país, pero incluye siempre una reducción en pérdidas de agua. Fuente: Basado en UNDP (2006)
Las zonas que sufren estrés de agua están aumentando en el mundo. En la actualidad, según antecedentes recogidos por el PNUD (2006, pp. 14), 700 millones de personas en 43 países diferentes viven en situación de estrés hídricos, es decir, disponen de menos de 1,7 litros cúbicos por persona al día. Hasta el año 2025, se estima que esta cifra aumentará a 3 mil millones, debido sobre todo al creciente estrés hídrico en vastas zonas de China, India y la zona subsahariana de África. El estrés hídrico deriva en estrés ecológico. Otro tema emergente en este momento es el del sector del agua embotellada, uno de los que crece más rápidamente en todo el mundo. En 1970, el volumen era de 300 millones de galones; en el 2000 eran más de 8 mil millones (billion gallons), equivalentes a 24 mil millones de litros (billion litres) de agua embotellada que es comercializada alrededor del globo, más del 90% en botellas plásticas no retornables. Las consecuencias son nefastas para los derechos de aguas de los campesinos: “… in rural communities all over the world, corporate interests are buying up farmland to access wells and then moving on when supplies are depleted. In South America, foreign water
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corporations are buying vast wilderness tracts and even whole water systems to hold for future development” (Barlow, 2001, pp. 47). El mercado para el agua embotellada, dominado por cuatro transnacionales, no tiene una regulación global, lo que redunda en injusticias globales. En casos como el Estado de Kerala, en la India, se demuestra el procedimiento de las empresas trasnacionales, que no se preocupan de la calidad de las aguas envasadas, ni mucho menos de los derechos humanos de las poblaciones locales. En este sentido, “… los conflictos que surgen debido a la contaminación del agua, los precios demasiado altos del agua potable y los cambios de los cauces reales o de los usos virtuales del agua, atentan contra la base existencial de las personas que viven en sistemas de producción subsistencial” (Wuppertal-Institut, 2006, pp.114, traducción del autor). Las cuatro transnacionales que controlan actualmente gran parte de este próspero negocio son Coca-Cola, Pepsi Cola, Nestlé y Danone. Al año 2005, el grupo Terrier perteneciente a Nestlé, ya controlaba el 30% del mercado mundial. Danone abarca el 15% del mercado, al igual que Coca-Cola y Pespsi Cola, y “… se calcula que solo esta rama de agua embotellada vale 22 mil millones de dólares con un potencial de crecimiento de 30% anual” (Oswald Spring y Hernández Rodríguez, 2005, pp.136). Estas compañías y sus filiales obtienen agua mediante subsidios estatales asombrosamente generosos y favorables, y la venden en botellas de plástico a mil o 10 mil veces lo que les cuesta conseguirla. En general, las fábricas de refrescos toman agua del mismo sistema al que accede el público, sea municipal u otro, y en muchos casos, por ejemplo, el de Coca-Cola, el agua es tratada mediante un proceso con químicos, luego se le agrega un 'paquete' de minerales y al resultado se le llama 'agua mineral'. Con esto aumentan el precio del agua de cañería unas mil cien veces y la venden embotellada. En muchos países los ciudadanos se están resistiendo a este sistema, al que se le ha definido como "el agua para los ricos". Lo novedoso es que para darle sabor al agua extraída del grifo o cañería y competir con el mercado de las aguas de manantiales o fuentes naturales, le agregan sustancias que en el proceso se convierten en nocivas para la salud (Bouguerra, 2005). Clarke (2005; 2006) analiza el nuevo negocio de las aguas embotelladas. Según las investigaciones del autor, hoy en día la industria del agua embotellada es una de las industrias menos reglamentadas en el planeta, y está siendo controlada por las compañías de alimentos y bebidas de marca más grandes del mundo. En países en desarrollo, como México, donde el agua potable del grifo ha mejorado notablemente en los últimos años, hasta los más pobres toman ahora mayoritariamente agua envasada. Clarke demuestra que el agua embotellada, incluso en países industrializados como Canadá o los Estados Unidos, es muchas veces de dudosa calidad aunque en la etiqueta diga “agua purificada o procesada”, porque ninguna ley los obliga todavía a especificar la
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fuente original, de modo que el engaño a los consumidores es obvio, según el autor. También en México se estima que el 40% del agua embotellada vendida es agua de la llave, y además se considera que el agua embotellada es entre 240 y 10 mil veces más cara que el agua de la canilla. Pero los fuertes mensajes publicitarios, que prometen beneficios para la salud al consumir las aguas embotelladas, agregan el factor estratégico de meterle “miedo” a los consumidores respecto de “aguas impuras” ( las de la llave, se supone); así, no permiten una concientización y emancipación de la ciudadanía con respecto a la calidad, fuente y precio de esta agua embotellada. El mercado del agua embotellada es también altamente perjudicial para los ambientes, como muestra Clarke: “… hoy día, las enormes ventas de agua embotellada se traducen en cantidades escandalosas de botellas de plástico desechadas, una creciente demanda de recursos no renovables y una descarga devastadora de sustancias químicas tóxicas a la atmósfera (por no mencionar al agua), que es una de las principales causas del calentamiento global y de la lluvia ácida” (Clarke, 2006, pp. 322). En otras palabras, el agua embotellada es un tema y un desafío para las políticas públicas, que requieren más presión por parte de una ciudadanía concientizada y emancipada, para que se hagan cargo de este nuevo negocio mal reglamentado y fuertemente monopolizado. Marsily (2001) analiza de manera técnico-burocrática y desde la experiencia francesa el aprovechamiento del agua, sus principales amenazas de contaminación y los desafíos de protección. Con respecto a las aguas embotelladas, pone en tela de juicio que justamente las cabeceras de cuencas y manantiales, las fuentes y zonas de alimentación de las aguas minerales estén muy insuficientemente protegidas por la legislación, en general. El autor considera escandaloso que “…por una parte, el público pone una confianza considerable en esas aguas embotelladas, y por la otra, como la legislación prohíbe todo tratamiento de esas aguas (fuera de la eliminación de los elementos naturales inestables), ni siquiera será pensable restaurar su calidad por un tratamiento si llegaran a degradarse” (Marsily, 2001, pp. 98). En Francia, la legislación guarda silencio con respecto a la contaminación eventual de las aguas minerales por los productos orgánicos (pesticidas), “… ya que tales aguas están, en principio, protegidas. En la práctica, se utilizaría la norma habitual de potabilidad” (Marsily, 2001, pp. 103). El Consejo para la Defensa de los Recursos Naturales (Natural Resource Defense Council (NRDC)), una ONG de los Estados Unidos, analizó en el año 1999 pruebas de más de mil botellas de 103 marcas registradas de agua embotellada.133 Los resultados dan el alerta: “… a pesar de que se encontró que la mayoría de las aguas examinadas eran de alta calidad, algunas marcas estaban contaminadas: cerca
133 El informe completo está disponible en inglés en las páginas del Naural Resource Defense Council http://www.nrdc.org/water/drinking/bw/bwinx.asp
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de la tercera parte de estas aguas contenían algún nivel de contaminación –incluidos químicos orgánicos sintéticos, bacterias y arsénico– por lo menos en una de las muestras, que excedía el límite permitido por los estándares o guías del estado o de la industria del agua embotellada” (citado en http://www.nrdc.org/water/drinking/nbw_sp.asp). En el estudio independiente se reitera, además, que en los Estados Unidos las leyes que rigen el agua embotellada son inadecuadas para asegurarles a los consumidores su pureza o sanidad, a pesar de que el gobierno federal y de los estados tienen programas de calidad para el agua embotellada. Eso es especialmente preocupante en un país donde cada consumidor compra aproximadamente 29 galones de agua embotellada al año –en el estado de California se calcula incluso un consumo promedio de aproximadamente 982 millones de galones de agua en botella al año. En definitiva, en la actualidad el Estado norteamericano no puede garantizar a sus ciudadanos una seguridad alimentaria respecto de la calidad de las aguas envasadas y vendidas libremente en el mercado. Oswald Spring y Hernández Rodríguez (2005), en su estudio sobre el valor del agua, muestran empíricamente –con mayor énfasis en su país, México– que el agua embotellada puede costar 10 mil veces más que el agua pública entregada y cobrada por metro cúbico. Pero lo que está en tela de juicio no es solamente la calidad y el precio del agua envasada, ya que el consumidor se fue convenciendo de que el agua de la llave es mala, sino también el creciente daño ambiental a las cuencas y acuíferos. Según los autores, “… no sólo diversas empresas refresqueras han secado manantiales, destruido hábitat de fauna y flora silvestre, sino han devastado ecosistemas enteros al agotar acuíferos. Además, producen al año 40 mil millones de libras de plástico y solo un 5% se recicla. Los plásticos se están convirtiendo en 25% de los desperdicios que se confinan en los rellenos sanitarios. Los tiraderos a cielo abierto se convierten en gestores de paludismo y dengue, además de ser fácilmente inflamables” (Oswald Spring y Hernández Rodríguez, 2005, pp. 136). Asimismo, pareciera que en los nuevos acuerdos y tratados de inversión promovidos por la Organización Mundial de Comercio (OMC) se asigna a los derechos comerciales un carácter superior frente a los derechos humanos y una gestión democrática de bienes comunes (Barlow, 2001). En efecto, los tratados y acuerdos bi o multilaterales de inversión permiten a las compañías demandar a los gobiernos por compensaciones en efectivo, si un país aplica leyes que “expropien” las utilidades futuras de la empresa, como muestran varios ejemplos en la India o México (Shiva, 2003). La académica-activista Vandana Shiva es enfática cuando determina el nuevo poder de los derechos comerciales al agua en desmedro de los derechos comunitario-colectivos. En consecuencia, si el agua es manejada como una mercancía, deben aplicarse todas las disposiciones (referentes a la libre inversión) de acuerdo con el comercio de mercancías, puesto que “… los derechos comerciales que reciben las empresas gracias a acuerdos comerciales como el TLCAN y el
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Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS) se aplican a los casos de tenencia y control del agua por parte de las empresas. EL TLCAN explícitamente señala que ‘las aguas, incluidas las aguas naturales o artificiales y las aguas gasificadas, son bienes comerciables’” (Shiva, 2003, pp. 106).134 Hall y otros (2005) examinan las privatizaciones en los sectores de agua potable, saneamiento y energía a partir de los años noventa. Los autores presentan varios casos regionales en ambos sectores, donde se deja constancia que la oposición mancomunal a la privatización se basa en una amplia percepción de sus efectos dañinos en la equidad. El documento concluye, primero, que la sociedad civil en países en desarrollo puede movilizar acciones políticas, incluso cuando los agentes en contra tienen un peso económico internacional, como los bancos de desarrollo o las compañías multinacionales. Segundo, que la oposición se basa en los conflictos percibidos entre la privatización y la equidad, y el rol del Estado y de la comunidad en estos sectores. Tercero, que la oposición ha incorporado dinámicas interactivas con partidos políticos y estructuras existentes, como por ejemplo, mecanismos electorales y judiciales. Y, finalmente, el éxito de estas campañas de oposición plantea desafíos para las instituciones internacionales y donantes, las ONG, las campañas mismas y el futuro desarrollo de los sistemas nacionales de energía y agua. En cuanto al argumento de la eficiencia económica de la privatización de sectores centrales de la economía nacional, los autores son enfáticos en señalar que “…It is also worth emphasizing that the opposition to privatisation should not be cast as resistance to economic progress… The opposition campaigns can legitimately feel that their positions on the economics of privatisation have been vindicated by these developments in academic and official thinking” (Hall y otros, 2005, pp. 292). Las grandes multinacionales en el agua han comenzado por reducir el riesgo político de los joint-ventures, especialmente en países en desarrollo, después de varios fracasos de privatización “a la fuerza” y sin consultar a los habitantes y ciudadanos locales. Así, por ejemplo, RWE Thames Water se ha hecho cargo recientemente de una de las críticas fundamentales: la compañía anunció su retiro del sector del agua potable y saneamiento, y que no quiere relacionarse más con negocios privados que resulten de imponer condiciones a las comunidades por medio de donaciones o licitaciones. Además, pretende desligarse del proceso de la Unión Europea en las negociaciones del GATS. Según los autores, RWE Thames Water está procurando una mayor aceptabilidad de las mayores ONG internacionales
134 En el capítulo 3 del NAFTA se establecen obligaciones en relación con el comercio de bienes, usando la definición que le dio el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) (“water, including natural or artificial waters and created waters”), y agrega en una nota explicatoria: “ordinary natural water of all kinds (other than sea water)”. En el capítulo 12 se entrega un régimen de gobernabilidad e inversión para el sector de servicios, incluidos los servicios de agua. En el capítulo 11 se determina un marco para los derechos de inversionistas, incluidas las inversiones en bienes hídricos y servicios ambientales. En fin, no cabe duda que “-…under NAFTA, water is a comercial good, a service an investment” (Barlow, 2001, pp. 59)
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(ONGI) o simplemente incrementando su incidencia en políticos y tomadores de decisiones (Hall y otros, 2005, pp. 297). En la literatura de las organizaciones independientes sobre las privatizaciones del sector agua potable en Gran Bretaña, se encuentra una crítica sustantiva a las privatizaciones y a su impacto negativo en el bienestar de la sociedad británica: “…even an exhaustive review of the economic aspects of the mass privatisations in the UK has concluded that there was no significant efficiency gain, while there is clear evidence of a regressive effect on the distribution of income and wealth”.135 Hay autores e instituciones internacionales que ya delinearon las futuras batallas por el agua en países dependientes de fuentes de recursos hídricos que se hallan fuera de su territorio de soberanía nacional (PNUD, 2006). Esto requiere de una nueva diplomacia global que fortalezca los derechos existenciales a la vida, tanto en los ámbitos rurales como urbanos (Molle y Berghoff, 2006). El agua se ha convertido en un gran negocio para las corporaciones globales que ven mercados ilimitados en la creciente escasez y demanda del agua. No obstante, mediante estudios de caso en la India, Vandana Shiva reitera su crítica a los servicios ambientales en países subdesarrollados para solucionar la crisis ecológica o social, puesto que “…la propuesta de dar un valor de mercado a todos los recursos como solución de la crisis ecológica, equivale a plantear la enfermedad como cura…la crisis del agua se deriva de equiparar erróneamente valor con precio monetario. Sin embargo, los recursos suelen tener un precio muy alto y carecer de precio…la protección de los recursos vitales no puede asegurarse sólo mediante la lógica del mercado: demanda una restauración de lo sagrado y una recuperación de los bienes comunales” (Shiva, 2003, pp. 142-143). La liberalización de la forma de adjudicación de contratos en los servicios hídricos es el primer paso hacia la privatización de todos los aspectos del agua. Hoy en día, los principales participantes en la industria del agua son las compañías francesas Vivendi Environment y Suez Lyonnaise des Eaux. En América Latina predominan gigantes como Aguas de Barcelona, las empresas británicas Thames Water, Biwater y United Utilities o Bechtel. La tensión que se produce actualmente entre las políticas públicas, las demandas sociales y las fuerzas económicas es particularmente apremiante en el caso del agua y los servicios ambientales que presta este bien. En América Latina, la experiencia muestra que la liberalización de los mercados de servicios, es decir, la entrega de licencias de concesión y operación, pone un freno inmediato al monopolio natural de los servicios públicos del agua y es el paso previo para la monopolización de los derechos no consuntivos de
135 Véase la respecto Florio, M. (2004).
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aprovechamiento de agua y la privatización completa de los servicios públicos (Varghese y Dawkins, 2002). Desde hace años, numerosos autores advierten que la excesiva mercantilización del agua como un bien económico y servicio ambiental ocurre en desmedro de los derechos patrimoniales y los derechos económicos, sociales y culturales al agua, reafirmando las palabras de Boelens y otros (2006): “… en lugar de reconocer la importancia de las formas locales de gestión del recurso y la necesidad de la acción colectiva, los países andinos enrumban hacia la privatización o ‘modernización’ del manejo del agua y elaboran ‘políticas de reconocimiento’ que acaban desnaturalizando la lógica y dinámica de los sistemas de gestión local”. En Chile, la privatización del sector del agua potable se impuso a través de los gobiernos de transición, que han buscado suscribir acuerdos con los países desarrollados y otros acuerdos subregionales, como son el NAFTA, la APEC y la Unión Europea. Para la Alianza Chilena por un Comercio Justo y Responsable (ACJR), esto pone aún más en peligro una política equitativa (de uso) de bienes públicos como el agua, ya que “… detrás de estos esfuerzos han estado los intereses de las empresas trasnacionales, como la persistencia de un modelo exportador, basado principalmente en recursos naturales. Estas negociaciones con estos países o grupos de países se dan en condiciones de evidentes asimetrías económicas, políticas y sociales” (Matus, N., en Varghese y Dawkins, 2002, pp. 69). Durante años en Chile, los reformadores neoliberales centraron el debate en la economía política del agua y soslayaron la discusión sobre la política cultural y los derechos locales al agua. Su ética consistió en tener claridad acerca de los derechos de propiedad individual al agua, y no lo lograron. Lo que sí instalaron fueron sistemas de poder asimétrico entre las empresas trasnacionales y lo asentamientos locales. Crearon derechos de aprovechamiento privados y transferibles, desconociendo por completo el significado social, cultural y ambiental del agua. Es así como las políticas de reconocimiento acaban por congelar la dinámica local, al reducir el significado del agua al de un mero bien económico, ignorando sus múltiples formas de expresión e interacción que se establecen entre el Estado y los ordenamientos locales. En cuanto a la experiencia de la introducción de mecanismos de mercado en monopolios naturales como el agua, los autores de las Naciones Unidas han criticado enfáticamente el caso chileno, constatando que “… in Chile the introduction of private water markets in the 1970s enhanced efficiency but led to high levels of inequity and market distortions caused by concentration of power an imperfect information. For developing countries, with weaker institutional capacity, there are distinct limits to the market” (UNDP, 2006, pp. 17).
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En una sociedad donde se ha impuesto el mercado libre como conditio sine qua non, se pierde la esencia de lo público y se disminuye la acción social a poco más de un reducto para privados y a una participación débil y temporaria, funcional en su gran mayoría a la entrega de ofertas por parte del Estado. La imagen-país de un modelo chileno exitoso y defendido hacia el exterior por los grandes empresarios (los siete grupos económicos) y los gobiernos de transición, no se traduce en una experiencia común, sino en un creciente individualismo que impide la construcción de una sociedad más equitativa y justa. Aplicar de manera radical los instrumentos del libre mercado tampoco ha ayudado al país a solucionar los problemas más intrínsecos: disminuir la brecha educacional, mejorar el acceso a la salud, y evolucionar hacia una identidad más plural y abierta hacia otros grupos culturales o inmigrantes. Se dictan nuevos decretos y se implementan nuevas políticas, pero el modelo en sí no se toca. Fomentar la idea de la omnipotencia de las fuerzas del mercado no lleva automáticamente a una equidad y justicia social. La gestión de (derechos de) aguas no es una excepción en este sentido. En las reflexiones anteriores se subraya claramente que la aplicación de un sistema que promueve las transacciones de derechos de aguas no fundamenta una gestión de cuencas, sea social o integral. En las páginas anteriores se evidencia que “(…) el mercado requiere de un contrapeso, con una lógica totalmente diferente. El contrapeso ideal no es el Estado. Son (…) las y los ciudadanas y ciudadanos que –preocupados por el bienestar del conjunto de la sociedad y por la conservación de los ecosistemas– vigilen el manejo sustentable de (...) los comunes” (FRIENDS OF THE COMMONS (2004): The State of The Commons 2003/2004. www.friendsofthecommons.org, pág. 24). Los resultados de los impactos del mercado de derechos de aguas en Chile y las recomendaciones que de ahí surgen se pueden resumir de la siguiente manera:
� La evolución histórica y el análisis de la normativa positiva de la legislación sectorial sobre los recursos hídricos adoptada en Chile demuestran que los cambios legislativos han ido en paralelo a los cambios políticos que sufrió el país. Las políticas hídricas siempre fueron dictadas desde una perspectiva elitista y estadista, dejando poco margen para la participación empoderada y el control social de la ciudadanía, en general. El Código de Aguas fue el primero en separar legalmente el dominio del agua del de la tierra. La implementación de un sistema de mercado de derechos respaldado por la Constitución Política por casi 25 años llevó al país a situaciones de monopolios hídricos en manos de unos pocos actores.
� En Chile, el modelo de la libre transferibilidad de los derechos de
aguas favorece la monopolización, de tal manera que las grandes compañías energéticas o de suministro de agua se constituyen en los principales tenedores de los títulos, en detrimento de las
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comunidades y de las organizaciones que intentan prestar servicios basados en modelos colectivos. Aceptar los mercados de derechos de aguas que siguen este patrón configura la calidad del inversor, aplicando un régimen de gestión privada; así, la noción de bien público se desdibuja.
� Con las reformas al Código de Aguas en Chile se procura corregir
principalmente las fallas del mercado y no instalar un sistema de decisión más democrático en el agua. Además, ellas no cambian ninguno de los principios básicos que han caracterizado a la legislación hídrica en las últimas décadas, como son: el libre ejercicio de la facultad de derecho de aprovechamiento y la no afectación de derechos de aprovechamiento ya existentes.
� Las reformas neoliberales en Chile se han efectuado en conformidad
con el lineamiento estratégico del Banco Mundial. En el centro de este crucial juego discursivo está la racionalidad mercantil y el poder de definir los derechos de propiedad y cultura individuales. Lo que no está defendido con exactitud no puede ingresar de lleno al sistema capitalista. Por tanto, se trata de reducir la problemática de la gestión del agua a la lógica del costo-beneficio y la maximización de utilidades (Hendriks, 1998). Al reducir el agua a un mero bien económico, minimizan su valor social y sesgan su función cultural, “…porque en su propia cosmovisión materialista la economía es el eje privilegiado de comprensión de la realidad social” (Boelens, y otros, 2006, pp. 417).
� Los mercados de aguas, tal como se dan hoy día en Chile, ofrecen escenarios poco transparentes para negociaciones de actores con derechos formales y no formales de aguas, y privilegian la fusión entre intereses públicos y privados. Manejar el agua como bien económico y valorarlo económicamente no es lo mismo que ponerle un precio de mercado local y asimétrico.
� Entre los impactos negativos a los derechos económicos, sociales y
culturales, resalta que: i) los mercados de derechos de aprovechamiento de aguas (consuntivos y no consuntivos) fomentan la especulación y el acaparamiento de derechos en manos de unos pocos agentes económicamente poderosos; ii) las empresas privadas que se han beneficiado de estos derechos no han tenido que pagar o arriesgar nada; iii) el uso de estos derechos de aguas se hace mayoritariamente para ejercer un poder (de control) en los mercados de productos y servicios, de los que el agua es un insumo; iv) el monopolio natural de los servicios públicos de agua potable se transformó en un monopolio privado de servicios de agua potable y saneamiento, que ha producido efectos en la infraestructura y las tarifas, y crecientes inequidades entre centros urbanos y rurales; v) los impactos negativos sobre los recursos naturales, los derechos de
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terceros y el medio ambiente no se evalúan ni se dimensionan adecuadamente; vi) las modificaciones legales no cambian los principios legales (la libre transferibilidad y la separación tierra y agua, y el amparo constitucional del derecho de propiedad hidráulica, entre otros) y no queda claro cómo se pretende lograr y controlar y sostener financieramente una gestión integrada y sostenible de recursos hídricos en las cuencas; vii) institucionalmente, la gestión del agua sigue fragmentada, sin que ninguna institución fiscalizadora se haga cargo de las áreas rurales; viii) no se asume la interrelación entre aguas superficiales y aguas subterráneas; x) los mercados de derechos de aprovechamiento de aguas han impactado negativamente en los derechos ancestrales y territoriales de las comunidades indígenas. A futuro, su destino dependerá más y más de negociaciones por traspaso de derechos de aprovechamiento de aguas con los grandes sectores inversionistas en territorios ancestrales, sin una intervención de las políticas públicas, lo que pone en tela de juicio los intereses de empresas mineras, forestales o de celulosa en el derecho de aguas como una propiedad hidráulica exclusiva.
� El “discurso país” del Estado contrasta desde luego con una mirada
crítica hacia el interior de los territorios y regiones semi rurales del país. En zonas de escasez, el impacto de las actividades productivas y la falta de regulación y fiscalización de los mercados de aguas han llevado a muchos asentamientos y poblados a lo largo del país a enfrentar situaciones de pérdida de derechos locales, escasez hídrica y contaminación de cauces y fuentes de agua.
� Si se cruzan los logros de los programas públicos del sector del agua
en Chile con los futuros parámetros de un desarrollo nacional hídrico mediante figuras público-privadas de financiamiento, el tema de una política de “discriminación hídrica y territorial positiva” definitivamente no ha pasado también por efectuar modificaciones en las legislaciones adyacentes y vinculantes, como la Ley Indígena, la Ley de Riego, la Ley de Bases del Medio Ambiente o la Ley de Minería, entre otras.
� El mercado de derechos de aguas, con los criterios y principios con
que se estableció en Chile y tal como se está dando, ha redundado en grandes inequidades y ha afectado negativamente a pequeños agricultores, comunidades indígenas y asentamientos locales.Un lección central es que los mercados de derechos de aguas transables, sin la tierra y la fuerte participación del sector privado, ni una clara implementación de principios de amparo ambiental contemplados en la legislación referente, requieren aún más regulación y procedimientos administrativos transversales (nivel macro, intermedio y micro), a la par de sistemas que trasparenten la información y el conocimiento hidrológico, promuevan la educación
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hídrica amplia y permitan un fuerte control social y monitoreo por parte de la ciudadanía empoderada.
� El desmantelamiento de las facultades del gobierno para intervenir
de manera coordinada y responsable en los mercados de derechos de aguas, en conjunto con la falta de políticas públicas hídricas sostenibles y el escaso poder ciudadano de control sobre el acceso y uso del agua de las grandes corporaciones, ha redundado en una crisis de gobernabilidad democrática sobre el agua y en un aumento considerable de los síndromes del cambio climático, como son la desertificación de algunas regiones y las inundaciones de otras.
� En Chile, los programas hídricos públicos han mostrado ser exitosos
cuando se fundamentan en la organización y gestión social, sea colectiva o comunitaria, como muestra el caso de los Sistemas de Agua Potable Rural (APR). La futura “asociatividad negociada” entre oferta pública y las demandas de las organizaciones sociales en el agua abrirá nuevas puertas para la gestión público-comunitaria, especialmente en los ámbitos semi rural y semi urbano, pero solo cuando los procesos de negociación y toma de decisión sean transparentes y se le ponga freno a la privatización del agua rural. El derecho de aguas en las áreas rurales en Chile es una construcción social y su éxito depende y dependerá de una organización con equidad social, capacitación permanente en cultura de agua y una sostenibilidad financiera asegurada por el Estado.
� En Chile, la mayoría de los conflictos sobre el acceso y uso del agua
surgen en el ámbito local y parten por una demanda de reconocimiento, ya sea colectiva o comunitaria. Sin embargo, la negociación entre los actores interesados y las entidades públicas no incluye a todos los actores de igual manera, especialmente en el acceso a la información y el derecho a la toma de decisiones.
� En una revisión de dos cuencas a nivel nacional, se advierten las
fuertes tendencias a monopolizar los derechos de aguas en manos de pocas empresas transnacionales. A futuro, esto va hacer necesaria una intervención de reestructuración entre el fisco, las organizaciones sociales y un nuevo “código de ética” de las corporaciones internacionales en el uso del agua.
� En varios casos emblemáticos de reconocimiento o denegación de
derechos de aguas en la jurisprudencia administrativa y judicial, se evidencia que en el ordenamiento jurídico chileno el derecho de propiedad da máxima certeza jurídica sobre los derechos de aguas de comunidades indígenas y campesinas, y un amplio amparo jurisprudencial. Sin embargo, sus contenidos normativos exigen cierta redefinición a la luz de los derechos indígenas, la sostenibilidad ambiental de los sistemas de gestión y manejo, así como la
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titularidad colectiva del derecho y su ejercicio conforme con los usos y costumbres locales.
� El Código de Aguas, incluso bajo su última reforma, no cuenta con
mecanismos para resolver situaciones de externalidades, sean de tipo ambiental o social. Es de esperar que las nuevas facultades de la DGA, en cuanto a la restitución y reservación de caudales mínimos ecológicos en la constitución o asignación de nuevos derechos de aprovechamiento, le permitan tener éxito bajo las limitantes de capacidades financieras y recursos humanos. La inequidad en las tomas de decisiones en el ámbito de las organizaciones de usuarios no se verá alterada con los cambios legislativos, quedando la interrogante sobre la falta de estructuras democráticas de gestión de usos multidimensionales y sostenibles en el modelo de agua en Chile.
� Las externalidades ambientales no se han interiorizado, con lo que el
precio del agua, especialmente del agua subterránea, no refleja el verdadero costo de oportunidad para la sociedad de extraer el agua hoy y no mañana. En este estudio queda de manifiesto que los derechos de aguas subterráneas requieren incluso una nueva legislación, dada su creciente explotación indiscriminada en algunas zonas. Paralelamente, la DGA debe hacer uso de sus facultades de reducir al menos temporalmente el ejercicio de determinados derechos de aguas, y no otorgar nuevos derechos de aprovechamiento o establecer zonas de restricción o prohibición para nuevas explotaciones (vease la Resolución Nº 186 de 1996).
� En las áreas protegidas (por ejemplo, las vegas y bofedales de las
Regiones I y II), es necesario realizar una Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) y controles permanentes por parte de las organizaciones y plataformas de concertación locales, donde se demuestre que el caudal extraído no afectará a la sobrevivencia de tales ecosistemas.
� Las normas de emisión y polución con efluentes secundarias a las
aguas superficiales y subterráneas deben ser promulgadas y efectivamente respetadas por medio de una ley ambiental-hídrica. El Código de Aguas no regula temas relativos a la contaminación ni calidad de aguas, hecho que debe ser revocado. Las aguas superficiales y las aguas subterráneas no son vistas en su interacción hidrológica ni jurídica. Esto causa, primero, que los flujos de retorno o derrames no son calculados de manera integral, y que a veces se asignan derechos no con los caudales efectivamente disponibles, lo que genera conflictos multidimensionales entre los usuarios privados y el Estado. La solución de usos eficientes y beneficiosos, sin una clara definición del último término, parece insuficiente. La eficiencia podría implicar más carga a los ecosistemas y sociedades locales. Lo
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que se requiere es una revisión de la política actual en torno de una gestión democrática, integral y multidimensional del agua.
� La especulación con los derechos de aguas requiere un nuevo
sistema público de “transparencia de la hidropolítica con equidad social”. En la regulación actual, el criterio de asignación es simplemente por orden de llegada. La planificación administrativa, es decir, la gestión del agua, se complica dado que hay casos de una significativa sobreacumulación de derechos, y no está comprobado que el cobro de usos por patente conduce a una gestión más sostenible del agua. En definitiva, se requiere un cobro por derecho de aguas, pero no por no usos, y el pago de royalty por ganancia y externalidad interiorizado para establecer pautas de una política de sostenibilidad y equidad social, puesto que incluso según la opinión de funcionarios públicos en el agua “no son sólo los fines especulativos los que explican que se pidan derechos por caudales superiores a los que van a ser efectivamente utilizados. Todos aquellos sectores productivos que desarrollan proyectos de inversión de largo plazo tienen incentivos para solicitar derechos de aguas por volúmenes superiores a los requeridos en su actividad productiva, para una mejor planificación” (Alegría y otros, 2000, pp. 222).
� El Estado, de ser un prestador directo del servicio público de
provisión de agua potable para la población, pasó a ser un mero regulador, entregando el servicio a empresas privadas cuyos capitales son transados libremente en los mercados bursátiles.
� Ante el uso expansivo de las empresas mineras y los casos reiterados
de contaminación de los cauces, se debe disponer de un sistema de compensación y restitución de daños ambientales, que será controlado mediante una gestión fiscalizadora participativa en el marco de un SEIA renovado, con participación de la SISS –especialmente en el tema de los residuos industriales líquidos (RILES)–; la COREMA; el Ministerio de Bienes Nacionales; el Servicio Nacional de Geologia y Minería (SERNAGEOMIN); la CONADI; la DGA y organizaciones y dirigentes indígenas y ambientales (ONG).
� En la planificación de los proyectos de infraestructura,
abastecimiento y saneamiento de recursos hídricos en localidades indígenas, se deben incluir consejeros y conocedores de las realidades y prácticas de gestión local en todas las etapas administrativas (diseño, planificación, aprobación, monitoreo y evaluación) y niveles de decisión (local, regional, nacional e internacional). Los cargos en las organizaciones de usuarios se deben ejercer en turnos y previa aprobación mayoritaria de la comunidad. En caso de haber agotado y recurrido a todas las instancias de apelación (local, regional, nacional e internacional), deben existir mecanismos de compensación comunitaria y colectiva que cumplan
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con requisitos tales como: i) la restitución de los daños a los ambientes reconocidos y aledaños en caso de impactos negativos; ii) un pago recompensatorio y/o una obra de necesidad según solicitud de los consejeros locales; iii) proyectos de mediano y largo plazo de educación ambiental y generación de trabajos locales.
� En el ámbito de los municipios (gobiernos oficiales locales) se deben
definir normas y mecanismos que protejan y prioricen el acceso de las comunidades indígeno-campesinas y personas más pobres a los recursos naturales en sus territorios (ancestrales), y promuevan recursos especiales para que estas comunidades puedan diseñar, distribuir y controlar el tipo de acceso al agua. Los derechos locales de agua de estos pueblos deben ser reconocidos en su gestión estructural y colectiva como inalienables e inembargables.
� En los estudios de caso, se subraya que en las normas especiales de
los procedimientos judiciales se debe sistematizar y normar el derecho consuetudinario (en lugar de costumbre) en la ley indígena, y hacerlo valer no solo entre miembros de las misma etnia, sino en caso de conflictos exteriores con el derecho positivo nacional y acuerdos y tratados internacionales ratificados por el Estado chileno.
� De igual manera, se deben fortalecer los programas de desarrollo
agropecuario sostenible en la zona de las cuencas más afectadas por contaminación y sobreasignación de derechos de aguas, y aumentar los esfuerzos públicos en pro de la capacitación en el buen manejo agrícola en zonas desérticas (por ejemplo, por medio de la aplicación de sistemas de irrigación por goteo, uso de energía eficiente y renovable (solar, eólica), y programas piloto auspiciados en parte por las corporaciones técnicas internacionales, y en parte por el Ministerio de Economía.
� Es de suma urgencia que el fisco agilice y asesore el proceso de
constitución de una Asociación de Canalistas, Junta de Vigilancia o de ambas, y que además se elabore un Plan Director Participativo (PDP) de las cuencas, donde las comunidades indígenas y rurales puedan hacer valer sus derechos y reclamos, y donde se defina conjunta y equitativamente un programa de gestión integral del territorio y de los recursos hídricos en la cuencas. En general, en un plano administrativo, en las políticas y programas públicos regionales y locales se deberá hacer prevalecer una planificación participativa por medio de convenios público-cívicos, con participación de representantes públicos (CONADI-FTAI, Programa Orígenes, DGA, Ministerio de Bienes Nacionales, SISS, CONAMA, Intendente y Gobernador Regional, dirigentes indígenas y organizaciones de usuarios, representantes de plataformas constituidas, y otros).
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� Determinadas legislaciones, como el Código de Minería (CDM), no deben prevalecer en la práctica sobre la legislación indígena o ambiental, y se debería corregir la prescripción de un derecho prioritario de acceso al agua, en caso de aprobación de una licencia minera (Art. 110, 111 CDM).
� Se deben aplicar principios de discriminación positiva para los
asentamientos locales y comunidades de campesinos (local sources first) y asegurar una cantidad mínima de agua para usos tradicionales y para los ecosistemas. Sectores como la agroindustria e industria metalúrgica, especialmente de corporaciones transnacionales, deben encuadrarse en una política hídrica local-first.
� Un aproximación a los derechos de aguas como derechos de acceso
y organización (rights-based approach) parece ventajosa en varios sentidos: los modelos de servicios ambientales en el agua usan acuerdos legales, cuerpos legales y tratados para asegurar que la acumulación de (derechos de) agua en cuencas cumpla con estándares públicos (de calidad y cantidad) (Newthourne, 2004; Garduño, 2003; Burchi, 2005). De este modo, se podría canalizar la inversión privada hacia sectores de agua y saneamiento donde sea necesaria, y resguardar una cantidad de bancos y derechos de aguas a nombre de los Estados, en paralelo con el amparo constitucional de los derechos fundamentales de acceso al agua y el fomento de la organización social en el agua.
� La falta de información empírico-analítica se podría reducir
paulatinamente por medio de programas y estudios piloto en universidades, entidades privadas y corporaciones técnicas, y un catastro público de agua actualizado. En este sentido, sería interesante analizar la factibilidad del reasentamiento y repoblamiento de comunidades rurales en el marco de una política de desarrollo productivo del potencial agropecuario, agrosilvestre, turístico, cultural y arqueológico.
� El fisco y especialmente los organismos fiscalizadores (DGA, SISS,
SERNAGEOMIN, CONAMA) requieren de una red coordinada de monitoreo y seguimiento de las actividades económico-productivas en el cauce del río Loa, para controlar y mitigar los impactos de la contaminación, sobreexplotación y sobreasignación de los recursos hídricos superficiales y subterráneos.
� En los sectores económicamente dominantes (hidroeléctricas,
minería, forestal y celulosa), los mercados de derechos de aguas no son equitativos y están dominados por pocos actores nacionales y transnacionales.
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� El actual marco regulatorio es débil con respecto al control de los contratos de servicio, compensación de los usuarios y participación pública. La SISS no tiene la facultad de exigir una indemnización a las empresas sanitarias. Además, su competencia no incluye el área de los sistemas de agua potable y saneamiento rural (APR); no fomenta la participación ciudadana en los procesos de licitación y no contempla ningún tipo de indemnización en beneficio de los clientes. La carencia de esta facultad puede causar inequidades, por ejemplo, bajo la amenaza de cortes de suministro o eventuales descargas de contaminantes a los cursos superficiales de agua. En estos casos, los usuarios derechotenientes formales y no formales pueden ser perjudicados directamente, sin ser compensados. Además, puede dificultarse la aplicación de instrumentos económicos, como pagar por polucionar o restituir el cauce y ecosistema en caso de contaminaciones, y compensar por el daño a los afectados. Por tanto, una ampliación de las facultades en torno de mayores responsabilidades de supervisión y seguimiento para el sector rural podría revocar esta situación, y hacer razonable la elaboración de modelos mucho más participativos, especialmente en los temas de fijación tarifaria, discusión de normas y reglamentos, destino de los fondos obtenidos y apoyo técnico a las asociaciones de usuarios.
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XI. ANEXO
CUADRO XI.1 ANALÍSIS COMPARATIVO DE VALORIZACIÓN DEL DERECHO DE AGUA
CARACTERÍSTICAS DERECHO HUMANO136
DERECHO CONTRACTUAL137
DERECHO DE PROPIEDAD138
DERECHO ECOSISTÉMICO Y COLECTIVO139
Seguridad Énfasis en la seguridad de las personas en cuanto a acceder a agua limpia (salud y nutrición)
Énfasis en la seguridad y continuidad del suministro
Enfoque en seguridad de la propiedad y su continuidad a lo largo del tiempo, para garantizar la seguridad del título
Enfoque en la seguridad de la sostenibilidad del sistema ambiental
Usos del agua Enfoque en los usos domésticos e individuales de cada usuario
Enfoque en uso urbano, incluidos los usos de personas y domésticos, bajo contratos individuales de suministro
Puede ser relacionado tanto con usos domésticos como con usos productivos, en contextos urbanos o rurales: tiende a funcionar a través de grandes permisos a los municipios, distritos de irrigación, grupos de comunidad, y otros
Enfoque y principios de sostenibilidad ambiental, equidad social, en usos domiciliarios, agrícolas, rurales, urbanos e industriales
Prioridad Usos personales y domésticos sobre otro tipo de uso
Entre usos no direccionados en contratos individuales de suministro: en lugar de esto, aspectos de políticas públicas de regulación en forma de términos de referencia y comportamiento para los proveedores
Depende de cómo se enhebran el derecho y la regulación en los marcos jurídicos y qué mecanismos se aplican en la práctica, incluida la mediación entre grupos de actores competitivos (agricultores,
Uso doméstico, con limitantes de usos locales y principios explícitos de precaución y prevención ante síndromes de insostenibilidad (por ejemplo, sequías, contaminaciones, sobreuso, monopolización de derechos)
136 Sobre la base del Comentario General Nº 15 de las Naciones Unidas. 137 Sobre la base de diferentes tipos de contratos por servicios de agua. 138 Según los esquemas típicos de formalización de dominios. 139 Sobre la base de la Nueva Directiva de Agua de la Unión Europea y la Nueva Cultura de Agua.
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industriales, urbanos, y otros)
Lugar/Tiempo Enfoque pipe-end en (suministro) de usuarios en cauces aguas abajo (downstream), pero pretende proteger acceso a los cauces aguas arriba o desembocadura de ríos
Se efectúa en los cauces, fin de la tubería (pipe-end)
Ocurre en cauces aguas arriba (rivers-end)
Enfoque integral de cauces y cuencas completas
Económicos/ Sociales El agua debería ser tratada como un bien social y cultural, y no prioritariamente como un bien económico
Enfoque en aspectos comerciales y financieros, pero los contratos también pueden reflejar preocupaciones sociales; por ejemplo, mediante las tarifas especiales
Enfoque en los aspectos económicos y financieros (por ejemplo, derechos comerciables y financiables)
Enfoque en economía ambiental (pago proporcional por servicio, créditos comerciables de sobreconsumos, polución, y otros) y derecho local
Pagos El agua no es gratuita, pero pagable (affordable), con la libertad de desconexiones arbitrarias
El agua no es gratuita y está sujeta a un pago
Típico pago por registro de derechos y tasa regular durante el tiempo de duración del permiso
Voluntad y disponibilidad de pago, incluso por medidas de prevención y gestión de riesgo; en comunas pobres medidas de concertación sociopolítica
Universalidad Para todos iguales, independientemente de género, raza, estatus social, y otros
No hay universalidad, sin embargo las tarifas pueden estar diseñadas para promover subsidios dirigidos a los pobres, pero estos deben canalizarse de manera cautelosa
No específicamente pro pobres: grupos de usuarios de agua provienen de la normativa oficial, con aplicaciones de permiso de usos y acceso oficial otorgado, meta expresada es incluir y reconocer los usos existentes, incluidos los consuetudinarios
Agua, culturas locales y ambientes planteados como temas transversales, para todos los miembros de la comunidad política
Fuente: Sobre la base de Newbourne (2004); Hendriks (2004); Agudelo (2001); Gentes e Isch (2006).
