Las Medidas Cautelares - Manuel Ortells Ramos

8/10/2019 Las Medidas Cautelares - Manuel Ortells Ramos

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1* edicin: Diciembre 2000

Edita: LA LEYCl Collado Mediano, 928230 - Las Rozas (Madrid)Tel.:902 42 0010-Fax:902 42 00 12http://www.laley.net

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Montserrat Jordn Fernndez

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COLECCIONLEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL 2000

LAS MEDIDAS CAUTELARES

MANUEL ORTELLS RAMOS

CatedrticodeDerecho Procesal

UniversittdeValencia (Estudi General)

LA&LEY


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A Marta


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INDICE SISTEMATICO *

S I G L A S Y A B R E V I A T U R A S 2 9

C A P I T U L O P R I M E R O

L A T U T E L A C A U T E L A R : C U E S T I O N E S G E N E R A L E S

1 . R A Z O N D E S E R Y F U N C I O N D E L A T U T E L A

C A U T E L A R 3 52 . S U C A R A C T E R I S T I C A D E I N S T R U M E N T A L I D A D 3 7

3 . E L P R I N C I P I O D E L E G A L I D A D R E S P E C T O D E

L A T U T E L A C A U T E L A R Y L A S D O S C L A S E S

D E N O R M A S R E G U L A D O R A S D E L A M I S M A . . 4 0

4 . N A T U R A L E Z A J U R I D I C A D E L A T U T E L A

C A U T E L A R 4 2

A) PROCESO CAUTELAR O MEDIDAS CAUTELARES? LAOPCIN SISTEMTICA DE LA NUEVA L E C 42

B) MEDIDAS CAUTELARES Y GARANTAS JURDICO-PRIVA-

DAS DE LOS DERECHOS 45C) LA NATURALEZA PROCESAL DE LAS NORMAS REGULA-

DORAS DE LA TUTELA CAUTELAR Y SUS CONSECUEN-CIAS EN EL MBITO DE VIGENCIA TERRITORIAL Y TEM-PORAL 52

(*) Este libro ha sido elaborado con el contexto del proyecto de investigacinPB98-1468-Co2-01, financiado por el Ministerio de Educacin y Cultura.

LA LEY 9


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5 . A D M I S I O N D E L A T U T E L A C A U T E L A R I N S-

T R U M E N T A L D E P R O C E D I M I E N T O S A R B I -

T R A L E S Y D E P R O C E S O S E X T R A N J E R O S 5 5

A) ADMISIN DE MEDIDAS CAUTELARES INSTRUMENTA-LES DE UN PROCEDIMIENTO ARBITRAL 57

A) ESTADO DE LA CUESTIN ANTES DE LA NUEVA LEC.... 57

A') DIFICULTADES NORMATIVAS 57

B') DIFERENTES ORIENTACIONES EN LA JURISPRUDENCIA 59

B) SUPUESTOS EN LOS QUE ES ADMISIBLE UNA MEDIDACAUTELAR INSTRUMENTAL DE UN PROCEDIMIENTO ARBI-TRAL INTERNO 64

A') ADMISIN DE SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARESFORMULADA POR QUIEN ES PARTE EN UN PROCEDI-MIENTO ARBITRAL PENDIENTE EN ESPAA 64

B') ADMISIN DE SOLICITUDES DE MEDIDAS CAUTELA-RES EN CASO DE NO ESTAR TODAVA PENDIENTE ELPROCEDIMIENTO ARBITRAL 67

A") SUPUESTOS CONSIDERADOS EXPRESAMENTEPOR LA LEY 67

B") OTROS SUPUESTOS 68c") La potestad de examen judicial de los es-

peciales presupuestos de admisin demedidas instrumentales de un arbitraje.. 70

c) Supuestos en que es admisible una medida cau-telar instrumental de un procedimiento arbitralQUE SE SIGA EN PAS EXTRANJERO 70

B) ADMISIN DE MEDIDAS CAUTELARES INSTRUMENTALES

DE UN PROCESO EXTRANJERO 72

A) ADMISIN CON ARREGLO A LOS TRATADOS Y CONVE-NIOS QUE SEAN DE APLICACIN . 72

B) INADMISIN DE MEDIDAS INSTRUMENTALES DE UN PRO-CESO EXTRANJERO SI EL ASUNTO PRINCIPAL ES DE COM-

PETENCIA EXCLUSIVA DE LA JURISDICCIN ESPAOLA 74

10 LA LEY


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c) Inadmisin de medidas instrumentales de unproceso extranjero solicitadas de modo previo ala iniciacin del mismo? 75

d) Incidencia en el rgimen de la tutela cautelar dela separacin de competencia internacional pa-ra la tutela cautelar y para el proceso principal 80

C A P I T U L O S E G U N D O

FUNDAMENTO Y LIMITES CONSTITUCIONALES

DE LA TUTELA CAUTELAR

1. EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LATUTELA CAUTELAR: ANALISIS DE LAS RESO-LUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 85

2. LIMITES CONSTITUCIONALES A LA CONFI-GURACION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:ANALISIS DE LAS RESOLUCIONES DEL TRI-BUNAL CONSTITUCIONAL 99

3 . C O N C L U S I O N E S S O B R E E L F U N D A M E N T O Y

L O S L I M I T E S C O N S T I T U C I O N A L E S D E L A

T U T E L A C A U T E L A R 114

C A P I T U L O T E R C E R O

L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S , S U S P R E S U P U E S T O S

Y S U S T I T U C I O N P O R C A U C I O N

1 . I N T R O D U C C I O N 1 25

2 . L A C O N F I G U R A C I O N D E L A S M E D I D A S C A U -

T E L A R E S S E G U N L O S C O N C E P T O S I N D E T E R -

M I N A D O S D E L A R T . 7 2 6 L E C 1 26A) DE LA ANTIGUA A LA NUEVA TCNICA LEGISLATIVA

SOBRE LA CONFIGURACIN DE LAS MEDIDAS CAUTE-LARES: PROBLEMAS QUE DESAPARECEN Y PROBLEMASQUE SURGEN 126

B) EL FIN DE POSIBILITAR LA EFECTIVIDAD DE LA TUTELAJUDICIAL PRINCIPAL Y NO, SIMPLEMENTE, DE ASEGU-RAR LA EJECUCIN, COMO CRITERIO DELIMITADOR DELCONTENIDO DE LAS MEDIDAS.... . 13 1

LA LEY 11


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A) LAS POSIBILIDADES APUNTADAS EN LA INTERPRETA-CIN DEL ART. 1428 LEC DE 1881 131

A') ASEGURAR LA EJECUCIN 131B') ASEGURAR LA EFECTIVIDAD 132

B) LA CUESTIN EN LA FORMACIN DE LA NUEVA LEC.. 13 5

3 . T U T E L A C A U T E L A R I N S T R U M E N T A L D E P R O -

C E S O S C U Y O O B J E T O S E A N P R E T E N S I O N E S

C O N S T I T U T I V A S O M E R O D E C L A R A T I V A S 1 36

4 . C L A S E S D E E F E C T O S D E L A S M E D I D A S C A U -

T E L A R E S 1 3 8

A) EFECTOS DE ASEGURAMIENTO 13 8B) EFECTOS DE CONSERVACIN DE LA SITUACIN EXIS-

TENTE EN EL MOMENTO DE PLANTEARSE EL LITIGIO.... 1 3 9C) EFECTOS INNOVATIVOS DE LA SITUACIN EXISTENTE

AL PLANTEARSE EL LITIGIO 143

5 . E L S I G N I F I C A D O D E L A R T . 72 6. 2 L E C C O M O

C R I T E R I O L I M I T A D O R D E L A S M E D I D A S

C A U T E L A R E S S A T I S F A C T I V A S 14 6

A) LAS REGLAS LIMITADORAS O RESTRICTIVAS NO SIGNI-FICAN SOLAMENTE, NI PRINCIPALMENTE, LA FORMU-LACIN DE UNAS CARACTERSTICAS JURDICAS QUE

LAS MEDIDAS CAUTELARES DEBEN RESPETAR 147B) LAS REGLAS LIMITADORAS O RESTRICTIVAS SIGNIFI-

CAN, ESPECFICAMENTE, QUE NO PUEDEN SER ACOR-DADAS MEDIDAS QUE GENEREN UN ESTADO IRREVERSI-BLE Y PRCTICAMENTE EQUIVALENTE AL QUE PUEDESER EFECTO DE LA SENTENCIA PRINCIPAL 148

6 . P R E S U P U E S T O S D E L A S M E D I D A S C A U T E L A -

R E S : E L P E L I G R O P O R L A M O R A P R O C E S A L 1 50

A) EL PELIGRO POR LA MORA PROCESAL Y LAS TCNICASNORMATIVAS PARA ESTABLECER ESTE PRESUPUESTO.... 15 0

B) EL PRESUPUESTO DE PELIGRO POR LA MORA PROCESALSEGN EL ART. 72 8. 1 L E C 15 4

C) LA DESAPARICIN DE LOS SUPUESTOS TIPIFICADOS DEPERICULUMIN MORA PARA EL EMBARGO PREVENTIVO.. 159

12 LA LEY


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D) GENERALIZACIN DEL PELIGRO POR LA MORA PROCE-SAL COMO PRESUPUESTO DE LAS MEDIDAS CAUTELA-RES 161

E) EXCEPCIONES A LA GENERALIZACIN DELPERICULUMIN MORA COMO PRESUPUESTO DE LAS MEDIDAS 163

F) DIVERSIDAD DE SITUACIONES REVELADORAS DE PELI-GRO POR LA MORA PROCESAL. ADECUACIN DE LA ME-DIDA A LA CLASE DE PELIGRO 16 5

7 . P R E S U P U E S T O S D E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S :L A A P A R I E N C I A D E B U E N D E R E C H O 166

A) EN GENERAL SOBRE LA APARIENCIA DE BUEN DERE-CHO COMO PRESUPUESTO DE LAS MEDIDAS CAUTELA-RES 166

B) LOS ANTIGUOS PROBLEMAS RESPECTO DEL PRESU-PUESTO DE LA APARIENCIA DE. BUEN DERECHO 168

A) LA DETERMINACIN DE LA SITUACIN JURDICA CAU-TELABLE Y LA DELIMITACIN DEL MBITO DE APLICA-CIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ESPECFICAS 168

b) La formulacin legal del presupuesto en el rgi-men de las medidas indeterminadas y las difi-cultades para que el art. 1428 LEC de 1881cumpliera su funcin de norma de cierre 170

c) Los problemas derivados de la prctica exclusi-vidad del acreditamiento documental de la si-tuacin jurdica cautelable 171

C) EL NUEVO MODO LEGAL DE DESCRIBIR LA SITUACINJURDICA CAUTELABLE Y LA SUPERACIN DE LOS PRO-BLEMAS DE LA ANTIGUA REGULACIN. VINCULACINENTRE CIERTAS SITUACIONES CAUTELABLES Y LAS ME-DIDAS CAUTELARES CONSISTENTES EN ASIENTOS ENREGISTROS PBLICOS 174

a) El nuevo sentido de la vinculacin entre situa-cin jurdica cautelable y la medida cautelar.... 174

b) La subsistencia de la vinculacin legal estrictaen el caso de medidas cautelares consistentes enasientos en Registros pblicos 175

LA LEY 13


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c) El carcter no limitativo de la frmula generalde la nueva LEC sobre la situacin jurdica cau-telable 177

D) L o s MEDIOS DE ACREDITAMIENTO DE LA APARIENCIADE BUEN DERECHO. LA PREFERENCIA POR LA JUSTIFI-CACIN DOCUMENTAL. LA EXCLUSIVIDAD DEL DOCU-MENTO EN EL RGIMEN ESPECIAL DE ALGUNAS MEDI-DAS CAUTELARES 178

8 . P R E S U P U E S T O S D E L A S M E D I D A S C A U T E L A -R E S : P R E S T A C I O N D E C A U C I O N P O R E L S O -

L I C I T A N T E 182

A) CONSIDERACIONES GENERALES Y ESTADO DE LA CUES-TIN EN EL DERECHO ANTERIOR A LA REFORMA 182

B) LA CONFIGURACIN DEL PRESUPUESTO EN LA NUEVA L E C 184

A) REGLA GENERAL DE EXIGENCIA DE LA CAUCIN Y EX-CEPCIONES 184

B) CRITERIOS PARA DETERMINAR LA CANTIDAD GARANTI-ZADA POR LA CAUCIN 187

A') DAOS Y PERJUICIOS PREVISTOS EN EL PATRIMONIODEL SUJETO PASIVO DE LA MEDIDA 187

B') FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAU-TELAR 188

C') NATURALEZA Y CONTENIDO DE LA PRETENSIN PRINCIPAL 190

C) LA CALIDAD DE LA CAUCIN 190D) OFRECIMIENTO Y CONSTITUCIN DE LA CAUCIN 191

9 . L A C A U C I O N S U S T I T U T O R I A D E L A M E D I D A

C A U T E L A R 1 9 4

A) LA CAUCIN SUSTITUTORIA Y SU FINALIDAD EN ELDERECHO ANTERIOR A LA NUEVA L E C 19 5

B) LA FINALIDAD DE LA CAUCIN SUSTITUTORIA EN LANUEVA L E C , LOS CRITERIOS PARA ACORDAR LA SUSTI-TUCIN Y SU INADECUACIN A LA FINALIDAD EXPRE-SADA EN EL ART. 74 6. 1 L E C 19 7

14 LA LEY


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A) LA FINALIDAD DE LA CAUCIN SUSTITUTORIA 197

B) LOS CRITERIOS PARA ACORDAR LA SUSTITUCIN POR CAU-CIN Y SU INADECUACIN A LA FINALIDAD DE LA CAUCIN

EN PRINCIPIO EXPRESADA EN EL ART. 746.1 LEC 198

1 0. N O R M A S E S P E C I A L E S S O B R E L A C O N F I G U -

R A C I O N D E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S Y L A

S U S T I T U C I O N D E L A S M I S M A S P O R C A U C I O N 2 0 0

A) PRESUPUESTOS COMPLEMENTARIOS DE DETERMINA-

DAS MEDIDAS CAUTELARES 2 0 1

a) El porcentaje de capital social y de votos socia-les para la suspensin de acuerdos de socieda-des mercantiles y de sociedades cooperativas,respectivamente 201

B) LA EXPLOTACIN DE LA PATENTE O LOS SERIOS PREPA-RATIVOS DE LA MISMA COMO PRESUPUESTO DE LA TU-TELA CAUTELAR DEL DERECHO DE PATENTE 203

B) REGULACIN ESPECIAL DEL CONTENIDO Y EFECTOS DEALGUNAS MEDIDAS CAUTELARES: PROPIEDAD INTE-

LECTUAL Y PATENTES 2 0 5C) NORMAS ESPECIALES SOBRE LA SUSTITUCIN DE LA

MEDIDA POR CAUCIN. EL RGIMEN EN MATERIA DEPROPIEDAD INDUSTRIAL 2 0 8

C A P I T U L O C U A R T O

J U R I S D I C C I O N Y C O M P E T E N C I A . P A R T E S

( I ) J U R I S D I C C I O N Y C O M P E T E N C I A

1 . I N T R O D U C C I O N 2 13

A) MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS CUANDO YA ESTPENDIENTE EL PROCESO PRINCIPAL 2 1 4

A) REGLA GENERAL 214B) SUPUESTOS ESPECIALES 215

B) MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS CON ANTERIORI-DAD A LA PENDENCIA DEL PROCESO PRINCIPAL 2 1 5

LA LEY 15


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2 . L A C O M P E T E N C I A P A R A C O N O C E R D E L A T U -

T E L A C A U T E L A R D E L T R I B U N A L Q U E E S TA C O -

N O C I E N D O D E L P R O C E S O P R I N C I P A L . N A T U R A -

L E Z A J U R I D I C A Y T R A T A M I E N T O P R O C E S A L . . . . 2 1 6

3 . C O M P E T E N C I A P A R A C O N O C E R D E L A S S O -

L I C I T U D E S S O B R E L A T U T E L A C A U T E L A R

F O R M U L A D A S D U R A N T E L A S U S T A N C I A -

C I O N D E L A S E G U N D A I N S T A N C I A Y L O S R E -

C U R S O S E X T R A O R D I N A R I O S 2 19

A) TRIBUNAL COMPETENTE EN ATENCIN AL SIGNIFICADODE TRIBUNAL QUE CONOZCA DE LA SEGUNDA INS-TANCIA Y DE LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS 2 2 0

B) CLASES DE SOLICITUDES RELATIVAS A MEDIDAS CAU-TELARES ATRIBUIDAS A LA COMPETENCIA DE LOS TRI-BUNALES MENCIONADOS EN EL APARTADO A 2 2 1

C) COMPETENCIA EN CASO DE RECURSO DE APELACINCONTRA RESOLUCIONES QUE NO PONEN FIN AL PROCE-SO PRINCIPAL 2 2 2

4 . L A S A C T U A C I O N E S R E S P E C T O A L A T U T E L A

C A U T E L A R D U R A N T E L A T R A M I T A C I N D E

C O N F L I C T O S D E J U R I S D I C C I O N Y D E C O M -

P E T E N C I A Y D E L A D E C L I N A T O R I A P L A N T E -A D O S E N E L P R O C E S O P R I N C I P A L 2 2 3

5 . C O M P E T E N C I A J U D I C I A L I N T E R N A C I O N A L

D E L O S T R I B U N A L E S E S P A O L E S E N M A T E -

R I A C A U T E L A R 225

A) EL ARTCULO 22 .5 DE LA LEY ORGNICA DEL PODERJUDICIAL 226

B) CONVENIOS BILATERALES SOBRE COMPETENCIA JUDI-CIAL INTERNACIONAL Y SOBRE RECONOCIMIENTO YEJECUCIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES 2 2 7

C) EL CONVENIO DE BRUSELAS RELATIVO A LA COMPE-

TENCIA JUDICIAL Y A LA EJECUCIN DE RESOLUCIONESJUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL 2 2 9

A) COMPETENCIA DE LA JURISDICCIN COMPETENTE PARAEL PROCESO PRINCIPAL 231

B) COMPETENCIA SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES DEUNA JURISDICCIN QUE NO ES COMPETENTE PARA EL

PROCESO PRINCIPAL 231

16 LA LEY


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6 . J U R I S D I C C I O N ( C O M P E T E N C I A G E N E R I C A )

D E L O S T R I B U N A L E S D E L O R D E N J U R I S D I C -

C I O N A L C I V I L 2 3 4

7 . C O M P E T E N C I A O B J E T I V A 2 36

A) COMPETENCIA OBJETIVA EN EL SUPUESTO DE TUTELACAUTELAR INSTRUMENTAL DE UN PROCESO QUE POS-TERIORMENTE TENDR QUE INICIARSE ANTE TRIBUNALESPAOL 236

B) COMPETENCIA OBJETIVA EN EL SUPUESTO DE TUTELACAUTELAR INSTRUMENTAL DE UN ARBITRAJE.. 2 3 7

C) TUTELA CAUTELAR INSTRUMENTAL DE UN PROCESOEXTRANJERO 238

8 . C O M P E T E N C I A T E R R I T O R I A L 238

A) COMPETENCIA TERRITORIAL EN EL SUPUESTO DE TU-TELA CAUTELAR INSTRUMENTAL DE UN PROCESO QUETENDR QUE SER INICIADO CON POSTERIORIDAD ANTETRIBUNAI.ES ESPAOLES 2 3 8

B) COMPETENCIA TERRITORIAL EN EL SUPUESTO DE TUTELACAUTELAR INSTRUMENTAL DE UN ARBITRAJE ESPAOL .. .. 2 3 9

C) COMPETENCIA TERRITORIAL EN EL SUPUESTO DE TU-TELA CAUTELAR INSTRUMENTAL DE UN PROCESO EX-TRANJERO 241

9 . C O M P E T E N C I A F U N C I O N A L 241

1 0, N O R M A E S P E C I A L E N C A S O D E S E R N E C E -

S A R I O E L R E P A R T O D E L A S U N T O 242

11. T R A T A M I E N T O P R O C E S A L D E L A J U R I S D I C -

C I O N Y D E L A C O M P E T E N C I A E N L A T U T E L A

C A U T E L A R S E P A R A D A D E L P R O C E D I M I E N -

T O P R I N C I P A L . C O M P E T E N C I A T E R R I T O -

R I A L A P R E V E N C I O N 2 4 3

( I I ) E L R E G I M E N D E L A S P A R T E S

1 . I N T R O D U C C I O N 246

2 . E S P E C I A L I D A D E S E N L A I N T E G R A C I O N D E

L A C A P A C I D A D D E A C T U A C I O N P R O C E S A L

Y E N L A P O S T U L A C I N M E D I A N T E A B O G A -

D O Y P R O C U R A D O R 2 4 6

LA LEY 17


14/490


A) SUPUESTOS DE NO NECESIDAD DE AUTORIZACIN IU-DICIAL PARA LA ACTUACIN DEL TUTOR 246

B) SUPUESTOS DE EXENCIN DE LA POSTULACIN ME-DIANTE ABOGADO Y PROCURADOR 247

A) EXCEPCIONES POR NO SER PRECEPTIVA LA INTERVEN-CIN DE ESTOS PROFESIONALES EN EL PROCESO PRINCI-

PAL 248B) EXCEPCIONES ESPECFICAS POR LA URGENCIA DE LA

ACTUACIN 249

3 . L E G I T I M A C I O N Y N O R M A S E S P E C I A L E S S O -B R E L A M I S M A E N L A T U T E L A C AUT E L AR . . . . 2 5 0

A) LEGITIMACIN ACTIVA 250B) LEGITIMACIN PASIVA 252

4. INTERVENCION DE TERCEROS EN LAS AC-TUACIONES PROCESALES CAUTELARES.LAS TERCERIAS DE DOMINIO Y DE MEJORDERECHO EN CASO DE MEDIDA CAUTELAR

D E E M B A R G O P R E V E N T I V O 2 54

A) LA INTERVENCIN DE TERCEROS EN LAS ACTUACIONESPROCESALES CAUTELARES EN GENERAL 254

A) POSIBILIDAD DE PETICIN DE MEDIDAS CAUTELARESPOR TERCERO LEGITIMADO PARA INTERVENIR 254

B) INTERVENCIN DE TERCEROS EN ACTUACIONES PROCE-SALES CAUTELARES INSTADAS POR EL DEMANDANTE 256

A') ACTUACIONES SOBRE MEDIDAS CAUTELARES PRE-VIAS A LA INCOACIN DEL PROCESO PRINCIPAL 257

B') ACTUACIONES RESPECTO DE MEDIDAS CAUTELARES

SOLICITADAS CON LA DEMANDA O CUANDO YA ESTPENDIENTE EL PROCESO PRINCIPAL 257

B) LA TERCERA DE DOMINIO Y LA TERCERA DE MEJORDERECHO EN CASO DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBAR-GO PREVENTIVO... 258

18 LA LEY


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CAPITULO QUINTO

E L P R O C E D I M I E N T O P A R A L A R E S O L U C I O N

S O B R E L A T U T E L A C A U T E L A R

1 . E L R E G I M E N U N I T A R I O D E L P R O C E D I M I E N -T O P A R A R E S O L V E R S O B R E L A T U T E L A C A U -T E L A R Y S U S E X C E P C I O N E S 2 6 5

A) LA REGLA GENERAL DEL PROCEDIMIENTO NICO .. .. .. .. 266B) LAS EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL.... .... ... 266

A) MEDIDAS CAUTELARES DE PROCESOS SOBRE CAPACI-DAD DE LAS PERSONAS, SOBRE FILIACIN, PATERNIDADY MATERNIDAD.. 267

B) MEDIDAS PROVISIONALES EN PROCESOS MATRIMONIA-LES 267

C) EMBARGOS PREVENTIVOS Y DEPSITOS JUDICIALES ES-PECIALES 268

D) MEDIDAS CAUTELARES POSTERIORES AL LAUDO ARBITRAL 269

2 . L A S O L I C I T U D D E L A M E D I D A C A U T E L A R . . . . 2 6 9

A) REQUISITOS GENERALES DE LA SOLICITUD DE MEDI-DAS CAUTELARES 271

A) REQUISITOS SUBJETIVOS 271B) REQUISITOS OBJETIVOS 272

A') MEDIDA CAUTELAR ESPECFICA Y CONCRETA 272B') ALEGACIN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE

DETERMINAN LA CONCURRENCIA DE LOS PRESUPUES-TOS DE LA MEDIDA SOLICITADA 273

C') OFRECIMIENTO FUNDAMENTADO DE UNA CAUCIN

CONCRETA 276

C) REQUISITOS FORMALES 276

B) REQUISITOS ESPECIALES DE LA SOLICITUD DE MEDIDASCAUTELARES 278

C) CARGA DE ACOMPAAMIENTO A LA SOLICITUD DE LOSMEDIOS DE ACREDITAMIENTO DOCUMENTALES Y DE PRO-POSICIN DE MEDIOS DE ACERCAMIENTO DE OTRA CLASE 278

LA LEY 19


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D) TIEMPO DE FORMULACIN DE LA SOLICITUD 2 8 0

A) SOLICITUD PREVIA A LA PRESENTACIN DE LA DEMAN-DA PRINCIPAL 280

B) SOLICITUD POSTERIOR A LA DEMANDA PRINCIPAL 281

3 . R E S O L U C I O N S O B R E E L P R O C E D I M I E N T O A

S E G U I R : R E G L A G E N E R A L Y C R I T E R I O S P A -

R A L A R E S O L U C I O N S O B R E L A M E D I D A S I N

P R E V I A A U D I E N C I A D E L D E M A N D A D O 2 82

A) REGLA GENERAL: RESOLUCIN EN EL SENTIDO DE QUESE PROCEDA CON AUDIENCIA PREVIA DEL DEMANDADO 2 8 6

B) RESOLUCIN EN EL SENTIDO DE QUE SE PROCEDA SINAUDIENCIA PREVIA DEL DEMANDADO 2 8 6

4 . A C T U A C I O N E S H A S T A L A R E S O L U C I O N S O -

B R E L A M E D I D A C A U T E L A R , E N C A S O D E

P R O C E D I M I E N T O S I N A U D I E N C I A P R E V I A

D E L D E M A N D A D O 2 88

A) NECESIDAD DE ACREDITAMIENTO DE LOS PRESUPUES-TOS DE LA MEDIDA POR EL SOLICITANTE 2 8 9

B) ADMISIBILIDAD DE ALEGACIONES Y DE MEDIOS DEACREDITAMIENTO DEL SUJETO PASIVO 2 9 2

5 . P R O C E D I M I E N T O E N C A S O D E R E S O L U C I O N

C O N A U D I E N C I A P R E V I A D E L D E M A N D A D O 2 94

A) LA AMPLITUD DE LA DEFENSA DEL DEMANDADO ANTELA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 2 9 5

A) DEFENSA DEL DEMANDADO REFERIDA A LA FALTA DE PRE-SUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS .. 296

B) SOLICITUD DEL DEMANDADO DE SUSTITUCIN DE LA

MEDIDA POR LA PRESTACIN DE UNA CAUCIN 299

B) EL RGIMEN DEL SEALAMIENTO Y DEL DESARROLLODE LA VISTA 3 0 1

A) SEALAMIENTO DE LA VISTA 301B) TRASLADO DE LA SOLICITUD Y CITACIN A LA VISTA 302

2 0 LA LEY


17/490


A') MEDIDAS SOLICITADAS CUANDO EL PROCESO PRIN-CIPAL YA EST PENDIENTE 303

B') MEDIDAS SOLICITADAS PREVIAMENTE A LA PRESEN-TACIN DE LA DEMANDA 303

C') MEDIDAS SOLICITADAS EN LA MISMA DEMANDA.... 304

C) COMPARECENCIA Y ALEGACIONES DE LAS PARTES EN LAVISTA 304

D) PROPOSICIN Y PRCTICA DE LOS MEDIOS DE ACREDI-TAMIENTO. REGLA GENERAL DE NO SUSPENSIN DE LA

VISTA POR IMPOSIBILIDAD DE PRCTICA DE UN MEDIODE ACREDITAMIENTO 305

E) REGLA ESPECIAL SOBRE LA DIRECCIN DE LA VISTA 307

6 . L A R E S O L U C I O N S O B R E L A S O L I C I T U D D EM E D I D A C A U T E L A R Y L O S R E C U R S O S C O N -T R A L A M I S M A 308

A) LA RESOLUCIN SOBRE LA MEDIDA CAUTELAR 3 0 8

A) ASPECTOS COMUNES 309

A') FORMA DE LA RESOLUCIN 309

B') CONTENIDO DE LA RESOLUCIN 309C') CONGRUENCIA DE LA RESOLUCIN 31 0

B) RESOLUCIN SIN PREVIA AUDIENCIA DEL DEMANDADO 311

C) RESOLUCIN CON AUDIENCIA PREVIA DEL DEMANDADO 313

B) RECURSOS 3 1 4

A) EFECTO SUSPENSIVO O NO DEL RECURSO DE APELACIN 315

B) AMPLITUD DEL EFECTO DEVOLUTIVO DEL RECURSO DEAPELACIN 316

C) SOBRE LA RECURRIBILIDAD DEL AUTO QUE RESUELVA LAAPELACIN 319

7 . L A E J E C U C I O N D E L A R E S O L U C I O N Q U EA C U E R D A U N A M E D I D A C A U T E L A R 3 2 1

A) ASPECTOS COMUNES DE LA EJECUCIN 3 2 3

LA LEY 21


18/490


a) Iniciacin de la ejecucin. Constitucin de lacaucin presupuesto 324

b) Incidencia sobre la ejecucin de la medida cau-telar de la prestacin de la caucin sustitutoria 326

a') Impide la ejecucin de la medida cautelar.... 326b') Impone el alzamiento de los actos ejecutivos

de la medida cautelar 327

c) Inaplicacin de las normas sobre oposicin a laejecucin y aplicacin analgica del rgimen de

la impugnacin de concretos actos ejecutivos.... 328

B) ACTIVIDADES EJECUTIVAS SEGN EL CONTENIDO DE

LAS MEDIDAS 3 2 9

A) MEDIDAS CUYOS MEDIOS EJECUTIVOS SE HALLAN ES-PECFICAMENTE ESTABLECIDOS POR LA LEY 330

A') EMBARGO PREVENTIVO 330B') ADMINISTRACIN JUDICIAL 331C') ASIENTOS REGSTRALES DE NATURALEZA CAUTELAR.... 332

B) MEDIDAS CUYOS MEDIOS EJECUTIVOS NO SE HALLAN

ESPECFICAMENTE ESTABLECIDOS 332

A') MEDIDAS CONSISTENTES EN EL PAGO PROVISONALDE CANTIDADES DE DINERO 333

B') INTERVENCIONES JUDICIALES (ART. 727.1.2.AY 8. A

LEC) 333C') INVENTARIOS DE BIENES (ART. 727.1,4. ALE C) .... 33 4D') DEPSITO JUDICIAL DE BIENES MUEBLES (ART.

727.1.3. A , 8. AY 9.ALEC ) 335E') MEDIDAS CONSISTENTES EN PROHIBICIN DE INTE-

RRUMPIR O CESAR EN LA REALIZACIN DE UNA PRES-TACIN QUE VINIERA LLEVNDOSE A CABO (ART.

727.7.

A

, INCISO FINAL L E C) 336f') Medidas consistentes en rdenes de cesacino de abstencin temporales de ciertas con-ductas y en la suspensin de acuerdos socia-les (art. 727.7.ay 10.aLEC) 337

g') Embargo preventivo subsidiario para elevento de imposibilidad de ejecucin de lamedida ms especfica decretada 338

2 2 LA LEY


19/490


c) EJECUCIN EN ESPAA E RESOLUCIONES JUDICIALESEXTRANJERAS QUE ACUERDAN MEDIDAS CAUTELARES 3 3 9

a)Exequturcon arreglo al Derecho interno aut-nomo y a los convenios bilaterales sobre reco-nocimiento y ejecucin de resoluciones judicia-les extranjeras 340

b)Exequturde resoluciones extranjeras con arregloal Convenio de Bruselas y al Convenio de Lugano343

a') Sobre la aplicabilidad del procedimiento delTtulo III del Convenio de Bruselas a las re-soluciones que adopten medidas cautelares .. 343

b') El requisito de la posibilidad efectiva de con-tradiccin previa (art. 34.11, en relacin con losarts. 27.2 y 46.2 del Convenio de Bruselas).... 345

c') Sobre otros requisitos delexequtur 347d') Exclusin de toda revisin de fondo de la re-

solucin de la que se solicita ejecucin 349e') Los efectos del recurso del art. 30 Convenio

de Bruselas contra la resolucin que concedela ejecucin y la deficiente proteccin del su-

jeto pasivo de una resolucin cautelar 349c) El contenido o efectos de la medida cautelar or-

denada por la resolucin de la que se pide eje-cucin y los medios de ejecucin del ordena-miento del Estado requerido 351

8 . O P O S I C I O N A L A M E D I D A C A U T E L A R D E -C RE T A D A S I N A U D I E N C I A P R E V I A 3 54

A) EL PROCEDIMIENTO DE LA OPOSICIN 3 5 6

A) EL ACTO DE OPOSICIN 356

A') REQUISITOS DE LAS PARTES Y COMPETENCIA 3 5 6

B') PLAZO DE INTERPOSICIN DE LA OPOSICIN 35 7C') CONTENIDO DEL ACTO DE OPOSICIN. PRECLUSIO-

NES VINCULADAS AL MISMO 3 5 9

B) LA VISTA 362

LA LEY 2 3


20/490


a') Sealamiento de la vista y citacin de las partes 363b') Alegaciones de las partes en la vista. Proposi-

cin y prctica de medios de acreditamiento.. 363

B) RESOLUCIN SOBRE LA OPOSICIN Y RECURSOS CON-TRA LA MISMA 365

A) PRONUNCIAMIENTOS PRINCIPALES DE LA RESOLUCINSOBRE LA OPOSICIN 365

B) PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS Y SOBRE LA IN-DEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS 368

C) RECURSOS CONTRA EL AUTO QUE RESUELVE SOBRE LAOPOSICIN 372

9 . L A V A R I A B I L I D A D D E L A S R E S O L U C I O N E SS O B R E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S 373

A) ADMISIN DE NUEVOS PRONUNCIAMIENTOS SOBRE MEDI-DAS CAUTELARES QUE YA HAN SIDO OBJETO DE RESOLU-CIN FIRME: NUEVA PETICIN DE MEDIDAS DENEGADAS YPETICIN DE MODIFICACIN DE MEDIDAS DECRETADAS .... 374

a) La cuestin de la calidad de los datos necesariapara que sea admisible un nuevo pronunciamiento376

a') Hechos y circunstancias inexistentes o des-conocidos en el momento procesal relevante.El problema de la admisin de medios deacreditamiento precedentemente inexistentesO DESCONOCIDOS 376

B') RELEVANCIA DEL HECHO O LA CIRCUNSTANCIA RES-PECTO DE LA NUEVA RESOLUCIN PRETENDIDA 380

C') MOMENTOS PROCESALES EN LOS QUE SE PRODUCE LAPRECLUSIN EN EL PROCEDIMIENTO QUE HA CONDUCI-DO A LA RESOLUCIN FIRME SOBRE LA TUTELA CAUTELAR 383

B) NUEVA PETICIN DE MEDIDAS DENEGADAS MEDIANTERESOLUCIN FIRME 385

C) PETICIONES DE MODIFICACIN DE MEDIDAS CONCEDI-DAS MEDIANTE RESOLUCIN FIRME 385

B) SOLICITUD DE SUSTITUCIN DE LA MEDIDA POR CAU-CIN, FORMULADA SEPARADAMENTE DE OTRAS AC-TUACIONES DEFENSIVAS DEL DEMANDADO 387

2 4 LA LEY


21/490


A) LA SOLICITUD 387B) PROCEDIMIENTO 389C) RESOLUCIN, EFECTOS Y RECURSOS 389

CAPITULO SEXTO

R E L A C I O N E S E N T R E L A T U T E L A C A U T E L A R

Y E L P R O C E S O P R I N C I P A L . R E S P O N S A B I L I D A D

P O R L A U T I L I Z A C I O N D E L A T U T E L A C A U T E L A R

( I ) R E L A C I O N E S E N T R E L A T U T E L A C A U T E L A R

Y E L P R O C E S O P R I N C I P A L

1 . I N T R O D U C C I O N 3 93

2 . L A I N I C I A C I O N D E L P R O C E S O P R I N C I P A L Y

E L M A N T E N I M I E N T O D E L A S M E D I D A S P R E -

VI AS A S U I NI C I AC I ON 394

A) REQUISITOS PARA EL MANTENIMIENTO DE LAS MEDI-DAS PREVIAS 395

A) CONTENIDO DE LA DEMANDA PRESENTADA Y SOLICITUDEXPRESA DE MANTENIMIENTO DE LAS MEDIDAS 396

B) PLAZO DE PRESENTACIN DE LA DEMANDA 399C) TRIBUNAL COMPETENTE PARA LAS ACTUACIONES SOBRE EL

MANTENIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS 40 4D) ADMISIN DE LA DEMANDA 406E) ESPECIALIDADES EN EL CASO DE MEDIDAS INSTRU-

MENTALES DE UN ARBITRAJE O DE UN PROCESO QUE DE-BA INCOARSE ANTE UN TRIBUNAL EXTRANJERO 408

A') MEDIDAS PREVIAS A LA INICIACIN DEL PROCEDI-MIENTO ARBITRAL 4 09

B') MEDIDAS PREVIAS A LA INICIACIN DEL PROCESOANTE UN TRIBUNAL EXTRANJERO 4 1 0

B) EFECTOS DE LOS ACTOS RELATIVOS AL MANTENIMIEN-TO DE LAS MEDIDAS PREVIAS 4 12

A) EFECTOS SOBRE LA EXTINCIN O EL MANTENIMIENTO DELAS MEDIDAS 412

LA LEY 25


22/490


b) Pronunciamientos sobre las costas y sobre la in-demnizacin de daos y perjuicios 415

c) Recursos contra la resolucin sobre extincin omantenimiento de las medidas. Posibilidad denueva peticin de medidas respecto al mismoasunto principal 416

3 . C O N S E C U E N C I A S D E L A P A R A L I Z A C I O N D E L

P R O C E S O P R I N C I P A L S O B R E L A T U T E L A

C A U T E L A R 419

A) SUPUESTOS DE PARALIZACIN DEL PROCESO PRINCIPALY SU INCIDENCIA EN LA TRAMITACIN DEL PROCEDI-MIENTO CAUTELAR 4 1 9

A) PARALIZACIN POR CONFLICTOS DE JURISDICCIN, DECOMPETENCIA Y POR PLANTEAMIENTO DE DECLINATORIA 42 0

B) PARALIZACIN POR INCIDENTE DE ACUMULACIN DEPROCESOS 420

C) PARALIZACIN POR PRESENTACIN DE SOLICITUD DERECONOCIMIENTO DEL DERECHO A ASISTENCIA JURDICAGRATUITA 421

D) LA INHABILIDAD DE LOS DAS DEL MES DE AGOSTO .... 42 3

E) PARALIZACIN DEL PROCESO PRINCIPAL POR CUESTIO-NES PREJUDICIALES SUSPENSIVAS 423

F) PARALIZACIN DEL PROCESO PRINCIPAL POR ACUERDO

DE LAS PARTES 427

B) ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES POR PA-RALIZACIN DEL PROCESO PRINCIPAL EN DETERMINA-DOS SUPUESTOS 4 2 8

A) EL SUPUESTO DE HECHO DE ESTA CAUSA DE ALZA-MIENTO DE LAS MEDIDAS 429

B) LA RESOLUCIN DE ALZAMIENTO 430

4 . C O N S E C U E N C I A S S O B R E L A S M E D I D A S C A U -T E L A R E S D E L A T E R M I N A C I O N D E L P R O C E -S O P R I N C I P A L 4 3 1

A) CONSIDERACIONES GENERALES. REFERENCIAS A ME-DIDAS INSTRUMENTALES DE UN PROCESO PRINCIPALANTE TRIBUNALES EXTRANJEROS O DE UN ARBITRAJE 4 3 1

2 6 LA LEY


23/490


B) RESOLUCIN NO FIRME DE TERMINACIN DEL PROCE-SO PRINCIPAL 43 4

A) RESOLUCIONES NO FIRMES Y NO ESTIMATORIAS DE LADEMANDA.. 434

A') ALZAMIENTO O MODIFICACIN DE LAS MEDIDAS YPRESUPUESTOS DE LOS MISMOS 436

B') ACTUACIONES PROCESALES PARA LA APLICACIN DELRGIMEN EXPUESTO 439

B) SENTENCIA NO FIRME ESTIMATORIA DE LA DEMANDAPRINCIPAL 441

C) TERMINACIN DEL PROCESO PRINCIPAL POR RESOLU-CIN FIRME NO ESTIMATORIA DE LA DEMANDA 443

A) SUPUESTOS DETERMINANTES DEL ALZAMIENTO DE LASMEDIDAS 444

B) COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO PARA EL ALZAMIENTO 445C) RESPONSABILIDAD POR LOS DAOS Y PERJUICIOS CAU-

SADOS POR LAS MEDIDAS 446

D) TERMINACIN DEL PROCESO PRINCIPAL CON SENTEN-CIA FIRME ESTIMATORIA DE LA PRETENSIN 44 8

A) REQUISITOS PARA EL MANTENIMIENTO DE LAS MEDI-DAS CAUTELARES 449

A') EXISTENCIA DE TTULO EJECUTIVO 449B') FORMULACIN DE LA SOLICITUD DE EJECUCIN EN

EL PLAZO DEL ART. 548 L E C 450C') DESPACHO DE LA EJECUCIN 452D') APLICABILIDAD DEL ART. 7 31.1 L E C A LOS CASOS

DE EJECUCIN IMPROPIA 452

B) APROVECHAMIENTO DE LA EFICACIA DE LAS MEDIDASCAUTELARES EN LA EJECUCIN Y EN LA EJECUCIN IM-

PROPIA 455

A') MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO Y TTULO EJE-CUTIVO DEL QUE RESULTE EL DEBER DE ENTREGARUNA CANTIDAD DE DINERO 456

LA LEY 2 7


24/490


b') Medida de depsito judicial y ttulo ejecuti-vo del que resulte el deber de entregar bienesmuebles determinados

c') Medidas respecto a bienes muebles y conjun-tos patrimoniales y ttulos ejecutivos de losque resulte el deber de entregarlos al ejecu-tante

d') Medidas para garantizar la efectividad de laejecucin por prestaciones de hacer

e') Medidas para garantizar la efectividad de la

ejecucin de ttulos que imponen prestacio-nes de no hacerf') Medida de embargo preventivo, caucin sus-

titutoria de una medida especfica y ttuloejecutivo que no contenga condena dineraria

g') Medidas cautelares y actuaciones de ejecu-cin impropia de sentencias meramente de-clarativas y constitutivas

(H) EL REGIMEN DE LA RESPONSABILIDADPOR LA UTILIZACION DE LA TUTELA CAUTELAR

1 . I N T R O D U C C I O N Y R E M I S I O N A L O S D I V E R -

S O S S U P U E S T O S D E R E S P O N S A B I L I D A D 4 6 6

2 . C O N D E N A G E N E R I C A Y C U A N T I F I C A C I O N D E

L O S D A O S Y P E R J U I C I O S E N P R O C E D I M I E N -

T O I NC I DE NT A L DE L P R OC E S O P R I NC I P AL . .. . 4 6 9

A) EL PRONUNCIAMIENTO DE CONDENA GENRICA 4 7 0B) EL PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIN 474

a) Dudas sobre la adecuacin del procedimientode liquidacin en caso de responsabilidad poralzamiento de medidas previas a la demanda,especialmente en materia de propiedad indus-trial 474

b) Sobre algunos aspectos del procedimiento de li-quidacin 476

BIBLIOGRAFIA 479

2 8 LA LEY

457

457

459

461

463

464


25/490

SIGLAS Y ABREVIATURAS

AAP Auto de la Audiencia ProvincialAAT Auto de la Audiencia TerritorialAJPI Auto de Juzgado de Primera InstanciaAT Audiencia TerritorialATC Auto del Tribunal ConstitucionalBDA Base de Datos Aranzadi

BDAC Base de Datos Actualidad CivilBDCD Base de Datos Colex DataBJC Boletn de Jurisprudencia ConstitucionalCC Cdigo CivilCco Cdigo de ComercioCE Constitucin EspaolaCP Cdigo PenalCPC Cdice di Procedura CivileDisp. derog Disposicin derogatoriaFJ Fundamento JurdicoJPI Juzgado de Primera Instancia

LA Ley de ArbitrajeLAJG Ley de Asistencia Jurdica GratuitaLAU Ley de Arrendamientos UrbanosLC Ley de CooperativasLCD Ley de Competencia DeslealLEC Ley de Enjuiciamiento CivilLCCH Ley Cambiara y del Cheque

LA LEY 29


26/490


LCGC Ley de Condiciones Generales de la Con-tratacin

LDC Ley de Defensa de la CompetenciaLECRIM Ley de Enjuiciamiento CriminalLGP Ley General de la PublicidadLH Ley HipotecariaLHMPSD Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin

DesplazamientoLJCA Ley reguladora de la Jurisdiccin

Contencioso-AdministrativaLOCJ Ley Orgnica de Conflictos Jurisdiccio-nales

LOPJ Ley Orgnica del Poder JudicialLM Ley de MarcasLOTC Ley Orgnica del Tribunal ConstitucionalLP Ley de PatentesLPH Ley de Propiedad HorizontalLPJDFP Ley de Proteccin Jurisdiccional de los

Derechos Fundamentales de la PersonaLPI Ley de Propiedad Intelectual

LPL Ley de Procedimiento LaboralLSA Ley de Sociedades AnnimasLSP Ley de Suspensin de PagosLSRL Ley de Sociedades de Responsabilidad Li-

mitadaMF Ministerio FiscalOEPM Oficina Espaola de Patentes y MarcasRArgDPro Revista Argentina de Derecho ProcesalRCDI Revista Crtica de Derecho InmobiliarioRD Real DecretoRD-L Real Decreto-Ley

RDGRN Resolucin de la Direccin General de losRegistros y del NotariadoRDP Revista de Derecho PrivadoRDPro Revista de Derecho ProcesalRDProIberoam Revista de Derecho Procesal

Iberoamericana

30 LA LEY


27/490


RDProIberoam-filip

REDI

RGDRHRHPSDP

Riv. Dir. proc. civ.RJCRTRVDPA

SAPSATSJPISTCSTJCE

STSTCTRLSA

TRTSZPOZZPZZPInt

Revista de Derecho Procesal. Publicaciniberoamericana-filipinaRevista Espaola de DerechoInternacionalRevista General de DerechoReglamento HipotecarioReglamento de la Ley de HipotecaMobiliaria y Prenda Sin Desplazamientode la Posesin

Rivista di Diritto processuale civileRevista Jurdica de CataluaRevista de los TribunalesRevista Vasca de Derecho Procesal y Ar-

bitrajeSentencia de la Audiencia ProvincialSentencia de la Audiencia TerritorialSentencia de Juzgado de Primera InstanciaSentencia del Tribunal ConstitucionalSentencia del Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas

Sentencia del Tribunal SupremoTribunal ConstitucionalTexto Refundido de la Ley de SociedadesAnnimasTexto refundidoTribunal SupremoZivilprozessordnungZeitschrift fr ZivilprozessZeitschrift fr Zivilprozess International

LA LEY 31


28/490


29/490

CAPITULO PRIMERO

L A T U T E L A C A U T E L A R : C U E S T I O N E S

G E N E R A L E S


30/490


31/490

1 . R A Z O N D E S E R Y F U N C I O N D E L A T U T E L A C A U T E L A R

El primer dato a considerar para comprender la razn de serde la ordenacin jurdica de la tutela cautelar es el de que la reso-lucin con eficacia para incidir sobre la esfera jurdica de las par-tes procesales, no puede obtenerse, por regla general, sin ms einmediatamente despus de que sea pedida (1). El ordenamientoimpone que precedan una serie de actos, a travs de los cuales yen contradiccin entre las partes, son aportados los hechos, seproduce la prueba de las alegaciones y se introducen argumenta-ciones jurdicas, proporcionndose al rgano jurisdiccional el

material necesario para que dicte una sentencia acertada y justa.Incluso esta actividad puede reiterarse, con mayor o menorextensin, ante otros rganos jurisdiccionales, antes de que elDerecho decida atribuir a una sentencia la eficacia mencionada al

principio.

Obviamente la realizacin de esa actividad, la realizacin delproceso, exige tiempo. Lo exige, aunque se cumplieran rigurosa-mente las previsiones legales sobre duracin del proceso. Peroexige an ms tiempo y de modo ms injustificado, desde el

(1) Este planteamiento es unnime en la doctrina: CHIOVENDA, Principii, pgs.224-225; CALAMANDREI, Introduzione, pgs. 19-20; GRUNSKY, Grundzge,

pg. 113; GRUNSKY, en STEIN-JONAS, Kommentar zur Zivilprozessordnung,Band 7/1, apartado 1-1 de las notas previas al comentario de los pargrafos916 y siguientes; JAUERNIG, Zwangsvollstreckungs, pg. 129; CARRERASLLANSANA, Las medidas cautelares, en Estudios, pgs. 571-572; SERRADOMNGUEZ, Teora general, en Las medidas cautelares, pgs. 11-126;BAUR,Studien zum einstweiligen Rechtzzchutz,pgs. 6-7.

LA LEY 3 5


32/490


momento en que, por razones que no son del caso, aquellas previ-siones se ven ampliamente desbordadas en la realidad.

Toda esta situacin se justifica, desde luego, por el designio deque la potestad jurisdiccional se ejercite con garantas de acier-to (2), pero, a poco que se medite, se cae en la cuenta de que enella es preponderante la consideracin de un eventual resultadoprocesal favorable al demandado (3). Desde ese punto de vista,toda incidencia en la esfera jurdica del demandado aparece injus-

tificada y tambin innecesaria.

Pero el proceso es una actividad de resultados inciertos. Ello hade conducir a que se valore tambin desde la previsin de un resul-tado favorable al actor en qu ha de consistir un ejercicio correctode la potestad jurisdiccional. Vistas las cosas desde esa perspecti-va, la demora del momento en el cual el actor podr obtener la

plena satisfaccin de su pretensin, no puede merecer ms que unavaloracin negativa.

En primer lugar, porque la intermediacin del proceso entre el

momento en que, segn el Derecho material, debi producirse lasatisfaccin y el momento en que efectivamente se producemediante la sentencia y, en su caso, mediante la ejecucin forzosa,implica ya de por s que el proceso no cumple, con perfeccinideal, su funcin de realizacin del Derecho. Aunque es claro queel proceso no est llamado a cumplir esa funcin con perfeccinideal, sino con la perfeccin humanamente alcanzable, no esmenos obvio que el ordenamiento no queda indiferente ante eseretraso. Por un lado, impone que se repare genricamente el interslesionado del acreedor, mediante la condena a indemnizar losdaos y perjuicios originados por la demora. Por otro lado, puede

llegar a satisfacer especficamente el inters del acreedor en laobtencin tempestiva de la prestacin, reconocindole un derechode accin de condena a prestacin futura, que le permitir obtener

(2) CALAMANDREI, Introduzione, pg. 19; CARRERAS LLANSANA, Las medidascautelares, enEstudios, pg. 571.

(3) GRUNSKY,Grundzge, pg. 113.

36 LA LEY


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un ttulo ejecutivo antes de la insatisfaccin de su derecho, del quepodr hacer uso apenas sta se produzca (4).

En segundo lugar y con ello entramos en la consideracindel segundo dato que explica la razn de ser de las medidas caute-lares, aquella demora supone la posibilidad, la ocasin, de queel demandado realice actos que impidan o dificulten la efectividadde la satisfaccin que la sentencia venga, al final, en conceder alactor. De ese modo el actor no obtendra ni siquiera una satisfac-

cin tarda, lo que sin duda es ms grave.

La tutela cautelar es precisamente el instrumento jurdico-pro-cesal que tiene por funcin evitar que esto ltimo suceda, median-te una incidencia en la esfera jurdica del demandado adecuada ysuficiente para producir ese efecto.

2 . S U C A R A C T E R I S T I C A D E I N S T R U M E N T A L I D A D

Es comprensible, despus de lo dicho, que la doctrina hayaconfigurado como una caracterstica esencial de las medidas cau-

telares la llamada instrumentalidad, cuyas manifestaciones han depoder constatarse en el rgimen jurdico de una determinada medi-da para que pueda ser calificada de cautelar.

CALAMANDREIelabor una formulacin bastante precisa, que ladoctrina ha aceptado mayoritariamente. La instrumentalidad de lasmedidas cautelares consiste, segn el autor italiano, en que noson nunca fin en s mismas, sino que estn indefectiblemente pre-ordenadas a la emanacin de una resolucin definitiva, cuya fruc-tuosidad prctica aseguran preventivamente (5). Y sigue: Haypues en las resoluciones cautelares, ms que el fin de actuar el

derecho, el fin inmediato de asegurar la eficacia prctica de laresolucin definitiva que servir a su vez para actuar el derecho.

(4) Sobre la tutela de condena a prestacin futura puede verse ORTELLS RAMOS,Problemas del proceso de alimentos provisionales, en Justicia 1982-111,

pgs. 45-53; LPEZSIM,Las condenas de futuro, enRGD,num. 5 9 8 - 5 9 9 ,julio-agosto, 1994 , pgs. 8 1 2 3 - 8 1 5 4 .

(5) CALAMANDREI,Introduzione, pg.21.

LA LEY 37


34/490


La tutela cautelar es, respecto al derecho sustancial, una tutelamediata: ms que para hacer justicia, sirve para garantizar el efi-caz funcionamiento de la justicia. Si todas las resoluciones juris-diccionales son un instrumento del derecho sustancial que se actaa travs de ellas, en las resoluciones cautelares se encuentra unainstrumentalidad cualificada, o sea elevada, por decirlo as, al cua-drado: son de hecho, indefectiblemente, un medio predispuesto

para el mayor xito de la resolucin definitiva, que a su vez es unmedio para la actuacin del derecho; son, en relacin con la fina-

lidad ltima de la funcin jurisdiccional, instrumentos del instru-mento(6).

No resulta del todo apropiado ese concepto para explicar lanaturaleza cautelar de resoluciones que resuelven interinamenteuna relacin controvertida, cuando de tener que esperar a resolu-cin definitiva, podran irrogarse daos irreparables a una de las

partes (p. ej., la asignacin provisional de alimentos) (7). Yaadvierte el propio CALAMANDREI sobre la profunda diversidad dela relacin de instrumentalidad en estas medidas frente a las res-tantes que estudia (8). Efectivamente, estas medidas son inmedia-

tamente instrumentales respecto al derecho que hace valer elactor, que obtiene con ellas una satisfaccin provisional, y no ins-trumentales respecto a la sentencia definitiva que se ordene, a suvez, a producir la satisfaccin (9). La ausencia de la instrumenta-lidad en el sentido de CALAMANDREI, se demuestra en que cabeuna solucin legislativa que establezca la adopcin de esas reso-luciones en un proceso no dependiente de otro principal, tal comosucede entre nosotros, p. ej., con la tutela sumaria de suspensinde una obra nueva (art. 250.1.5. LEC). La adopcin de estasmedidas en dependencia de un proceso principal lo nico queimplica es hacerlas con mayor seguridad provisionales, por cuan-to el proceso que ha de establecer la situacin definitiva no es slo

posible, sino que est incoado y su resultado repercutir sobre la

(6) CALAMANDREI,Introduzione, pgs. 21-22.(7) CALAMANDREI,Introduzione, pgs. 38-42.(8) CALAMANDREI,Introduzione, pg. 38.(9 ) Sobre esto puede verse ORTELLS RAMOS,Problemas del proceso de alimen-

tos provisionales, enJusticia 82,III, pgs. 9-12.

38 LA LEY


35/490


estabilidad de la medida. Es cierto que la ltima consideracinpuede tambin conducir a la conclusin razonable de que deter-minadas necesidades de tutela provisional pueden ser atendidastanto con la tcnica de los procesos sumarios, como con la de lasmedidas cautelares, entendiendo por tales las que son instrumen-tales, dependientes de un proceso en el que se pretende el recono-cimiento y tutela definitivos de un determinado derecho o situa-cin jurdica (10).

Son manifestaciones de esta caracterstica esencial de las medi-das cautelares las siguientes:

1.a) Slo pueden adoptarse estando pendiente un procesoprincipal y en el caso de que puedan obtenerse previamente aste, la no incoacin del proceso dentro de cierto plazo operacomo condicin resolutoria de la medida acordada (art. 730LEC).

2.a) Deben extinguirse cuando el proceso principal termine.Si la pretensin interpuesta en ese proceso no es estimada, lamedida debe extinguirse, porque ya no hay efectos que requie-

ran ser asegurados (art. 731.1, prrafo primero LEC). Si la pre-tensin ha sido estimada, la medida tambin debe extinguirse,porque entonces ya pueden desplegarse los efectos propios dela sentencia principal (art. 730.1, prrafo primero LEC).

3.a) Consisten en un conjunto de efectos jurdicos diferentessegn las medidas, que, por regla general, coinciden slo par-cialmente con los efectos propios de la sentencia principal, si

bien en algn supuesto pueden llegar a coincidir con stos ensu resultado prctico, pero siempre con el carcter provisional.En todo caso, la instrumentalidad de la medida cautelar la haceincidir con intensidad variable sobre la situacin jurdica a laque se refiere la pretensin del proceso principal y sobre la quese proyectar la sentencia que en ste se dicte (art. 726 LEC).

(1 0) ORTELLS RAMOS, con CALDERN CUADRADO, La tutela judicial cautelar,pgs. 9-10, 20; CALDERN CUADRADO,Lasmedidas cautelares indetermi-nadas, pgs. 77-82; ORTELLS RAMOS, Effektiver Rechtsschutz im spanis-chen Privatrecht,ZZPInt, 1 9 9 7 ,pgs. 103-106 .

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3. EL PRI NCI PIO DE LEGALIDAD RESPECTO DE LATUTELA CAUTELAR Y LAS DOS CLASES DE NOR-MAS REGULADORAS DE LA MISMA

La disposicin del art. 721.2 LEC segn la cual la tutela caute-lar se podr solicitar conforme a lo dispuesto en este Ttulo escorrecta en cuanto expresin del principio de legalidad procesal enmateria de tutela cautelar. En ese sentido tiene el mismo conteni-do normativo que el art. 5.1 LEC cuando autoriza a pretender

medidas cautelares de acuerdo con la ley.

La disposicin no puede ser entendida, en cambio, en el senti-do de que la regulacin de la tutela cautelar se halla slo en esteTtulo. Ni siquiera en el de que se encuentra en l con la nicaexcepcin expresada en el art. 721.2 LEC aunque para un efec-to diferente de lo dispuesto para los procesos especiales.

El Ttulo VI del Libro III LEC contiene la parte ms importante,en sentido cuantitativo y cualitativo, de las disposiciones sobre latutela cautelar civil. Pero fuera de ese Ttulo hay otras disposiciones

que, aun a riesgo de no ser exhaustivo, conviene catalogar ahora:1.) Medidas cautelares en procesos sobre la capacidad de

las personas (art. 762 LEC).2.) Medidas cautelares en procesos sobre filiacin, paterni-

dad y maternidad (art. 768 LEC). En esta materia, como en laanterior, las disposiciones remiten a los preceptos del Ttulo VIque regulan la resolucin sobre las medidas cautelares conaudiencia previa.

3.) Medidas provisionales en procesos matrimoniales (arts.771-773 LEC).

4.) Medidas cautelares en procesos civiles sobre situacio-nes de menores, cuya regulacin se caracteriza por una grandispersin normativa (11).

5.) Naturaleza cautelar, aunque con muchas particulari-dades, tiene tambin la intervencin y administracin del

(1 1) HERRERO PEREZAGUA, Tutela cautelar del menor en el proceso civil,Barcelona, 1997,passim.

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caudal hereditario (arts. 709-805 LEC) y la formacin deinventario y medidas sobre administracin y disposicin debienes afectados por la liquidacin judicial del rgimeneconmico-matrimonial (arts. 808-809 LEC).

6.) Regulaciones especiales del embargo preventivo seincluyen en el rgimen del juicio cambiario (arts. 821 y 823LEC), en el del procedimiento monitorio de reclamacin dedeudas por gastos comunes derivados del rgimen de propie-

dad horizontal (art. 21.5 Ley de Propiedad Horizontal) y en elde la tutela sumaria por incumplimiento por el comprador delas obligaciones derivadas de contrato inscrito de compraventaa plazos de bienes muebles (art. 441.4 LEC).

7.) Naturaleza cautelar puede atribuirse a las medidas desuspensin de la ejecucin instrumentales del proceso de resci-sin de sentencias dictadas en rebelda (art. 504 LEC) y del

proceso de revisin de sentencias firmes (arts. 515 y 566 LEC).8.) En fin, la remisin del art. 727.11.a LEC y las modifi-

caciones que la Disposicin derogatoria y las Disposicionesfinales de la Ley 1/2000 han introducido en diversas leyes,

inciden de manera muy diversificada en disposiciones sobremedidas cautelares incluidas en textos legales distintos a laLEC.

Aunque el Ttulo VI del Libro III LEC no contenga la nicaregulacin de la tutela cautelar civil, s que formula la regulacinms completa y sistemtica. Esto conduce a que, si en el rgimenespecfico de alguna medida cautelar existen lagunas, la integra-cin de las mismas deba hacerse con aplicacin supletoria de lasdisposiciones de este Ttulo.

Por otra parte, es til recordar que la tutela cautelar est regu-lada por dos clases de normas, ambas de naturaleza procesal, perode contenido diferente:

1.a) Por un lado estn las normas que rigen la competencia,especiales requisitos de las partes o de los actos procesales engeneral, el procedimiento para la resolucin sobre la medida

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cautelar y sus relaciones con el proceso principal. Hasta ahoraestas normas se encontraban, la mayor parte de las veces, condificultad, porque abundaban las lagunas y la falta de sistem-tica. La nueva LEC ha supuesto un avance extraordinario eneste aspecto, porque las normas reguladoras de la jurisdiccin,competencia, partes y procedimientos para resolver sobre lasmedidas cautelares se establecen con carcter comn, por reglageneral, a cualesquiera medidas cautelares que se soliciten, y,adems, son bastante completas.

2.a) Por otro lado estn las normas que rigen la propia tute-la jurisdiccional cautelar, es decir, determinan cules son los

presupuestos que deben concurrir para que deba acordarse unamedida cautelar, cuyo contenido y efectos igualmente son con-figurados por esas mismas normas. En materia jurisdiccionalcautelar, las normas procesales no se limitan a regular cmo sellega a la resolucin y los requisitos de los que depende suadmisibilidad, sino que regulan el propio contenido de la reso-lucin, rigen el juicio sobre la estimacin de la pretensin inter-

puesta.

4 . N A T U R A L E Z A J U R I D I C A D E L A T U T E L A C A U T E L A R

El examen de la naturaleza jurdica de la tutela cautelar dalugar al planteamiento de diversos problemas que, en algunoscasos, tienen importantes consecuencias prcticas.

A) P ROC ESO CAUTELAR O MEDIDAS CAUTELAR ES? LA OPCIN SIS-

TEMTICA DE LA NUEVA L E C

Respecto a la configuracin de conjunto de la actividad caute-

lar se suscita bsicamente un problema de orden sistemtico,tanto de sistemtica doctrinal (cmo debe encuadrarse aquellaactividad en la sistematizacin de las instituciones procesales)como legislativa (qu lugar debera ocupar en una ley procesalcorrectamente ordenada). Segn una orientacin, la actividad

jurisdiccional cautelar puede considerarse como un proceso por smismo y diferente de los procesos de declaracin y de ejecucin,

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que se halla al servicio de una funcin de la jurisdiccin diferen-te a la de declarar el Derecho en el caso concreto y a la de reali-zar forzosamente ese Derecho, igualmente en el caso singular. Esadiferencia es determinante de una serie de peculiaridades del pro-ceso cautelar frente al de declaracin y al de ejecucin. Estaopcin doctrinal comporta que, en el plano legislativo, se postulepara las disposiciones relativas al proceso cautelar una colocacinseparada y al mismo nivel de las disposiciones referidas a lasotras dos clases de procesos.

Otra orientacin rechaza considerar al proceso cautelar comotertium genus. Esta tesis se funda en el carcter muy diversifica-do de la regulacin de las medidas cautelares y sus respectivosprocedimientos, no fcilmente reducible a unidad, en su depen-dencia respecto a un proceso principal determinada por la carac-terstica esencial de la instrumentalidad y en que el pretendidoproceso cautelar est, en definitiva, compuesto por las dos clsi-cas funciones de declaracin (resolucin sobre la medida caute-lar) y ejecucin (cumplimiento forzoso de la anterior resolucin).Para esta orientacin la actividad cautelar sera un mero elemen-

to complementario de los procesos de declaracin y ejecucin;tcnicamente, un incidente del primero y un medio de asegura-miento del segundo.

Respecto de este debate sobre la terminologa y encuadramien-to sistemtico de la materia de la tutela cautelar en una ley proce-sal civil, la nueva LEC ha optado por el planteamiento ms tradi-cional de utilizar la denominacin de medidas cautelares y desituar las disposiciones de su regulacin con proximidad a las dela ejecucin forzosa (se incluyen en el Ttulo VI del Libro III dedi-cado a la ejecucin forzosa y a las medidas cautelares).

Esta opcin metodolgica no ha sido obstculo para mejorartcnicamente la regulacin de la tutela cautelar, ni ha inducido alimitar la amplitud de esa tutela.

En cuanto a lo primero, la nueva LEC ha realizado notablesavances, con el establecimiento de rgimen unitario y bastante

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completo de la competencia y de los procedimientos en relacincon las medidas cautelares, de las cuales las mismas disposicionesde la LEC regulan sus modalidades especficas o remiten a suregulacin, si se ha estimado conveniente conservar las que esta-blecan algunas leyes especiales y tambin establecen algunasreglas para que los jueces puedan configurar las medidas que ellegislador no ha considerado conveniente especificar.

En cuanto a lo segundo, la excesiva vinculacin (ligada a la

opcin sistemtica que acoge la nueva LEC) entre medidas caute-lares y ejecucin forzosa, hubiera podido conducir a que talesmedidas slo hubieran podido obtenerse en procesos en los que sehubieran ejercitado pretensiones de condena, con lo que no sehabra avanzado en el perfeccionamiento del grado de efectividadde la tutela judicial. Este riesgo ha sido evitado, como despusveremos ms ampliamente, pero ya puede verse anunciado por elfin asignado a las medidas cautelares por el art. 721.1 LEC, y quees asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otor-garse en la sentencia estimatoria que se dictare.

Por otra parte, esta opcin sistemtica del legislador est llama-da a tener alguna repercusin en la interpretacin del rgimen de laspreclusiones en la actividad procesal cautelar. En otra ocasin hicenotar que aunque se mantenga la autonoma conceptual del proce-so cautelar, ste se desarrolla simultneamente y en relacin con el

proceso principal, durante cuya pendencia la preclusin de las ale-gaciones de hechos y de las aportaciones probatorias no opera conel mismo rigor que una vez producida la cosa juzgada, porqueadmite, bajo ciertas condiciones, la alegacin de hechos no slonuevos sino precedentemente desconocidos y la proposicin demedios de prueba que no pudieron ser propuestos o practicados en

el perodo normalmente destinado a ello (12). Este menor rigorsera funcional respecto a la actividad procedimental cautelar, pues-to que la celeridad de sta puede en ocasiones impedir el acopiocuidadoso de los datos y de los medios de acreditamiento para su

(12)ORTELLS RAMOS,Elembargo preventivo (Doctrina yjurisprudencia), pg. 492.

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posterior aportacin. En principio, la opcin sistemtica de lanueva LEC no ha conducido a una regulacin expresa menosestricta de las preclusiones respecto a la peticin de medidas cau-telares y a las peticiones de revisin de resoluciones ya dictadassobre las mismas, aproximando el tratamiento al de la preclusinde la aportacin de hechos y medios de prueba durante el procesode declaracin (arts. 270 y 460 LEC), sino que en el rgimen de laactividad procesal cautelar no parece excepcionar la preclusin lanovedad del medio de acreditamiento o el descubrimiento de uno

nuevo, sino slo el estricto hecho nuevo y, en algn supuesto, elposteriormente descubierto (arts. 7 3 6 . 2 y 7 4 3 LEC). No obstante,si se plantearan dudas interpretativas, la opcin sistemtica dellegislador sera un argumento a tener en cuenta en el sentido indi-cado antes.

B) ME DI DAS CAUTELARES Y GARANTAS JURDICO-PRIVADAS DE LOS

DERECHOS

En ocasiones nuestra doctrina civilista se refiere al embargopreventivo una de las ms claras medidas cautelares y a la quevamos a ceir el anlisis de este aspecto de la naturaleza jurdica,

por resultar particularmente grfico considerndolo como unade las garantas del derecho de crdito.

CASTN lo incluye en la relacin de las garantas de carcterreal ( 1 3 ) y AMORS GUARDIOLA, puntualizando que la anotacinregistral del embargo inmobiliario puede ser estimada como medi-da de garanta del crdito pero slo indirecta y mediatamente,entiende que el instrumento de garanta es aqu el embargomismo, como concrecin de la responsabilidad del deudor sobredeterminados bienes (14).

Considerado el tema en el mbito de una visin global del orde-namiento jurdico, poco habra que objetar a esas afirmaciones.

(13) CASTN TOBEAS,Derecho civil espaol,III, pg. 214.(14) AMORS GUARDIOLA, La garanta patrimonial y sus formas, en RGLJ,

1972-1, pgs. 577-578.

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Efectivamente, aunque, como estimamos correcto, el embargo pre-ventivo tenga naturaleza jurdica procesal, la posicin que el Dere-cho procesal ocupa en el conjunto del ordenamiento est funcio-nalmente caracterizada por su destino a tutelar, garantizar, protegerlos derechos y otras situaciones favorables delimitadas y configu-radas por otros sectores del ordenamiento.

Pero esta apreciacin no puede ser suficiente para resolver lascuestiones tericas y apiicativas que se suscitan respecto a estas

genricamente consideradas garantas del derecho de crdito. Unaconsideracin ms analtica de las mismas conduce a separar elembargo preventivo (y las medidas cautelares en general) de losrestantes medios de garanta, reconocindole una naturaleza jur-dica diferente. De esta labor de distincin se deducen importantesconsecuencias como veremos en el siguiente subapartado C, demodo que el ocuparse de la misma no obedece a afanes puramen-te tericos.

Punto de partida para esta distincin puede darlo el recuerdo deuna antigua tesis de WACH, posteriormente abandonada por lmismo (15), sobre la naturaleza del embargo preventivo. IndicabaWACH, tras analizar las fuentes del Derecho estatutario italiano,que se haba ido formando progresivamente el principio de quetodo derecho amenazado por el empeoramiento de la situacineconmica o por la mala fe del obligado, dispona de una preten-sin(Anspruch.) de tutela y aseguramiento (16), consistente en underecho a la prestacin de una caucin accesorio del derecho prin-cipal amenazado (17); elpetitum del acreedor-actor se diriga ini-cialmente a la prestacin de la caucin y, si ello no tena lugar, aque se procediera a ejecutar elArrest (18). ElArrest apareca ascomo la realizacin procesal del derecho al aseguramiento, queconstitua su permanente presupuesto (19).

( 1 5 ) Vase su rechazo expreso en WACH,La pretensin de declaracin, pgs. 4 4 -45.

(16) WACH,Der Arrestprocess, pg. 80.(17) WACH,Der Arrestprocess, pg. 95.(18) WACH,Der Arrestprocess, pgs. 97-98.(19) WACH,Der Arrestprocess, pg. 96 .

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De acuerdo con esta concepcin, el embargo preventivo que-dara alineado con las garantas jurdico-materiales del crdito,integrndose en el grupo de supuestos indudablemente existentesen Derecho positivo (20) en los que por ley se impone al deudorla obligacin de realizar una prestacin de aseguramiento, consis-tente en concluir un negocio jurdico destinado a la constitucin dela correspondiente garanta, del cual nacern a su vez los derechospersonales o reales segn la garanta constituida, en favor del acre-edor. Tanto el derecho a la constitucin de la garanta, cuanto losderechos que derivan de la creacin de la misma tienen una indu-dable naturaleza jurdico privada; son nuevos derechos y facultadesque se confieren al acreedor, que acompaan al derecho principalgarantizado y dependen de l (21).

No es el caso de discutir si un derecho de garanta con esa con-figuracin existe o no en nuestro ordenamiento. La cuestin mscorrectamente planteada es la de si la regulacin del embargo pre-ventivo constituye el reconocimiento de semejante derecho. A mi

juicio la respuesta ha de ser negativa.

En primer trmino, el fundamento de las garantas jurdico-materiales es la genrica posibilidad de insatisfaccin del dere-cho del acreedor, frente a la cual protegen a ste mediante unreforzamiento de las posibilidades de cobro que excede de laordinaria responsabilidad patrimonial (22). Desde luego que la

(20) Podemos citar por va de ejemplo los siguientes supuestos: derecho delfiador a que el deudor principal constituya en su favor una garanta que le

ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insol-vencia del deudor en los casos de los nmeros 1., 2. y 4. del art. 1843 CC;derecho de los acreedores del causante al afianzamiento de sus crditos si los

herederos quieren proceder a la particin (art. 1082 CC); derecho delheredero condicional al aseguramiento de su derecho cuando los restantesherederos pretendan la particin (art. 1054 CC); diversos derechosex lege ala constitucin de hipoteca (hipotecas legales): arts. 58 y ss. LH; derecho del

propietario a la prestacin de fianza por el usufructario (arts. 491.1y con-cordantes CC).

(21) DEZ-PIC AZO PONCE DE LEN,Fundamentos, I ,pgs. 571-572.(22) Existe cierta polmica sobre el concepto de garantas del crdito, pues hay

autores que se inclinan por un concepto que comprendera hasta la ordinaria

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existencia de una garanta puede ser ms necesaria cuando unobstculo jurdico se opone a la inmediata exigibilidad delderecho, por cuanto en el nterin la mayor libertad de accin deldeudor hace ms probable que pueda frustrarse la satisfac-cin (23), pero, aunque esta circunstancia no se d, lasgarantas conservan todo su sentido porque su eficacia espec-fica se hace notar precisamente en el supuesto de incumpli-miento (24). Diferentemente, el embargo preventivo y las res-tantes medidas cautelares persiguen atajar el peligro especfico

que se origina por la necesidad de realizar el proceso de decla-racin como paso previo a la obtencin de un ttulo que habili-te para la ejecucin forzosa.

En segundo lugar, las garantas jurdico-materiales existe laobligacin de prestarlas independientemente de la pendencia delproceso. Pueden ser consti tuidas sin necesidad de intervencinjudicial, cumpliendo el deudor voluntariamente su obligacinde prestarlas. Los propios derechos que origina su constitucinson susceptibles de satisfaccin extrajudicial: as, el fiador

puede pagar voluntariamente en caso de incumplimiento del

deudor, la hipoteca puede realizarse bajo ciertas condicionespor un procedimiento extrajudicial de venta del bien hipotecado(art. 129 LH), tambin la hipoteca mobiliaria y la prenda sindesplazamiento (arts. 86, 94 LHMPSD) y la prenda ordinaria(art. 1872 CC). Por el contrario, el embargo preventivo y las demsmedidas cautelares slo pueden adoptarse en relacin con un

responsabilidad patrimonial del art. 1911 CC as ALBADALEJO GARCA,Derecho civil, II-1, Barcelona, 1980, pg. 203, mientras que otrosmantienen el concepto ms restringido que se sigue en el texto DIEZ-PICA-ZO PONCE DE LEN,Fundamentos, I, pg. 570; CASTN TOBEAS,Derecho,III, pgs. 211-213; AMORS GUARDIOLA,La garanta patrimonial y sus for-mas, enRGLJ, 1972-1,pgs. 5 6 1 - 5 6 8 .

(23) CARRERAS LLANSANA,Las medidas cautelares, enEstudios, pg. 570 .(24) Aparte del efecto, ms psicolgico que jurdico, de que la garanta estimula

el cumplimiento voluntario de la obligacin CASTN TOBEAS, Derecho,III, pg. 211, la eficacia de la garanta se demuestra en el momento delincumplimiento, en el que el acreedor cuenta con una cobertura mejor que laordinaria responsabilidad patrimonial AMORS GUARDIOLA, La garanta

patrimonial y sus formas, enRGLJ, 1972-1, pgs. 567-568.

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proceso y la prctica de las mismas no puede entenderse comocumplimiento de una obligacin del demandado, sino como suje-cin de mismo al ejercicio de la potestad jurisdiccional. La posibi-lidad de impedir la realizacin del embargo mediante prestacin defianza, no es una obligacin del demandado, sino una carga suyacon cuya asuncin puede evitar que el embargo recaiga sobre obje-tos cuya traba le originara mayor perjuicio.

En tercer lugar, no se excluye que ante la falta de satisfaccin

voluntaria tanto del derecho a que se presten las garantas, cuan-to de los derechos derivados de las mismas, tenga que recurrir elacreedor al proceso para obtener la satisfaccin mediante la acti-vidad jurisdiccional. Pero, en tal caso, la pretensin interpuestaconstituir objeto de un proceso autnomo y principal dirigido

bien a la condena a que se presten las garantas (25), bien a lacondena a que se cumplan las obligaciones de ellas derivadas o,en algunos supuestos, directamente a la ejecucin forzosa sobreel bien en el que recaiga el derecho de garanta. Si se considerael primero de los supuestos apuntados en este prrafo conde-na a constituir la garanta la diferencia con el embargo pre-

ventivo y dems medidas cautelares es clara, porque stas nopueden obtenerse en un proceso autnomo, sino en un procesodependiente de otro principal de cuya sentencia aseguran la

posibilidad prctica de ejecucin. Menor claridad podra repro-charse a la distincin con el segundo de los supuestos conside-rados, porque la pretensin dirigida a la satisfaccin judic ial delos derechos derivados de una relacin jurdica de garanta seinterpondr normalmente (26) acumulada a la pretensin que seampara en el derecho principal garantizado y su estimacindepender del xito de esta ltima. Aparte de lo que diremos en elsiguiente prrafo, hay que tener en cuenta que ambas pretensiones

constituyen objeto del mismo proceso principal y que sobre ellas

(2 5) CARRERAS LLANSANA,Las medidas cautelares, enEstudios, pg. 570.(26) Sin embargo, en la ejecucin hipotecaria, por ejemplo, no hay pronuncia-

miento alguno sobre el derecho de crdito garantizado con la hipoteca, sinoque el objeto es una pretensin ejecutivafundada en la hipoteca: GUASP DEL-GADO,La ejecucin procesal en la LeyHipotecaria, pgs. 54-55, 100-102.

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se resolver en la sentencia, sin que, como ocurre con las medi-das cautelares, la pretensin relativa a la efectividad de lasgarantas jurdico-materiales sea objeto de un procedimiento sepa-rado y caracterizado por la urgencia; por esa razn cabe perfecta-mente que la propia sentencia del proceso principal relativa a laefectividad del derecho de garanta, precise ser asegurada median-te una propia medida cautelar para impedir que se frustre su eje-cucin (27).

Por fin, hay que resear una ltima diferencia muy importante.Si se hace valer en el proceso un derecho material de garanta, bienpretendindose su constitucin, bien su cumplimiento, y el proce-so termina sin sentencia sobre el fondo del asunto, aquel derecho

permanece subsistente y eficaz. Contrariamente, si se ha obtenidoun embargo preventivo u otra medida cautelar y el proceso termi-na sin pronunciamiento sobre el fondo, la medida cautelar se extin-gue (28). Esto demuestra que, a diferencia de los derechos mate-riales de garanta, las medidas cautelares desarrollan su eficaciaslo en el plano de la tutela jurisdiccional de los derechos.

Por estas razones est justificado inclinarse por mantener lanaturaleza jurdica procesal del embargo preventivo y de lasmedidas cautelares en general (29), frente a la naturaleza jurdica

(27) GRUNSKY, en STEIN-JONAS, Kommentar, Band 7 / 1 , comentarios previos alpargrafo 916, apartado IV-2:Wolh aber kann er(la pretensin material ala prestacin de caucin) selbst wiederum bei Arrestgefahr durch Arrest

gesichert werden(2 8) SERRA DOMNGUEZ,Teora general, enLasmedidas cautelares, pg. 110.( 2 9 ) As expresamente, en la doctrina espaola, GMEZ ORBANEJA, Derecho

procesal civil, I, pgs. 230-231; PRIETO-CASTRO FERRNDIZ, Tratado deDerecho procesal, I,pgs. 7-8, 60; SERRA DOMNGUEZ,Teora general, enLas medidas cautelares, pg. 30; GUTIRREZ DE CABIEDES, Elementosesenciales, pgs. 13 - 15 .En la doctrina italiana, la mayor parte ha seguidola tesis de CHIOVENDA, Principii, pg. 2 2 6 , de que el poder jurdico deobtener estas medidas es una forma de la accin procesal; as, SCAGLIONI, 11

sequestro, pgs. 15-19: CALVOSA, La tutela cautelare, pgs. 2 9 5 y ss.;VERDE,Profili, pgs. 141-143; ANDRIOLI,Diritto processuale civile,I, pgs.365-368; REDENTI, Derecho, II, pg. 2 4 5 , no sigue esta orientacin, peroentiende que la adopcin de medidas cautelares es ejercicio de poderesinstrumentales del rgano jurisdiccional. Para la doctrina alemana, aparte de

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de relaciones de Derecho privado que correspondera a la mayorparte de las garantas del derecho de crdito. Ciertamente no es unobstculo para ello que la regulacin del embargo preventivo nosea solamente una regulacin del procedimiento para obtener unaresolucin sobre el embargo y de los presupuestos de admisibili-dad de la misma, sino tambin una regulacin de las condicionesde fondo para la concesin del embargo preventivo y de los efec-tos del mismo. El Derecho procesal no agota su mbito normati-

vo en la regulacin de aspectos formales, sino que comprendetambin la regulacin de determinados bienes jurdicos que exclu-sivamente en el proceso pueden obtenerse (30). Podra pensarseque la regulacin de las condiciones de fondo del embargo pre-ventivo constituye una caracterstica manifestacin de lo queGOLDSCHMIDT denomin y construy como materielles Justiz-recht ( 3 1 ) y a esta tesis, ms que a la de WACH, debera recondu-cirse la antigua opinin de ALLORIO sobre la existencia de un de-recho sustancial de cautela (32). Pero aun as quedara absoluta-mente claro que no nos hallamos ante un derecho de garanta denaturaleza privada, sino ante una de las modalidades de laRechts-chutzanspruch, del derecho de naturaleza pblica a la tutela juris-diccional (33), y as lo entendi el propio GOLDSCHMIDT al adver-tir que la accin para conseguir el embargo y las medidas

provisionales es una forma especial de la accin procesal y precisa

la rectificacin de WACH, en La pretensin de declaracin, pgs. 44 - 45 ,vase GRUNSKY, en STEIN-JONAS, Kommentar, Band 7 / 1 , comentarios pre-vios al pargrafo 916, apartado IV-2: eine Ercheinugsform des Rechtss-chutzanspruch.

(30) WACH, La pretensin de declaracin, pgs. 67-68; CHIOVENDA, Principii,pg. 101.

(31) Vanse los estudios de GOLDSCHMIDT, J., Derecho justicial material, yGOLDSCHMIDT,R.,Derecho justicial material civil,Buenos Aires, 1959 (trad.GROSSMANN y una consideracin crtica de esta construccin en DE LAOLIVA,Sobre elderecho a la tutela jurisdiccional, pgs. 49-59.

(32) ALLORIO,Per una nozione del processo cautelare, en Riv. Dir. proc. civ.,1936, pgs. 18-44. Expresamente en pg. 27 advierte la diferencia de su tesissobre el derecho sustancial de cautela respecto a la de WACH,que lo conce-ba como un derecho de obligacin a la prestacin de caucin.

(33) GOLDSCHMIDT, J.,Derecho justicial material, pgs. 22-23, 43.

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(sic) distinguirla de la accin privada para la prestacin de cau-cin que conceden determinados pargrafos del BGB (34).

C) LA NATURALEZA PROCESAL DE LAS NORMAS REGULADORAS DE

LA TUTELA CAUTELAR Y SUS CONSECUENCAS EN EL MBITO DE

VIGENCIA TERRITORIAL Y TEMPORAL

La determinacin de que el embargo preventivo y las medidascautelares en general tienen naturaleza jurdica procesal tiene una

serie de consecuencias, a las ms importantes de las cuales ahoranos referimos.

Los tribunales de la jurisdiccin estatal competente deben apli-car a las solicitudes de embargo preventivo y a cualquier peti-cin de tutela cautelar el Derecho de su foro. Si nos situamos enla perspectiva del Derecho espaol, el fundamento normativo sehalla en el art. 3 LEC: Con las solas excepciones que puedan pre-ver los Tratados y Convenios internacionales, los procesos civilesque se sigan en el territorio nacional se regirn nicamente por lasnormas procesales espaolas.

El Derecho del foro desde la perspectiva que aqu adopta-mos: el Derecho espaol es el aplicable a las medidas cautelaresque pueden pedirse y obtenerse de los tribunales de ese foro; laconfiguracin de sus presupuestos y efectos corresponde a eseDerecho (35).

El AAP Barcelona 16 enero 1999,BDA 1999/142, recha-za con razn una medida cautelar prevista por el Derechofrancs y solicitada a un tribunal espaol: La medida solici-tada de "hipoteca provisional judicial" no existe en nuestroordenamiento jurdico, siendo las leyes procesales espaolas

(34) GOLDSCHMIDT,J.,Derecho procesal civil (trad. PRIETO-CASTRO FERRNDIZ),pg. 746.

(35) Para el AAP Barcelona (Seccin 17.a) 16 enero 1999,BDA 1999/142, Lamedida solicitada de "hipoteca provisional judicial" no existe en nuestroordenamiento jurdico, siendo las leyes procesales espaolas las nicasaplicables a las actuaciones que se substancien en territorio espaol.

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las nicas aplicables a las actuaciones que se sustancian enterritorio espaol, sin perjuicio de las remisiones que las mis-mas puedan hacer a las leyes extranjeras, respecto de los actos

procesales que hayan de realizarse fuera de Espaa, segn elart. 8.2 CC. La excepcin prevista en el inciso final, como seha puesto de relieve por la doctrina, est pensada para la asis-tencia judicial internacional, as, si es un juzgado o tribunalespaol el que solicita la realizacin de un acto procesal fuerade Espaa, su prctica se llevar a cabo por un rgano juris-diccional de otro Estado de acuerdo con la ley procesal extran-

jera. El precepto examinado viene a completar, en relacin conla ley aplicable, lo dispuesto en los arts. 300 LEC y 276 a 278LOPJ, sin que a travs del mismo puedan tener cabida institu-ciones desconocidas en el Derecho espaol.

Se ha apuntado que para la apreciacin del fumus boni iurispuede ser necesario aplicar Derecho extranjero y que la dificultadde la prueba del mismo requerira que sobre este particular seadmitiera tambin un simple acreditamiento e incluso una aplica-cin provisional de la norma material espaola (36).

Conviene puntualizar, al respecto, que si bien a la configura-cin jurdico-material de la situacin jurdica cautelable puedeserle de aplicacin, en virtud de las normas de conflicto, Derechoextranjero, al acreditamiento de esa situacin, exigido para acordaruna medida cautelar, siempre le es aplicable el Derecho del foro,en nuestro caso el Derecho espaol.

Un problema sobre esto se suscit en el caso contempladopor la SATBarcelona 20 noviembre 1972,RJC, 1972, pgs.924-926, en el que se present como ttulo para la obtencin

del embargo preventivo una letra de cambio librada, aceptaday domiciliada para pago en Andorra, que segn el Derechoandorrano hubiera permitido obtener embargo preventivo sin

prestacin de fianza por el actor, pero no as segn el Derecho

(36) GARCIMARTN ALFRE Z,El rgimen de lasmedidas cautelares, pgs. 59-61.

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espaol, pues al levantarse el protesto fuera del plazo legal laletra haba perdido su eficacia ejecutiva. La Sala acord man-tener la resolucin que conceda el embargo con prestacin defianza con la motivacin de que Resulta que tambin en elderecho patrio tal documento puede servir para obtener unembargo preventivo y en nada puede afectar que para acordarese embargo en dicho Principado no se exija fianza, puesto queel principio de territorialidad,lexfori, de la ley procesal, normade orden pblico, con carcter de principio general aparece

sancionado en el art. 11 del Cdigo Civil... y siendo conformeal art. 51 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la jurisdiccin ordi-naria espaola la nica competente para conocer de los nego-cios civiles que se susciten en territorio espaol... la compare-cencia en juicio de unos y otros ante los tribunales espaolesdeber ajustarse a todas las formalidades establecidas en lasleyes de enjuiciar....

El Derecho espaol debe ser tambin aplicado al procedimien-to para resolver la solicitud de tutela cautelar; en su caso, a los pro-cedimientos de oposicin a una medida cautelar concedida, a los

de modificacin de la resolucin sobre la medida por variacin delos presupuestos de sta; a las relaciones entre la medida cautelary el proceso principal tambin pendiente ante los tribunalesespaoles (ratificacin en forma y plazo de la medida cautelaradoptada antes del proceso principal y consecuencias de la omi-sin de estas cargas; repercusiones sobre la subsistencia de lamedida cautelar del acto de terminacin del proceso principalsegn su sentido); en fin, tambin debe ser aplicado a la responsa-

bilidad extracontractual por supuestos diversos de alzamiento demedidas cautelares y a los procedimientos para resolver sobre laindemnizacin correspondiente.

En segundo lugar, la ley aplicable es la vigente en el momen-to de solicitarse la medida cautelar, sin que ello suponga unaaplicacin retroactiva de ley en los supuestos en que la leyvigente en el momento de constituirse la relacin jurdico-mate-rial deducida en juicio, concediera la medida cautelar sobre unospresupuestos diferentes a los que establece la ley vigente en el

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momento de formularse la solicitud (37). Si se tratara degarantas jurdico-materiales, la ley aplicable sera la delmomento en que se adquiri el derecho correspondiente; conse-cuentemente, hechas valer en juicio, pueden deber ser enjuicia-das con arreglo a una ley distinta a la que est en vigor en esemomento y si esta ltima fuera la aplicable y fuera distinta a laque disciplin originariamente el derecho de garanta, noshallaramos ante un supuesto de retroactividad.

En la Disposicin transitoria 7.a

de la Ley 1/2000 se resuelvenlos problemas de vigencia temporal del nuevo rgimen legal de lasmedidas cautelares precisamente de acuerdo con lo que acabo deapuntar, al disponer, por un lado, que las medidas cautelares quese soliciten, tras la entrada en vigor de esta Ley, en los procesosiniciados antes de su vigencia, se regirn por lo dispuesto en la pre-sente Ley, y, por otro, que las ya adoptadas se regirn por lasdisposiciones de la legislacin anterior, pero se podr pedir y obte-ner su revisin y modificacin con arreglo a la presente Ley.

5 . A D M I S I O N D E T U T E L A C A U T E L A R I N S T R U M E N -

T A L D E P R O C E D I M I E N T O S A R B I T R A L E S Y D E

P R O C E S O S E X T R A N J E R O S

El art. 722 LEC formula normas especiales sobre la instrumen-talidad que vincula la tutela cautelar con el proceso principal.

Si se analiza la ordenacin de la tutela cautelar en las disposi-ciones del Ttulo VI del Libro III de la LEC, se observar que elvnculo de instrumentalidad se regula como una relacin de lasmedidas con un proceso civil pendiente o que puede iniciarse antetribunales espaoles.

Este modo general de regular el vnculo de instrumentalidadpermite poner en cuestin la procedencia de la tutela cautelar si la

( 3 7 ) Sobre la vigencia temporal de la ley procesal PRIETO-CASTRO FERRNDIZ,Tratado de Derecho procesal, I ,pgs.20 9- 21 1; GMEZ ORBANEJA,Derecho,I ,pg. 31; CHIOVENDA,La naturaleza procesal de las normas sobre la prue-ba, enEnsayos, I,pgs. 3 9 3 - 4 1 5 .

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vinculacin instrumental de la misma se establece con un medioarbitral de solucin del litigio principal o con un proceso ante tri-

bunales extranjeros. Efectivamente, la admisin de medidas caute-lares de un procedimiento arbitral era problemtica en Derechoespaol, salvo el supuesto expreso de la tutela cautelar que puedeconcederse durante la pendencia del recurso de anulacin dellaudo arbitral (art. 50 LA). La admisin de medidas cautelares ins-trumentales de un proceso extranjero no planteaba, en cambio,

dudas bsicas, atendido que el art. 22.5. LOPJ establece una atri-bucin de competencia internacional a los tribunales espaolesespecfica respecto a medidas cautelares, completamente innece-saria si el asunto principal correspondiera igualmente a la jurisdic-cin espaola.

El art. 722 LEC viene a resolver, con algn problema, la cues-tin bsica sobre la procedencia de la tutela cautelar en los supues-tos apuntados, y, en menor medida, tambin a solventar algunosproblemas procesales que origina esta especial vinculacin instru-mental.

En concreto:

1.) Decide en sentido afirmativo la cuestin de la admisi-bilidad de medidas instrumentales de un procedimiento arbitralfuera del supuesto del art. 50 LA.

2.) Confirma la admisin de medidas cautelares instru-mentales de un proceso extranjero.

3.) De todos los problemas procesales que se plantean res-pecto de la especial vinculacin instrumental que considera ladisposicin, la misma slo se ocupa de la condicin procesalque ha de concurrir en el solicitante de las medidas, lo cual esun modo indirecto de regular la admisin o no de medidas pre-vias al procedimiento principal. Otros aspectos procesales sonregulados en el art. 724 LEC (competencia territorial pararesolver sobre la tutela cautelar) y en el art. 730.3 LEC (actosnecesarios para la ratificacin de medidas obtenidas antes de lainiciacin del procedimiento arbitral). Muchos otros aspectos

procesales carecen de regulacin expresa.

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A) ADM ISI N DE MEDIDAS CAUTELARES INSTRUMENTALES DE UN

PROCEDIMIENTO ARBITRAL

a) Estado de la cuestin antes de la nueva LEC

La cuestin no era pacfica en nuestro Derecho, porque la LAno era clara ni en autorizar, ni en excluir la adopcin con ante-rioridad a la emisin del laudo de medidas cautelares instru-

mentales de un procedimiento arbitral, previas o simultneas almismo.

Ya bajo la ley derogada, que tampoco regulaba la materia, PRIE-TO-CASTROentenda que las medidas podran pedirse del juez conla necesaria adaptacin de las normas que existen (38). Con lanueva ley se han expresado tambin opiniones favorables a laadmisibilidad de medidas (39).

Aunquede lege ferenda no ofreca duda la necesidad de intro-ducir las reformas adecuadas para posibilitar que las partes pudie-ran obtener del juez medidas cautelares instrumentales del proce-

dimiento arbitral,de lege data esta posibilidad chocaba con gravesdificultades a la hora de dotarla de un fundamento normativo sli-do.

a') Dificultades normativas

En el Derecho comparado se pueden encontrar ordenaciones enel sentido de que las medidas cautelares pueden

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Las Medidas Cautelares - Manuel Ortells Ramos