LAS FALTAS ADMINISTRATIVAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS

319

Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal

númeRo 45, eneRo - Junio de 2018

LAS FALTAS ADMINISTRATIVAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS

ADMINISTRATIVE FAULTS OF PUBLIC SERVANTS

eduaRdo albeRto heRReRa montes*

albeRto heRReRa PéRez**

Resumen: En fechas recientes se efectuaron reformas constitucionales y legales en el esquema sancionador relativo a las acciones u omisiones de los servidores públicos. El presente ensayo reflexiona en torno a estas reformas, considerando su contenido y alcance, así como la trascendencia jurídica en el actuar de los agentes estatales.

PalabRas clave: Faltas administrativas graves; faltas administrativas no graves; servidores públicos; servicio público; reformas constitucionales.

abstRact: In recent dates, constitutional and legal reforms were made in the sanctioning scheme related to the actions or omissions of public servants. This essay reflects on these reforms, considering their content and scope, as well as the legal transcendence in the actions of state agents.

KeywoRds: Serious administrative misconduct; non-serious administrative misconduct; public servants; public service; constitutional reforms.

Fecha de recepción: 11/12/2017Fecha de aceptación: 15/04/2018

* Estudiante de la carrera de Licenciado en Derecho en la Universidad Tecnológica de México.** Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México, Especialista en

Derecho Penal por la Universidad Panamericana, Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Autónoma de México, Maestro en Derecho por la Universidad Marista.

http://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/

DR © 2018. Instituto de la Judicatura Federal https://www.ijf.cjf.gob.mx/Sitio2016/revista_content.htm

320

Las faLtas administrativas de Los servidores púbLicos

eduardo aLberto Herrera montes / aLberto Herrera pérez

sumArio: I. Antecedentes constitucionales. II. Las faltas admin-istrativas. 1. Exordio. 2. De los actos de particulares vinculados con faltas administrativas graves. 3. Faltas administrativas no graves de los servidores públicos. 4. Faltas administrativas graves de los servidores públicos. III. Conclusiones. IV. Referencias.

No se honra a la virtud en razón del cargo, sino al cargo por la virtud del que lo ejerce.

Boecio

I. Antecedentes constitucionales

E l Diario Oficial de la Federación del 27 de mayo de 2015 publicó el De-creto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposi-ciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

en materia de combate a la corrupción. El constituyente permanente reformó, entre otros artículos, el 108 y 109, así como la denominación del Título Cuarto (De las responsabilidades de los servidores públicos y patrimonial del Estado) para quedar: “De las responsabilidades de los servidores públicos, particulares vinculados con faltas administrativas graves o hechos de corrupción y patrimo-nial del Estado”.

Artículo 108. Se adicionó un párrafo final estableciendo la obligación de los servidores públicos de presentar, bajo protesta de decir verdad, la declaración de situación patrimonial y de intereses (la totalidad de los agentes del Estado)1 ante las autoridades competentes2 en los términos de la ley respectiva.3

Artículo 109. Se reformó en una sustancial porción normativa, manteniéndo-se la redacción de la fracción I relativa al juicio político.

Fracción II. En su párrafo primero incorporó la sanción penal para los particulares, introduciendo el concepto hechos de corrupción. El párrafo segundo mantiene intacta la figura del enriquecimiento ilícito y sus consecuencias legales.4

1 Artículo 32 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA).2 Secretaría de la Función Pública o el respectivo órgano interno de control (LGRA art. 32).3 En el caso, la LGRA.4 Recordemos que la reforma constitucional de esa fecha modificó la regla inserta en la fracción

II del artículo 22 relativa a la extinción de dominio, estableciendo su procedencia en los casos




321



Fracción III. Ratifica los principios rectores de la disciplina administrativa (legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia),5 detallando las san-ciones administrativas (amonestación,6 suspensión, destitución, inhabilitación y económicas) condignas a las acciones u omisiones de los servidores públicos por violación a los mismos, ordenando el poder reformador al legislador secun-dario la expedición de la ley relativa a los procedimientos para la investigación y sanción de los actos u omisiones que vulneren estos principios.7

de enriquecimiento ilícito.5 Principios introducidos a la Constitución en la reforma del mes de diciembre de 1982 y que

permanecen intactos. Tesis: I.4o.A. J/22, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XVII, abril de 2003, p. 1030, de rubro: servidores públicos. su responsAbilidAd AdministrAtivA surge como consecuenciA de los Actos u omisiones previstos en lA legislAción que rige lA prestAción del servicio público y su relAción con el estAdo. La responsabilidad administrativa de los servidores públicos surge como consecuencia de los actos u omisiones -que se definan ya sea por la propia legislación bajo la cual se expidió el nombramiento del funcionario, la ley que rige el acto que se investigó, o bien, por las que se contemplan en la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos- pues, de no considerarse así, bastaría que el ordenamiento jurídico respectivo no previera las obligaciones o deberes que a cada funcionario le corresponden, para dejar impunes prácticas contrarias a la legalidad, honradez, imparcialidad, economía y eficacia que orientan a la administración pública y que garantizan el buen servicio público, bajo el principio unitario de coherencia entre la actuación de los servidores públicos y los valores constitucionales conducentes, sobre la base de un correlato de deberes generales y la exigibilidad activa de su responsabilidad. Tan es así que la propia Constitución Federal, en su artículo 109, fracción III, párrafo primero, dispone que se aplicarán sanciones administrativas a los servidores públicos por los actos u omisiones que afecten la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deban observar en el desempeño de sus empleos, cargos o comisiones, lo que constriñe a todo servidor público a acatar y observar el contexto general de disposiciones legales que normen y orienten su conducta, a fin de salvaguardar los principios que la propia Ley Fundamental estatuye como pilar del Estado de derecho, pues la apreciación de faltas implica constatar la conducta con las normas propias o estatutos que rigen la prestación del servicio público y la relación laboral y administrativa entre el servidor público y el Estado.

6 Se agregó la amonestación no considerada anteriormente dentro de las sanciones a nivel constitucional.

7 Observemos como la Constitución señala de manera casuística (numerus clausus) los principios rectores del ejercicio de la función pública cuya violación, mediante un acto u omisión, origina la aplicación de sanciones administrativas para los agentes del Estado (“Se aplicarán sanciones administrativas a los servidores públicos por los actos u omisiones que afecten la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deben observar en el desempeño de sus empleos, cargos o comisiones.”), advirtiéndose que no se consideran para este efecto los principios de disciplina, objetividad, profesionalismo, integridad, rendición de cuentas y eficacia, lo cual permite inferir que la aplicación de sanciones administrativas por la inobservancia a estos últimos principios no alcanzaría un fundamento constitucional.




322



Introduce el Poder revisor, en el párrafo segundo de esta fracción, el con-cepto: faltas administrativas graves, identificando al ente público encargado de su investigación y substanciación (Auditoría Superior de la Federación u órganos internos de control o sus homólogos en las entidades federativas),8 indicando que serán resueltas por el Tribunal de Justicia Administrativa com-petente. Finaliza este párrafo señalando las faltas administrativas no graves (la Constitución no las denomina de esta manera, refiriéndose únicamente a las demás faltas y sanciones administrativas), las cuales serán conocidas y resueltas por los órganos internos de control (OIC s).9

El párrafo tercero describe la instrumentación del procedimiento de res-ponsabilidad administrativa para los miembros del Poder Judicial de la Fe-deración, reservando las facultades de la Auditoría Superior de la Federación en materia de fiscalización sobre el manejo, custodia y aplicación de recursos públicos.

En el párrafo cuarto, un poco de manera desordenada y confusa (en apa-riencia, este párrafo es absolutamente innecesario y debió dejarse a la legisla-ción secundaria) el constituyente permanente señala que la ley establecerá los supuestos y procedimientos para impugnar la clasificación de no graves de las faltas administrativas “que realicen los órganos internos de control”.10

El párrafo quinto instituye la obligación de los entes públicos federales de establecer órganos internos de control para prevenir, corregir e investigar ac-tos u omisiones que pudieran constituir responsabilidades administrativas, así como sancionar aquellas cuya materia no sea competencia del Tribunal Fede-ral de Justicia Administrativa,11 correspondiendo a los OIC s, por disposición constitucional, revisar el ingreso, egreso, manejo, custodia y aplicación de re-cursos públicos y presentar denuncias por hechos u omisiones que pudieran

8 La competencia constitucional originaria de estas acciones le corresponde a estos entes públicos, sin embargo, la LGRA la confiere también en el tema de investigación y sustanciación de faltas administrativas graves y no graves, a la Secretaría de la Función Pública (art. 3 fracciones II y III).

9 Adviértase cómo el conocimiento y resolución de las faltas administrativas no graves la Constitución lo reserva exclusivamente a los órganos internos de control, no obstante, la LGRA confiere esta misma facultad a las autoridades investigadoras (artículo 3 fracciones II y III en relación con el 75 y 100).

10 La LGRA faculta a las autoridades investigadoras para realizar igualmente esta calificación (artículo 3 fracción II en relación con el 100).

11 Aquí ratifica nuevamente la Constitución la competencia de investigación y sanción de las faltas administrativas no graves por parte de los OIC´s.




323



ser constitutivos de delito ante la Fiscalía Especializada en Combate a la Co-rrupción.12

Finaliza esta fracción estableciendo la obligación de los entes públicos es-tatales y municipales, así como del Distrito Federal (actualmente Ciudad de México) y sus delegaciones, de contar con órganos internos de control con las mismas facultades a las conferidas a sus homólogos federales.

Fracción IV. Se norma en esta fracción los aspectos relativos a las sanciones de actos de particulares (personas físicas o morales) vinculados con faltas ad-ministrativas graves, siendo los tribunales de justicia administrativa los faculta-dos para imponerlas.

Se mantienen intactos los aspectos relativos a la autonomía de los distintos procedimientos previstos en este numeral (político, penal y administrativo), la no imposición de dobles sanciones de la misma naturaleza por una sola con-ducta y los aspectos relativos a la denuncia ciudadana.

Se inserta en el párrafo antepenúltimo de la fracción en estudio, un aspecto novedoso y de suma importancia en el ejercicio de facultades de investigación y sanción para los órganos responsables de estas acciones (artículo 3 fracciones II y IV de la LGRA), eliminando las limitaciones legales relativas a la protección de la secrecía de la información en materia fiscal, bursátil, fiduciaria o aquella relacionada con operaciones de depósito, administración, ahorro e inversión de recursos monetarios, siendo un gran acierto del poder reformador el otor-gamiento de este tipo de facultades para el logro de una eficaz indagación.13

Finalmente, el párrafo penúltimo del artículo 109 constitucional establece la facultad de la Auditoria Superior de la Federación y de la Secretaría de la Función Pública de recurrir las determinaciones de la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción y del Tribunal Federal de Justicia Administrati-va, en términos de los artículos 20, apartado C, fracción VII y 104, fracción III constitucionales. El primer numeral se refiere al derecho de la víctima u ofendido a impugnar ante la autoridad judicial las omisiones del Ministerio Público en la investigación de los delitos, así como las resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de la acción penal o suspensión del procedimiento,

12 Véase Herrera Pérez, Alberto y Herrera Montes, Eduardo Alberto, “Análisis crítico de las reformas al Código Penal Federal en materia de combate a la corrupción”, Revista Iter Criminis, núm. 16, enero-marzo 2017.

13 Artículo 95 de la LGRA.




324



únicamente cuando no esté satisfecha la reparación del daño; atendiendo a lo anterior, las determinaciones de la Fiscalía o del Tribunal podrán combatirse exclusivamente en los casos de inexistencia de una determinación relativa a la reparación del daño, la ausencia de esta última condición impide impugnar las resoluciones mediante el recurso de revisión previsto por la fracción III del artículo104 de la ley fundamental (pensamos que hubiera sido deseable otorgar facultades más amplias para combatir estas resoluciones y no limitar su impug-nación a casos relativos a la reparación del daño).14

II. Las faltas administrativas

1. Exordio

El 18 de julio de 2016 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA), la cual establece las responsabilidades administrativas de los servidores públicos, las sanciones aplicables por los actos u omisiones en que incurran, las correspondientes a los particulares vinculados con faltas administrativas graves y los procedimientos para su aplicación.

Esta nueva ley introduce el concepto de falta administrativa, dentro del cual se comprenden las acciones u omisiones transgresoras de los principios rectores del ejercicio del servicio público por parte de los agentes del Estado.

El derecho administrativo puede conceptuarse como una rama del derecho público, cuyo objeto de estudio y regulación es la administración pública y las relaciones de ésta con los particulares.15

El concepto administrativo significa aquello perteneciente o relativo a la administración. El término administración encierra diversos significados:

Administración en sentido organizativo es la organización administrativa integrada por el conjunto de entes y órganos administrativos;

14 Herrera Pérez, Alberto, “Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 34, enero-junio 2016, p. 231, disponible en:https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/cuestiones-constitucionales/article/view/10435/12519

15 Nava Negrete, Alfonso, Diccionario Jurídico Mexicano, 2a. ed., Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM-Porrúa, México, t. III, s/a, p. 933.




325



Administración en sentido material es la actividad administrativa, esto es, aquella actividad estatal que tiene por objeto los asuntos administrativos.16

El vocablo “falta”, entre otras acepciones, significa quebrantamiento de una obligación; infracción voluntaria o culposa de una norma que puede ser casti-gada.17

El concepto “falta administrativa” establecido por la Constitución y la LGRA, comprende los actos u omisiones de los agentes del Estado derivados del ejercicio indebido de la actividad pública. En otras palabras, faltas admi-nistrativas son aquellas conductas desplegadas por un servidor público que in-fringen los principios de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deben observarse en el desempeño del empleo, cargo o comisión y que generan la aplicación de una sanción prevista en la ley.

La génesis de las faltas administrativas está determinada por los fines que persigue su prevención o sanción: salvaguardar los principios de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad o eficiencia que reglan el desempeño de la actividad pública; de ahí que tanto el procedimiento disciplinario como la san-ción deban ser de naturaleza administrativa, precisamente para preservar el correcto y adecuado ejercicio del servicio público, evitando su interrupción o deficiencia y, en su caso, prevenir un ejercicio indebido por parte del servidor público. En congruencia con lo expuesto, la responsabilidad por la comisión de faltas administrativas debe reservarse de manera exclusiva a los servidores públicos.

2. De los actos de particulares vinculados con faltas administrativas graves

De acuerdo a lo anterior, el particular no puede generar una responsabilidad administrativa en esta lógica (no es un agente del Estado obligado a observar los principios rectores de la disciplina administrativa), la Ley General de Responsabilidades Administrativas no debiera aplicarse a estos, posiblemente por esta razón el legislador ordinario “vinculó”18 los actos de particulares con

16 Maurer, Harmut, Derecho administrativo alemán, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 2012, p. 2, disponible en https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3143/5.pdf

17 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, disponible en http://dle.rae.es18 El término vincular significa atar o fundar algo en otra cosa; someter la suerte o el




326



las faltas administrativas graves cometidas por servidores públicos para de esta manera “abrir” la competencia de esta Ley hacia aquellos y punir su conducta.

Pero advirtamos, esto puede no ser del todo correcto, revestir de manera análoga a un particular con la calidad de servidor público para efectos de punir su conducta, podría resultar violatorio del principio de tipicidad.19

Consideramos innecesaria (al generar confusión e inseguridad jurídica) la inclusión de tipos administrativos relativos a particulares en la LGRA (actos de particulares vinculados con faltas administrativas graves). El legislador, en una correcta y armónica arquitectura legislativa, debió insertar estas conductas y su sanción en otras leyes, tal y como lo hizo con la Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas,20 la Ley de Obras Públicas y Servicios Relaciona-

comportamiento de alguien o de algo a los de otra persona o cosa. Diccionario de la Lengua Española.

19 Tesis: XVI.1o.A.45 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. II, julio de 2014, p 1290, de rubro y texto: responsAbilidAdes AdministrAtivAs de los servidores públicos. lA omisión de cumplimiento de unA disposición legAl no generA, per se, lA deficienciA en el servicio que consignAn los Artículos 7 y 8, frAcciones i y xxiv, de lA ley federAl relAtivA, pues en el procedimiento sAncionAdor debe AcreditArse el perjuicio A lA colectividAd. El principio de tipicidad es extensivo a las infracciones y sanciones administrativas; implica que, si cierta disposición establece una conducta generadora de responsabilidad administrativa, dicho actuar del servidor público debe encuadrar exactamente en la hipótesis normativa previamente establecida, sin que sea lícito ampliar ésta por analogía ni por mayoría de razón. Así, al analizar la legalidad de una resolución administrativa que finca esa responsabilidad, corresponde verificar si la determinación se adecua con exactitud a la hipótesis jurídica con base en la cual se sanciona al servidor público. En ese orden de ideas, la omisión, por una ocasión, de cumplimiento de una disposición legal no genera, per se, la deficiencia en el servicio que consignan los artículos 7 y 8, fracciones I y XXIV, de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, en tanto que el servicio público está dirigido a la colectividad y la deficiencia en su prestación implicará un agravio a ésta. Lo que se explica al considerar que los servidores públicos están obligados a observar, en todo momento, las disposiciones que rigen su proceder, entre éstas, el numeral referido en segundo término, pero dicha norma persigue, ante todo, que el servicio público no se vea interrumpido, que no se genere deficiencia y no exista ejercicio indebido en el cargo o comisión. Por tal motivo, se torna indispensable acreditar en el procedimiento sancionador, no sólo la infracción de una norma sino, además, las consecuencias generadas por ésta, es decir, si por el actuar de la autoridad, el servicio dejó de prestarse, se vio suspendido injustificadamente, o bien, aun prestándose, la colectividad resintió un perjuicio.

20 Es indudable que el legislador se percató que la Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas normaba iguales supuestos que la LGRA en lo relativo a responsabilidades y sanciones de particulares, por lo cual procedió a su abrogación (artículo tercero transitorio párrafo final de la LGRA).




327



dos con las Mismas, o bien, con la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, y no relacionar o “vincular” las infracciones de particulares con conductas indebidas cuya comisión es propia o reservada a los agentes del Estado.

Los capítulos I y II del Título Tercero de la LGRA, establecen respectiva-mente las faltas administrativas no graves y graves de los servidores públicos. Estas serán materia de análisis en el presente ensayo.

3. Faltas administrativas no graves de los servidores públicos

Artículo 49. Este numeral establece un catálogo de obligaciones de los servido-res públicos, cuyo incumplimiento o transgresión (mediante un acto u omi-sión) genera una falta administrativa no grave. El concepto no grave de la falta administrativa debe entenderse referido al menor radio de afectación o impac-to en la prestación del servicio público, derivado del acto u omisión del agente del Estado o a la mínima o menor lesión en el patrimonio del ente público.

Fracción I. Se establece la obligación para el servidor público de ejercer sus funciones observando los principios de disciplina y respeto, atendiendo a lo dispuesto por el código de ética.

La disciplina y respeto deben traducirse como la obediencia del servidor público a la normatividad que regla el ejercicio de la actividad propia de su em-pleo, cargo o comisión, con relación a su trato con homólogos y particulares.

La alta importancia de la ética pública la reconoce el legislador federal, y sujeta al servidor público a los lineamientos previstos en el código de ética con la finalidad de establecer una cultura de integridad organizativa en el servi-cio público a través de principios y valores de observancia obligatoria para los agentes del Estado.21

21 Reforzar una cultura de integridad en el sector público requiere definir valores comunes a ser adoptados por todos los servidores públicos y elaborar normas concretas de conducta a ser aplicadas en su trabajo diario. Los códigos de conducta son instrumentos de política esenciales, aunque no únicos, para establecer y comunicar valores de integridad en el sector público, tales como imparcialidad, legalidad, transparencia, honestidad y profesionalismo.Sin embargo, mantener los valores de integridad es una responsabilidad compartida entre todos los miembros de la sociedad, no sólo del gobierno, y es importante que el sector privado, la sociedad civil y los individuos reconozcan su papel clave en el respeto a la integridad pública en sus interacciones con el sector público. Como tal, los gobiernos deben trabajar para crear




328



Fracción II. Norma la omisión del servidor público de denunciar los actos u omisiones que advierta en el ejercicio de sus funciones y que puedan constituir faltas administrativas (graves o no graves).22

La denuncia en sede administrativa debe contener los datos o indicios que permitan advertir la presunta responsabilidad por la comisión de faltas admi-nistrativas y podrá ser presentada de manera electrónica, dirigirse al superior jerárquico o a la unidad administrativa encargada de la investigación de estas faltas (por ejemplo, el órgano interno de control de la dependencia o entidad).

La diferencia entre la conducta omisa prevista en esta fracción y la establecida en el artículo 62 de la LGRA relativa al encubrimiento, radica que en este el servidor público activo realiza, de manera deliberada, acciones encaminadas a ocultar los actos u omisiones detectados en el ejercicio de sus funciones y que pueden constituir faltas administrativas; en tanto que en la falta administrativa no grave prevista en la fracción que se comenta, el servidor público simplemente incumple su deber de denunciar en términos del artículo 93 de la LGRA (esto es, denuncia pero omite aportar los datos o indicios que permitan advertir la presunta responsabilidad administrativa por la comisión de faltas administrativas).

Fracción III. Refiere la obligación del servidor público de atender las ins-trucciones de sus superiores jerárquicos relacionadas con las disposiciones del servicio público.

conciencia en la sociedad acerca de los beneficios de integridad pública y reducir la tolerancia a la violación de sus normas. También es considerada una buena práctica, en países de la OCDE, el involucrar al sector privado y a la sociedad civil mediante consultas, por ejemplo, acerca de los beneficios complementarios que pueden resultar al mantenerse la integridad en negocios y actividades sin fines de lucro. Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos. Estudio de la OCDE sobre integridad en México 2017, Aspectos claves, Adoptando una política firme contra la corrupción, pp. 10 y 11, disponible en https://www.oecd.org/gov/ethics/estudio-integridad-mexico-aspectos-claves.pdf

22 El artículo 214 del Código Penal Federal prevé el delito de Ejercicio ilícito de servicio público, estableciendo en su fracción III que lo comete el servidor público que teniendo conocimiento por razón de su empleo, cargo o comisión de que pueden resultar gravemente afectados el patrimonio o los intereses de alguna dependencia o entidad de la administración pública federal centralizada, organismos descentralizados, empresa de participación estatal mayoritaria, asociaciones y sociedades asimiladas a éstas y fideicomisos públicos, de empresas productivas del Estado, de órganos constitucionales autónomos, del Congreso de la Unión o del Poder Judicial, por cualquier acto u omisión y no informe por escrito a su superior jerárquico o lo evite si está dentro de sus facultades. Véase Herrera Pérez, Alberto, Delitos cometidos por servidores públicos, 2a. ed., Porrúa, México, 2011, p.22.




329



Dentro de las líneas jerárquicas propias del ejercicio de la actividad del ser-vicio público, el poder jurídico de mando del superior jerárquico tiene como correlativo un deber de obediencia por parte de quien presta sus servicios de-rivados del ejercicio de un empleo, cargo o comisión, esta relación de subor-dinación debe ser permanente durante el tiempo de prestación de servicios o jornada laboral.

En esta lógica, el servidor público está obligado a atender las instrucciones de los superiores jerárquicos, siempre que éstas sean acordes con las dispo-siciones relacionadas con el ejercicio del servicio público, en caso contrario, las órdenes dictadas no implican de manera alguna deber de obediencia por motivo del ejercicio irregular del poder de dirección.

Se prevé en esta fracción la posibilidad de denunciar las instrucciones que se reciban contrarias a las disposiciones relativas al ejercicio del servicio público.

Fracción IV. Prevé la obligación del agente del Estado de presentar en tiempo y forma legales las declaraciones de situación patrimonial y de intereses.

La LGRA establece que están obligados a presentar las declaraciones de situación patrimonial y de intereses bajo protesta de decir verdad todos los servidores públicos,23 indicando en su artículo 46 que se encuentran obligados a presentar declaración de intereses todos los agentes del Estado que deban presentar declaración de situación patrimonial.

Fracción V. Se establece como obligación del servidor público registrar, in-tegrar, custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o comisión, tenga bajo su responsabilidad, e impedir o evitar su uso, divulgación, sustracción, destrucción, ocultamiento o inutilización in-debidos.

El artículo 214 del Código Penal Federal tipifica el delito de ejercicio ilícito del servicio público, estableciendo en su fracción IV que comete este evento delictivo el servidor público que por sí o por interpósita persona sustraiga, destruya, oculte, utilice, o inutilice ilícitamente información o documentación que se encuentre bajo su custodia o a la cual tenga acceso, o de la que tenga conocimiento en virtud de su empleo, cargo o comisión.24

23 Recordemos que la abrogada Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos en términos generales obligaba a la presentación de la declaración de situación patrimonial a los servidores públicos a partir del nivel de jefe de departamento u homólogo en sentido ascendente en la escala jerárquica (art. 36).

24 Herrera Pérez, Alberto, Delitos cometidos por servidores públicos… cit., p. 25.




330



La indebida o inadecuada conservación del patrimonio documental crea vacíos jurídicos y tienen efectos nocivos en la transparencia y rendición de cuentas, de ahí la necesidad de que los servidores públicos cumplan con su obligación de preservar este patrimonio y la memoria histórica documental.25

Fracción VI. Refiere la obligación de supervisión por parte del agente estatal de los servidores públicos sujetos a su dirección.

La conceptualización semántica del vocablo supervisar significa ejercer la inspección superior en trabajos realizados por otros,26 de ahí que la obligación de supervisión del servidor público hacia sus subordinados jerárquicos com-prenda la inspección o vigilancia del debido y correcto ejercicio de su actividad en el desempeño del empleo, cargo o comisión públicos.

Fracción VII. Se establece la obligación del servidor público de rendir cuen-tas sobre el ejercicio de sus funciones de acuerdo con la normatividad aplicable.

La rendición de cuentas implica la existencia de un marco legal, que genera para el agente estatal responsabilidades en el ejercicio de su actividad pública.

Rendir cuentas significa puntualizar o explicar, elaborar un estado detalla-do de la gestión en términos de la normatividad aplicable. En otras palabras, entregar una exposición ordenada de las actividades propias del ejercicio del servicio público materia del empleo, cargo o comisión.

Fracción VIII. Prevé la obligación del servidor público de colaborar con los procedimientos judiciales y administrativos en los que sea parte, lo anterior en atención a que la eficaz procuración y administración de justicia exige el auxilio de aquellos que puedan aportar información relevante o necesaria en los pro-cedimientos jurisdiccionales o administrativos.

Fracción IX. Se establece para el servidor público la obligación, previa a la celebración de un contrato, de cerciorarse que el contratante manifieste bajo protesta de decir verdad que no desempeña, al momento de la celebración contractual, un empleo, cargo o comisión en el servicio público o que en caso de ejercerlo no se actualiza un conflicto de intereses. Ardua tarea espera al ser-vidor público encargado de las contrataciones, y más si se considera contenido dentro del concepto servicio público a los poderes legislativo, judicial y órganos constitucionales autónomos.27

25 El artículo 5 de la Ley Federal de Archivos establece en materia archivística los principios de conservación, procedencia, integridad y disponibilidad.

26 Real Academia Española, op. cit. 27 Necesitará tener a su disposición el cerciorante las nóminas de todos los entes públicos

federales para cumplir de manera adecuada esta obligación.




331



Recordemos que el conflicto de interés surge cuando un servidor público es influido inapropiadamente por intereses privados o personales, familiares o de negocios, o inclusive institucionales que le impiden al momento de ejercer su perímetro de competencia (funciones y responsabilidades oficiales), desarro-llarlo en forma correcta y apegada a la ley.

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) define esta figura como: conflicto entre el deber y los intereses privados de un empleado público cuando el empleado tiene, a título particular, intereses que podrían influir indebidamente en la forma correcta el ejercicio de sus funcio-nes y responsabilidades oficiales.28

La declaración de conflicto de interés debe presentarla el servidor público a su ingreso, reingreso o conclusión del cargo, o bien al momento que en el ejercicio de sus funciones considere la posible actualización de este.29

Artículo 50. Norma aquellos casos que la conducta (acto u omisión) del agen-te del Estado no es desplegada con un ánimo doloso (existencia de conciencia y voluntad de realizar el acto indebido), sino producto de un actuar negligente, imprudente o falto de cuidado (culposo). Esta será considerada falta adminis-trativa no grave.

La condición legal para integrar esta atenuante en la calificación de la falta administrativa, y por ende en la sanción a aplicar, exige que la conducta del servidor público activo no configure una falta administrativa grave (de aquí podemos inferir la inexistencia de comisiones culposas de estas últimas).

El párrafo segundo de este numeral establece que los entes públicos o par-ticulares que por negligencia de un servidor público hubieran recibido sin de-recho recursos públicos, deben reintegrarlos en un plazo no mayor a noventa días, contados a partir de la legal notificación que la autoridad correspondiente les realice para este efecto.

28 Oficina Europea de Lucha Contra el Fraude, Detección de conflictos de intereses en los procedimientos de contratación pública en el marco de las acciones estructurales, p. 10, disponible en:http://www.mapama.gob.es/es/pesca/temas/fondos-europeos/guide-conflict-of-interests-es_tcm7-449576.pdf

29 Artículos 33, 46 y 48 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas. Actualmente la Secretaría de la Función Pública administra el sistema denominado Declaranetplus, plataforma electrónica donde los servidores públicos realizan las declaraciones de situación patrimonial y de conflicto de intereses.




332



Para el caso de no devolución de los recursos entregados indebidamente, la ley los reviste de la naturaleza de créditos fiscales y por lo tanto para su cobro es posible aplicar el procedimiento administrativo de ejecución por parte de las autoridades exactoras competentes.

Señala el párrafo final que la autoridad resolutora podrá abstenerse de la imposición de las sanciones respectivas en el caso de faltas administrativas no graves, cuando el daño o perjuicio no exceda de dos mil veces el valor diario de la unidad de medida y actualización y el daño hubiera sido resarcido o re-cuperado.30

Se entiende que el resarcimiento del daño patrimonial o recuperación puede realizarse en cualquier tiempo, hasta antes que la autoridad respectiva (órganos internos de control)31 imponga la sanción condigna, y para este efecto el valor de la Unidad de Medida y Actualización será el correspondiente al momento que el activo desplegó su indebida conducta provocante del daño o perjuicio (con independencia de la fecha en que lo resarza).

4. Faltas administrativas graves de los servidores públicos

El Capítulo II del Título Tercero de la Ley General de Responsabilidades Administrativas establece las faltas administrativas graves de los servidores pú-blicos. La gravedad en la calificación de estas conductas (acción u omisión), se refiere al alto o mayor radio de acción o impacto en el adecuado ejercicio del servicio público, impidiendo, limitando, desviando, abusando o corrompiendo su legal o eficaz desempeño, o bien puede referirse al mayor daño económico provocado a la hacienda pública y al patrimonio institucional.

A) Cohecho

El artículo 52 de la LGRA señala que incurrirá en cohecho el servidor público que exija, acepte, obtenga o pretenda obtener, por sí o a través de terceros, con motivo de sus funciones, cualquier beneficio no comprendido en su re-muneración habitual como servidor público, que podría consistir en dinero, valores, bienes muebles o inmuebles, incluso mediante enajenación en precio

30 La recuperación “del daño” posiblemente la refiera el legislador al documento o información sustraído u ocultado (fracción V del artículo 49 de la LGRA).

31 Art. 3 fracción IV de la LGRA.




333



notoriamente inferior al que se tenga en el mercado, donaciones, servicios, empleos y demás beneficios indebidos para sí o para su cónyuge, parientes consanguíneos, parientes civiles o para terceros con los que tenga relaciones profesionales, laborales o de negocios, o para socios o sociedades de las que el servidor público o las personas antes referidas formen parte.

Integra este tipo administrativo el servidor público que con motivo de sus funciones exige, acepta, obtiene o pretende obtener por sí o a través de terceros cualquier beneficio no comprendido en su remuneración habitual en el ejerci-cio de su empleo, cargo o comisión como servidor público.

La porción normativa “con motivo de sus funciones” significa que el agente estatal, valiéndose del ejercicio de las facultades derivadas de su empleo, cargo o comisión, exige, acepta, obtiene o pretende obtener por sí y para sí o por interpósita persona, un beneficio no comprendido en su remuneración como servidor público.

El indebido beneficio puede solicitarlo de manera directa el activo (por sí) o a través de terceros (interpósita persona).

Establece el legislador que el beneficio indebido obtenido puede consistir en dinero, valores, bienes muebles o inmuebles, incluso mediante enajenación en precio notoriamente más bajo del mercado (este último supuesto normativo parece referirse a los bienes muebles e inmuebles y ciertamente no es muy precisa), donaciones, servicios, empleos o demás beneficios.

Observemos cómo para integrar una de las hipótesis normativas de este tipo no es necesaria la obtención del beneficio para el activo al punirse la sola exigencia o pretensión de obtener el mismo.

Desde luego, la aceptación u obtención del beneficio no comprendido en la remuneración habitual del agente estatal colman esta falta administrativa grave.

Es igualmente sancionable el ilegal actuar del agente del Estado cuando el beneficio indebido se direcciona hacia el cónyuge, parientes consanguíneos o parientes civiles del servidor público o hacia terceros con los que tenga relacio-nes profesionales, laborales o de negocios o para socios o sociedades de las que las personas referidas formen parte.

Se deja fuera de este tipo administrativo a la concubina o concubinario como sujetos receptores del indebido beneficio obtenido, con lo cual es posible abrir una puerta a la impunidad en la sanción de esta conducta.32

32 Herrera Pérez, Alberto y Herrera Montes, Eduardo Alberto, op. cit., p. 199.




334



Es importante apuntar que cuando el agente estatal realiza una conducta in-debida exigiendo, aceptando, obteniendo o pretendiendo obtener por sí a través de terceros cualquier beneficio, pero fuera de su ámbito funcional (perímetro de competencia), comete alguna otra falta administrativa, pero no cohecho.

B) Peculado

El artículo 53 de la LGRA señala que cometerá peculado el servidor público que autorice, solicite o realice actos para el uso o apropiación para sí o para terceros,33 de recursos públicos, sean materiales, humanos o financieros, sin fundamento jurídico o en contraposición a las normas aplicables.

La esencia del peculado consiste en la desviación de la finalidad jurídica de los recursos públicos. Este tipo administrativo se integra cuando el servidor público autoriza, solicita o realiza actos para usar o apropiarse de recursos públicos (materiales, humanos o financieros) sin fundamento jurídico o en vio-lación a las normas aplicables.

El supuesto normativo relativo a la falta de fundamento (“sin fundamento jurídico”, dice la ley) debe entenderse aplicable a la inexistencia total de una fundamentación jurídica, y no así a una indebida o incompleta.

La fundamentación jurídica no debe confundirse con la fundamentación legal, la primera se refiere a los razonamientos que aclaran o generalizan la in-terpretación del derecho (incluso de carácter doctrinario), mientras la segunda se refiere a las leyes o normas vigentes aplicables al caso respectivo.34

La conducta que despliega el servidor público “en contraposición a las nor-mas aplicables” significa una violación a las disposiciones legales o normativas vigentes correspondientes al caso específico.

La acción ejecutada en el sentido de autorizar, solicitar o realizar actos pue-de o no encontrarse contenida dentro de la esfera competencial del servidor público, atendiendo a que el tipo establece que la conducta debe ser contraria a las normas aplicables.

33 Cónyuge, parientes consanguíneos, parientes civiles o terceros con los que tenga relaciones profesionales, laborales o de negocios, o socios o sociedades de las que el servidor público o las personas antes referidas formen parte.

34 Posiblemente el legislador confundió fundamentación jurídica con fundamentación legal queriendo referirse a esta última que parece la más apropiada al supuesto normativo regulado por esta falta administrativa grave.




335



La conducta del activo debe dirigirse a realizar actos para el uso o apro-piación (para sí o terceros)35 de recursos públicos (materiales, humanos o fi-nancieros). El uso significa la temporal utilización o empleo de estos recursos mientras que en la apropiación el servidor público despliega actos en concepto de propietario sobre los mismos.

Los recursos públicos pueden ser materiales (bienes muebles, inmuebles, bienes de consumo, equipos, herramientas, vehículos, maquinaria, instalacio-nes, etc.); humanos (servidores públicos que prestan sus servicios al Estado) o financieros (dinero en efectivo, cheques, depósitos en entidades financieras, inversiones, acciones, bonos, divisas, valores, reservas, etcétera).

C) Desvío de recursos públicos

El artículo 54 de la LGRA establece que será responsable de desvío de recur-sos públicos el servidor público que autorice, solicite o realice actos para la asig-nación o desvío de recursos públicos, sean materiales, humanos o financieros, sin fundamento jurídico o en contraposición a las normas aplicables.

Semejantes son las conductas del peculado y este tipo administrativo (auto-rizar, solicitar o realizar actos) sin embargo este último, a diferencia del pecu-lado, se refiere únicamente a la asignación o desvío de recursos públicos (no a su uso o apropiación).36 Asimismo, el peculado admite como sujetos activos al propio servidor público y a terceros, mientras que el desvío de fondos no establece expresamente a estos sujetos.

Asignación semánticamente significa asignar, por su parte, asignar expresa lo que corresponde a alguien o algo; fijar, nombrar, designar.

Un poco confusa resulta la utilización por parte del legislador respecto del contenido y alcance de uno de los verbos rectores (asignar), pues se podría

35 Cónyuge, parientes consanguíneos, parientes civiles o para terceros con los que tenga relaciones profesionales, laborales o de negocios, o para socios o sociedades de las que el servidor público o las personas antes referidas formen parte.

36 Ciertamente compleja la diferenciación entre ambos tipos atendiendo a que la asignación puede fácilmente confundirse con el uso o inclusive con el ánimo de apropiación. Creemos que el tipo de peculado recoge todas las hipótesis típicas de la falta administrativa grave denominada desvío de recursos públicos que hace innecesaria su existencia (la que seguramente generará confusiones en su aplicación) advirtamos asimismo que el desvío o asignación de recursos públicos puede constituir la conducta primaria o inicial del activo para llegar a usar o apropiarse de los mismos (si no se desvían o asignan los recursos difícilmente puede ocurrir un uso o apropiación de los mismos).




336



entender que lo utiliza como sinónimo de dar o entregar recursos públicos (materiales, humanos o financieros) a un tercero (¿o a sí mismo?).

El desvío debe entenderse como el alejamiento de la finalidad jurídica de los recursos públicos, esto es, apartarlos del destino para el cual legalmente se encuentran considerados.

Las consideraciones explicadas para los elementos integrantes del peculado aplicables al desvío de recursos públicos se retoman en este apartado.

D) Utilización indebida de información

El artículo 55 de la LGRA señala que incurrirá en utilización indebida de información el servidor público que adquiera para sí o para las personas a que se refiere el artículo 52 de esta Ley, bienes inmuebles, muebles y valores que pudieren incrementar su valor o, en general, que mejoren sus condiciones, así como obtener cualquier ventaja o beneficio privado, como resultado de infor-mación privilegiada de la cual haya tenido conocimiento.

El tipo administrativo a estudio pune la utilización indebida de informa-ción, la cual logra configuración cuando el servidor público, utilizando la in-formación privilegiada de la cual tiene conocimiento, obtiene una ventaja o beneficio indebidos, violando el principio de lealtad que debe regir su actuar.

El indebido uso de la información privilegiada debe direccionarlo el agente estatal para adquirir para sí o para terceros37 bienes inmuebles, muebles, valo-res que pudieran incrementar su valor, mejorar sus condiciones u obtener una ventaja o beneficio también indebidos.

El tipo a estudio sanciona la mera expectativa de incremento en el valor de los bienes muebles, inmuebles o valores (que pudieren incrementar su valor) o la mejora de las condiciones en las que éstos se encuentran.

El conocimiento de la información privilegiada de la cual se vale el activo debe provenir del ejercicio de su empleo, cargo o comisión en el servicio pú-blico. La información para tener el carácter de privilegiada no debe ser públi-ca, en razón a que precisamente el atributo privilegiado significa exclusivo o especial, esto es, el servidor público es el único o pertenece a un grupo muy

37 Cónyuge, parientes consanguíneos, parientes civiles o para terceros con los que tenga relaciones profesionales, laborales o de negocios, socios o sociedades de las que el servidor público o las personas antes referidas formen parte.




337



reducido que tiene conocimiento de la misma, de ahí que al hacerse pública pierda su carácter de privilegiada. Estos dos últimos aspectos los reconoce el legislador en el artículo 56 de la LGRA, el cual prevé que las restricciones al uso de información privilegiada son aplicables inclusive hasta un año posterior al retiro del empleo, cargo o comisión del agente del Estado.38

En todo caso, el factor determinante para que el servidor público o un ter-cero obtengan ventaja económica, es precisamente la confidencialidad o reser-va en el conocimiento de la información que poseen por razón de su empleo, cargo o comisión, esto es, que el contenido de la misma no se conozca pública-mente (no importando para fines de la integración típica que posteriormente se haga del conocimiento público, en todo caso, el delito se consuma si en el momento de hacer uso de la información esta no es del conocimiento genera-lizado). La información que el servidor público utilice para sí o proporcione a un tercero debe ser la causa directa e inmediata de un beneficio económico.39

E) Abuso de funciones

El artículo 57 de la LGRA establece que incurrirá en abuso de funciones el servidor público que ejerza atribuciones que no tenga conferidas, o se valga de las que tenga para realizar o inducir actos u omisiones arbitrarios, para generar un beneficio para sí o para terceros,40 o para causar un perjuicio a alguna per-sona o al servicio público.

La falta administrativa a estudio sanciona diversas conductas, la primera se refiere al ejercicio de atribuciones no conferidas, para esta primera hipótesis al parecer existe una contradictio in terminis en la denominación del tipo al ser impo-sible que el agente del Estado abuse de funciones de las cuales no se encuentra investido.

En otras palabras, el sujeto que realiza funciones públicas sin satisfacer to-dos los requisitos legales no puede revestirse de la calidad de servidor público

38 Recordemos que el artículo 72 de la LGRA considera como responsable de contratación indebida de ex servidores públicos al particular que contrate a quien haya sido servidor público durante el año previo (la ley no dice previo a qué momento) que posea información privilegiada que directamente haya adquirido con motivo de su empleo, cargo o comisión en el servicio público y directamente permita que el contratante se beneficie en el mercado o se coloque en situación ventajosa frente a sus competidores.

39 Herrera Pérez, Alberto, Delitos cometidos por servidores públicos…cit., p. 136.40 Cónyuge, parientes consanguíneos, parientes civiles o para terceros con los que tenga

relaciones profesionales, laborales o de negocios, socios o sociedades de las que el servidor público o las personas antes referidas formen parte.




338



y por lo tanto no podrá ejercer ni válida ni legalmente las funciones que la normatividad establece para el perímetro competencial de ese empleo, cargo o comisión públicos. Por lo tanto, ejercer funciones de un empleo, cargo o comi-sión sin satisfacer los requisitos legales para tal ejercicio es posible que integre un tipo delictivo diverso (usurpación de funciones públicas).41

La segunda hipótesis prevé la conducta del servidor público que valiéndose de las atribuciones derivadas de su empleo, cargo o comisión hace un uso ex-cesivo (abusa) de las mismas.

Las dos hipótesis deben tener alguno de los resultados siguientes:

• Realizar o inducir actos u omisiones arbitrarios.• Generar un beneficio para el servidor público o para terceros.• Causar un perjuicio a alguna persona o al servicio público.

El concepto arbitrario semánticamente significa: sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o la razón. En el caso de actos u omisiones arbitrarios, la acción u omisión del agente estatal no encuentra sustento en la ley, precisamente el sentido de este tipo es sancionar el desbordamiento de las atribuciones que de manera irracional hace éste.

Por el contrario, los actos arbitrarios se originan ante la inexistencia de un fundamento jurídico, o existiendo éste es incumplido, rebasado o vulnerado por el actuar de la autoridad, o bien no se establece en la norma límite alguno para el ejercicio de una potestad.42

La conducta del servidor público debe normarse por la ley (principio de legalidad) y los actos realizados en contravención a ésta deben considerarse arbitrarios.

La segunda forma de integración del resultado señala que la abusiva con-ducta del servidor público debe generar un beneficio para sí o para terceros.43

La tercera forma se refiere a la causación de un perjuicio a alguna persona o al servicio público. El concepto perjuicio significa un detrimento patrimonial, de ahí que la conducta del agente del Estado debe provocar esto último en al-guna persona física o moral o al adecuado ejercicio del servicio público.

41 Herrera Pérez, Alberto, Delitos cometidos por servidores públicos…cit., p. 20.42 Ibidem, p. 14.43 Cónyuge, parientes consanguíneos, parientes civiles o para terceros con los que tenga

relaciones profesionales, laborales o de negocios, o para socios o sociedades de las que el servidor público o las personas antes referidas formen parte.




339



F) Actuación bajo conflicto de interés

El artículo 58 de la LGRA señala que incurre en actuación bajo conflicto de interés el servidor público que intervenga por motivo de su empleo, cargo o co-misión, en cualquier forma en la atención, tramitación o resolución de asuntos en los que tenga conflicto de interés o impedimento legal.

La conducta del servidor público en este tipo administrativo se encamina a realizar una intervención o mediación en cualquier forma, en razón a su empleo, cargo o comisión en la atención, tramitación o resolución de asuntos en donde exista para el agente del Estado un conflicto de interés o algún im-pedimento legal.

Para configurar este tipo administrativo, el servidor público en el momento de ejercer su ámbito de competencia por motivo de su empleo, cargo o comi-sión, no obstante encontrarse frente a un conflicto de interés o impedimento legal (debe entenderse que el servidor público tiene conocimiento de estas úl-timas circunstancias), actúa interviniendo, en cualquier forma (la intromisión debe ser propia, la ley no refiere que pueda ser a través de interpósita persona), de manera indebida, en su atención, tramitación o resolución.

Los principios de lealtad e integridad que debe honrar el servidor público en el ejercicio de su actividad institucional le impiden intervenir en cualquier forma en asuntos donde tenga o pueda tener intereses privados, personales, de negocios o aún institucionales.44

Sanciona este tipo administrativo la intervención del servidor público por motivo de su empleo, cargo o comisión, en cualquier forma, en la atención, tramitación o resolución de asuntos en los que tenga impedimento legal o con-flicto de interés.

El impedimento legal se refiere a causas previstas en una norma que restrin-gen o limitan el conocimiento de un servidor público de determinados asuntos (el caso de los jueces, magistrados, ministros, ministerios públicos, etcétera).

El conflicto de interés surge cuando un servidor público es influido ina-propiadamente por intereses privados o personales, familiares o de negocios o inclusive institucionales que le impiden, al momento de ejercer su perímetro

44 El conflicto de intereses puede ser potencial (cuando existen circunstancias concretas, objetivas y predecibles que pueden configurarlo) o real (cuando el conflicto existe en el acto mismo de ejercer el servidor público el empleo, cargo o comisión).




340



de competencia (funciones y responsabilidades oficiales), desplegarlo en forma correcta o apegado a la ley.

Señalan los párrafos penúltimo y último las directrices a seguir por parte de los agentes del Estado en el caso de encontrarse ante un conflicto de interés o impedimento legal.

G) Contratación indebida

El artículo 59 de la LGRA sanciona la conducta del servidor público que au-torice cualquier tipo de contratación, así como la selección, nombramiento o designación, de quien se encuentre impedido por disposición legal o inhabili-tado por resolución de autoridad competente para ocupar un empleo, cargo o comisión en el servicio público o inhabilitado para realizar contrataciones con los entes públicos, siempre que en el caso de las inhabilitaciones, al momento de la autorización, éstas se encuentren inscritas en el sistema nacional de ser-vidores públicos y particulares sancionados de la Plataforma Digital Nacional.

El artículo 27, párrafo final de la LGRA señala que los entes públicos, previo al nombramiento, designación o contratación45 de quienes pretendan ingresar al servicio público, consultarán el Sistema nacional de servidores públicos y particulares sancionados (sistema electrónico integrante de la Plataforma Digital Nacional del Sistema Nacional Anticorrupción), con el fin de verificar si existen inhabilitaciones de dichas personas.

Por su parte, el artículo 52 de la Ley General del Sistema Nacional Antico-rrupción señala que el Sistema Nacional de Servidores Públicos y Particulares Sancionados, tiene como finalidad que las sanciones impuestas a los agentes del Estado y particulares por la comisión de faltas administrativas y hechos de corrupción queden inscritas dentro del mismo, y su consulta deberá estar al alcance de las autoridades cuya competencia lo requiera.

La conducta punible consiste en autorizar (lo que hace suponer la existencia de facultades del agente del Estado para este efecto, derivadas de su empleo, cargo o comisión) una contratación, selección, nombramiento, o designación de quien se encuentre impedido por disposición legal (esta última hipótesis sería el caso de los agentes del ministerio público, peritos y miembros de ins-tituciones policiales, conforme lo dispone el artículo123 apartado B, fracción

45 Adviértase que este artículo no impone al servidor público la obligación de consultar el sistema electrónico en los casos del proceso de selección.




341



XIII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos) o inhabi-litado por resolución de autoridad competente (órganos internos de control, unidad de responsabilidades administrativas, Tribunal de Justicia Administra-tiva, etcétera) para ocupar un empleo, cargo o comisión en el servicio público o inhabilitado para realizar contrataciones con los entes públicos.46

Prevé el artículo en comento que en el caso de las inhabilitaciones (tanto para ocupar un empleo, cargo o comisión en el servicio público, como para realizar contrataciones), para ser consideradas (y en su caso fincar una responsabilidad al servidor público), deben encontrarse inscritas en el Sistema nacional de servidores públicos y particulares sancionados de la Plataforma Digital Nacional, al momento de autorizar la contratación, selección, nombramiento o designación.

H) Enriquecimiento oculto u ocultamiento de conflicto de interés

El artículo 60 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas esta-blece que incurrirá en enriquecimiento oculto u ocultamiento de conflicto de interés el servidor público que falte a la veracidad en la presentación de las de-claraciones de situación patrimonial o de intereses, que tenga como fin ocultar, respectivamente, el incremento en su patrimonio o el uso y disfrute de bienes o servicios que no sea explicable o justificable, o un conflicto de interés.

Se configura este tipo administrativo con la mendaz conducta del servidor público respecto de los datos relativos a la declaración de situación patrimo-nial o de intereses, encaminada al ocultamiento respecto del incremento en su patrimonio o el uso y disfrute de bienes y servicios que no sea explicable o justificable.

Faltar a la verdad respecto de los datos que aporta el agente del Estado en los instrumentos de rendición de cuentas viola los principios de lealtad, honra-dez e integridad que deben normar el ejercicio del servicio público.

Se requiere para la integración típica de esta falta administrativa la inten-ción (que tenga como fin) del sujeto activo de ocultar o esconder a la autoridad encargada de verificar la debida o correcta evolución patrimonial, el incremen-to de su patrimonio, el uso y disfrute de bienes o servicios que no sea explicable o justificable, o un conflicto de interés.

46 El artículo 75, fracción IV de la LGRA señala como sanción para los servidores públicos la inhabilitación temporal para participar en adquisiciones, arrendamientos, servicios u obras públicas.




342



La ausencia de veracidad en la presentación de estas declaraciones se direcciona a ocultar o esconder el incremento patrimonial o los bienes o servicios no justificables o explicables en su origen o adquisición en poder del servidor público bajo cualquier título, o la existencia de un conflicto de interés.

La falta de verdad debe ser correlativa a la finalidad de ocultar, esto es, se miente para ocultar, no se presume legalmente que la falta de veracidad per se integre este tipo administrativo. Es necesario acreditar que la mendacidad en el llenado de las declaraciones tuvo como intención ocultar un incremento patrimonial, el uso y disfrute de bienes o servicios que no sea explicable o jus-tificable, o un conflicto de interés.

I) Tráfico de influencias

Prevé el artículo 61 de la LGRA el tipo administrativo de tráfico de influen-cias, el cual tendrá configuración cuando el servidor público utilizando la po-sición que su empleo, cargo o comisión le confiere, induce a que otro servidor público efectúe, retrase u omita realizar algún acto de su competencia, para generar cualquier beneficio, provecho o ventaja para sí o para terceros.47

Por influencia gramaticalmente, se entiende el ejercer una persona o cosa predominio o fuerza moral en el ánimo de otro. Lo anterior evidencia que la influencia desplegada por el sujeto activo debe ser determinante para llevar al servidor público a realizar el acto indebido que de él se solicita.

En el tráfico de influencia se vale abusivamente de las ventajas o privilegios que para toda autoridad o funcionario derivan potencialmente de su carácter público u oficial, como instrumento de presión para incidir en el ejercicio de competencias ajenas manipulando y corrompiendo por tanto la esfera de po-der de otro.

Es conveniente, para fines de ilustración, entender que la influencia puede ser considerada como la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser una autoridad o funcionario, respecto de una decisión a tomar en un asunto relativo a su cargo, abusando de una situación de superioridad, lo que un sector de la doctrina científica ha llamado ataque a la libertad de un funcio-

47 Cónyuge, parientes consanguíneos, parientes civiles o para terceros con los que tenga relaciones profesionales, laborales o de negocios, socios o sociedades de las que el servidor público o las personas antes referidas formen parte.




343



nario o autoridad que tiene que adoptar, en el ejercicio del cargo, una decisión, introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos, que debieron ser los únicos ingredientes de su análisis, previo a la decisión.48

En el estudio, las líneas jerárquicas existentes en las estructuras orgánicas administrativas en un plano horizontal o vertical o de supra a subordinación son aprovechadas por el agente del Estado inductor para influir en otro servi-dor público y lograr que éste realice, retrase, u omita realizar algún acto mate-ria de su perímetro de competencia derivado de su empleo, cargo o comisión.

El activo aprovecha precisamente su posición o, en su caso, preeminencia jerárquica derivada de su empleo, cargo o comisión para inducir (provocar, mo-ver) a otro servidor público a realizar actos propios de su ámbito competencial (legales o ilegales).

Los indebidos actos que del servidor público inducido se demandan deben generar para el agente del Estado inductor un beneficio, provecho o ventaja para sí o para un tercero.

J) Encubrimiento

El artículo 62 de la LGRA establece responsabilidad por encubrimiento del servidor público que en el ejercicio de sus funciones llegare a advertir actos u omisiones que pudieren constituir faltas administrativas y realice deliberada-mente alguna conducta para su ocultamiento.49

Sanciona este tipo la conducta del servidor público que, de manera dolosa o deliberada, en el desempeño de facultades propias de su empleo, cargo o comisión, realiza una conducta para ocultar actos u omisiones que pudieran constituir faltas administrativas (graves o no graves, la ley no hace diferencia)

48 Herrera Pérez, Alberto, Delitos cometidos por servidores públicos…cit., pp. 142 y 143.49 El Diccionario Jurídico Mexicano señala: Encubrimiento. Proviene del latín occultatio que significa

ocultación, la acción de ocultar u ocultarse, ocultado, encubierto, escondido, oculto. El verbo encubrir se compone de “en” y “cubrir”, que es ocultar una cosa o no manifestarla, impedir que llegue a saberse una cosa, hacerse responsable de encubrimiento de un delito; este último es la acción y efecto de encubrir; cubierta con que se tapa una cosa para que no se vea; participación en las responsabilidades de un delito, con intervención posterior al mismo, por aprovechar los efectos de él, impedir que se descubra, favorecer la ocultación o fuga de los delincuentes. Diccionario Jurídico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, t. IV, voces E-H, p. 62, disponible en https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/3/1171/3.pdf




344



violando los principios de lealtad, integridad y honestidad inherentes al ejercicio del servicio público.

Percatarse y no denunciar adecuadamente los actos u omisiones que pue-dan constituir faltas administrativas puede generar una falta administrativa no grave (artículo 49 fracción II de la LGRA), por el contrario, desplegar conduc-tas deliberadas para ocultar la falta administrativa que ha sido advertida por el servidor público en ejercicio de sus funciones configura el tipo de encubri-miento y por lo tanto una falta administrativa grave.

Observemos: este tipo administrativo no exige la certeza que las faltas ad-ministrativas detectadas se encuentren plenamente configuradas o integradas, requiriéndose únicamente que “pudieren”50 constituir una falta administrativa, quedando a la apreciación del servidor público que las advierte su calificación (derivada posiblemente de su experiencia institucional), lo cual resulta altamen-te subjetivo e impreciso (creando inseguridad jurídica en la aplicación de este supuesto normativo).

Finalmente, recordemos que la génesis del encubrimiento es precisamen-te la protección u ocultamiento de una conducta indebida o ilícita y si en el caso no existe certeza de su existencia, resulta dudosa la generación de una responsabilidad administrativa derivada de este tipo administrativo. En otras palabras, primero debe acreditarse plenamente la existencia de una falta admi-nistrativa y posteriormente integrarse, en su caso, el encubrimiento,51 so pena de violar el derecho a la presunción de inocencia.52

K) Desacato

El artículo 63 de la LGRA establece que comete desacato el servidor público que, tratándose de requerimientos o resoluciones de autoridades fiscalizado-ras, de control interno, judiciales, electorales o en materia de defensa de los de-rechos humanos o cualquier otra competente, proporcione información falsa, así como no dé respuesta alguna o retrase deliberadamente y sin justificación la entrega de la información, a pesar de haberle sido impuestas medidas de apremio conforme a las disposiciones aplicables.

50 Verbo transitivo que quiere significar posibilidad.51 encubrimiento, delito de. No estando demostrada la presunta responsabilidad del reo, en lo

que respecta al delito principal, sería antijurídico considerar subsistente su responsabilidad en el de encubrimiento, que sólo es un accesorio del principal.

52 Herrera Pérez, Alberto, El Derecho a la presunción de inocencia, Porrúa, México, 2012, p.27.




345



Desacato semánticamente significa falta de debido respeto a los superiores, mientras que desacatar significa no obedecer o respetar una norma, ley u orden.

Este tipo administrativo se integra con diversas hipótesis. Inicialmente san-ciona la conducta mendaz del servidor público al rendir información falsa a los requerimientos o resoluciones de autoridades fiscalizadoras, de control inter-no, judiciales, electorales o en materia de derechos humanos o de cualquier autoridad competente.

Se pune igualmente la omisión de respuesta a estos requerimientos o re-soluciones así como el retraso deliberado (doloso) e injustificado de entrega de información, a pesar de la imposición de medidas de apremio al servidor público.

Para configurar estas hipótesis, parece desprenderse la necesaria existen-cia de medidas de apremio impuestas con anterioridad al servidor público, lo cual hace suponer que el tipo administrativo en estudio sanciona la contumaz conducta del agente del Estado, esto es, su resistencia o desobediencia al cum-plimiento de los mandatos de autoridades competentes.

L) Obstrucción de la justicia

El artículo 64 de la LGRA establece que los servidores públicos responsables de la investigación, substanciación y resolución de faltas administrativas incurrirán en obstrucción de la justicia.

Esta falta administrativa exige calidades especiales en los servidores pú-blicos, reservándose su comisión de manera exclusiva a los responsables de la investigación, sustanciación o resolución de faltas administrativas.

La fracción I del artículo 64 prevé como punible la conducta del servidor público que realice cualquier acto que simule conductas no graves durante la investigación de actos u omisiones calificados como graves, en otras palabras, durante la fase de investigación el agente del Estado encargado de esta función simula o finge conductas (puede ser dentro del informe de presunta respon-sabilidad administrativa) con la finalidad de calificar como no grave una falta administrativa grave (recordemos que una de las funciones de las autoridades investigadoras es la calificación de las faltas administrativas).

La conducta a sancionarse en el caso de la fracción II del artículo 64, se hace consistir en que el servidor público responsable de una investigación, sus-




346



tanciación o resolución del procedimiento de responsabilidades administra-tivas, a partir del conocimiento de cualquier conducta que pudiera constituir una falta administrativa grave, falta de particulares o hecho de corrupción, omite iniciar el procedimiento correspondiente ante la autoridad competente dentro del plazo de treinta días naturales.

Debemos tener en cuenta que la investigación por la presunta responsabili-dad de faltas administrativas puede iniciarse de oficio, por denuncia o derivado de las auditorías practicadas por parte de las autoridades competentes o inclu-sive por auditores externos.53

Es importante considerar que para establecer la existencia de una falta ad-ministrativa grave debe realizarse un análisis o investigación de los hechos por parte de la autoridad investigadora (esta es su función y responsabilidad), que eventualmente puedan generar su integración, no debe establecerse a priori, ni aun presuntivamente, la existencia de este tipo de faltas sin la adecuada y oportuna investigación donde se observen los principios de legalidad, impar-cialidad, objetividad, congruencia, verdad material y respeto a los derechos humanos (entre otros, el derecho a la presunción de inocencia).54

Una vez concluidas las diligencias de investigación, la autoridad investigado-ra califica la falta administrativa y la integra al informe de presunta responsabi-lidad administrativa, procediendo a enviarlo a la autoridad sustanciadora para continuar con el procedimiento respectivo.55

La LGRA no establece término para que la autoridad investigadora remita el informe de presunta responsabilidad a la autoridad competente (substancia-dora),56 sin embargo, en el caso de las faltas administrativas graves la fracción en estudio señala el plazo de treinta días naturales, y no hacerlo en ese lapso constituiría una obstrucción a la justicia.

En otras palabras, el tipo administrativo previsto en la fracción II del artículo 64 de la LGRA sanciona la conducta del servidor público (autoridad

53 Artículo 91, párrafo primero de la LGRA.54 Artículo 90 de la LGRA, “En el curso de toda investigación deberán observarse los principios

de legalidad, imparcialidad, objetividad, congruencia, verdad material y respeto a los derechos humanos. Las autoridades competentes serán responsables de la oportunidad, exhaustividad y eficiencia en la investigación, la integralidad de los datos y documentos, así como el resguardo del expediente en su conjunto.”

55 Artículo 100 de la LGRA56 Autoridad a la cual la LGRA sí le establece términos fatales (art. 209).




347



investigadora) que una vez realizadas las diligencias de investigación y calificada una falta administrativa como grave, no inicia el procedimiento de responsabilidad administrativa ante la autoridad sustanciadora en el término de treinta días naturales. En el caso de la autoridad sustanciadora, una vez concluidas las diligencias requeridas (audiencia inicial en términos del artículo 209 de la LGRA) deberá, en el plazo de tres días hábiles, enviar al Tribunal Federal de Justicia Administrativa el expediente respectivo (recordemos que esta fracción se refiere únicamente a faltas administrativas graves, faltas de particulares o actos de corrupción).

Es importante considerar que en atención a las calidades específicas exigi-das por este tipo administrativo, no puede cometer obstrucción de la justicia cualquier unidad administrativa, esta falta administrativa grave se reserva ex-clusivamente a las autoridades responsables de la investigación, substanciación o resolución, por tanto, en el caso que una unidad administrativa distinta de las anteriores omita hacer del conocimiento de la autoridad investigadora una posible falta administrativa grave advertida en el ejercicio de su funciones, esta conducta no configura una obstrucción, sino una falta administrativa no grave57 o bien, en su caso, un encubrimiento (art.62 de la LGRA).

La fracción III sanciona la conducta del servidor público que revele la identidad de un denunciante anónimo protegido.

La protección de testigos empezó a adquirir importancia por primera vez en los Estados Unidos de América en el decenio de 1970, como procedimiento legalmente autorizado que se había de utilizar junto con un programa para el desmantelamiento de las organizaciones delictivas de tipo mafioso. Esas primeras experiencias convencieron al Departamento de Justicia de los Estados Unidos de que había que instituir un programa para la protección de los testigos.58

El artículo 20, apartado C, fracción V de la Constitución de la República refiere que el Ministerio Público deberá garantizar la protección de víctimas, ofendidos, testigos y en general todos los sujetos que intervengan en el proceso.

57 El servidor público tiene la obligación de denunciar los actos u omisiones que en ejercicio de sus funciones llegare a advertir, que puedan constituir faltas administrativas (Art. 49, fracción II de la LGRA).

58 Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. Manual de buenas prácticas para la protección de los testigos en las actuaciones penales que guarden relación con la delincuencia organizada, Nueva York, 2008, p. 11.




348



La Ley Federal para la Protección a Personas que Intervienen en el Proce-dimiento Penal tiene por objeto establecer las medidas y procedimientos que garanticen la protección y atención de personas intervinientes en el procedi-miento penal, cuando se encuentren en situación de riesgo o peligro por su participación o como resultado del mismo.

El artículo 12 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada señala que el juez de control podrá decretar el arraigo, a solicitud del Ministerio Pú-blico de la Federación, tratándose de los delitos previstos en esta Ley, siempre que sea necesario para la protección de personas.

La Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Se-cuestro, Reglamentaria de la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el capítulo VII relativo a la pro-tección de las personas, establece que en el ámbito de sus respectivas compe-tencias, los titulares del Ministerio Público de la Federación y de las entidades federativas expedirán los correspondientes programas para la protección de personas.

El artículo 22 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas hace referencia a las herramientas de denuncia y protección de denunciantes.

En la fracción III en estudio, la indebida conducta del servidor público con-siste en revelar (hacer del conocimiento de otra u otras personas por cualquier medio) la identidad de un denunciante anónimo protegido bajo los preceptos establecidos en esta Ley, es importante señalar que la LGRA, ley referida en esta fracción, no establece expresamente los lineamientos o directrices bajo los cuales se protegerá a los denunciantes.

Posiblemente debió señalarse que la conducta desplegada por el activo (re-velar una identidad) debe ser indebida, en razón a la existencia de casos en los cuales una autoridad legitimada puede solicitar al servidor público la revelación de la identidad de un denunciante anónimo.

III. Conclusiones

1) La LGRA excede el marco distributivo competencial establecido en la Constitución, al dotar de facultades de investigación y sustanciación respecto de faltas administrativas a entes públicos diversos a los establecidos en la ley fundamental (Secretaría de la Función Pública).




349



2) La responsabilidad por faltas administrativas debe reservarse exclusivamente a los servidores públicos.

3) No se considera técnicamente correcta la inclusión de los particulares como sujetos obligados en la Ley General de Responsabilidades Administrativas.

4) La creación normativa de tipos administrativos representa un gran paso para conferir seguridad jurídica al actuar de los servidores públicos en su actividad pública, sin embargo, existen algunas imprecisiones o confusiones normativas en los tipos administrativos (el caso del peculado y desvío de recursos públicos o la omisión de incluir en los terceros beneficiados con una indebida conducta a la concubina o concubinario) que harán necesario en un futuro próximo la revisión y posible reforma de sus elementos integrantes.

5) Debe existir especial cuidado en la integración de los tipos administrativos insertos en la LGRA (faltas administrativas graves), si atendemos a que en la actualidad la fase relativa a la sanción condigna será materia de instrucción ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa, quedando fuera del ámbito competencial de los órganos internos de control y de la Secretaría de la Función Pública.

IV. Referencias

BIBLIOGRÁFICAS

Herrera Pérez, Alberto y Herrera Montes, Eduardo Alberto, “Análisis crítico de las reformas al Código Penal Federal en materia de combate a la corrupción”, Revista Iter Criminis, núm. 16, enero-marzo 2017.

Herrera Pérez, Alberto, “Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 34, enero-junio 2016.

_____, Delitos cometidos por servidores públicos, 2a. ed., Porrúa, México, 2011.

_____, El Derecho a la presunción de inocencia, Porrúa, México, 2012.

Maurer, Harmut, Derecho administrativo alemán, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 2012.

Nava Negrete, Alfonso, Diccionario Jurídico Mexicano, 2a. ed., Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM-Porrúa, t. III, s/a.




350



Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Manual de buenas prácticas para la protección de los testigos en las actuaciones penales que guarden relación con la delincuencia organizada, Nueva York, 2008.

ELECTRÓNICAS

Oficina Europea de Lucha Contra el Fraude, Detección de conflictos de intereses en los procedimientos de contratación pública en el marco de las acciones estructurales, disponible en https://ec.europa.eu/sfc/sites/sfc2014/files/sfc-files/guide-conflict-of-interests-ES.pdf

Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos. Estudio de la OCDE sobre integridad en México 2017, Aspectos claves, Adoptando una política firme contra la corrupción, disponible en https://www.oecd.org/gov/ethics/estudio-integridad-mexico-aspectos-claves.pdf

Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, disponible en http://www.rae.es/

NORMATIVAS

Código Penal Federal.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.

Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas.

Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas.

Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada.

Ley Federal de Archivos.

Ley General de Responsabilidades Administrativas.

Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción.

Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro.




Documents

LAS FALTAS ADMINISTRATIVAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS