Las Medidas Cautelares

LAS MEDIDAS CAUTELARES

Profesor: Cristian Maturana Miquel

Marzo 2010

Facultad de Derecho Universidad de Chile Las Medidas Cautelares Cristian Maturana Miquel. Marzo 2010.

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LAS MEDIDAS CAUTELARES.

CAPITULO I.- INTRODUCCION. 1.- PERIODOS HISTÓRICOS DE LA REGULACIÓN DE LA TUTELA CAUTELAR. En líneas generales, sin pretender un compendio exhaustivo de la regulación

de la tutela cautelar, se nos ha señalado por Francisco Ramos Romeu1 que pueden distinguirse tres grandes épocas, cada una marcada por distintos mecanismos regulativos2:

a.- La época de la marginalidad b.- La época de la responsabilidad c.- La época del control judicial 1.a. La época de la marginalidad. En una primera época, que se remonta a los tiempos del derecho romano y

del derecho medieval, la tutela cautelar era una institución marginal para la litigiosidad y tenía una regulación parca y orientada a la protección de situaciones muy concretas.

Entre los motivos de esta sobria regulación de la tutela cautelar, estaría

principalmente la protección que brindaría otro mecanismo legal, igual de drástico que de eficaz, incorporado a las Partidas desde el derecho romano: la nulidad radical a la que se veía sometida cualquier transmisión de la cosa litigiosa después del emplazamiento del demandado, incluyendo una posible sanción al transmitente.3

1.b. La época de la responsabilidad. Como nos indica Ramos Romeu, las cosas empiezan a cambiar cuando la

sanción de nulidad sobre la transmisión de los bienes litigiosos es derogada por no responder a la incipiente economía de mercado en el siglo XIX. A partir de entonces, la tutela cautelar empieza a cobrar mayor importancia práctica y tanto las leyes como la doctrina empiezan a tratarla en forma sistemática.

Las medidas cautelares pasan a tener una regulación más amplia, se

acrecienta el número de medidas posibles y se permiten en un mayor número de casos. Entre las grandes novedades de estas normas estaba la previsión de un

1 Véase Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Págs. 54 a 63.Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España. 2 Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Págs. 54 y 55.Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España. 3 Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Pág. 55. Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España.


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sistema de responsabilidad del solicitante de tutela cautelar en algunos supuestos, principalmente cuando el embargo se solicitara sobre la base de un titulo no ejecutivo. Junto a este sistema de responsabilidad se establecía la prestación de una caución para el caso de que el deudor no tuviera solvencia conocida, pero no como regla por defecto.4

1.c. La época del control judicial. Como nos indica Ramos Romeu, durante el siglo XX vuelve a producirse una

revolución copernicana en la regulación de la tutela cautelar, marcada por la delegación del legislador al juez de la determinación de las circunstancias en que una medida es óptima y por establecimiento de un control judicial intenso de las solicitudes de tutela cautelar.

Para buscar los motivos de esta nueva regulación, deben tenerse en cuenta

los profundos cambios económicos y sociales operados a finales del siglo XIX y durante todo el siglo XX, que redefinen radicalmente el papel del Estado en la sociedad y el contexto social en que se mueve el juez. En concreto, la regulación de la multitud de situaciones sociales genera una variedad de litigios en todos los ámbitos que hacen que el legislador opte por una ampliación de la tutela cautelar y una delegación al juez para que decida si la medida es óptima en el caso concreto. A la vez, el juez deja de conocer mucha información acerca de los litigios que se le presentan y desconoce a las partes, con lo cual tiene que hacer un esfuerzo mayor para saber si la medida es óptima. Pero esto no sería suficiente de por sí, porque el control judicial se instaura a expensas del sistema de responsabilidad. Creo que es necesario tener en cuenta tres factores que desplazan el peso de la regulación de la tutela cautelar al control judicial: primero, la idea, más percibida subjetivamente por los autores que probada, que la responsabilidad por los daños que causa la tutela cautelar no es suficiente para evitar medidas no-óptimas ; segundo, el hecho de que la exigencia generalizada de caución provoca que puedan dejar de adoptarse medidas óptimas; y tercero, posiblemente tampoco haya que olvidar los cambios en la profesión de abogado, que con la masificación y la competencia dejan de actuar de filtro efectivo de las solicitudes de dudosa procedencia.

En definitiva, la historia de la regulación de la tutela cautelar es la historia

de la búsqueda de los mecanismos jurídicos para evitar la adopción de medidas que el sistema considera indeseables y permitir la adopción del resto, en función de las circunstancias económicas y sociales de las relaciones y los pleitos. Hoy en día, puede hablarse de la consolidación legal de dos grandes mecanismos: la responsabilidad civil por los daños derivados por la tutela cautelar, junto con la caución, y el control judicial de los presupuestos de la cautela.5 2.- PERSPECTIVAS BAJO LAS CUALES PUEDEN SER ANALIZADAS LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares son estudiadas por la doctrina bajo el concepto de: 4 Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Pág. 57. Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España 5 Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Págs. 60 a 63. Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España


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a) Acción cautelar.

La acción es el poder de provocar el acto jurisdiccional con determinados efectos.

La institución de las medidas cautelares no puede ser estudiada bajo este

concepto, puesto que es el contenido de la providencia jurisdiccional el que sirve para definir los varios tipos de acción y no viceversa.6

b) Proceso cautelar. El proceso es “una secuencia o serie de actos que se desenvuelven

progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisión.”7

La institución de las medidas cautelares no puede ser estudiada bajo este

concepto, puesto que el proceso dirigido a obtener una providencia cautelar no tiene una característica y constante estructura exterior que permita considerarlo formalmente como un tipo separado.8

c) Providencia cautelar.

Toda clasificación de la acción se funda en la diversa naturaleza de la

providencia a la cual tiende a obtener. Toda clasificación del proceso se basa en los fines que las partes se

proponen alcanzar a través de las providencias a que el proceso se dirige. En consecuencia, todo el estudio de las medidas cautelares se centra en la

clasificación de los varios tipos de providencias respecto de las cuales los varios tipos de acción o de proceso no son más que un accesorio y una premisa; y en determinar los caracteres diferenciales en virtud de los cuales las providencias cautelares se distinguen de todas las otras providencias jurisdiccionales.9

En relación con esta materia en el último Código de Enjuiciamiento Civil de

Hispanoamérica, que corresponde al que entró en vigencia en España el año 2000, se ha también señalado que “ respecto a la configuración de conjunto de la actividad cautelar se suscita básicamente el problema de orden sistemático, tanto de sistemática doctrinal (cómo debe encuadrarse aquella actividad en la sistematización de las actividades procesales) como legislativa (qué lugar debería ocupar en una ley procesal correctamente ordenada).Según una orientación, la actividad jurisdiccional cautelar puede considerarse como un proceso por sí mismo y diferente de los procesos de declaración y ejecución, que se halla al servicio de una función de la jurisdicción diferente a la de declarar el derecho en el caso concreto y a la de realizar forzosamente ese derecho, igualmente en el caso

6 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág. 33. Librería El Foro.1996.Buenos Aires. 7 Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Páginas 121 y 122. Ediciones De Palma. Buenos Aires .1985) 8 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág. 32. Librería El Foro.1996.Buenos Aires. 9 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág. 33. Librería El Foro.1996.Buenos Aires.


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singular. Esa diferencia es determinante de una serie de peculiaridades del proceso cautelar frente al de declaración y al de ejecución. Esta opción doctrinal comporta que, en el plano legislativo, se postule para las disposiciones relativas al proceso cautelar una colocación separada y al mismo nivel de las disposiciones referidas a las otras dos clases de procesos.

“Otra orientación rechaza considerar al proceso cautelar como tertium

genus. Esta tesis se funda en el carácter muy diversificado de la regulación de las medidas cautelares y sus respectivos procedimientos, no fácilmente reducible a una unidad, en su dependencia respecto a un proceso principal determinada por la característica esencial de la instrumentalidad y en que el pretendido proceso cautelar está, en definitiva, compuesto por las dos clásicas funciones de declaración (resolución sobre la medida cautelar) y ejecución ( cumplimiento forzoso de la anterior resolución). Para esta orientación la actividad cautelar sería un mero elemento complementario de los procesos de declaración y ejecución; técnicamente, un incidente del primero y un medio de aseguramiento del segundo.

“Respecto de este debate sobre la terminología y encuadramiento

sistemático de la materia de la tutela cautelar en una ley procesal civil, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 de España ha optado por el planteamiento más tradicional de utilizar la denominación de medidas cautelares y de situar las disposiciones de su regulación con proximidad a las de ejecución forzosa (se incluyen en el Título VI del Libro II dedicado a la ejecución forzosa y a las medidas cautelares).10

En nuestro Código de Procedimiento Civil, de inicios del siglo pasado, la

materia se trata dentro del Libro II del Juicio Ordinario, en su Titulo V denominado De las medidas precautorias.11

En el nuevo Código Procesal Penal, que entró con vigencia territorial

gradual a contar del 16 de diciembre de 2000, la materia se regula en el Libro I Disposiciones Generales dentro de su Título V denominado Medidas Cautelares Personales y en su Título VI denominado Medidas Cautelares Reales.

En la Ley 19.968, publicada en Diario Oficial de 30 de Agosto de 2004, que

creó los Tribunales de Familia, se regulan las medidas cautelares bajo la denominación de potestad cautelar en su artículo 22, contemplándose expresamente tanto las medidas cautelares conservativas como las innovativas, sin perjuicio de las medidas cautelares especiales que se contemplan en el artículo 71 para el procedimiento especial de medidas de protección contemplado en el párrafo 1° del Título IV de esa Ley.12

10 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Págs 42 y 43. La Ley. Madrid. Diciembre 2000. 11 Cada vez que en esta Separata se cite un artículo sin señalar el Código o Ley a la que pertenece,

debemos entender que nos referimos al Código de Procedimiento Civil. 12 ARTÍCULO 22.- POTESTAD CAUTELAR. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a petición de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes. Estas últimas sólo podrán disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar.


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En el Código del Trabajo, luego de la modificación introducida por la Ley

20.087, en su artículo 444, ubicado dentro del párrafo 2° denominado Reglas comunes, del Capítulo II, titulado De los principios formativos del proceso y del procedimiento en juicio del trabajo, del Libro V , se regulan las medidas cautelares dentro del procedimiento laboral.13 14

Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene expresamente. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El juez de familia podrá ampliar este plazo por motivos fundados. En todo lo demás, resultarán aplicables las normas contenidas en los Títulos IV y V del Libro II del Código de Procedimiento Civil. Sin perjuicio de lo anterior, tratándose del procedimiento previsto en el Párrafo primero del Título IV de esta ley, sólo podrán adoptarse las medidas señaladas en el artículo 71. Artículo 71.- MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES. En cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pública o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del niño, niña o adolescente, el juez podrá adoptar las siguientes medidas cautelares: a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado; b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferirá, para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que tenga relación de confianza; c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea estrictamente indispensable; d) Disponer la concurrencia de niños, niñas o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes; e) Suspender el derecho de una o más personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con el niño, niña o adolescente, ya sea que éstas hayan sido establecidas por resolución judicial o no lo hayan sido; f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común; g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del niño, niña o adolescente. En caso de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptará medidas específicas tendientes a resguardar los derechos de aquéllos; h) La internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento especializado, según corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que éstos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o salud, e i) La prohibición de salir del país para el niño, niña o adolescente sujeto de la petición de protección. En ningún caso, podrá ordenarse como medida de protección el ingreso de un niño, niña o adolescente a un establecimiento penitenciario para adultos. La resolución que determine la imposición de una medida cautelar deberá fundarse en antecedentes que sean calificados como suficientes para ameritar su adopción, de los que se dejará expresa constancia en la misma. Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podrá requerir el auxilio de Carabineros de Chile. Cuando la adopción de cualquier medida cautelar tenga lugar antes del inicio del procedimiento, el juez fijará desde luego la fecha en que deberá llevarse a cabo la audiencia preparatoria, para dentro de los cinco días siguientes contados desde la adopción de la medida. En ningún caso la medida cautelar decretada de conformidad a este artículo podrá durar más de noventa días. 13 Artículo 444.- En el ejercicio de su función cautelar, el juez decretará todas las medidas que estime necesarias para asegurar el resultado de la acción, así como para la protección de un derecho o la identificación de los obligados y la singularización de su patrimonio. Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. Las medidas precautorias se podrán disponer en cualquier estado de tramitación de la causa aun cuando no esté contestada la demanda o incluso antes de su presentación, como prejudiciales. En ambos casos se deberá siempre acreditar razonablemente el fundamento y la necesidad del


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Finalmente, en cuanto a la existencia de procesos cautelares autónomos, se

ha negado la existencia de ellos, afirmándose que en esos casos sólo nos encontramos ante procesos sumarios para que se otorgue una cautela o tutela provisional por mandato expreso del legislador.

3.- TERMINOLOGIA.

Para velar por la eficacia de la justa solución del conflicto en beneficio de

aquél que tiene la razón y atenuar la irremediable consecuencia de que la justicia siempre debe tardar para llegar, por ser ineludible que la solución del conflicto a través de una sentencia definitiva emane de un debido proceso que nunca puede ser inmediato, se ha consagrado la existencia de la tutela provisional.

Con la utilización del termino de la tutela provisional se comprende a dos instituciones de Derecho Procesal como lo son las medidas cautelares y los llamados procesos de urgencia o sumarios. Dichas instituciones no deben ser confundidas, sin perjuicio de advertir que no siempre es efectuada esa distinción por los legisladores y la doctrina.15

Como una especie de tutela provisional se encuentra las medidas cautelares, denominación que debemos preferir a la de medidas precautorias, no obstante que esta última se encuentra más ligada a la cultura jurídica chilena.

Compartimos lo señalado por MARIN, en cuanto a que el primer término cautelar es el mas adecuado; es el que se ha venido imponiéndose en el ámbito comparado y hacia allá se dirigen los nuevos textos positivos chilenos. Este es el nombre que, por ejemplo, ha adoptado, el nuevo Código Procesal Penal chileno, y el que se ha empleado también para referirse a esta institución en la Ley que crea los Tribunales de familia y estable el nuevo procedimiento en materia laboral. Por lo demás, la jurisprudencia nacional utiliza los términos precautorio y cautelar como sinónimos.16 4.- CONCEPTO.

Las providencias cautelares son aquellas resoluciones que se dictan

durante el curso de un proceso y que tienen por objeto otorgar al actor la

derecho que se reclama. Si presentada la demanda al tribunal respectivo persistieran las circunstancias que motivaron su adopción, se mantendrán como precautorias. Si no se presentare la demanda en el término de diez días contados desde la fecha en que la medida se hizo efectiva, ésta caducará de pleno derecho y sin necesidad de resolución judicial, quedando el solicitante por este solo hecho responsable de los perjuicios que se hubiere causado. Con todo, por motivos fundados y cuando se acredite por el demandado el inminente término de la empresa o su manifiesta insolvencia, el juez podrá prorrogar las medidas prejudiciales precautorias por el plazo prudencial que estime necesario para asegurar el resultado de la litis. Habiendo sido notificada la demanda, la función cautelar del tribunal comprenderá la de requerir información de organismos públicos, empresas u otras personas jurídicas o naturales, sobre cualquier antecedente que a criterio del juez contribuya al objetivo perseguido. 14 Por ley 20.164, publicada en el Diario Oficial de 14.2.2007, se pospuso en un año la entrada en vigencia de las Leyes 20.022 Y 20.087. 15 Véase Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 28. Editorial Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile. 16 Véase Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 12. Editorial Jurídica de Chile.Octubre 2004. Santiago Chile.


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anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, para prevenir el daño jurídico que podría derivar del retardo en la dictación de la misma.17

5.- CRITERIO DIFERENCIADOR DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES DE OTRO TIPO DE PROVIDENCIAS. Los criterios diferenciadores de las providencias de los otros tipos de

providencias radican en: a.- Las providencias cautelares tienen un carácter provisorio en cuanto sus

efectos. b.- Su justificación radica en la existencia de periculum in mora. c.- Para que se dicte la providencia cautelar es menester que se haya

acreditado en el proceso que la pretensión invocada es verosímil. ( fumus boni iuris)

d.- La instrumentalizad de la providencia cautelar en relación con la

sentencia definitiva. e.- Deben ser homogéneas con lo que se persigue por el actor en la

pretensión que hace valer en el proceso. f.- La providencia cautelar debe ser idónea, en el sentido que la medida

sean cuantitativa y cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de pretensión hecha valer.

g.- Debe la providencia cautelar ser proporcionada en relación con la

pretensión hecha valer h.- Las providencia cautelares deben ser modificadas si se altera la situación

de hecho que ha justificado su otorgamiento o denegación. i.- El actor debe asumir la responsabilidad en caso de no dictarse sentencia

favorable por los daños y perjuicios causados por la medida en los casos previstos en la ley.

j.- Debe existir una legalidad estricta en la configuración de las medidas

cautelares personales y una consagración a lo menos genérica respecto de las cautelares reales innovativas.

Pasemos a continuación a analizar brevemente cada uno de estos criterios diferenciadores.

a.- LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES TIENEN UN CARÁCTER PROVISORIO en cuanto sus efectos, los que están destinados a durar a lo más sólo el tiempo intermedio que media entre la fecha en que la providencia cautelar

17 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 45. Librería El Foro.1996.Buenos Aires.


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es dictada y la fecha en que pasa a encontrarse ejecutoriada la resolución que pone termino al proceso.

Desde este punto de vista cabe diferenciar lo provisional, esto es, lo que está destinado a durar hasta sobrevenga un evento sucesivo, en vista del y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio, de lo temporal, esto es, lo que simplemente no dura siempre, lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene en sí mismo una duración limitada.

Teniendo presente estas distinciones de terminología, la cualidad de

provisoria dada a las providencias cautelares quiere significar en sustancia lo siguiente: que los efectos jurídicos de las mismas no sólo tienen duración temporal ( fenómeno que, bajo un cierto aspecto, se puede considerar común a todas las sentencias pronunciadas, como se dice con cláusula rebus sic stantibus, de las cuales pueden nacer efectos dispositivos o negociables destinados a durar mientras permanezcan sin variar ciertas circunstancias de hecho propias de la relación sustancial, o en absoluto destinadas a valer solamente por un cierto tiempo, preestablecido por el juez o por la ley, sino que tienen duración limitada a aquel periodo de tiempo que deberá transcurrir entre la emanación de la providencia cautelar y la emanación de otra providencia jurisdiccional, que, en la terminología común, se indica, en contraposición a la calificación de cautelar dada a la primera, con la calificación de definitiva. La provisoriedad de las providencias cautelares sería pues, un aspecto y una consecuencia de una relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y los de la providencia subsiguiente (definitiva), el inicio de los cuales señalaría la cesación de los efectos de la primera. 18

b.- SU JUSTIFICACIÓN RADICA EN LA EXISTENCIA DE PELIGRO DE DAÑO JURÍDICO derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva, unido al carácter de urgencia en su dictación en cuanto sea de prever que si la misma demorase el daño temido se transformaría en daño efectivo o se agravaría el daño ya ocurrido, de manera que la eficacia preventiva de la providencia resultaría prácticamente anulada o disminuida.( PERICULUM IN MORA)19

Las providencias cautelares representan una conciliación entre las dos

exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares, tienden ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema del bien y mal, esto es, la justicia intrínseca de la providencia, se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso ordinario funcionar con calma, en cuanto aseguran preventivamente los medios idóneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento que tendría si se hubiese dictado inmediatamente.20

18 Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 36. Librería El Foro.1996.Buenos Aires. 19 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 41. Librería El Foro.1996.Buenos Aires. 20 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Págs 43 y 44. Librería El Foro.1996.Buenos Aires.


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El principio que justifica la dictación de una providencia cautelar radica en que la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón. En el periculum in mora deben concurrir dos elementos: en primer lugar, la demora que viene referida a la duración del proceso, la que es normal y necesaria; y en segundo lugar, el daño marginal al de la demora que puede producirse sobre la efectividad de la sentencia del proceso principal.21

La tutela cautelar es la garantía de una justicia eficaz. Recordando el ejemplo clásico, muy poco importa que los bueyes nos pertenecen si cuando vamos a recuperarlos los bueyes ya no existen.22

Sobre la materia nos señala Ortells que “desde la clásica aportación de

Calamandrei, suele resaltarse la distinción entre peligro de infructuosidad – consistente en que la ejecución sea imposible o difícil en el momento que proceda- y peligro de retraso – daño inmediato e irreparable que se produce por el simple retraso en obtener la pretensión.

Los riesgos para la efectividad de la tutela pretendida en el proceso de

declaración puede presentar una gran variedad, pero se puede intentar una enumeración aproximativa tendencialmente más completa que la anterior.

1) Riesgos que afectan a la posibilidad práctica de ejecución

considerara en absoluto, como, por ejemplo, el riesgo de insolvencia del demandado que puede frustrar la ejecución dineraria, bien proceda inicialmente, por tratarse de prestación pecuniaria, o bien proceda por imposibilidad de una ejecución específica.

2) Riesgos que amenazan a la posibilidad práctica de una

ejecución en forma específica (por ejemplo, que la cosa mueble no pueda ser habida y deba procederse a una ejecución dineraria de la justa compensación pecuniaria de la falta de entrega de la cosa debida) o a la posibilidad de que la ejecución específica se desarrolle con plena utilidad (p.ej. sin una medida de intervención o de administración judicial el vencedor en el proceso podría recibir la instalación industrial, pero con daños producidos por la mala gestión del demandado durante el proceso, respecto de los cuales tendría que aceptar una indemnización; o el actor conseguiría que la sentencia impusiera la abstención del uso ilegitimo de la marca registrada, pero tendría que conformarse con una indemnización por las pérdidas sufridas durante aquel uso y por el daño al prestigio comercial del producto)

3) Riesgos que amenazan la utilidad practica de los efectos no

ejecutivos de la sentencia. Por ejemplo, la estimación de una pretensión declarativa de dominio deviene inútil, porque, en el ínterin el proceso, el titular registral ha vendido el inmueble a un tercero de

21 Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pág.43 Editorial Civitas.1992. Madrid. España. 22 Presente y futuro del Proceso Civil. La configuración de las medidas cautelares en el anteproyecto de la LEC. José Luis Vázquez Sotelo. Pág. 669. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona.


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buena fe y que ha inscrito a su favor. O este otro: cuando, después de la sentencia de incapacitación, se constituyan la tutela o la curatela, con sus efectos jurídicos, de protección de la gestión del patrimonio del incapaz, aquellas instituciones pueden ser prácticamente inefectivas si, durante el proceso de incapacitación, el presunto incapaz ha vaciado su patrimonio.

4) Por fin, hay una clase de riesgos de inefectividad que deriva del

mero retraso del momento en que pueden producirse los efectos de la sentencia en cuanto por la naturaleza de la situación jurídica a que la sentencia ha de referirse, ese retraso supone por sí una lesión irreversible de tal situación.23

En relación con el proceso penal, hemos señalado sobre esta materia que constituye una máxima y una realidad ineludible de cualquier sistema procesal que “ la justicia tarda, pero llega”. La justicia siempre debe tardar, puesto que ella jamás puede ser impartida en forma instantánea, puesto que en tal caso mas bien nos encontraríamos ante una verdadera ejecución procesal penal. En efecto, no debemos olvidar que el proceso es una secuencia de actos que deben ser desplegados en forma progresiva para los efectos de permitirnos arribar a la dictación de una sentencia. Por ello, es menester que en todo proceso penal nos encontremos a lo menos con una fase de acusación, de defensa, y de prueba, antes de poder proceder a dictar una sentencia que resuelva un conflicto. Obviamente, la tardanza que puede ser justificada es la estrictamente necesaria para los efectos que se imparta en forma pronta y cumplida una administración de justicia en todo el territorio de la República, utilizando los términos que para el ejercicio de la función jurisdiccional emplea el artículo 74 de nuestra Carta Fundamental. Una dilación indebida, esto es, una demora que se extienda más allá del tiempo necesario para que se cumplan estas tres funciones básicas del proceso (discusión, prueba y fallo) lo transformaría a éste en un medio o instrumento que violaría el mandato constitucional, y que atentaría en contra de uno de los derechos básicos de la persona humana, como es el debido proceso de ley.

Sin embargo, dado que debemos aceptar como una realidad que la justicia no es instantánea, es menester que nos preguntemos ¿ Que sucede entre la comisión del delito y la ejecutoriedad de la sentencia que debe dictarse en el proceso para resolver el conflicto?

Durante este periodo intermedio surgen dentro del proceso las medidas

cautelares, puesto que no es posible que el tiempo que va implícito dentro de un proceso se transforme en la negación de la eficacia que debe poseer el mismo proceso.

“Si el juicio oral pudiera realizarse el mismo día de la incoación del procedimiento penal no sería necesario disponer a lo largo del procedimiento de

23 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Págs 151 y 152. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.


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medida cautelar alguna. Pero desgraciadamente esta solución es utópica: el juicio oral requiere de su preparación a través de la fase instructora, en la cual se invierte, en muchas ocasiones, un excesivamente dilatado período de tiempo, durante el cual el imputado podría ocultarse a la actividad de la justicia, haciendo frustrar el ulterior cumplimiento de la sentencia. Para garantizar estos efectos o la ejecución de la parte dispositiva de la sentencia surge la conveniencia de adoptar, hasta que adquiera firmeza, las medidas cautelares.” 24 c.- PARA QUE SE DICTE LA PROVIDENCIA CAUTELAR ES MENESTER QUE SE HAYA ACREDITADO EN EL PROCESO QUE LA PRETENSIÓN INVOCADA ES VEROSÍMIL y por ello es posible prever anticipadamente al momento de pronunciarla que la sentencia definitiva que se ha de dictar a su termino ha de ser probablemente favorable al actor.( FUMUS BONI IURIS)

Las partes se encuentran en una situación de igualdad dentro del proceso,

por lo que para dictar una providencia cautelar no basta con que el actor se limite a afirmar la existencia de una pretensión, puesto que con ello se privilegiaría su posición en el proceso en contra del demandado y podrían convertirse en armas preciosas para un litigante temerario y ser vehículo ideal para el fraude, pero por otra parte, no es posible exigir para dictar una providencia cautelar que el actor genere un estado de certeza respecto de la existencia de la pretensión, puesto que ello es requerido para la dictación de la sentencia definitiva que ha de pronunciar el juez para resolver el conflicto.

La adopción de estas medidas no puede depender de que el actor pruebe la

existencia del derecho subjetivo por el alegado en el proceso principal, ya que esa existencia es la que se debate en éste, pero tampoco puede adoptarse la medida cautelar sólo porque la pida el actor. Entre uno y otro extremo la adopción precisa que se acredite unos indicios de probabilidad, de verosimilitud, de apariencia de buen derecho.25

De allí que lo requerido para pronunciar una providencia cautelar es la

apariencia o verosimilitud de la existencia del derecho invocado por el actor. Para dictar una providencia cautelar se requiere que se encuentre comprobado en el proceso que el derecho a ser cautelado pueda razonablemente y con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia definitiva que se ha de pronunciar para resolver el conflicto.

“En el mundo jurídico del proceso es posible diferenciar diversos grados o

estadios de conocimiento que, siguiendo a Carnelutti, podemos clasificar en “posibilidad”, “probabilidad” y “certeza”.

“Entre el juicio de posibilidad y el juicio de probabilidad - nos dice este

autor- la diferencia es puramente estadístico: hay posibilidad en lugar de probabilidad cuando las razones favorables o contrarias a la hipótesis son equivalentes; el juicio de posibilidad prescinde de la afirmación de un predominio cualquiera de las razones positivas sobre las negativas o viceversa.

24 Vicente Gimeno Sendra. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo II. Proceso Penal. Pág. 353.Tirant Lo Blanch Derecho. Valencia. 1991. 25 El nuevo proceso civil. ( Ley 1/2000). Juan Montero Aroca y otros. Capítulo 34. Proceso cautelar. Silvia Barona Vilar Pág 742. Tirant lo Blanch. Tratados. Valencia.2000


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“ El juicio de probabilidad supondría un paso más ya que mientras la posibilidad vendría a suponer una situación de equilibrio entre los motivos que concurrentes en mantener una determinada convicción y los divergentes de la misma, la probabilidad connota un predominio de unos motivos sobre los otros, lo que hace factible que la mente siga prestando más intensamente atención al hecho que se halla en trance de conocimiento o el animo propende más a tenerle como cierto que a desconocerle tal carácter.

“Por último, la certeza, entendida como adhesión subjetiva a la verdad

conocida, sólo se alcanza una vez que es posible rechazar racionalmente los motivos divergentes a la hipótesis en cuestión o, desde que éstos no pueden destruir el conjunto imponente de los motivos afirmativos. Se logra, por tanto, una vez que es factible adquirir una posición de firmeza ante los hechos objeto del debate, como consecuencia del desarrollo de la actividad probatoria.

“Por todo lo expuesto, consideramos que la expresión “juicio de

probabilidad y verosimilitud” resulta acertada y útil a los efectos de marcar terminológicamente las diferencias que median entre el grado de conocimiento suficiente para que pueda ser adoptada una medida cautelar, grado que se identifica – según la clasificación anteriormente expuesta- con el estadio de la probabilidad y es necesario para poder dictar la resolución definitiva, que viene identificado con el grado de certeza.” 26

De acuerdo con ello, el fumus boni iuris se sitúa en la zona intermedia entre

la incertidumbre que existe a la iniciación de un proceso, en la cual nos podemos encontrar con meras afirmaciones del actor en cuanto a la existencia del derecho invocado, y la certeza acerca de la existencia del derecho que es la requerida para la dictación de la sentencia definitiva.

La medida cautelar podrá adoptarse cuando aparezca como jurídicamente

aceptable la posición del solicitante, cuando la situación jurídica cautelable se presente como probable con una probabilidad cualificada; cuando, en definitiva, el órgano jurisdiccional aprecie que el derecho en el cual se funda la pretensión objeto del proceso es verosímil y por tanto la resolución del mismo será previsiblemente favorable al actor.

El fumus boni iuris, o el humo que colorea el buen derecho, importa

según Ludovico Mortara la posibilidad del crédito cuya seguridad se destina. La elasticidad de esta expresión debe entenderse razonablemente: el “humo” debe ser bastante denso para colorear el “buen derecho”; un humo tenuísimo, lejano, casi imperceptible, sería siempre humo, pero no daría satisfacción a las exigencias de la justicia en cuanto a la materia de que se trata. Discernir la graduación que conviene, evitar ligerezas peligrosas o exageradas minuciosidades, por otra parte, no menos dañosas, es función del magistrado prudente y cuidadoso; una fórmula general que se adapte a todos los casos no es posible.

26 Coral Aragüena Fanego. Teoría General de las Medidas Cautelares Reales en el proceso penal español. Páginas 23 a 25. José María Bosch Editor S.A. Barcelona.1991


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Se trata en sustancia de comprobar que el derecho cautelable pueda razonablemente y con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia del proceso principal27.

d.- Necesidad de dictar una resolución con carácter de urgencia destinada a impedir como medida provisoria que el daño temido se produzca o se agrave durante la espera de la dictación de la sentencia definitiva.( INSTRUMENTALIDAD)

Las medidas cautelares nunca constituyen un fin en sí mismas, sino que

están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo así, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito. La providencia cautelar nace en previsión, e incluso en espera, de una providencia definitiva posterior, en defecto de la cual no sólo no aspira a convertirse en definitiva, sino que está absolutamente destinada a desaparecer por falta de objeto.

Hay pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad de actuar el

derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relación con el derecho sustancial, una tutela mediata: más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providencia jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por así decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; esto es, son, con relación a la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento.28

Como instrumento que es la medida cautelar necesariamente debe cumplir

su función en relación con el proceso principal, a la tutela judicial que en él se presta. Ello se traduce en una serie de consecuencias que deben estar presentes para poder afirmar la existencia de esa relación de dependencia con el proceso principal.

En primer lugar, si la medida está preordenada a un proceso pendiente sólo

podrá acordarse en tanto en cuanto ese proceso se haya iniciado. Sin embargo, el legislador establece excepcionalmente la posibilidad de adopción previa en cuyo caso la subsistencia de la medida dependerá de su vinculación ulterior al proceso principal, vinculación que se produce con la interposición de la demanda dentro del plazo legalmente previsto.

En segundo lugar, la instrumentalidad exige que finalizado el proceso

principal la medida cautelar se extinga- Nacida en previsión de la prestación de una tutela judicial, obtenida ésta, la resolución cautelar no sólo no aspira a

27 Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pág.43 Editorial Civitas.1992. Madrid. España. 28 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 45. Librería El Foro.1996.Buenos Aires.


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transformarse en definitiva sino que además está destinada a desaparecer, precisamente por falta de fines.

En tercer lugar, y en estrecha relación con la anterior consecuencia, la

medida cautelar, pese a producir sus efectos desde el momento en que es concedida, tiene una duración temporal supeditada a la pendencia del proceso principal. Nace ya con una duración limitada resultado del carácter provisional que la informa, pero, es la instrumentalidad la que determina su momento final. Es cierto que no se sabe con exactitud cuando desaparecerá, pero el régimen objetivo de la institución exige que su permanencia no sea indefinida en el tiempo. La imprescindible vinculación a un proceso principal hace necesario que desaparecido éste, o no iniciado (en el supuesto de adopciones previas) se ponga fin a la cautela. Es pues la instrumentalidad el límite temporal de toda medida cautelar.29

e.- Dado su carácter instrumental, las medidas cautelares deben ser

HOMOGÉNEAS con lo que se persigue por el actor en la pretensión que hace valer en el proceso.

La relación de medio a fin, impone que exista una correlación entre la

medida que se va a adoptar y el posible contenido de la sentencia. Los efectos que se derivan de la cautela deben ser adecuados para cumplir esa función asignada de asegurar la efectividad práctica de la resolución definitiva, en otro caso, no existiría instrumentalidad y en consecuencia la medida no podría ser concedida (o debería ser revocada).30

Como se trata de asegurar la sentencia que en su momento se pueda dictar,

la medida cautelar tiene que adaptarse perfectamente a la naturaleza del derecho que se ejercita, y se pretende; de ahí que no todas las medidas cautelares que reconoce o regula nuestro derecho positivo sean aplicables a cualquier proceso pendiente: cuando lo que se pretende es la entrega de una suma de dinero y de cosas o especies que se miden y pesan, la medida cautelar adaptada a esa pretensión es el embargo preventivo; cuando lo que se pretende es la propiedad de una empresa, en sentido amplio, la medida cautelar adaptada a ese derecho que se pretende es la intervención o la prohibición de disponer; por último, cuando lo que se pretende es la entrega de una cosa específica, sea mueble o inmueble, la medida cautelar adaptada será el secuestro, el depósito, la anotación preventiva de la demanda, la prohibición de disponer o cualquier otra de las que en su momento se estudiarán.

De todo lo anterior se puede deducir que la medida cautelar tiene que ser

funcional y que esa funcionalidad depende sólo y exclusivamente de la clase de pretensión que se ejercite.31

La resolución que acuerde una medida satisfactiva genera un estado de

cosas prácticamente equivalente al que origina la sentencia estimatoria, pero no equivalente en términos jurídicos, porque ha de respetar la eficacia temporalmente limitada de la tutela cautelar. 29 Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Págs.33 y 34 Editorial Civitas.1992. Madrid. España. 30 Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pág.36 Editorial Civitas.1992. Madrid. España. 31 Derecho Procesal. Tomo I (Vol. II). Las Medidas Cautelares. Valentín Cortes Domínguez. Pág. 521.Tirant lo Blanch Derecho. 5ª edición. Valencia.1991.


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Si el contenido del que se dota a la medida satisfactiva es tal que el estado

creado resulta materialmente irreversible, la medida no puede de hecho satisfacer las características jurídicas de la tutela cautelar.

De acuerdo con este límite no pueden ser adoptadas medidas como las

siguientes: 1º. Las consistentes en la entrega y puesta en posesión del solicitante de

cosas muebles específicamente determinadas – a las que se refiera la pretensión del proceso principal- salvo en la condición de depositario judicial, con los deberes y responsabilidades que esta condición implica.

2º.- La entrega y puesta en posesión del solicitante de bienes inmuebles y

conjuntos patrimoniales, salvo con el carácter de administrador judicial. 3º.- La imposición de prestaciones de hacer o no hacer correspondiente a

obligaciones instantáneas – que, precisamente, se extinguen con ese solo acto de cumplimiento- o a obligaciones duraderas, pero, en este último caso, si la imposición en la que la medida consiste en abarcar todo el tiempo de duración de la obligación.

4º.- La entrega de cantidades de dinero o de cosas fungibles a un solicitante

de la medida cautelar que carezca de la solvencia necesaria para responder de la devolución eventualmente procedente. El carácter preceptivo de la caución como presupuesto de la medida obliga, sin embargo, a matizar la exclusión de esta clase de medidas.

A imposición de conductas – principalmente de abstención- para la tutela

cautelar de un derecho de la personalidad, de un derecho real o de un derecho sobre bienes patrimoniales inmateriales, no es prácticamente equivalente a la restricción definitiva que producirá la sentencia principal que estime la pretensión, sino que es una restricción temporal que no impide que el sujeto pasivo de la medida cautelar recupere la libertad de acción cuando la medida se extinga. Otra cosa es la indemnización de daños y perjuicios por la restricción temporal de la libertad de conducta.

Por otra parte, la mención de ordenes y prohibiciones habrán de ser de

contenido similar posibilita una limitación adicional en la configuración de estas medidas. Contenido similar se opone a contenido igual. Esto no sólo excluye medidas que dan lugar a un estado de cosas irreversible – que serían iguales a la tutela principal por la estabilidad de sus efectos- sino también medidas iguales en su aspecto cuantitativo y en aspectos cualitativos distintos a la estabilidad.

Esta limitación ha de conducir a consecuencias como las siguientes: 1º Si se estima procedente como contenido de la medida la entrega de

dinero o de cantidades de cosas fungibles, el importe no ha de ajustarse a lo reclamado en la pretensión principal, sino que ha de ser menor y calculado con adecuación a la finalidad de posibilitar la efectividad que justifica la medida.

2º.- Una medida cautelar satisfactiva instrumental de un proceso sobre

constitución de servidumbre forzosa de paso, deberá consistir en una autorización


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de paso, no sólo de carácter provisional, sino con circunstancias de trazado y de frecuencia de uso que no la equiparen a la servidumbre que se trata de constituir.32

F.- IDONEIDAD. Las características generales que rigen la potestad de concreción de las

medidas cautelares imponen que entre la pretensión procesal – tutela judicial que podrá obtenerse con su estimación- y la medida cautelar que se solicite, exista una adecuación, de manera que la medida sean cuantitativa y cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de aquella tutela.

Este vinculo de adecuación aparece en diferentes reglas del art. 727 LEC,

que especifican – in carácter limitativo- algunas medidas cautelares: las pretensiones de condenas dineraria tienen como medida apropiada el embargo preventivo ( art. 727.1. LEC), si la petición de tutela se refiere a bienes productivos, la intervención y la administración judiciales son las adecuadas para garantizar a productividad ( art. 727.2 LEC).

Presupuesta la necesidad de este vínculo de adecuación, se comprende bien

la razón de ser de una norma como la del art. 727.1., párrafo segundo, que establece la procedencia del embargo preventivo, incluso cuando la pretensión principal no fuere de condena dineraria, pero el embrago resultara medida idónea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el demandado. En definitiva, aunque se pretendan condenas al cumplimiento de obligaciones no dinerarias, un embargo preventivo siempre puede asegurara la ejecución subsidiaria por el equivalente dineraria de la pretensión específica incumplida ( arts. 701.3, 702.2, 706.2, párrafo segundo, 708.2 párrafo segundo, 709.1 y 3, 710.2 LEC) o el apremio para obtener la suma de dinero para habilitar fondos a efectos de publicación de la sentencia en los medios de comunicación- si existiera la posibilidad de que fuera decretada – ( art. 707 LEC).33

La idoneidad de la medida cautelar consiste en que las propiedades y

características de la medida deben ser tales que tengan un efecto positivo sobre el futuro cumplimiento de la resolución judicial que se dicte. Una medida que no fuera idónea causaría daños al sujeto pasivo de la misma, sin evitar ninguno de los daños que podría sufrir el demandante y, por lo tanto, no contribuiría en nada a minimizar los daños esperados en las circunstancias que se están estudiando. De la misma forma, una medida que no fuera idónea afectaría los derechos del sujeto pasivo de la medida, sin garantizar los derechos de demandante, y por lo tanto sería una medida injustificada constitucionalmente. 34

G.- PROPORCIONALIDAD. Las medidas cautelares deben asegurar la efectividad de la pretensión que

se ha hecho valer en el juicio y que se solicita ser reconocida en la sentencia definitiva.

32 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Págs 148 a 150. La Ley. Madrid. Diciembre 2000. 33 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pág. 174 y 175. La Ley. Madrid. Diciembre 2000. 34 Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Pág. 469. Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España


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De acuerdo con ello, una medida cautelar nunca podrá ser otorgada en una medida mayor que la pretensión principal solicitada porque con ello se estarían afectando seriamente los derechos del demandado y enriqueciendo injustamente al demandante; y por otra parte, la medida cautelar no puede ser otorgada en una medida menor que la necesaria para asegurar la eficacia de la sentencia definitiva si existe el peligro de daño jurídico, porque con ello se estaría conduciendo anticipadamente a la ineficacia de la sentencia o a la generación de un daño irreparable a lo menos en parte para el demandante durante el curso del proceso.

Según señala Ramos Romeu una medida cautelar proporcionada en sentido

estricto no es más que la medida cautelar óptima. En general se habla de una actuación o de una respuesta proporcionada cuando sus costes son inferiores a sus beneficios, y de una actuación desproporcionada cuando sus costes son muy superiores a los beneficios que se esperan de ella.35

H.-VARIABILIDAD. Las providencias cautelares se pueden considerar como emanadas de la

cláusula “ rebus sic stantibus” , puesto que las mismas no contienen la declaración de certeza de una relación extinguida en el pasado y destinada por esto, a permanecer a través de la cosa juzgada, estáticamente fijada para siempre; sino que constituyen, para proyectarla en el provenir, una relación jurídica nueva ( relación cautelar), destinada a vivir y por tanto a transformarse si la dinámica de la vida lo exige.

Por esto, siempre que una medida cautelar se concede a base de una sola

fase de cognición sumaria, la misma autoridad que ha dictado la providencia podrá a través de una nueva cognición sumaria modificarla o revocarla, si mientras pende el juicio principal se han verificado nuevas circunstancias que aconsejen que no continúe la relación cautelar originariamente constituida.36

I.- RESPONSABILIDAD Dado que el otorgamiento de la medida cautelar puede generarle daños al

demandado en caso de no dictarse una sentencia favorable al actor, éste debe asumir dicha responsabilidad y pagar al demandado los daños y perjuicios que genera el otorgamiento de la medida.

Al respecto, se ha señalado que “ la existencia del peligro y la justificación

del derecho, no impiden en ningún caso que al final del proceso se obtenga una sentencia absolutoria: es evidente, pues, que si por una parte se ha asegurado la plena efectividad de la posible sentencia de condena, por otra parte, al no estimarse esta, se han tomado una serie de medidas que a posteriori sabemos no estaban justificadas; en tal sentido la ley exige normalmente la contracautela: es decir, que con la solicitud de medida cautelar se exigirá garantizar el pago de los daños y perjuicios que se puedan ocasionar al que ha de sufrir la medida por el hecho de la adopción de esta si al final la sentencia no es favorable al actor.37 35 Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Pág.448. Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España 36 Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág.90. Librería El Foro.1996.Buenos Aires. 37 Derecho Procesal. Tomo I ( Vol. II) Las Medidas Cautelares. Valentín Cortes Domínguez. Pág. 522.Tirant lo Blanch Derecho. 5ª edición. Valencia.1991.


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Un régimen efectivo de la responsabilidad por la utilización de la tutela

cautelar contribuye a facilitar que esa tutela se otorgue con mayor frecuencia. La afirmación puede resultar contradictoria, porque un componente de ese régimen efectivo, la caución como presupuesto de las medidas, puede llegar a ser una dificultad importante o impedimento insuperable para obtener la tutela. No obstante esto, como la tutela cautelar conlleva por esencia decidir con inseguridad, el establecimiento de técnicas de garantía para los casos de error contrarresta posibles recelos frente a la concesión de la misma.

Una de las piezas fundamentales del sistema cautelar es la caución que ha

de prestar el solicitante de la medida. Mediante la caución el eventual derecho del sujeto pasivo de la medida a una indemnización no sólo está respaldado por el patrimonio del solicitante, como soporte ordinario de su responsabilidad, sino con una garantía específica.38

J.- LEGALIDAD. Respecto de las medidas cautelares personales, no es posible sostener la

existencia de un poder cautelar de carácter general que conduzca a establecer medidas innominadas no contempladas en la ley, puesto que sólo cabe reconocer como tales a las medidas que expresamente se hayan previsto por el legislador con tal carácter.

En otras palabras, las medidas cautelares personales no pueden adoptarse en

contra de una persona a menos que expresamente se hayan previsto por parte del legislador, no siendo posible reconocer al juez, ni a ninguna otra persona que forme o no parte de otro Poder del Estado, ninguna facultad para los efectos de crear o modificar las medidas que expresamente haya previsto el legislador.

Tratándose de las medidas cautelares personales en el proceso existe un

verdadero principio de la tipicidad cautelar personal, puesto que el juez sólo puede adoptar las medidas que al efecto haya previsto expresamente el legislador y en la forma que éste haya señalado.

Al efecto debemos recordar que el artículo 19 N° 7 letra b) de nuestra Carta

Fundamental prescribe que: “ Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes.” El art.42 bis del actual Código de Procedimiento Penal regula la legalidad que

debe cumplirse respecto de las medidas cautelares personales al señalarnos que : “ No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva, separar de su domicilio, o arraigar a ningún habitante de la República, sino en los casos y en la forma señalados en la Constitución y las leyes y sólo en estas mismas condiciones se podrá allanar edificios o lugares cerrados, interceptar, abrir o registrar comunicaciones y documentos privados.”

38 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pág. 182. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.


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Respecto del nuevo Código Procesal Penal se dejó expresa constancia en la historia de la ley de la intención de innovar en relación con la regulación de las medidas cautelares personales. Al efecto, se establece en dicho Informe que “el proyecto de ley en informe considera un nuevo diseño de las medidas coercitivas, que se engloban bajo el nombre genérico de medidas cautelares, basado en la excepcionalidad de las mismas y en su subordinación a los objetivos del procedimiento. Las medidas cautelares consideradas en el proyecto de ley consisten en la citación, la detención, la prisión preventiva y otras medidas cautelares personales de menor intensidad. Asimismo, se establecen medidas cautelares reales, destinadas a asegurar el resultado del juicio.”

En el artículo 5º del Código Procesal Penal se contempla el mismo principio de legalidad contenido en el Código de Procedimiento Penal, pero en términos más amplios para comprender cualquier medida cautelar personal, al señalar que:

“No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privación o restricción de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma señalados por la Constitución y las leyes.”

Las disposiciones de este Código que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía.

Sobre la materia debemos tener presente que el artículo 11 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual; y que el artículo 7.7 de la Convención Americana de Derechos Humanos prescribe que nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de derechos alimentarios. De acuerdo con ello, podemos concluir que no es jamás posible decretar como medida cautelar la privación de libertad, dado que jamás una sentencia definitiva puede llegar a condenar a alguien a una privación o restricción de libertad por el mero incumplimiento de obligaciones contractuales. Respecto de las medidas cautelares reales, se ha sostenido que existe un poder cautelar general dado que este se ejerce para la solución de controversias civiles en la cuales no nos encontramos con una jurisdicción que puede ser ejercida sólo dentro de los limites que se contemplan respecto del principio de la tipicidad que rige al proceso penal.

En consecuencia, si la jurisdicción debe ser ejercida inexcusablemente para

resolver todo conflicto que se suscite en materia civil, aun cuando no se encuentre norma alguna que regule la situación de hecho que lo genera, resultaría imposible concebir todas las medidas cautelares que podrían adoptarse para dar brindar adecuada tutela provisional a la pretensión que se ha hecho valer.

Se ha afirmado que los derechos primitivos contienen normas más precisas

detalladas y casuística que las existentes en la actualidad. La razón podría encontrarse en esa desconfianza hacia el juez de la que hablaba Serra. Sin


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embargo, hoy por hoy, la situación si bien no con carácter general si con relación a ciertas disposiciones se ha invertido. Poco a poco nuestros ordenamientos se han ido integrando con preceptos flexibles que facultan al juez a llenar de mayor o menor medida su contenido, como consecuencia también de ese intento de regular todo o al menos la mayor parte de las relaciones jurídicas.

La amplitud de facultades para el otorgamiento de medidas cautelares reales puede conducir a un fenómeno contradictorio respecto del régimen de éstas. Por un lado, puede entenderse que la previsión de una medidas cautelares indeterminadas o atípicas es índice de perfección del sistema porque aquellas pueden alcanzar la ductibilidad necesaria para combatir una variedad de pericula no fácilmente previsible. Pero por otra parte, esa necesaria indeterminación provoca una cierta retracción a la hora de aplicar las medidas por una suerte de miedo al vacío.39

Para los efectos de concebir un poder cautelar real general, resulta

indispensable tener presente los elementos o características que deben concurrir a su respecto, dado que sólo la concurrencia de estos elementos generales podrán justificar que el juez pueda decretar medidas cautelares específicas no contempladas en la ley.40

6.- CLASIFICACIÓN. Las providencias cautelares se pueden clasificar desde distintos puntos de

vista. 6.1. EN ATENCIÓN AL PROCESO EN CUAL ELLAS SE DICTAN.

En atención al proceso en cual ellas se dictan se pueden clasificar en

providencias cautelares civiles y penales.

En el proceso civil, entendemos que no caben las medidas cautelares personales sino que solamente las reales, dado que la sentencia siempre debe hacerse efectiva respecto del patrimonio y no respecto de la persona del deudor.

Estimamos que sólo debe constituir excepción a este principio la reclusión nocturna hasta por quince días entre las 22 horas y las 6:00 horas del día siguiente por vía de apremio en caso de incumplimientos en el pago de alimentos por el alimentante respecto del conyugue, padre, hijos o adoptado, la que mas bien se dispone como medida de apremio mas que como medida cautelar conforme a lo previsto en el artículo 14 de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligación alimenticia luego de dos períodos de arresto nocturno, el juez podrá apremiarlo con arresto hasta por quince días. En caso que procedan nuevos apremios, podrá ampliar el arresto hasta por quince días.

39 Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Págs.96 y 97 Editorial Civitas.1992. Madrid. España. 40 Véase lo señalado más adelante a propósito de las medidas cautelares nominadas e innominadas.


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En todo caso, estimamos que respecto de las medidas cautelares personales que importan una privación o restricción de la libertad personal sólo pueden ser decretadas en los casos expresamente previstos por el legislador y que no podrían otorgarse facultades discrecionales e indefinidas al juez.

En cambio, en el proceso penal cabe concebir la existencia de medidas cautelares personales y reales.

Sin embargo, la existencia de medidas cautelares reales es eventual, dado que estimamos que pueden ser adoptadas sólo en la medida en que pueda hacerse valer la acción civil dentro del proceso penal.

Si nos encontramos ante casos en que la acción civil no puede hacerse efectiva en el proceso penal, las medidas cautelares reales verán limitado su ámbito de eficacia en el proceso penal a asegurar las resoluciones de orden patrimonial que puede establecer la sentencia definitiva y que deban cumplirse en el patrimonio del condenado, como lo serían el pago de multas o costas, y la confiscación de bienes.

6.2. EN ATENCIÓN AL OBJETO SOBRE LOS CUALES ELLAS PUEDEN RECAER En atención al objeto sobre los cuales ellas pueden recaer las

medidas cautelares se clasifican en providencias cautelares personales y reales.

Dentro del proceso penal, desde la comisión de delito y hasta la ejecutoriedad

de la sentencia que puede llegar a ser dictada podemos distinguir básicamente dos tipos de medidas: a) Las medidas cautelares personales, esto es, las que tienen por objeto privar o limitar la libertad del imputado, para asegurar el ejercicio de la pretensión punitiva, durante el curso del proceso penal hasta la ejecutoriedad de la sentencia penal, instante a partir del cual se debe obtener la libertad por el imputado si ella es absolutoria, o se debe pasar a cumplir por éste una pena, si ella es condenatoria. b) Las medidas cautelares reales, esto es, las que tienen por objeto privar, limitar o disponer de los derechos patrimoniales durante el curso del proceso penal para asegurar la pretensión civil que puede hacerse valer en el proceso penal y en tal caso puede ser reconocida al momento de dictarse la sentencia definitiva en el proceso penal.

6.3.- EN CUANTO A LA FINALIDAD Y EFECTOS QUE PERSIGUEN CON LAS MEDIDAS CAUTELARES EN RELACION A LA SITUACION DE HECHO EXISTENTE AL MOMENTO EN QUE SE DECRETAN.

En cuanto a la finalidad que persiguen las medidas cautelares en

relación con la situación de hecho existente al momento en que es decretada se clasifican en medidas cautelares conservativas y medidas cautelares innovativas. Las medidas cautelares conservativas son aquellas que persiguen conservar el estado de hecho existente al momento en que es decretada, en


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espera y con el objeto de que sobre el mismo pueda la providencia principal ejercer sus efectos.( Por ejemplo, el secuestro conservativo, que determina la indisponibilidad en cuanto a futura ejecución forzada de los muebles hoy existentes en poder del deudor). 41 La concepción eminentemente asegurativa o precautoria constituida por el secuestro, la retención, la prohibición de celebrar actos y contratos en el derecho chileno , las que ni siquiera confieren ningún tipo de preferencia al momento de ejecutarse un crédito por parte del demandante victorioso, son las que han constituido el efecto tradicional de las medidas cautelares. Los efectos aseguratorios “apuntan a mantener una situación adecuada para que , cuando jurídicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia principal, puedan efectivamente hacerlo, sin obstáculos de difícil superación y con toda plenitud. Se trata pues de inmovilizar una situación de hecho, impidiendo que su alteración pueda frustrar luego el resultado práctico del proceso principal. Por otra parte, esta clase de medidas es la que aviene con la característica de homogeneidad y no identidad de las medidas cautelares con las ejecutivas y con el principio de mínima ingerencia en la esfera jurídica del demandado. Se trata en definitiva, de consolidar una determinada situación jurídico material correspondiente a la que está en vigor a la hora de entablar la demanda, pero en la medida que esta mantención no se traduzca en alguna forma de satisfacción de la pretensión.”42 Las medidas cautelares innovativas son aquellas que no persiguen conservar el estado de hecho existente al momento en que es decretada, sino tienden por objeto operar en vía provisoria o anticipada los efectos constitutivos e innovativos de la providencia principal para eliminar el daño que podría derivar del retardo con el cual ésta pudiera llegar a constituir tales efectos.( Por ejemplo, el derribo de un árbol que ofrece peligro, ordenado por el juez en virtud de la denuncia de daño temido o el otorgamiento de alimentos provisorios). 43 Aunque las denominaciones están lejos de ser uniformes, en general rondan estas tres: innovativas, satisfactivas o anticipativas. Lo cierto que la elección del apelativo específico a la hora de designar la naturaleza de la medida depende, en primer lugar, del atributo que se pretenda usar como factor de referencia. Así se podrá hablar de innovativa para designar aquella medida cuyos efectos alteran(innovan) la situación de hecho existente a la fecha en que solicita la medida; será satisfactiva en la medida que realice el derecho o interés cuya tutela se pretende; y será anticipativa, en tanto cuando, adelante los efectos de la tutela que la sentencia principal reconocerá. Una medida tiene las características anotadas cuando sus efectos son coincidentes con el contenido de la pretensión interpuesta y la sentencia que

41 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 48. Librería El Foro.1996.Buenos Aires. 42 Gonzalo Cortez M. Artículo La Reforma del Proceso Cautelar. Págs. 528 y 529.Libro Justicia Civil y comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseño de la reforma procesal civil. Pontificia Universidad Católica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autónoma de Madrid. Noviembre 2006. 43 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 49. Librería El Foro.1996.Buenos Aires.


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conduzca a su estimación. Estos efectos no se limitan a conservar una determinada situación, sino que introducen una innovación al dar satisfacción a unos derechos o intereses jurídicos que extraprocesalmente nunca fueron pacíficamente reconocidos.44 Durante el siglo XX se avanzó desde una concepción eminentemente asegurativa o precautoria hacia un plano anticipativo de la resolución del litigio. En la realidad de nuestros días abundan los contratos que incorporan obligaciones de hacer o de no hacer, los pactos de exclusiva, para cuya protección puede ser preciso cesar una determinada actividad o imponer el inmediato cumplimiento de alguna prestación. Así se habla en la doctrina extranjera de medidas autosatisfactivas, de cautelas sustanciales, de prohibiciones de innovar, de medidas innovativas, etc, toda una materia riquísima y ya tipificada en los modernos códigos. La realidad actual plantea también frecuentemente problemas de protección del honor o de la intimidad personal, problemas de protección de los consumidores o del medio ambiente o de situaciones personales que requieren urgente protección que no puede obtenerse utilizando las cautelas tradicionales. Pondré aquí un solo ejemplo, tomado de la Jurisprudencia extranjera, para que pueda compararse con la legislación vigente entre nosotros y con la que se nos propone en el anteproyecto: el llamado “caso Clavero v. Comité Olimpíco Argentino”, que tuvo allí gran repercusión en los medios de comunicación social. Un famoso y joven ciclista había sido seleccionado para acudir a la Olimpiada de Atlanta. El deportista viajó con pasajes oficiales para integrar el equipo ciclista argentino en aquellos Juegos Olímpicos. Pero al llegar, el Jefe de la Delegación Olímpica de informa que “ no está prevista su actuación” y al no estar incluido en la lista de deportistas seleccionados debería regresar de inmediato a Buenos aires. Nada más regresar su abogado bonaerense pudo solicitar un despacho cautelar de urgencia en el cual, acreditados los hechos, el Juez ordenó que la demandada procediese de inmediato a acreditar al deportista demandante como integrante del equipo nacional argentino que debería participar en la XXVI Olimpiada a celebrar en Atlanta.45 Por otra parte, sobre la materia Calamandrei nos señala también un caso singularísimo que se presentó en Francia hace algunos años, el que puede acreditar, mejor que cualquier razonamiento abstracto, la importancia práctica del problema. El propietario de un centro de recreo nocturno de Paris había dado el encargo a un pintor de decorar la sala de baile con frescos que representaran danzas de sátiros y ninfas; y el pintor, con el objeto de aumentar el interés de la decoración mural, pensó que podía presentar los personajes, que en esta coreografía figuraban en trajes superlativamente primitivos, con las fisonomías, fácilmente identificables, de literatos y artistas muy conocidos en los círculos mundanos. La noche de la inauguración, una actriz que figuraba entre los numerosos invitados, tuvo la sorpresa de reconocerse en una ninfa que danzaba 44 Gonzalo Cortez M. Artículo La Reforma del Proceso Cautelar. Págs. 529 y 530.Libro Justicia Civil y comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseño de la reforma procesal civil. Pontificia Universidad Católica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autónoma de Madrid. Noviembre 2006 45 Presente y futuro del Proceso Civil. La configuración de las medidas cautelares en el anteproyecto de la LEC. José Luis Vázquez Sotelo. Pág. 678. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona.


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en ropas extremadamente ligeras; y considerando que esta reproducción era ofensiva para su decoro, inició contra el propietario del local un juicio civil al objeto de hacerlo condenar a que borrase la figura ultrajante y al resarcimiento de los daños; y de momento pidió que, ante la demora del juicio, se le ordenara que cubriese provisionalmente el trozo de fresco que reproducía su imagen en pose impúdica.46

La razón que se esgrime para rechazar la existencia de este tipo de medidas cautelares ha sido que si los efectos de las medidas cautelares traspasaran el límite del aseguramiento, se estaría autorizando una ejecución sin título. “El problema real es, sin embargo, que limitar los efectos de las medidas cautelares a los de mero aseguramiento, implica tolerar una consecuencia mas grave que una ejecución sin título, a saber: que, durante la pendencia del proceso de declaración, el litigio existente entre las partes- no se olvide que éstas no han sometido al juez un caso teórico- esté siendo resuelto extraprocesalmente mediante la autotutela activa o pasiva de las partes, sin otro límite que el muy remoto – no se olvide, por coherencia, el principio de la intervención penal mínima - que pueda establecer la ley penal. “La opción real y completa que se plantea ante el legislador- quien aunque quiera eludirla también toma partido- no es entre medidas cautelares con efectos sólo asegurativos o “ejecución sin título”, sino entre tolerar soluciones autotutelares de litigio durante el proceso de declaración o posibilitar soluciones mediante resoluciones de eficacia provisional. No creo que pueda considerarse atrevido y poco razonable, desde el postulado del Estado de derecho, inclinarse decididamente por el segundo término de la alternativa: mejor una tutela judicial provisional, aun con riesgos, que la autotutela”.47 Para determinar la medida cautelar que se debe otorgar debemos considerar el peligro que se trata de evitar. Si se trata de evitar el riesgo de una difícil o imposible ejecución (peligro de infructuosidad) se debería acudir a la medida cautelar conservativa, en cambio, si se trata de evitar el peligro de daño irreparable derivado del retraso mismo en recibir la prestación (peligro de retardo o tardanza) se debe acudir a la medida cautelar innovativa.48 Además, considero que la medida cautelar anticipativa presenta un grado de mayor ingerencia en el patrimonio del deudor, por lo que debería acudirse a ella solo en la medida que una conservativa o precautoria no fuere suficiente para prevenir el daño jurídico motivado por el retardo de la dictación de la sentencia definitiva.

46 Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Págs 66 y 67. Librería El Foro.1996.Buenos Aires. 47 Presente y futuro del Proceso Civil. El procedimiento Cautelar en el Anteproyecto de LEC. Manuel Ortells Ramos . Pág. 684. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona. 48 Véase Gonzalo Cortez M. Artículo La Reforma del Proceso Cautelar. Págs. 532 y 533.Libro Justicia Civil y comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseño de la reforma procesal civil. Pontificia Universidad Católica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autónoma de Madrid. Noviembre 2006


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Este situación se encuentra reconocida actualmente en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley 19.968, publicada en Diario Oficial de 30 de Agosto de 2004, que creó los Tribunales de Familia, en cuyo artículo 22 diferencia claramente las medidas conservativas de las innovativas, previniendo que estas ultimas sólo podrán disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar. Por otra parte, consideramos necesario que en una futura reforma procesal civil se consagre y regule expresamente la medida cautelar innovativa, dado que se ha sostenido que el poder cautelar general que se derivaría del artículo 298 no comprendería aquella especie de cautela.

Sobre el particular, don Juan Pómes Andrade nos señala que habría un poder cautelar general respecto de aquellas situaciones en que exista un peligro de difícil o imposible ejecución y existiría una taxatividad respecto de aquellas en que el retraso reside en el peligro mismo de recibir la prestación.49 La situación descrita por Pómes Andrade aparecería reconocida por la regulación de la cautela anticipada como señalamos al referirnos a la cautela general o medidas precautorias infinitas en nuestra legislación en las Páginas 61 y sgtes de esta Separata. Sin embargo, debemos advertir que la mayoría de la doctrina postula la existencia de un poder cautelar general en la materia derivado del artículo 298. 50 Por ello, es conveniente tener presente lo señalado por MARIN en cuanto a que en la regulación de las medidas cautelares innovativas se requiere establecer un adecuado marco legal a su respecto. En esta materia se impone un importante grado de flexibilidad y que el legislador adopte de una vez por todas la responsabilidad que tiene de dotar al sistema procesal civil chileno de un número vasto y flexible de medidas cautelares, que permita la anticipación en cualquier materia ( incluida la reivindicación de un inmueble) y no sólo en las que hasta ahora se han regulado(alimentos provisionales, por ejemplo).No es bueno ni eficiente que el legislador se desentienda de este problema y deje la “ tarea sucia” a los tribunales de justicia y se siga confiando en la prudencia y en el escaso activismo que en esta materia han mostrado los jueces en Chile.51

Finalmente, debemos aclarar la diferencia que existe entre las medidas

cautelares y los procesos de urgencia o sumarios. No debemos olvidar que utilizándose el termino de tutela provisional se

comprende a dos instituciones de Derecho Procesal como lo son las medidas cautelares y los llamados procesos de urgencia o sumarios. Dichas instituciones no

49 Juan Pomés Andrade. Las medidas cautelares. Pág. 59. Memoria de Prueba. Editorial Universitaria. 1962. Santiago. Chile. 50 Véase Mario Rojas Rodríguez. Las medidas precautorias. Págs 61 y 62. Librotec.1965. Santiago; José Quezada Meléndez. Las medidas pejudiciales y precautorias. Págs 45 y 46. Santiago. 1997.; Hugo Pereira Anabalón. Embargo y cautela en el derecho chileno.Pág. 13. Gaceta Jurídica N° 157. y Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Págs. 463 y sgtes. Editorial Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile. Alejandro Romero Seguel. Curso de Derecho Procesal Civil. Pág. 65.Editorial Jurídica de Chile.2006 51 Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Págs. 242 y 243. Editorial Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.


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deben ser confundidas, sin perjuicio de advertir que no siempre es efectuada esa distinción por los legisladores y la doctrina.52

“Se ha sostenido que la existencia de procesos de urgencia o sumarios es

una forma de otorgar tutela provisional prevista por el legislador, pero no permite atribuirles a ellos el carácter de procesos cautelares, porque la estructura de ambos procesos es sustancialmente diferente, de ahí que ni la sumaria cognitio pueda situarse en un plano de igualdad, ni el periculum in mora puede entenderse en un sentido similar.

“Con relación al primer aspecto el objeto diferente que se debate en uno y

otro proceso hace surgir una verdadera disparidad en cuanto a la sumariedad. Mientras que en las medidas cautelares el órgano jurisdiccional debe limitarse a comprobar la concurrencia de los presupuestos exigidos por el legislador, e incluso, uno de ellos, la existencia del derecho, en términos de verosimilitud, en los procesos sumarios, no hay reducción cualitativa de la cognición sino cuantitativa.

“En segundo lugar y respecto del periculum, es cierto que los procesos

sumarios se crean por razones de urgencia, que responden a la existencia de largos procesos, sin embargo, tal peligro no puede en ningún caso identificarse con aquel presupuesto de las medidas cautelares. Allí no fundamenta la resolución, aquí, aunque configurado de las más diversas maneras debe concurrir necesariamente para la configuración de la cautela. Como señala Calamandrei no se trataría de una diversidad de contenido sino de una diversidad en la formación, en la creación de la resolución.

“Las diferencias estructurales que acabamos de ver, tanto se refieren a la

sumaria cognitio como al periculum in mora, conducen al elemento fundamental de la distinción, la provisionalidad de la resolución. De ambos se ha dicho que finalizan por decisiones de carácter provisional, sin embargo la provisionalidad de una y otra no pueden entenderse en el mismo sentido. Mientras que en los procesos sumarios nace la posibilidad de un ulterior proceso plenario que puede eventualmente sobrevenir y anular o modificar los efectos del primero, en las medidas cautelares surge de la relación de instrumentalidad que las une a un proceso principal, cuya terminación exige ciertamente la extinción de la cautela.

“En el primer caso estamos ante una simple posibilidad, raramente realidad

puesto que las partes pretenden en muchas ocasiones que dicha resolución sea la que ponga fin al conflicto, por el contrario, la resolución cautelar es siempre provisional, su desaparición, en todo caso, es necesaria consecuencia de la vinculación existente con el proceso principal, finalizado éste carece de sentido una continuación de la medida cautelar.53

Sin perjuicio de esta clara distinción y diferencia que existe entre las

medidas cautelares y los procesos de urgencia o sumarios, no existe inconveniente en que puedan coexistir en la solución de un conflicto.

52 Véase Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 28. Editorial Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile. 53 Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pág.43 Editorial Civitas.1992. Madrid. España.


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Sobre la materia se nos ha explicado acertadamente por MARIN que el conceder una medida anticipativa encuentra un acomodo muy favorable dentro de los juicios sumarios o de urgencia, porque pese a todo lo restrictivo que pueda ser el debate, pese a todas las limitaciones que sufra el demandado en cuanto a los medios de defensa, plazos, impugnaciones, etc., lo cierto es que el juicio termina con una sentencia definitiva la cual, no obstante producir el efecto de cosa juzgada material, en palabras de CALAMANDREI, aspira a consolidarse como definitiva solución que en la práctica generalmente así ocurre. Sobre este hecho la realidad judicial chilena es incontrastable y desde un punto de vista dogmático no hay nada que reparar porque el proceso ha terminado en la forma normal como deben terminar, a través de un juicio definitivo que eventual o hipotéticamente puede ser desvirtuado en otro proceso, pero ello evidentemente es una facultad que debe decidir la persona que perdió el recurso de protección54. En cambio esto no sucede con las medidas cautelares que jamás pueden otorgar una solución definitiva al problema. La resolución que conceda una medida cautelar, sea del tipo que fuere, nunca podrá adoptar la naturaleza de una sentencia definitiva .Los tribunales chilenos a este respecto han tenido oportunidad de pronunciarse en variadas ocasiones sobre el particular, descartando desde luego que pueda asumir la naturaleza de una sentencia definitiva.

De allí que los jueces sean mas bien reacios a conceder medidas

provisionales que alteren el estado de la causa pendiente la sustanciación del juicio. El juez puesto en la alternativa de solucionar un conflicto hipotéticamente en sólo un minuto, preferirá un juicio sumario a una tutela cautelar de tipo anticipativo. Psicológicamente siente que la innovación está permitida en el primer caso al dictar una sentencia definitiva y muy restringida en el segundo al dictar una medida esencialmente provisional, respecto de la cual las posibilidades de error son mucho mayores.

No debe olvidarse que por su naturaleza las medidas cautelares se adoptan

antes de que se encuentre establecida la responsabilidad del demandado, antes de que el juez tenga la convicción de que el demandado es efectivamente deudor antes, en definitiva, de que se dicte la sentencia sobre el fondo. En cambio, nada de esto ocurre en los procesos de urgencia en los cuales sí se ha establecido la responsabilidad del deudor, en tanto que el juez ha llegado a la convicción de que es responsable y por ello dicta una sentencia que se agota en sí misma. Esto es precisamente lo que ocurre en los juicios posesorios donde si sería absurdo- como ironiza Vásquez Sotelo – exigirle a quien obtuvo el fallo que inicie un juicio de lato conocimiento ; y precisamente no se exige porque la sentencia que se dicta en las demandas posesorias ha resuelto el fondo del problema planteado. Pero esto no es trasladable “gratuitamente” a las medidas cautelares donde ya tempos establecido que la resolución que en ella se dicte es por definición previa a la sentencia de fondo.

En este sentido la instrumentalidad sigue siendo clave al interior de las

medidas cautelares, no tanto como elemento dogmático y diferenciador de estas medidas sino como garantía, como el gran resguardo de que dispone la persona en contra de quien se solicitó y adoptó una medida cautelar – no en pocas ocasiones según hemos visto en forma unilateral- de que en el respectivo proceso se confirme la legitimidad de la medida y en caso contrario, que se declare

54 u otro proceso de urgencia o sumario


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judicialmente el derecho a ser indemnizado por los perjuicios que le han ocasionado.55

Finalmente, cabe considerar en esta materia lo que nos señala Ramos

Romeo en cuanto a las circunstancias que den tenerse presentes para considerar deseable contemplar un mecanismo de procesos de urgencia o sumarios.

“En primer lugar, debe considerarse si mediante la tutela sumaria realmente

se evita un juicio sobre el fondo en una mayoría de casos en un grupo de casos dado. Un mecanismo de tutela sumaria estará bien configurado si de hecho hace que se promuevan pocos juicios sobre el fondo. Por esto sería deseable reconvertir un mecanismo de tutela cautelar en un mecanismo de tutela sumaria, si frecuentemente pusiera fin anticipado al pleito. En segundo lugar, hay que tener en cuenta si la cognición del sumario puede ser limitada para ganar en celeridad, sin perder demasiado en calidad. Si pueden identificarse unos elementos de cognición que llevan en la mayoría de los casos a tomar la decisión correcta- por ejemplo, la posesión, o la inscripción registral de un derecho- es deseable de establecer un mecanismo de tutela sumaria de esos presupuestos, porque aunque en algunos casos habrá un error, en la mayoría se hará ganado celeridad y evitado mayores costes administrativos. Si ello no es así, entonces se gana en celeridad sólo a base de incurrir en muchos “errores” y de erosionar instituciones de derecho suatantivo. Finalmente, debe medirse si el mecanismo de tutela sumaria en verdad permite acortar los plazos de respuesta judicial. Sólo si esos elementos de cognición son fáciles de comprobar y se puede ir mucho más rápido valdrá la pena articular un procedimiento sumario. 56

6.4.- EN CUANTO A LA RELACIÓN DE INSTRUMENTALIDAD QUE LAS UNE CON LA PROVIDENCIA PRINCIPAL Siguiendo a CALAMANDREI, las providencias cautelares en cuanto a la relación de instrumentalidad que las une con la providencia principal se pueden clasificar en:

a.- Providencias instructorias anticipadas; b.- Providencias destinadas a asegurar el resultado practico de una futura

ejecución forzada; c.- Providencias que deciden interinamente la relación controvertida; y d.- Providencias que establecen la contracautela.

6.4.a.- Las providencias instructorias anticipadas. Las providencias instructorias anticipadas son aquellas por las cuales,

en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas, que podrán ser utilizadas después en aquel proceso en el momento oportuno.

55 Véase Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Págs. 212 y 213. Editorial Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile. 56 Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Pág.51.Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España.


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Se suele hablar entonces de conservación o aseguración de la prueba, presente aquellos casos en los que la providencia cautelar se dirige a adquirir preventivamente datos probatorios positivos que, con el correr del tiempo, se haría imposible, o más difícil, recoger.57

Estas providencias cautelares están encaminadas a fijar las pruebas que

facilitarán la formación de una futura providencia de cognición, y su justificación se encuentra en el peligro de que los hechos puedan desaparecer e incluso los mismos medios de prueba.

En la moderna doctrina se ha negado por algunos el carácter de cautelar a

estas medidas instructorias anticipadas, dado que la instrumentalidad de la anticipación de prueba no difiere de la que ocurre en cualquier prueba realizada en tiempo normal. A pesar de que esta institución tiene origen en el “peligro de que, por razones fundadas, una prueba no pueda practicarse” en el momento procesal oportuno, la relación de servicio existente entre ella y la sentencia que en su día se dicte no es tanto para asegurar su efectividad como para conseguir el convencimiento psicológico del juzgador. Como señala Ortells, la instrumentalidad a que se refiere Calamandrei se halla en toda producción de pruebas – incluso la no anticipada- respecto a la sentencia estando, unas y otras al servicio de la formación de la convicción judicial.58

6.4.b.- Las providencias destinadas a facilitar el resultado practico

de una futura ejecución forzada Las providencias destinadas a facilitar el resultado practico de una

futura ejecución forzada tienen por objeto impedir la dispersión de bienes de parte del demandado y sobre las cuales ella debe recaer.59

En estos casos se habla de aseguramiento de la futura ejecución forzada.

6.4.c.- Las providencias que importan una decisión interina

anticipada Las providencias que importan una decisión interina anticipada en

espera que a través de un proceso ordinario se perfeccione la decisión definitiva.60 El periculum in mora que justifica la dictación de este tipo de providencias

cautelares radica en que la indecisión de una relación controvertida durante el curso del proceso y el que ella perdure hasta la emanación de la providencia definitiva, podría derivar a una de las partes daños irreparables.

La relación de instrumentalidad que en esta providencia cautelar vincula la

providencia a la principal es profundamente diversa a la de las dos medidas cautelares precedentes. En las dos medidas cautelares precedentes la providencia

57 Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 54. Librería El Foro.1996.Buenos Aires. 58 58 Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil.Pág.37 Editorial Civitas.1992. Madrid. España. 59 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 56. Librería El Foro.1996.Buenos Aires. 60 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 58. Librería El Foro.1996.Buenos Aires.


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cautelar no regula el mérito de la relación sustancial controvertida, limitándose a aprontar medios para facilitar la formación o la ejecución forzada de la futura decisión de mérito, en cambio en esta clase de medidas cautelares la providencia cautelar consiste precisamente en una decisión anticipada y provisoria del mérito, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulación provisoria de la relación controvertida se sobreponga la regulación de carácter estable que se puede conseguir a través del mas lento proceso ordinario.61

La función instrumental se explica en este grupo de providencias cautelares

dando a la controversia, en espera de la providencia definitiva, una solución provisoria que presumiblemente se aproxime más a la que será la solución definitiva, de modo que ésta, operando re adhuc integra y sin solución de continuidad pueda tener sobre la relación sustancial la misma eficacia práctica que habría tenido si hubiese dictado sin retardo: la providencia cautelar funciona aquí, si se nos permite un parangón, como las fuerzas de protección destinadas a mantener las posiciones hasta el momento de la llegada del grueso del ejército, a fin de evitar a éste las pérdidas mayores que le costarían la reconquista de las posiciones perdidas. 62

6.4.d.- La Contracautela La Contracautela consiste en la imposición por parte del juez de una

caución, la prestación de la cual se ordena al interesado como condición para obtener una ulterior providencia judicial.63

Aquí la caución funciona en calidad de cautela de la cautela, o como se ha

dicho autorizadamente, de Contracautela: mientras la providencia cautelar sirve para prevenir los daños que podrían nacer del retardo de la providencia principal, y sacrifica a tal objeto, en vista de la urgencia las exigencias de la justicia a la celeridad, la caución que acompaña a la providencia cautelar sirve para asegurar el resarcimiento de los daños que podrían causarse a la contraparte por la excesiva celeridad de la providencia cautelar, y de este modo restablece el equilibrio entre las dos exigencias discordantes.

También aquí existe una relación de instrumentalidad entre la providencia

que ordena la caución y la providencia provisoria que la acompaña: e incluso la relación de instrumentalidad existe también, mediatamente, y, por decirlo así, en segundo grado, con la ulterior providencia principal. Con respecto a la providencia provisoria a que acompaña, la caución tiene carácter instrumental negativo, en cuanto le impide perjudicar, o sea, para decirlo con mayor precisión, ofrece anticipadamente los medios, casi diríamos el contraveneno, para remediar eficazmente el daño que pueda derivar de su injusticia: con respecto a la providencia principal, a la que está reservado el decidir si la providencia provisoria es injusta, la caución tiene carácter instrumental positivo, en cuanto asegura preventivamente la realización práctica del derecho al resarcimiento de los daños

61 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 59. Librería El Foro.1996.Buenos Aires. 62 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 61. Librería El Foro.1996.Buenos Aires. 63 Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 63. Librería El Foro.1996.Buenos Aires.


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que encontrará su título en la providencia principal, cuando ésta haya revocado por injusta la provisoria.64

6.5. EN CUANTO A LA FORMA EN QUE SE ENCUENTRA CONTEMPLADAS LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES POR PARTE DEL LEGISLADOR

En cuanto a la forma en que se encuentra contempladas las providencias

cautelares por parte del legislador se distingue entre providencias cautelares nominadas y providencias cautelares innominadas o poder cautelar general.

Las providencias cautelares nominadas son aquellas que se

encuentran expresamente previstas por parte del legislador para los efectos de impedir que se materialice el periculum in mora con motivo del retardo con el cual debe ser dictado en el proceso la providencia definitiva que ha de resolver el conflicto.

Las providencias cautelares innominadas consisten en reconocer al

juez fuera de las providencias cautelares que regula el legislador, un poder cautelar general en virtud del cual el juez pueda siempre, cuando se manifieste la posibilidad de un daño derivado del retardo de una providencia principal, proveer en vía preventiva a eliminar el peligro en la forma y con los medios que considere oportuno y apropiados al caso.

La existencia del poder cautelar general del juez no ha sido un punto

pacífico en la doctrina. Chiovenda resuelve afirmativamente el problema y enseña que, así como

existe en otras legislaciones una regulación general de las medidas cautelares ( enstweilige Verfügung de la CPO germ, ns. 935-945), también en nuestra ley debe considerarse implícitamente existente la figura general de la providencia cautelar; dejándose completamente al juez el poder de establecer su oportunidad y su naturaleza.

En cambio, Calamandrei se considera contrario a reconocer la existencia de

un poder cautelar general de parte del juez, por cuanto las providencias cautelares se deben en su concepto considerar iure condito, excepcionales, y por esto las normas que las regulan se consideran comúnmente strictae interpretationis. De la misma manera que el juez no podría, basándose solamente en el requisito de interés, pronunciar una condena con reserva fuera de los casos en que esta figura excepcional se haya prevista por la ley, o adoptar el procedimiento de apremio para la tutela de créditos que carezcan de los requisitos previstos por la ley para la admisibilidad de esta forma excepcional de cognición, así me parece que no puede bastar el interés para convertir en admisibles figuras de medidas cautelares desconocidas por nuestro derecho o para servirse de aquellas existentes en casos que nuestro derecho no prevé.65

7.- CARACTERES.

64 Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 32. Librería El Foro.1996.Buenos Aires. 65 Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 67. Librería El Foro.1996.Buenos Aires.


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A modo conclusivo, se señala que los principales caracteres de estas providencias radican en que: a) Las providencias cautelares no deciden sobre el mérito, sino que ello

queda reservado para la providencia definitiva b) Las providencias cautelares son provisorias.- Ellas nunca constituyen un

fin en sí mismas, sino que están preordenadas a la dictación de una sentencia definitiva, a cuyo resultado práctico tienden a proteger.

c) Su dictación presupone un cálculo preventivo de probabilidades acerca

de cual podrá ser el contenido de la futura providencia.

d) Dado lo anterior, para la dictación de una providencia cautelar se requiere: a) Apariencia del derecho; y b) Peligro de que el derecho aparente no sea satisfecho.66

8.- FUNDAMENTO Y FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. El ejercicio de la función jurisdiccional para la solución de los conflictos requiere ser desarrollado a través de un debido proceso, el que debe tomarse un tiempo para el desarrollo de las diversas fases de discusión, prueba y fallo que componen el procedimiento. De acuerdo con ello resulta imprescindible para que la justicia civil se acerque a un proceso que no contenga dilaciones indebidas, debiendo realizarse una profunda reforma que incorpore procedimientos en que se recoja la oralidad, contradicción, inmediación, concentración y publicidad, para que nos conduzcan bajo un modelo democrático a la mas pronta y justa decisión de los conflictos. Sin embargo, por muy perfecta que sea la consagración de procedimientos civiles regidos por esos principios, siempre ellos se tomaran su tiempo para arribar a la dictación de la sentencia definitiva que resuelva el conflicto. Para asegurarnos que una vez dictada la sentencia definitiva no se torne ineficaz por la imposibilidad de ser satisfecha, en caso que se oculten los bienes que conformen el patrimonio no teniendo donde ser ejecutada, o que el daño se vuelva irrecuperable si no se otorga una tutela anticipada durante el curso del proceso, es que se han establecido las medidas cautelares. El fundamento de las medidas cautelares es que constituyen el instrumento para asegurar la eficacia de la sentencia definitiva que se debe dictar al termino de un proceso para la justa composición del conflicto.

66 Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág.77. Librería El Foro.1996.Buenos Aires.


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La finalidad es que se logre la consolidación de la justicia, permitiendo que se cumpla efectivamente la sentencia que se dicta en el proceso para la justa solución del conflicto y la mantención de la paz social. Por otra parte, dentro del campo de la evaluación económica y estadística para la toma de decisiones se ha definido un modelo general sobre cuando es óptimo adoptar una medida cautelar. En este sentido, se nos ha señalado por Ramos Romeu que “ la toma de decisiones en situaciones de incertidumbre o riesgo ha sido un área de estudio muy importante de la teoría económica y estadística, en que la obra de Pascal ha sido fundacional y pionera. Partiendo de ciertos axiomas básicos acerca de las propiedades lo que se persigue, la teoría sugiere que puedan tomarse decisiones teniendo en cuenta (1) la probabilidad de que se produzca cada un a de las consecuencias que se prevean y (2) las consecuencias mismas. En definitiva, puede decirse sobre la base de las consecuencias esperadas de la decisión. En una situación de riesgo con varias consecuencias dañinas posibles, el objetivo primordial se define como el de minimizar los daños esperados de la decisión. “A partir de esta construcción, puede definirse un modelo general sobre cuando es óptimo adoptar una determinada medida cautelar. Sea p la probabilidad de que el demandante tenga razón, Dte la magnitud del daño que puede sufrir el demandante si se deniega la medida y en realidad tiene razón, y Ddo la magnitud del daño que puede sufrir el demandado si se adopta y el demandante no tenía la razón. Una medida cautelar minimiza los daños esperados de la situación si los daños esperados de su adopción son inferiores a los daños esperados de su denegación, es decir, si

p x Dte > (1-p) x Ddo

“Si la medida cumple este requisito, se dirá que la medida es óptima. Este modelo, como cualquier simplificación de la realidad es muy general y a la vez sencillo. Sin duda, su aplicación en los casos concretos puede ser difícil y debatida. Pero es un buen punto de partida saber dónde se quiere llegar y no hay problema para modificarlo gradualmente, introduciendo en el análisis las complicaciones necesarias para dar respuesta a los problemas prácticos que se planteen. Así, el modelo asume que el procedimiento para determinar si una medida cautelar es óptima o no, y la propia ejecución de la medida, no tienen costes administrativos. Pero obviamente, los costes administrativos también importan a la hora de determinar si una medida cautelar es óptima o no, por lo que debería incorporarse al análisis. El modelo también asume que las consecuencias derivadas de adoptar o denegar una medida cautelar son ciertas. En realidad, las consecuencias pueden ser también probabilísticas y, en concreto, por ser el supuesto más frecuente en la práctica, el daño que puede sufrir el demandante si no se adopta la medida puede ocurrir sólo con cierta probabilidad. Obviamente para determinar si la medida es óptima, debería tenerse esto también en cuenta. Por otro lado, el modelo asume que existe sólo una medida cautelar posible. Cuando existan varias medidas cautelares que evitan magnitudes de daños distintos al demandante y causan magnitudes de daños distintas al demandado, es necesario comparar las medidas entre sí para decidir qué medida adoptar. Además, aunque en el ejemplo, la medida elimina todo el


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daño posible al demandante, en la práctica, no todas las medidas son igual de idóneas e igual de eficaces, y sería deseable tener eso en cuenta para tomar una decisión. Finalmente, la ecuación asume que la sociedad no tiene aversión al riesgo, es decir, que su utilidad no se ve afectada por el nivel de riesgo existente. Este aspecto quizá no sea importante en las decisiones sociales, pero podría pensarse en los efectos de modificar este presupuesto también. 67

CAPITULO II. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES.

I. INTRODUCCION.

1.- Reglamentación. Las medidas prejudiciales se encuentran reglamentadas en el Titulo IV del Libro II del Código de Procedimiento Civil (arts. 273 a 289) 2.- Concepto. Las medidas prejudiciales son los actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto preparar la entrada a éste, asegurar la realización de algunas pruebas que puedan desaparecer; y asegurar el resultado mismo de la pretensión que se hará valer con posterioridad dentro del proceso. 3.- Clasificación. Las medidas prejudiciales se clasifican en:

a) Medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales b) Medidas prejudiciales probatorias

c) Medidas prejudiciales precautorias.

4.- Características .

Las medidas prejudiciales presentan las siguientes características comunes: a) Se deben solicitar por una futura parte del proceso, normalmente la

parte demandante, y decretarse por el tribunal antes de la existencia del juicio.

67 Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Págs. 38 y 39. Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España


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b) Al encontrarse reguladas dentro del Libro II del Código de Procedimiento Civil, “ Del Juicio Ordinario”, son de aplicación general a toda clase de juicio de conformidad a lo previsto en el artículo 3° del Código de Procedimiento Civil. Al efecto debemos recordar que el referido precepto establece que “se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza.”

c) El requisito general de otorgamiento para cualquier medida prejudicial

consiste en que quien las solicite debe expresar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos, de conformidad a lo previsto en el artículo 287 del C.P.C.-

d) Sólo las puede solicitar el futuro demandante.

Excepcionalmente, el futuro demandado puede solicitar las medida

prejudicial preparatoria de reconocimiento de firma puesta en instrumento privado y las medidas prejudiciales probatorias.( Art. 288 del C.P.C.).-

CAPITULO III. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES

PREPARATORIAS O PROPIAMENTE TALES.

1.- Concepto.

Las medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales son los actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto preparar la entrada a éste.

2.- Titular. El sujeto facultado por la ley para los efectos de solicitar las medidas

prejudiciales preparatorias es el futuro demandante de conformidad a lo previsto en el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil. Al efecto establece dicho precepto que “ El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda:.....”.-

Por regla general, el futuro demandado no se encuentra facultado por la

ley para los efectos de solicitar una medida prejudicial preparatoria o propiamente tal. Sin embargo, el legislador faculta excepcionalmente al demandado para los efectos de solicitar la medida prejudicial preparatoria de reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado contemplada en el N° 5 del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil. Al efecto, señala el artículo 288 de ese cuerpo legal, que “toda persona que fundadamente tema ser demandada podrá solicitar las medidas que mencionan el número 5° del artículo 273 y los artículos 281, 284 y 286, para preparar su defensa.”

3.- Requisitos.


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Para el otorgamiento de una medida prejudicial propiamente tal o

preparatoria el legislador contempla un requisito general o común a toda medida prejudicial y requisitos específicos respecto de algunas medidas prejudiciales preparatorias para los efectos de poder ser concedidas por el tribunal.

3.a.- Requisito general o común para el otorgamiento de toda medida prejudicial.- El futuro demandante debe al solicitar una medida prejudicial, sea esta

preparatoria, probatoria o precautoria, señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos.

El futuro demandado, en los casos excepcionales en los cuales este se

encuentra legitimado para solicitarlas, debe dar cumplimiento indirecto a este requisito debiendo señalar cual es la persona que lo pretende demandar y someramente los fundamentos de la pretensión que se haría valer en su contra.

Al efecto, se contempla expresamente este requisito general o común para

solicitar cualquier medida prejudicial en el artículo 287 del Código de Procedimiento Civil.- Establece al efecto dicho precepto, que “ para decretar las medidas de que trata este Título, deberá el que las solicite expresar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos.”

3.b.- Requisito especifico para el otorgamiento de una medida prejudicial propiamente tal o preparatoria.- El requisito especifico para el otorgamiento de una medida prejudicial

propiamente tal o preparatoria consiste en que el solicitante debe demostrar la necesidad de que se decreten esas medidas para que pueda entrar al juicio.

Al efecto, el inciso final del art. 273 del Código de Procedimiento Civil

establece que las medidas contempladas en los cuatro primeros números de ese precepto se otorgarán por el tribunal sólo cuando a su juicio sean necesarias para el demandante pueda entrar al juicio.

Excepcionalmente, tratándose de la medida de reconocimiento

jurado de firma puesto en instrumento privado no se contempla el cumplimiento de requisito específico alguno, bastando para su concesión que sólo sé de cumplimiento al requisito común o general para el otorgamiento de cualquier medida prejudicial.

El inciso final del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil nos señala al regular el requisito especifico para el otorgamiento de una medida prejudicial preparatoria que “la diligencia expresada en el número 5° se decretará en todo caso, las de los otros cuatro sólo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio.”


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4.- Análisis particular de las diversas medidas prejudiciales propiamente tales o preparatorias que se contemplan en el art.273 del Código de Procedimiento Civil.

Nuestro legislador se encarga de contemplar expresamente y en forma

especifica en el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil cinco medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales que pueden ser solicitadas para los efectos de preparar la entrada al juicio. 4.1.- DECLARACIÓN JURADA ACERCA DE ALGÚN HECHO

RELATIVO A SU CAPACIDAD PARA PARECER EN JUICIO, O A SU PERSONERÍA O AL NOMBRE Y DOMICILIO DE SUS REPRESENTANTES.- (ART. 273 N° 1 DEL C.P.C.).

Esta medida prejudicial tiene por objeto permitir al demandante indagar acerca de diversos antecedentes que puede desconocer respecto del futuro demandado, cuyo conocimiento le permitirá al demandante emplazarlo válidamente y poder dar correcto cumplimiento en su demanda a los requisitos que se contemplan en relación con la individualización del demandado. Al efecto, debemos recordar que el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil establece en su N° 2 que “ la demanda debe contener: 2° El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representación” y en su Nº 3 agrega que debe señalarse “el nombre, domicilio, profesión u oficio del demandado”, y la falta de cumplimiento en la demanda de esos requisitos da lugar a que el demandado pueda haver valer una excepción dilatoria conforme a lo previsto en los Nºs 2 y 6 del artículo 303 del C.P.c., respectivamente. La medida prejudicial preparatoria consiste en obtener una declaración jurada del futuro demandado acerca de los siguientes tres aspectos:

a) La capacidad del futuro demandado, esto es, acerca de la habilidad de parecer en juicio por sí mismo.

b) La personería de quienes pueden comparecer en representación legal o convencional del futuro demandado; esto es, las personas que en virtud de disposición legal o en virtud de un acto convencional pueden comparecer en representación del futuro demandado en el proceso; y

c) El nombre y domicilio de los representantes del futuro demandado.

Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante deberá presentar un escrito requiriendo la realización de esta diligencia, en el cual deberá señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones por las cuales ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Debemos recordar que el titular de esta medida es siempre el futuro demandante y que ella no puede ser solicitada por el futuro demandado conforme a lo previsto en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil. La razón es obvia, ya que


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el demandante conoce todos los antecedentes para dar cumplimiento a lo previsto en el Nº 2 del artículo 254 del C.P.C. Dicho escrito deberá ser presentado a distribución de causas o ante el tribunal que se encuentre de turno según si el tribunal que debe conocer de él es o no un juzgado asiento de Corte de Apelaciones y existe más de un juzgado en la respectiva comuna.( arts. 175 y 176 del C.O.T.).

El tribunal competente, designado o que se encuentre de turno,

deberá proveer el escrito si cumple con los requisitos antes señalados, dictando una resolución en la cual citará al futuro demandado a una audiencia para una día y hora determinado a fin de prestar la declaración jurada acerca de los hechos solicitados en su escrito por el futuro demandante. Dicha solicitud y la resolución recaída en ella deberán ser notificadas al futuro demandado personalmente y por el estado diario al futuro demandante (art. 40 del C.P.C.).

El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y responder

categóricamente ante el tribunal acerca de los hechos sobre los cuales versa la medida prejudicial preparatoria, de lo cual se dejará constancia en un acta que deberá ser suscrita por el futuro demandado, el juez y el Secretario del Tribunal. A dicha diligencia puede comparecer también el futuro demandante.

Si el futuro demandado no comparece, o compareciendo no responde o

da respuestas evasivas acerca de los hechos acerca de los cuales se le pide su deposición, el futuro demandante puede solicitarle al tribunal que le imponga al futuro demandado desobediente las siguientes sanciones: a) multas que no excedan de dos sueldos vitales, o b) arrestos hasta dos meses, sanciones que determinará prudencialmente el tribunal. El tribunal puede repetir la orden y apercibimiento en caso de que el futuro demandado no dé cumplimiento a la diligencia decretada hasta que ella se verifique.

Al efecto, el artículo 274 del C.P.C. contempla expresamente dicho

procedimiento y sanciones al señalarnos que “Si, decretada la diligencia a que se refiere el número 1° del artículo anterior, se rehúsa prestar la declaración ordenada o ésta no es categórica, en conformidad a lo mandado, podrán imponerse al desobediente multas que no excedan de dos sueldos vitales, o arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento.”

4.2. LA EXHIBICIÓN DE LA COSA QUE HAYA DE SER OBJETO DE LA ACCIÓN QUE SE TRATA DE ENTABLAR.

En esta materia, debemos recordar que la obligación puede referirse

no sólo a la consistente en entregar una cosa, sino que también a la obligación de dar una cosa en favor del futuro demandado en beneficio del futuro demandante, puesto que la obligación de dar contiene la de entregar la cosa de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.548 del Código Civil.

Por otra parte, tratándose de juicio ejecutivo es de gran importancia

determinar si la especie o cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor,


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para los efectos de determinar el carácter liquida de la obligación de conformidad a lo previsto en el artículo 438 del Código de Procedimiento Civil.

Si la especie o cuerpo cierto se encuentra en poder del

deudor, la obligación será liquida per se y podrá deducirse de inmediato la acción ejecutiva si ella consta en un título ejecutivo, y además es actualmente exigible y no se encuentra prescrita.

En cambio, si la especie o cuerpo cierto no se encuentra en

poder del deudor, la obligación no será liquida per se, y será menester que previamente se realice una gestión preparatoria de avaluación por un perito designado por el tribunal de la especie o cuerpo cierto para los efectos de determinar el valor de ella. En este caso, la acción ejecutiva lo que perseguirá no será la entrega de la especie o cuerpo cierto debida, sino que el valor de ella determinado por el tribunal según el informe que le proporcione el perito.( Arts. 438 N° 2 y 440 del C.P.C.).- Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante deberá presentar un escrito requiriendo la realización de esta diligencia, en el cual deberá señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones por las cuales ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Además, el futuro demandante puede solicitar que se deje en el proceso una razón de la clase y estado actual de los objetos exhibidos de conformidad a lo establecido en el artículo 283 del Código de Procedimiento Civil. Debemos recordar que el titular de esta medida es siempre el futuro demandante y que ella no puede ser solicitada por el futuro demandado conforme a lo previsto en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil. Dicho escrito deberá ser presentado a distribución de causas o ante el tribunal que se encuentre de turno según si el tribunal que debe conocer de él es o no un juzgado asiento de Corte de Apelaciones y existe más de un juzgado en la respectiva comuna.( arts. 175 y 176 del C.O.T.).


deberá proveer el escrito si cumple con los requisitos antes señalados, dictando una resolución en la cual citará al futuro demandado a una audiencia para una día y hora determinado a fin de que proceda a exhibir la cosa que haya ser objeto de la cosa que se haya de entablar. Dicha solicitud y la resolución recaída en ella deberán ser notificadas al futuro demandado personalmente y por el estado diario al futuro demandante (art. 40 del C.P.C.).

El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y dar cumplimiento

a la orden de exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar.

Para dar cumplimiento a la orden de exhibición de la cosa por el futuro,

debemos distinguir si la cosa se encuentra en poder de este o de un tercero:


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Si la cosa ordenada exhibir se encuentra en poder del futuro demandado, éste cumple con la orden de exhibición decretada por el tribunal mostrando el objeto que deba exhibirse, o autorizando al interesado para que lo reconozca y dándole facilidades para ello.

De conformidad a lo previsto en el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, “ si aquel a quien se intenta demandar expone ser simple tenedor de la cosa de que procede la acción o que es objeto de ella, podrá también ser obligado: 1° A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene; y 2° A exhibir el título de su tenencia, y si expresa no tener título escrito, a declarar bajo juramento qué carece de él. En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas en este artículo, se le podrá apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el artículo 274.”

Si la cosa ordenada exhibir se encuentra en poder de un

tercero y no del futuro demandado, éste cumple con la orden de exhibición decretada por el tribunal expresando el nombre y residencia de dicho tercero, o el lugar donde el objeto se encuentre. En este caso, se podrá decretar la orden de exhibición de la cosa por ese tercero, quien la cumplirá al igual que el futuro demandado, mostrando el objeto que deba exhibirse, o autorizando al interesado para que lo reconozca y dándole facilidades para ello.

Al efecto, el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil establece que “la exhibición, en el caso del número 2° del artículo 273, se hará mostrando el objeto que deba exhibirse, o autorizando al interesado para que lo reconozca y dándole facilidades para ello, siempre que el objeto se encuentre en poder de la persona a quien se ordene la exhibición. Si el objeto se halla en poder de terceros, cumplirá la persona a quien se ordene la exhibición, expresando el nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre.”

Si el futuro demandado no cumple con la orden de exhibición en los

términos antes señalados, el futuro demandante puede solicitarle al tribunal que aperciba al futuro demandado desobediente para su cumplimiento con alguna de las siguientes sanciones: a) multas que no excedan de dos sueldos vitales, o b) arrestos hasta dos meses, sanciones que determinará prudencialmente el tribunal. El tribunal puede repetir la orden y apercibimiento en caso de que el futuro demandado no dé cumplimiento a la diligencia decretada hasta que ella se verifique. Además, el tribunal en este caso se encuentra facultado para decretar el allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibición se pide. Iguales apremios podrán decretarse en contra de terceros que, siendo meros tenedores del objeto, se nieguen a exhibirlo. Al efecto, el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil establece que “Si se rehúsa hacer la exhibición en los términos que indica el artículo


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precedente, podrá apremiarse al desobediente con multa o arresto en la forma establecida por el artículo 274, y aun decretarse allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibición se pide. Iguales apremios podrán decretarse contra los terceros que, siendo meros tenedores del objeto, se nieguen a exhibirlo.” 4.3. LA EXHIBICIÓN DE SENTENCIAS, TESTAMENTOS, INVENTARIOS, TASACIONES, TÍTULOS DE PROPIEDAD U OTROS INSTRUMENTOS PÚBLICOS O PRIVADOS QUE POR SU NATURALEZA PUEDAN INTERESAR A DIVERSAS PERSONAS; 4.4. EXHIBICIÓN DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD RELATIVOS A NEGOCIOS EN QUE TENGA PARTE EL SOLICITANTE, SIN PERJUICIO DE LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 42 Y 43 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.-

El Código de Procedimiento Civil regula conjuntamente el procedimiento para llevar a cabo estas dos medidas prejudiciales preparatorias. Para los efectos de llevar a cabo estas diligencias, el futuro demandante deberá presentar un escrito requiriendo la realización de esta diligencia, en el cual deberá señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones por las cuales ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Además, el futuro demandante puede solicitar que se deje en el proceso una copia de las piezas que se presenten, o de su parte conducente de conformidad a lo establecido en el artículo 283 del Código de Procedimiento Civil. Debemos recordar que el titular de estas medidas es siempre el futuro demandante y que ellas no pueden ser solicitadas por el futuro demandado conforme a lo previsto en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil. De las normas previstas en los diversos preceptos, se desprende que la exhibición de documentos sólo puede ser decretada respecto de documentos que tenga en su poder el futuro demandado y no los terceros, a diferencia de lo que ocurre con la cosa que ha de ser objeto del juicio, sin perjuicio que una vez iniciado éste se pueda efectuar dicho requerimiento a terceros conforme a lo previsto en el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil. Dicho escrito deberá ser presentado a distribución de causas o ante el tribunal que se encuentre de turno según si el tribunal que debe conocer de él es o no un juzgado asiento de Corte de Apelaciones y existe más de un juzgado en la respectiva comuna.( Arts. 175 y 176 del C.O.T.).


deberá proveer el escrito si cumple con los requisitos antes señalados, dictando una resolución en la cual citará al futuro demandado a una audiencia para una día y hora determinado a fin de exhibir los documentos. Dicha solicitud y la resolución recaída en ella deberán ser notificadas al futuro demandado personalmente y por el estado diario al futuro demandante (art. 40 del C.P.C.).


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En la historia de la ley, se dejó expresa constancia respecto de la exhibición de documentos que “ es conveniente otorgar al tribunal cierta latitud de acción y dejar a su arbitrio la facultad de ordenar la diligencia siempre que concurran estas dos circunstancias: 1° interés legítimo del que se propone demandar; y 2° apreciación judicial sobre la necesidad de la exhibición.- No se trata de escrituras secretas o estrictamente personales, sino de documentos de negocios que, si no se presentan perjudicialmente, habrá obligación de presentarlos en el curso del juicio. El título en discusión prescribe la práctica prejudicial de ciertas diligencias necesarias para preparar la demanda; es indudable que los documentos de que se trata pueden ser precisos para ese fin; luego debe autorizarse la exhibición cuando el tribunal califique su necesidad. Con ello no se hiere el derecho de propiedad; porque los papeles cuya presentación se ordena no son del dominio exclusivo de uno solo: testamentos e inventarios, laudos y ordenatas, etc., abarcan los intereses colectivos; y la exhibición no puede ordenarse, según los términos propuestos, sino acerca de “documentos que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas”.( Los Códigos Chilenos Anotados. Código de Procedimiento Civil. Santiago Lazo. Página 234. Poblete Cruzat Hermanos Editores.1918.)

Respecto de la exhibición de los libros de contabilidad, debemos tener

presente que se contemplan normas especiales en el Código de Comercio. Conforme a lo previsto en el artículo 42 del Código de Comercio, “ los

tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la manifestación y reconocimiento general de los libros; salvo en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de las sociedades legales o convencionales y quiebras.”

Respecto de los libros de los comerciantes, el artículo 43 del Código de

Comercio establece que “ la exhibición parcial de los libros de alguno de los litigantes podrá ser ordenada a solicitud de parte o de oficio.

“ Verificada la exhibición, el reconocimiento y compulsa serán ejecutados

en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueño o la persona que él comisione, y se limitarán a los asientos que tengan una relación necesaria con la cuestión que se agitare, y a la inspección precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.

“ Sólo los jueces de comercio son competentes para verificar el

reconocimiento de los libros” En cuanto al valor probatorio de los libros de comercio se establece una presunción, al señalar el artículo 35 del Código de Comercio que los libros de comercio llevados en conformidad a lo dispuesto en el artículo 31, hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí. De conformidad al artículo 34 del Código de Comercio, si los libros adolecen de los vicios enunciados en el artículo 31 no tendrán valor en juicio en favor del comerciante a quien pertenezcan, y las diferencias que le ocurran con otro comerciante por hechos mercantiles, serán decididas por los libros de éste, si estuvieren arreglados a las disposiciones de este Código y no se rindiere prueba en contrario.


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Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se le admitirá prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos conforme a lo establecido en el artículo 38 del Código de Comercio. Si los libros de ambas partes estuvieren en desacuerdo, los tribunales decidirán las cuestiones que ocurran según el mérito que suministren las demás pruebas que se hayan rendido según lo previsto en el artículo 36 del Código de Comercio.

El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y exhibir los instrumentos y libros sobre los cuales versa la medida prejudicial preparatoria ante el tribunal, de lo cual se dejará constancia en un acta que deberá ser suscrita por el futuro demandado, el juez y el Secretario del Tribunal. A dicha diligencia puede comparecer también el futuro demandante. Tratándose de los libros de comercio, la exhibición, debe ser ejecutada en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueño o la persona que él comisione, y se limitarán a los asientos que tengan una relación necesaria con la cuestión que se agitare, y a la inspección precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.

Si el futuro demandado no comparece, o compareciendo no exhibe

los instrumentos o libros respecto de los cuales se le pide su exhibición y que se encuentren en su poder, perderá el derecho de hacerlos valer después, salvo que la otra parte los haga también valer en apoyo de su defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes, o si se refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de exhibición.-

Además, el futuro demandante puede solicitarle al tribunal que le

imponga al futuro demandado desobediente las siguientes sanciones: a) multas que no excedan de dos sueldos vitales, o b) arrestos hasta dos meses, sanciones que determinará prudencialmente el tribunal. El tribunal puede repetir la orden y apercibimiento en caso de que el futuro demandado no dé cumplimiento a la diligencia decretada hasta que ella se verifique. Además, el tribunal en este caso se encuentra facultado para decretar el allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibición se pide.

Finalmente, es menester tener presente que si la exhibición se hubiere

ordenado respecto de los libros de un futuro demandado comerciante y éste se niegue a realizarla, será juzgado por los asientos de sus libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin admitírsele prueba en contrario, de conformidad a lo previsto en el artículo 33 del Código de Comercio.

Nuestro legislador regula la forma de llevar a cabo estas medidas

prejudiciales preparatorias y las sanciones en caso de incumplimiento en el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, al señalarnos que “siempre que se dé lugar a las medidas mencionadas en los números 3° y 4° del artículo 273, y la persona a quien incumba su cumplimiento desobedezca, existiendo en su poder los instrumentos o libros a que las medidas se refieren, perderá el derecho de hacerlos valer después, salvo que la otra parte los haga también valer en apoyo de su defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes, o si se refieren a hechos distintos de


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aquellos que motivaron la solicitud de exhibición. Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo precedente y en el párrafo 2°, Título II, del Libro I del Código de Comercio.”

4.5. EL RECONOCIMIENTO JURADO DE FIRMA, PUESTA EN INSTRUMENTO PRIVADO.

Esta medida prejudicial tiene por objeto permitir tanto al demandante como al demandado indagar acerca de la autenticidad de un documento privado, permitiendo obtener el reconocimiento de la firma estampada en él por la contraparte. Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante o demandado deberá presentar un escrito requiriendo la realización de esta diligencia como medida prejudicial preparatoria, en el cual deberá señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.), sin que sea necesario en este caso justificar las razones por las cuales ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Al efecto, establece dicho inciso que “La diligencia expresada en el número 5° se decretará en todo caso, las de los otros cuatro sólo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio.” Debemos recordar que el titular de esta medida no es sólo el futuro demandante, puesto que ella también puede ser solicitada por el futuro demandado conforme a lo previsto en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil. Dicho escrito deberá ser presentado a distribución de causas o ante el tribunal que se encuentre de turno según si el tribunal que debe conocer de él es o no un juzgado asiento de Corte de Apelaciones y existe más de un juzgado en la respectiva comuna.( arts. 175 y 176 del C.O.T.).

El tribunal competente, designado o que se encuentre de turno, deberá

proveer el escrito si cumple con los requisitos antes señalados, dictando una resolución en la cual citará al futuro demandante o demandado según quien sea el solicitante de ella a una audiencia para una día y hora determinado a fin de prestar la declaración jurada acerca de la firma puesta en un instrumento privado, bao apercibimiento de tener por reconocida la firma si no comparece o da respuestas evasivas de conformidad a lo establecido en los artículos 278 y 435 del C.P.C.. Dicha solicitud y la resolución recaída en ella deberán ser notificadas al futuro demandante o demandado personalmente y por el estado diario al solicitante de la medida prejudicial(art. 40 del C.P.C.).

El futuro demandado o demandante citado debe comparecer a la audiencia y responder categóricamente ante el tribunal acerca de si la firma estampada en el documento privado es suya o no, de lo cual se dejará constancia en un acta que deberá ser suscrita por el futuro demandado o demandante citado, el juez y el Secretario del Tribunal. A dicha diligencia puede comparecer también el futuro demandante o demandando que hubiere solicitado la diligencia.

Si el futuro demandado o demandante citado no comparece o si

compareciendo no responde o da respuestas evasivas acerca de los hechos acerca de los cuales se le pide su deposición, el solicitante de la diligencia puede


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solicitarle al tribunal que tenga por reconocida la firma estampada en el documento.- Al efecto, el artículo 278 del C.P.C. contempla expresamente dicho procedimiento y sanciones al remitirse al procedimiento de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de reconocimiento de firma puesto en instrumento privado, al señalarnos que “ si se rehúsa el reconocimiento de firma decretado en el caso del número 5° del artículo 273, se procederá en conformidad a las reglas establecidas para el reconocimiento judicial de documentos en el juicio ejecutivo.” El artículo 435 del C.P.C. prevé al respecto que “si, en caso de no tener el acreedor título ejecutivo, quiere preparar la ejecución por el reconocimiento de firma o por la confesión de la deuda, podrá pedir que se cite al deudor a la presencia judicial, a fin de que practique la que corresponda de estas diligencias. Y, si el citado no comparece, o sólo da respuestas evasivas, se dará por reconocida la firma o por confesada la deuda.” No obstante, la remisión que se efectúa en la medida prejudicial de reconocimiento de firma puesto en instrumento privado a la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de reconocimiento de firma puesto en instrumento privado, ambas diligencias presentan diferencias entre sí: MEDIDA PREJUDICIAL

PREPARATORIA GESTIÓN PREPARATORIA VÍA EJECUTIVA

Solicitante Futuro demandante o demandado en juicio declarativo

Solamente Futuro demandante en juicio ejecutivo

Sujeto pasivo Futuro demandado o demandante en juicio declarativo

Solamente Futuro demandado en juicio ejecutivo

Requisitos Escrito Señalar la acción declarativa que se propone y someramente sus fundamentos.

No se requiere

Objetivo Preparar la entrada a un juicio declarativo

Obtener un titulo ejecutivo para poder deducir una demanda ejecutiva

Obtención Reconocimiento de firma.

Se genera medio prueba que permite hacerlo valer en el juicio declarativo a iniciarse con la interposición de una demanda

Se obtiene titulo ejecutivo que permite deducir una demanda en un juicio ejecutivo

Falta de Reconocimiento De Firma.

Se puede demandar en juicio declarativo posterior, sin contar con ese medio de prueba.

Termina gestión preparatoria, sin poderse deducir una demanda ejecutiva al no contarse con titulo ejecutivo

De acuerdo con lo anterior, es menester tener extremo cuidado en redactar el escrito de medida prejudicial preparatoria y de gestión preparatoria de la vía ejecutiva, puesto que si bien es cierto el procedimiento y los efectos de ella consistentes en obtener el reconocimiento de firma puesto en un instrumento privado son iguales, las consecuencias del reconocimiento son diametralmente distintas. En el caso de la medida prejudicial preparatoria, el reconocimiento de firma permite perfeccionar un medio de prueba como lo es un instrumento privado que se tiene por reconocido en cuanto a su firma y contar con éste como medio de prueba en el juicio declarativo posterior; en cambio, el reconocimiento de firma


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en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva permite obtener un título ejecutivo y poder deducir una demanda ejecutiva con posterioridad a esa gestión preparatoria. De allí, que si no es obtenido mediante el reconocimiento de firma puesto en instrumento privado en la medida prejudicial preparatoria, no existe inconveniente en que se deduzca la demanda en un juicio declarativo posterior, dado que la pretensión se puede acreditar con otros medios de prueba dentro de él; en cambio, si no es obtenido mediante el reconocimiento de firma puesto en instrumento privado en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, no es posible deducir con posterioridad la demanda ejecutiva al no contarse con un título ejecutivo, el que constituye el presupuesto más importante para dar aplicación a este procedimiento.

CAPITULO IV. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS.

1.- Generalidades. Debemos precisar que, de acuerdo con la doctrina, no son términos sinónimos el de prueba anticipada con el de medidas prejudiciales probatorias, existiendo más bien entre ambos una relación de género a especie. Por prueba anticipada debemos entender a aquella que se rinde con antelación a la oportunidad o término ordinario contemplada dentro de un procedimiento para ese efecto. En un procedimiento escrito, de lato conocimiento, en el que no se aplica en la practica por regla general la inmediación, se amplia la posibilidad de rendición de prueba durante todo el transcurso del mismo. De acuerdo con ello, no cabe entender como prueba anticipada aquella que se rinde antes del termino ordinario, sin necesidad de invocar razón de urgencia alguna para ello. Es así, como se nos ha señalado con razón que en un juicio ordinario civil nadie considera que un instrumento presentado al momento de presentar la demanda sea una prueba anticipada68 como tampoco cabría considerar en ese procedimiento como prueba anticipada la absolución de posiciones rendida antes del término probatorio y luego de contestada la demanda. Sin embargo, en procesos orales, que se estructuran modularmente en tres periodos claros y específicos en cuanto a sus objetivos, como lo con la discusión, la audiencia preliminar o preparatoria y la audiencia de juicio, se concentra en esta última todo lo relativo a la rendición de prueba. Es así como a titulo ejemplar, se considera como prueba anticipada la prueba de testigos y de peritos que se solicita ser rendida en la audiencia de preparación de juicio oral con antelación a la audiencia de juicio en caso de imposibilidad de un testigo o perito de concurrir a la audiencia de juicio oral conforme a lo previsto en el artículo 280 del Código Procesal Penal, titulado Prueba anticipada.

68 Alvaro Paúl Díaz. La prueba anticipada en el proceso civil. Pág.7. Lexis Nexis. Mayo 2006. Santiago. Chile.


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De acuerdo con el concepto brindado de prueba anticipada se comprenden dentro de éste a las medidas prejudiciales probatorias, la prueba rendida por razones de urgencia antes de la oportunidad o término ordinario contemplada dentro de un procedimiento para ese efecto y la prueba trasladada. La prueba trasladada es la rendida en un proceso y que pretende hacerse valer posteriormente en otro proceso diverso, acompañándose para tal efecto el expediente íntegramente o sólo una copia de las piezas del expediente o de los registros en que consta la prueba. En los procesos escritos, de inspiración inquisitiva, en que no rige la inmediación, no cabe duda que se admite el traslado de la prueba rendida en otros procesos, y es así como se regula expresamente la forma en la cual debe remitirse una expediente solicitado por otro tribunal en el inciso segundo del artículo 37 del C.P.C. y se permite que se ordene la agregación de otros procesos como medida para mejor resolver en el artículo 159 N° 6 del Código de Procedimiento Civil. Además, se contempla expresa y específicamente la eficacia probatoria de la prueba confesional extrajudicial rendida en otro juicio, regulándose su valor probatorio en el artículo 398 del C.P.C. En cambio, en los procesos orales en los que rige el principio de la inmediación, el concepto de prueba trasladada es mucho más restringido y difícil de admitir, dado que el tribunal debe formar su convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral, lo que se prevé a modo ejemplar respecto del nuevo proceso penal en el inciso segundo del artículo 340 del Código Procesal Penal. Excepcionalmente, se regula el traslado de prueba consistente en declaraciones de testigos, peritos e imputados en el artículo 331 del Código Procesal Penal. Adicionalmente, estimamos que no obstante la clara limitación señalada en el artículo 340 del Código Procesal Penal, es posible efectuar el traslado de la prueba rendida en otro proceso si con ello se pretende demostrar en un juicio oral la falta de imparcialidad, idoneidad, o precisión de un testigo o perito que declara, conforme a lo previsto en los artículos 309,318 y 332 del Código Procesal Penal. Finalmente, debemos tener presente que en el derecho norteamericano se contempla la existencia del discovery o etapa de esclarecimiento previo de los hechos. Como se nos ha señalado acertadamente, “el principal objetivo de este mecanismo procesal, malamente comparado por algunos con las medidas prejudiciales probatorias69, es proveer a las partes de toda la información acerca de los hechos, antes del juicio, evitando así las demoras y sorpresas de un juicio improvisado. Este tipo de esclarecimientos probatorios permite determinar luego, con mayor precisión, los elementos centrales de la controversia, eliminando así 69 Las medidas prejudiciales del artículo 273 y siguientes del Código de Procedimiento Civil tienen una esencial diferencia con el discovery, cual es que el fruto de las primeras solo sirve si el proceso llega finalmente a juicio y a una sentencia, mientras que en el sistema norteamericano se pueden tomar en cuenta para poner termino al procedimiento aún antes de que formalmente se llegue a juicio.


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controversias ficticias y disminuyendo la probabilidad de que la sentencia descanse en hechos erróneamente establecidos. Adicionalmente, permite a los abogados cumplir con su deber ético de presentar por anticipado todos los antecedentes que sustentan sus pretensiones. “Los esclarecimientos probatorios en esta etapa inicial permiten alcanzar dos objetivos instrumentales, a sabe, poner termino anticipado a juicios sin fundamento y facilitar el avenimiento y la conciliación. “Este mecanismo también produce una administración eficiente del gran flujo de demandas. En efecto, se basa en la noción esencial, de que, no obstante la contienda se ha planteado inicialmente y en términos generales ante el juez, ella se traslada al ámbito privado, siendo las partes las que deben materializar estos esclarecimientos mediante comparendos privados ante un receptor o actuario contratado al efecto. El juez sólo intervendrá, en un rol similar al juez de garantía en materia penal, para absolver consultas o resolver la oposición de la contraria a un determinado esclarecimiento. Tampoco existe el dramatismo propio de un juicio, pues, si bien la evidencia del discovery puede eventualmente servir de base a algunos pronunciamientos judiciales, la evidencia descubierta no puede ser usada en el juicio mismo sino que deberá repetirse, esta vez ante él o los jueces. 70 Del mismo modo hoy nos resulta inaceptable que un juicio penal pudiera llevarse a cabo sin una investigación previa, un juicio civil no puede tener lugar sin un acabado proceso privado y previo, en que las partes exhiban todos los elementos probatorios y evidencias del caso.71 Efectuadas estas aclaraciones previas, nos referiremos a la forma en la cual se regula en nuestro ordenamiento jurídico la especie de prueba anticipada consistente en las medidas prejudiciales probatorias, teniendo presente que los casos en que puede rendirse prueba dentro de un juicio ordinario civil ya iniciado con la presentación de una demanda y antes término probatorio ordinario fueron estudiados específicamente en el semestre pasado. 2.- Concepto.

Las medidas prejudiciales probatorias son los actos jurídicos

procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto obtener la rendición de los medios de pruebas establecidos por el legislador que pudieren ser con posterioridad durante el curso del juicio de difícil realización o recayeren sobre hechos que puedan fácilmente desaparecer.

3.- Titular.

El sujeto facultado por la ley para los efectos de solicitar las medidas

prejudiciales probatorias es el futuro demandante de conformidad a lo previsto en los artículos 281, 284 y 286 del Código de Procedimiento Civil.

70 Cosa similar se establece actualmente en el artículo 334 del Código Procesal Penal. 71 Jorge Vial A. Artículo Reforma Procesal Civil: Una mirada desde el derecho norteamericano. Pág. 712.Libro Justicia Civil y comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseño de la reforma procesal civil. Pontificia Universidad Católica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autónoma de Madrid. Noviembre 2006.


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Además, y como regla general, el futuro demandado también se encuentra facultado por la ley para los efectos de solicitar una medida prejudicial probatoria. Al efecto, el legislador faculta excepcionalmente al demandado para los efectos de solicitar las medidas prejudiciales probatorias en el artículo 288 de ese cuerpo legal, al señalarnos que “toda persona que fundadamente tema ser demandada podrá solicitar las medidas que mencionan el número 5° del artículo 273 y los artículos 281, 284 y 286, para preparar su defensa.”

4.- Requisitos.

Para el otorgamiento de una medida prejudicial probatoria el legislador

contempla un requisito general o común a toda medida prejudicial y requisitos específicos respecto de algunas medidas prejudiciales probatorias para los efectos de poder ser concedidas por el tribunal.

4.a.- Requisito general o común para el otorgamiento de toda medida prejudicial.-

En esta materia nos remitimos a lo señalado respecto al cumplimiento de este

requisito en relación con la medida prejudicial propiamente tal, el cual es común a toda medida prejudicial que se solicite, incluidas las medidas prejudiciales probatorias, consistente en que el futuro demandante debe al solicitar una medida prejudicial, sea esta preparatoria, probatoria o precautoria, señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos.

El futuro demandado, en los casos excepcionales en los cuales este se

encuentra legitimado para solicitarlas, debe dar cumplimiento indirecto a este requisito debiendo señalar cual es la persona que lo pretende demandar y someramente los fundamentos de la pretensión que se haría valer en su contra.

Al efecto, se contempla expresamente este requisito general o común para

solicitar cualquier medida prejudicial en el artículo 287 del Código de Procedimiento Civil.- Establece al efecto dicho precepto, que “ para decretar las medidas de que trata este Título, deberá el que las solicite expresar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos.”

4.b.- Requisito especifico para el otorgamiento de una medida prejudicial probatoria.- El Código de Procedimiento Civil contempla en sus artículos 281, 284 y 286 la posibilidad de solicitarse como medidas prejudiciales probatorias la inspección personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el tribunal o certificado de ministro de fe; la absolución de posiciones; y la prueba de testigos respectivamente, contemplándose diversos requisitos y procedimiento para que ellas se lleven a efecto.

4.b.1. La inspección personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo tribunal, o certificado del ministro de fe.

El inciso 1º del artículo 281 del C.P.C. nos señala que “ puede pedirse

prejudicialmente la inspección personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo tribunal, o certificado del ministro de fe, cuando exista peligro


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inminente de un daño o perjuicio, o se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer ". De lo establecido en ese precepto se desprende que los medios de prueba que pueden solicitarse prejudicialmente son: a) la inspección personal del tribunal; b) el informe de peritos, nombrados por el tribunal y c) el certificado del ministro de fe.

En relación con dichos medios de prueba llama en primer termino la atención la aplicación del principio inquisitivo en cuanto a la designación de peritos como medida prejudicial probatoria, toda, vez que, de acuerdo a las reglas generales y dentro del juicio, son las partes las que de común acuerdo, deben designarlos y el juez sólo puede hacerlo cuando esta voluntad concorde no existe ( Art. 414 del C.PC.). Sin embargo, en la medida prejudicial, es el juez quien, directamente, debe nombrar a los peritos, sin que le corresponda participación a las partes en su designación.

En segundo termino, llama la atención que se haya considerado como un medio de prueba especifico en la medida prejudicial probatoria el certificado de un ministro de fe, en circunstancias que éste no aparece contemplado con ese carácter en la enumeración que se realiza en el artículo 341 del C.P.C.- Además, debemos tener presente para los efectos de establecer el valor probatorio del certificado de ministro de fe , que nuestro legislador le ha dado la fuerza de una presunción simplemente legal, conforme a lo que se establece en el inciso 1º del artículo 427 del C.P.C.

Los motivos o el peligro en la demora específicos justificativos para que se decrete prejudicialmente la inspección personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo tribunal, o certificado del ministro de fe, consisten de conformidad a lo establecido en el art. 281 en que: a) exista peligro inminente de un daño o perjuicio, o b) se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer ".

En cuanto a la ejecución de estas medidas, señala el artículo 281, inciso 2º que para ello "se dará previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, si se encuentra en el lugar del asiento del tribunal que las decreta, o donde deben ejecutarse. En los demás casos se procederá con intervención del defensor de ausentes".

4.b.2. La absolución de posiciones. De acuerdo con la regla general, la absolución de posiciones o

procedimiento para obtener la confesión judicial provocada puede pedirse dentro del juicio ordinario civil desde que contestada que sea la demanda de conformidad a lo establecido en el art.385 del C.PC.

Sin embargo, es posible solicitar prejudicialmente la absolución de

posiciones conforme a lo establecido en el inciso primero del artículo 284 del Código de Procedimiento Civil, al señalarnos que "si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del país, podrá exigírsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificados


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previamente de conducentes por el tribunal, el que sin ulterior recurso, señalará día y hora para la practica de la diligencia".

En este caso, el solicitante, que puede ser tanto el futuro demandante o el futuro demandado, además de consignar los requisitos comunes a toda prejudicial, debe indicar el fundamento específico que hace procedente la concesión de aquélla.

El motivo o peligro en la demora justificativo para que se decrete la

absolución de posiciones como medida prejudicial probatoria consiste en la existencia de un fundado temor que el futuro absolvente se ausente en breve tiempo del país.- Estimamos que esta ausencia del futuro absolvente del país que justifica que se decrete la absolución de posiciones no debe tratarse de un viaje transitorio, sino que de un carácter prolongado de manera tal que se haya de temer que no regresará oportunamente al país en caso de desearse solicitarse la absolución durante el curso del juicio. En cuanto a los requisitos que debe cumplir la solicitud de medida prejudicial probatoria de absolución de posiciones ellos difieren de los que deben cumplirse respecto de la solicitud de rendición de esa prueba durante el curso del juicio.

En efecto, en el curso del procedimiento, la solicitud de la absolución de posiciones tiene una característica bastante precisa consistente en que las preguntas o posiciones que habrán de contestarse o absolverse no se contienen en el mismo escrito, sino que un sobre cerrado que se mantiene en secreto hasta el momento mismo de efectuarse la diligencia, momento en el cual es abierto para que ellas sean formuladas al absolvente. Este secreto respecto de las posiciones que deberán absolverse involucra tanto al absolvente como al mismo tribunal hasta el momento en que debe evacuarse la diligencia.

En cambio, en la medida prejudicial probatoria de absolución de posiciones

el secreto de las posiciones que deberán absolverse se rompe respecto del tribunal, toda vez que éste debe calificar la conducencia de cada una de las posiciones que en el sobre se contienen para los efectos de decretar la diligencia, lo que determinará el tribunal según la acción que se señala que se propone deducir y los fundamentos de ella.

Cumplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fijar día y hora para que se procedan a absolver las posiciones por parte del absolvente.

Tratándose de la absolución de posiciones como medida prejudicial, el inciso 2º del 284 del C.P.C. establece cuál es la sanción a la que se arriesga a recibir el futuro absolvente al señalarnos que “ si se ausentare dicha persona dentro de los treinta días subsiguientes al de la notificación sin absolver las posiciones, o sin dejar apoderado con autorización e instrucciones bastantes para hacerlo durante la secuela del juicio, se le dará por confesa en el curso de este, salvo que aparezca suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden del tribunal".

De acuerdo con lo anterior, quien solicite la medida prejudicial, debe pedir que esta se decrete bajo el apercibimiento contemplado en el artículo 284, inciso 2º C.P.C. consistente en que se la tenga por confesa en el curso del juicio.


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De acuerdo con esa norma legal, nos encontramos en la medida prejudicial de absolución de posiciones con las siguientes particularidades: 1º.- Al absolvente no se le tiene por confeso durante la tramitación de la medida prejudicial, sino que a ella se le tiene que tener por confesa durante el curso del juicio. 2º.- La medida prejudicial de absolución de posiciones parte del supuesto que ellas están redactadas en forma asertiva y no interrogativa, puesto que solo respecto de aquellas procede tener a una persona por confesa. 3º.- Durante el curso del juicio el absolvente rebelde en la medida prejudicial puede oponerse a que se le tenga por confeso si acredita que su ausencia obedece a motivos justificados. El legislador, respecto de una persona que exista fundado temor que se ausente en breve tiempo del país contempla no sólo la posibilidad como medida prejudicial de solicitarle que absuelva posiciones, sino que además constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio un mandatario que lo represente. Esta medida se contempla por el legislador solo respecto del futuro demandante, pero no así respecto del futuro demandado.

Señala el artículo 285 que “ en el caso del Artículo 284, inciso 1º podrá también pedirse que aquel cuya ausencia se teme, constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio apoderado que le represente y que responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrársele un curador de bienes". Esta medida tiene gran importancia, puesto que facilita el futuro emplazamiento del demandado al poderse notificar al mandatario que constituya y hacer efectiva respecto de éste la responsabilidad respecto de las costas y multas que se generen en contra del demandado. La sanción en caso que no cumpla esta diligencia consiste en que puede nombrársele directamente un curador de bienes, sin que sea necesario acreditar las circunstancias que al efecto se prevén por el artículo 845 del C.P.C., de conformidad a lo previsto en artículo 285 y 844 del C.P.C. Sin perjuicio de la importancia que reviste esta medida, creemos que ella debería evitarse adoptando las medidas necesarias en la celebración de los contratos, en los cuales debe contemplarse siempre una cláusula en la cual se establezca por las partes la designación de mandatarios a quienes pueda notificarse la demanda en el país, sobre todo cuando ellos se celebran con personas que tengan su residencia en el extranjero.

4.b.2. Prueba de testigos. De acuerdo con la regla general, la prueba testimonial dentro del juicio

ordinario civil requiere que la parte que desea rendirle presente la lista de testigos dentro de los cinco primeros días del término probatorio (art. 320 inc. 1º) y ella debe practicarse dentro del termino probatorio (art. 340).


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Sin embargo, es posible solicitar prejudicialmente la prueba testimonial conforme a lo establecido en el inciso primero del artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, al señalarnos que “ se podrá asimismo, solicitar antes de la demanda el examen de aquellos testigos cuyas declaraciones, por razón de impedimentos graves, haya fundado temor de que no puedan recibirse oportunamente. Las declaraciones versarán sobre los puntos que indique el actor, calificados de conducentes por el tribunal". Debemos recordar que el futuro demandado se encuentra también facultado para solicitar esta medida prejudicial probatoria de acuerdo a lo previsto en el art. 288 del C.P.C.

En este caso, el solicitante de la medida prejudicial probatoria testimonial, que puede ser tanto el futuro demandante o el futuro demandado, además de consignar los requisitos comunes a toda prejudicial, debe indicar el fundamento específico que hace procedente la concesión de aquélla.

El motivo o peligro en la demora justificativa para que se decrete la

prueba testimonial como medida prejudicial probatoria consiste en la existencia de impedimentos graves en virtud de los cuales haya un fundado temor que la prueba testimonial no pueda recibirse oportunamente con posterioridad en el proceso. Es posible considerar la concurrencia de impedimentos graves para justificar la rendición de esta prueba testimonial la enfermedad grave e incurable y la ausencia prolongada del o de los testigos del territorio nacional.

En cuanto a los requisitos que debe cumplir la solicitud de medida prejudicial probatoria de prueba testimonial ellos difieren de los que deben cumplirse respecto de la solicitud de rendición de esa prueba durante el curso del juicio.

En efecto, en el curso del procedimiento, la presentación de la lista de testigos es obligatoria, más no la presentación de la minuta de puntos de prueba, ya que si la parte no la presenta los testigos pueden ser interrogados al tenor de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos fijados en la resolución que recibe la causa a prueba.

En cambio, en la medida prejudicial probatoria de prueba testimonial es

imprescindible que además de la lista de testigos, señalando los impedimentos graves que generan el temor de que no pueda recibirse oportunamente dentro del juicio su declaración, se acompañe una minuta respecto de los puntos sobre los cuales el testigo debe prestar su declaración, puesto que ellos deben ser calificados de conducentes por el tribunal para poder decretar la medida. Al efecto, la última parte del inciso 1º del art. 286 del C.P.C. establece expresamente que “las declaraciones versarán sobre los puntos que indique el actor, calificados de conducentes por el tribunal".

Cumplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fijar día y hora para que se procedan a rendir la prueba testimonial, conforme al procedimiento general que al respecto se establece en los artículos 356 y siguientes del C.P.C. Tratándose de la prueba testimonial como medida prejudicial, el inciso 2º del 286 del C.P.C. establece a quien debe darse conocimiento previo de la resolución que decreta la prueba testimonial, sin que se contemple siempre en forma obligatoria la notificación de la contraparte para que intervenga en la


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diligencia como ocurre con la prueba testimonial que se rinde dentro del juicio. Al efecto, prescribe ese precepto que “ para practicar esta diligencia, se dará previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, sólo cuando se halle en el lugar donde se expidió la orden o donde deba tomarse la declaración; y en los demás casos se procederá con intervención del defensor de ausentes.”

La prueba de testigos que se rinda como medida prejudicial probatoria se ponderará, al igual que las demás pruebas que se rindan durante el curso del juicio, en la sentencia definitiva que se dicte, sí es que se materializa el juicio con posterioridad mediante la presentación de la demanda, luego de rendida la prueba testimonial como medida prejudicial probatoria.

Debemos recordar que mezclando objetivos preparatorios y probatorios, nos

señala el artículo 282, en una disposición únicamente aplicable al futuro demandante, que "si aquel a quien se intenta demandar expone ser simple tenedor de la cosa de que procede la acción o que es objeto de ella, podrá también ser obligado: lº) A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene; y 2º) A exhibir el título de su tenencia; y si expresa no tener título escrito, a declarar bajo juramento que carece de él.

En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas en este artículo, se le podrá apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el artículo 274".

A continuación, por razones de metodología pedagógica no nos vamos a

referir a las medidas prejudiciales precautorias las cuales trataremos en el Capitulo VI, sino que a las medidas precautorias, en atención a que para el otorgamiento de las medidas prejudiciales precautorias es menester cumplir entre otros requisitos, con los que se contemplan para el otorgamiento de una medida precautoria.

La medida prejudicial probatoria de prueba testimonial no puede ser

confundida de manera alguna con la información de perpetua memoria que se encuentra regulada en los artículos 909 a 914, que conforman el Título XIV del Libro IV De los Actos Judiciales No contenciosos del Código de Procedimiento Civil.

La información de perpetua memoria es el asunto judicial no contencioso

consistente en presentar testigos para acreditar hechos de los cuales no puedan resultar perjuicios a persona conocida y determinada, la luego del informe del defensor publico acerca de la identidad y cualidades de los testigos, permiten al tribunal aprobar esos informes y otorgarles a ellas el valor de una presunción legal.

La información de perpetua memoria no debe confundirse con la prueba

anticipada de medida prejudicial probatoria de prueba testimonial, dado que se presentan respecto de ellas las siguientes diferencias:

LA MEDIDA PREJUDICIAL PROBATORIA DE PRUEBA

LA INFORMACIÓN DE PERPETUA MEMORIA


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TESTIMONIAL Se rinde en un proceso contencioso Es un asunto judicial no contencioso Existe un juicio inminente respecto del cual por razones de urgencia debe rendirse la prueba testimonial, por lo que debe señalarse la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos.

No existe un juicio inminente, pero se estima necesario precisar en la solicitud los hechos a determinarse en la información de los testigos, de los cuales no puede derivar perjuicio para una persona determinada

Existe un contradictorio en su rendición, por lo que se debe notificar a la otra parte para que asista si esta en el lugar del juicio o en el lugar donde deba prestarse la declaración o en los demás casos al defensor de ausentes. ( art. 286 inc. 2)

No se rinde en presencia de parte alguna y el defensor de ausentes no interviene nunca en la rendición de la prueba, sino que solo debe informar con posterioridad a su rendición acerca de la identidad y cualidad de los testigos ( art 913).

Debe determinarse un día y hora para la rendición de la prueba.

Dado su carácter no contradictorio, no es necesario señalar día y hora para su rendición.

Tiene valor probatorio determinado en la ley (art. 384 C.P.C.), y está destinada a acreditar hechos en perjuicio de la contraparte.

Tiene valor de una presunción legal, siempre que se hubiere rendido por testigos que reúnan los requisitos previstos en el inciso 2° del art. 384, y no está destinada a determinar hechos de los cuales puedan resultar perjuicios para una persona determinada

Su valor probatorio lo aprecia el juez al pronunciar la sentencia definitiva conforme a las reglas previstas en el artículo 384.

Su valor probatorio es de una presunción legal, por lo que la información tiene un valor probatorio residual y para el caso en que no se haya desvirtuado por otras pruebas rendidas en el juicio posterior en que se haya hecho valer72

C A P I T U L O V.

LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.

1.- REGLAMENTACIÓN.

72 A partir de la derogación del artículo 911 por el artículo 2 de la Ley 19.806, no se contempla la intervención del Ministerio Público Judicial tanto respecto de la información de perpetua memoria como de la medida prejudicial probatoria.


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Las medidas precautorias se encuentran reglamentadas en el Título V “ De las Medidas Precautorias” del Libro II “ Del Juicio Ordinario” del Código de Procedimiento Civil, el que comprende los artículos 290 a 302 de ese cuerpo legal.

La referida ubicación respecto de la regulación de las medidas precautorias reviste particular trascendencia, puesto que sus normas deben ser aplicadas en todo otro procedimiento a falta de norma especial, conforme a lo establecido en el artículo 3º del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que “a falta de

reglas especiales, las medidas precautorias son instituciones o disposiciones comunes aplicables a todo procedimiento y que su ubicación hubiere sido mas lógica dentro del Libro I del Código de Procedimiento Civil, lo que no es obstáculo para su aplicación a otros procedimientos diferentes del juicio ordinario en presencia de lo que dispone el artículo 3º del citado código, esto es, de que el procedimiento ordinario se aplicara en todas las gestiones, trámites o actuaciones que no tengan una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza, por lo que las disposiciones pertinentes del juicio ordinario asumen el rol de derecho supletorio respecto del articulado correspondiente no solo a los juicios especiales contenidos en el Libro III del Código de Procedimiento Civil, Revista Fallos del Mes, no. 175, junio, 1973, Pag. 85. Corte Suprema) Sin perjuicio de lo anterior, es menester tener presente que a lo largo de nuestra legislación ya sea dentro del Código de Procedimiento Civil, como en otros cuerpos legales, como el Código de Procedimiento Penal y en leyes especiales, el legislador se ha encargado de regular en forma especial el otorgamiento de otras medidas cautelares. Es así, como por ejemplo, dentro del Código de Procedimiento Civil, podemos señalar a título meramente ejemplar, que en el artículo 565 a propósito de la denuncia de obra nueva, se regula la suspensión provisional de la obra con el mérito de la presentación de la demanda; en el artículo 684 a propósito del juicio sumario, se regula el que se acceda provisionalmente a la demanda si el actor lo solicita con fundamento plausible y el demandado se encuentra en rebeldía; en el artículo 75673, a propósito de los juicios de nulidad de matrimonio y de divorcio, se facultaba al juez, a petición de la mujer, para tomar todas las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta. Respecto de medidas cautelares contempladas en otros cuerpos legales, el artículo 327 del Código Civil contempla que mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, debe el juez ordenar que se den provisoriamente los alimentos con el sólo mérito de los antecedentes y documentos presentados, sin perjuicio de la restitución si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria, no teniendo sin embargo derecho a restitución contra el que de buena fe y con fundamento plausible hubiere demandado alimentos74.La oportunidad en que obligatoriamente debe el juez pronunciarse sobre los alimentos provisorios es al momento de admitir la demanda a tramitación, teniendo el demandado el plazo de 5 días para oponerse al monto provisorio decretado, tramitándose dicha oposición si la hubiere en la forma prevista en el articulo 4 de la Ley de Abandono de Familia

73 Derogado por artículo 2 de la Ley 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17.05.2004. 74 Modificado por el artículo 3ª de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.


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y Pago de Pensiones Alimenticias75; el artículo 10 de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, contempla la facultad del juez para ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de caución; en el artículo 7º de la Ley Nº 20.066, publicada en el D. Oficial de 7 de Octubre de 2005, sobre Violencia Intrafamiliar, se prescribe que cuando exista una situación de riesgo inminente para una o mas persona de sufrir un maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar, aún cuando no se haya llevado a cabo, el juez , con el solo merito de la denuncia deberá adoptar las medidas cautelares y de protección que correspondan, y que se contemplan en el artículo 92 de la Ley de Tribunales de Familia. Tratándose del procedimiento penal, revisten particular trascendencia en el antiguo procedimiento penal la regulación de las medidas cautelares personales del arraigo, detención y prisión preventiva, así como las medidas cautelares reales denominadas por el CPP embargos destinadas a caucionar la responsabilidad civil que emana de la comisión de un hecho delictivo. En el nuevo proceso penal, el título V del Libro I del Código Procesal Penal, que comprende los arts 122 a 156, regula las medidas cautelares personales ; y título V del Libro I, que comprende los artículos 156 y 157, regula las medidas cautelares reales, el que se remite en general a las medidas precautorias y al procedimiento para otorgarlas, con pequeñas modificaciones, contempladas en el Título V del Libro II del C.P.C.

2.- FUNDAMENTO E IMPORTANCIA .

La idea de progresión es inherente y esencial a todo proceso y, consiguientemente, a todo procedimiento, y de acuerdo con ella, la decisión jurisdiccional destinada a la solución del conflicto mediante la satisfacción de la pretensión en caso de ser acogida la demanda presentada por el actor no resulta ser un acto instantáneo a su presentación, sino que muy por el contrario, resulta ser la consecuencia de muchos actos que deben realizarse en el procedimiento y que llevan a la dictación de la sentencia definitiva luego de meses y años de tramitación de un procedimiento.

Sin embargo, en el lapso que media entre la presentación de la demanda y la dictación de una sentencia definitiva ejecutoriada o que cause ejecutoria, el demandado podría llevar a cabo una serie de conductas que conduzcan a impedir que se cumpla la sentencia definitiva que pudiera dictarse en su contra y en definitiva, impedir que se satisfaga la pretensión que se haya reconocido en la sentencia definitiva en beneficio del actor.

Las medidas precautorias tienen por objeto adoptar diferentes medidas durante el curso del proceso para los efectos de impedir que el demandado pueda realizar conductas que no permitan que el demandante obtenga un resultado práctico en el proceso mediante el cumplimiento de la sentencia definitiva que le sea favorable. En esto radica, fundamentalmente, la razón de existencia de las medidas cautelares: evitar la existencia de las sentencias "de papel", esto es, de sentencias definitivas que son favorables al demandante, pero que no se pueden cumplir por haberse realizado por el demandado durante el curso del procedimiento conductas destinadas a impedir su efectivo cumplimiento.

75 Modificado por el artículo 1ª Nº 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.


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En doctrina, esta concepción del retardo del proceso que conlleva a la

existencia de un peligro de daño jurídico por la falta de futura ejecución practica de la sentencia que se dicte recibe la denominación de "perículum in mora".

"El periculum in mora que constituye la base de las medidas cautelares no es, pues, el peligro genérico de daño jurídico, el cual se puede, en ciertos casos, obviar con la tutela ordinaria; sino que es, específicamente, el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario. Es la imposibilidad práctica de acelerar la emanación de la providencia definitiva, la que hace surgir el interés por la emanación de una medida provisoria; es la mora de ésta providencia definitiva, considerada en sí misma como posible causa de ulterior daño, la que se trata de hacer preventivamente inocua con una medida cautelar, que anticipe provisoriamente los efectos de la providencia definitiva76

Sin embargo, para que se decrete la medida precautoria se requiere además la concurrencia del fummus boni iuris, esto es, la apariencia de la existencia del derecho invocado por el actor, puesto que si ello así no fuera se rompería la igualdad que debe existir respecto de las partes que intervienen en el proceso.

Este criterio se ha tenido claramente en cuenta por parte de nuestro legislador, quien ya en el Mensaje de nuestro Código de Procedimiento Civil nos ha señalado que “ la reglamentación de las medidas precautorias, sobre lo cual nada fijo existe en nuestro actual procedimiento, es punto delicado, pues se hace preciso conciliar la seguridad del derecho del actor y el respeto a la propiedad del demandado. Menester es limitar dichas medidas a lo estrictamente indispensable para que no se burle la acción del demandante y evitar al mismo tiempo que con ellas sufra menoscabo el derecho de terceros. Se ha procurado alcanzar estos resultados en el Proyecto, excusando molestias innecesarias y exigiendo la inscripción en el Conservador de las prohibiciones que se decreten sobre bienes raíces que puedan afectar a personas extrañas al juicio”

3.- CONCEPTO.

Las medidas precautorias son las providencias pronunciadas por el tribunal, a petición del sujeto activo del proceso, que tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensión hecha valer, cuando se ha demostrado durante el curso del procedimiento la apariencia de la existencia de la pretensión cuya satisfacción se pretende y existe el peligro de que ella puede ser burlada antes de la dictación de la sentencia definitiva.

Los elementos que se encuentran comprendidos en esta definición son los

siguientes: 1º.- Las medidas precautorias son resoluciones judiciales que se dictan por

el tribunal de primera o única instancia durante el curso de un proceso, y no pueden consistir ellas en caso alguno en conductas que se realicen por parte del

76 Piero Calamandrei. "Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág. 42 Editorial Bibliográfica Argentina. 1945.


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actor fuera del proceso y sin una autorización previa por medio de una resolución dictada por parte del tribunal.

2º.- Las medidas precautorias se deben decretar por el tribunal a petición

del sujeto activo durante el curso del procedimiento.

Cuando se habla de "sujeto activo" debe entenderse comprendidos tanto el demandante (stricto sensu) y el reconviniente, esto es, el demandado cuando ha ejercitado la reconvención. Por regla general, y salvo que exista norma especial diversa, respecto de las medidas precautorias se da cumplimiento al principio de la pasividad de los tribunales consagrada en el inciso primero del artículo 10 del C.O.T., por lo que ellas solo pueden ser decretadas por el tribunal como respuesta a una petición del sujeto activo.

3º.- El objetivo que se persigue a través de la medida precautoria es asegurar el resultado de la pretensión hecha valer por parte del sujeto activo, para los efectos de impedir que se pueda ver burlada la satisfacción de ella al ser reconocida en la sentencia definitiva por las conductas que el demandado pueda realizar durante el curso del procedimiento.

4º.- Para que se pueda decretar una medida precautoria es menester que

concurra el fummus boni iuris, esto es, que se haya demostrado durante el curso del procedimiento la apariencia de la existencia del derecho (pretensión) cuya satisfacción se pretende.

5º.- Finalmente, para que se pueda decretar la medida precautoria es

menester que concurra el periculum in mora, esto es, el peligro de que la satisfacción de la pretensión reconocida en la sentencia definitiva puede ser burlada durante el curso del procedimiento por conductas que realice el demandado.

Desde un punto de vista positivo nacional, y recogiendo lo que dispone el

artículo 290 del Código de Procedimiento Civil al señalarnos que “ para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas:”.

Conforme a ese precepto legal, podemos definir también las medidas

precautorias como las providencias que pronuncia el tribunal, a petición del actor y en cualquier estado del juicio, destinadas a asegurar el resultado de la pretensión hecha valer en el proceso.

4.- CARACTERÍSTICAS. Conforme a la regulación que efectúa nuestro legislador de las medidas

precautorias, podemos señalar respecto de ellas las siguientes características: 1. Las medidas precautorias son infinitas: 2. Son medidas protectoras o proporcionadas a la pretensión a cautelar. 3. Son instrumentales.


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4. Son de carácter excepcional. 5. Deben ser necesarias para prevenir el peligro en la demora del proceso para permitir que se burle la eficacia de la sentencia que se dicte. 6. Son esencialmente provisionales: 7. Son acumulables:

8. Son sustituibles. por una garantía suficiente: 9. Pueden tener el carácter de prejudiciales.-

10. El demandante debe responder por los perjuicios causados al demandado por el otorgamiento de una medida precautoria infundada.

Pasemos a continuación a analizar brevemente cada una de estas características.

4.1.-Las medidas precautorias son infinitas:

Las medidas precautorias en el proceso civil de que puede valerse el sujeto

activo de la relación procesal no se limitan a las enumeradas en el Artículo 290, sino que se extienden a todo acto que sea asegurador o protector de la pretensión deducida y de la sentencia favorable que se pudiera pronunciar.

Esta amplitud cautelar tiene un fundamento legal implícito. En efecto, señala el artículo 298 C.P.C... que "podrá también él tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de las medidas expresamente autorizadas por la ley..." con lo que abre esta institución a toda medida que la inventiva e imaginación humana puedan crear y que se encuentre destinada a asegurar el resultado de la pretensión hecha valer.

De acuerdo con ello, las medidas precautorias se pueden clasificar en: a) Medidas precautorias contempladas y reguladas expresamente en el Título V

del Libro II del Código de Procedimiento Civil ( el secuestro de la cosa objeto de la demanda; el nombramiento de uno o más interventores, la retención de bienes determinados y la prohibición de celebrar actos y contratos);

b) Medidas precautorias contempladas en leyes especiales, y b) Medidas precautorias no contempladas expresamente en la ley, y que

pueden ser inventadas por parte del actor al solicitarse al tribunal que las decrete, encontrándose éste autorizado para otorgarlas de conformidad a lo previsto en el artículo 298 del C.P.C.

Sin perjuicio de ello, se ha sostenido que no obstante la aparente amplitud

del artículo 298 del C.P.C. no cabría admitir como regla general que se otorgarán por nuestros tribunales una tutela anticipada, a menos de existir una norma especial expresa que autorice su otorgamiento, entendiendo por tutela anticipada, aquella que tiene por objeto satisfacer el derecho material durante el curso del procedimiento y en forma anticipada a la dictación de la sentencia definitiva ejecutoriada que lo reconoce.

Al efecto, se ha señalado que en primer lugar, de acuerdo a lo previsto en el artículo 19 N° 3 nuestra Carta Fundamental establece que: “ La Constitución asegura a todas las personas: 3° La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.


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Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”. Uno de los presupuestos básicos para que nos encontremos ante un procedimiento racional y justo consiste en que las partes del proceso se encuentren en situación de igualdad dentro de él. Tratándose de la regulación de las medidas precautorias, dicha situación fue materia de especial preocupación por parte de nuestro legislador del Código de Procedimiento Civil, según se indicó expresamente en el Mensaje de dicho Código el 1° de Febrero de 1893, según ya hemos visto. Nuestro legislador se encargó de regular las medidas precautorias dentro del juicio ordinario civil, el cual tiene un carácter general y supletorio respecto del resto de los procedimientos.( Arts. 290 y sgtes C.P.C.). La medidas precautorias se contemplan en nuestra legislación, como aquellas que tienen por objeto asegurar el resultado de la acción (más bien pretensión) que se hubiere hecho valer en el juicio.( Art. 290 C.P.C.) Dentro de las medidas precautorias que se regulan específicamente por parte de nuestro legislador se encuentran el secuestro de la cosa objeto de la demanda, el nombramiento de uno o más interventores, la retención de bienes determinados y la prohibición de celebrar actos y contratos. La totalidad de dichas medidas precautorias tienen el carácter de cautelas conservativas, puesto que sólo tienen por objeto afectar determinados bienes para asegurar el resultado de la pretensión hecha valer. De allí, que en el procedimiento de ejecución de la sentencia que se dicte no es necesario embargar bienes si durante el curso del juicio se han decretado medidas precautorias, debiéndose en tal caso procederse directamente a la liquidación de esos bienes.( Art. 235 Nº 3 inc.2º del C.P.C.) Para los efectos que se decreten las medidas precautorias dentro del juicio es menester que exista una solicitud de la parte demandante, no pudiendo ser decretadas de oficio por parte del tribunal. El fummus boni iuris constituye un presupuesto para que se pueda decretar una medida precautoria, puesto que como un requisito general para que ella pueda ser decretada es menester que se acompañen comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama.( Art. 298 del C.P.C.) El periculum in mora, se contempla como requisito general de las medidas precautorias al establecerse que ellas se deben limitar a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio (art. 298 C.P.C.) Además, se contempla específicamente el periculum in mora al regularse específicamente algunas medidas precautorias, y es así como por ejemplo, para decretar la prohibición de celebrar actos y contratos respecto de bienes que no son objeto del juicio, se


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requiere que las facultades del demandado no ofrezcan garantía suficiente para asegurar el resultado del juicio.( Art. 296 C.P.C.) De acuerdo con lo expuesto, podemos apreciar que nuestra legislación se encarga de regular dichas medidas precautorias específicas con el carácter de cautela conservativa y no como una cautela anticipada. Nuestro legislador, al regular las medidas precautorias prevé además, explícitamente que podrá concederse como medidas precautorias otras que no se encuentren expresamente contempladas en la ley, pudiendo en tal caso el tribunal exigir caución al actor para responder de los perjuicios(art. 298 del Código de Procedimiento Civil). No obstante la aparente amplitud de la regla, se ha estimado que con ella no se está autorizando al tribunal a otorgar una tutela anticipada, sino que tan sólo para disponer con el carácter de precautorias otras cautelas de carácter conservativo no expresamente contempladas en nuestra legislación, como sería por ejemplo la de retención de bienes inmuebles que se regula específicamente por el legislador sólo respecto del dinero y cosas muebles. La mejor demostración de este carácter sólo conservativo de las medidas precautorias radica en la falta de necesidad de practicar embargo en la ejecución de una resolución en caso de haberse decretado una precautoria dentro del juicio, lo que sólo es posible de concebir respecto de una cautela conservativa, y además, por el carácter conservador que respecto de la regulación de ellas se manifiesta en el antes citado Mensaje del Código de Procedimiento Civil. Por otra parte, es menester tener que nuestro legislador ha previsto expresamente diversos casos en los cuales proceden medidas de cautela anticipada, lo que obviamente no se justificaría si se diera al precepto antes mencionado un carácter general, a través del cual se permitiera otorgar con el carácter de precautoria medidas cautelares de tutela anticipada. Dichos casos de tutela anticipada que se contemplan en normas especiales por nuestro legislador serían por ejemplo, las siguientes: a.- Posibilidad de solicitar que se acceda provisionalmente a la demanda. En el juicio sumario, al cual cabe dar una aplicación general respecto de los casos en que por la naturaleza de la acción deducida se requiere de un procedimiento rápido para que sea eficaz, se contempla la institución de acceder provisionalmente a la demanda interpuesta en rebeldía de la parte demandada a la audiencia de discusión. Al efecto, en el artículo 684 del Código de Procedimiento Civil, se establece que el actor puede solicitar con fundamento plausible y ante la rebeldía del demandado, que se acceda provisionalmente a lo pedido en la demanda. En caso de accederse provisionalmente a lo solicitado en la demanda en rebeldía del demandado, éste puede formular oposición dentro del término de cinco días contados desde su notificación; y formulada la oposición se citará a las partes a una nueva audiencia de discusión, sin que con ello se suspenda el cumplimiento de lo decretado con carácter provisional, ni se altere la condición jurídica de demandante y demandado de las partes.


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En nuestra practica forense, a esta institución no se ha dado mayor aplicación por parte de los actores, dado que con ello no se asegura la solución definitiva del conflicto, y por requerir del presupuesto de la rebeldía del demandado, lo que no ocurre normalmente en el proceso. b.- La suspensión de la ejecución respecto de los bienes embargados sobre los cuales un tercero ha interpuesto una tercería de dominio. La tercería de dominio no influye en el cuaderno de apremio, puesto que por regla general no suspenderá su tramitación. Sin embargo y excepcionalmente, cuando la tercería de dominio se funda "en un instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda ejecutiva”, ella tiene el mérito de suspender la ejecución respecto de dichos bienes (Art. 523, inc. 1º C.P.C.). En el supuesto de que se haya interpuesto una tercería de dominio sin que se haya pedido, por no proceder, la suspensión del cuaderno de apremio, "el remate se llevará a cabo, entendiéndose que la subasta recaerá sobre los derechos que el deudor tenga o pretenda tener sobre la cosa embargada". (Art. 523 inc. 2º C.P.C.). c.- La suspensión de la ejecución respecto de los bienes embargados sobre los cuales un tercero ha interpuesto una tercería de posesión.- Dado que el embargo debe recaer sobre bienes del deudor, si las cosas embargadas no están en posesión del ejecutado, lógico es suponer que el tercero poseedor de ellos, tiene todo el derecho de solicitar que el apremio no se cumpla a su respecto. Nuestra jurisprudencia ha señalado que "la tercería de posesión es la intervención de un tercero en el juicio ejecutivo, por la vía incidental, a fin de obtener que se alce el embargo y se respete su posesión, porque al momento del embargo de los bienes en que recayó la traba se encontraban en su poder, debiendo presumirse su dominio". La tercería de posesión se tramita como incidente y producirá el efecto de suspender la tramitación del cuaderno de apremio sólo, si por el poseedor que la interpone, se acompañan antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca. (Art.522 C.P.C.) En todo caso, cabe señalar que tanto la tercería de dominio como la de posesión, al igual que las restantes que son admisibles en el juicio ejecutivo, no suspenden en caso alguno el cuaderno principal o ejecutivo. d.- La suspensión provisional de la ejecución de obra en el interdicto posesorio de obra nueva. La denuncia de obra nueva es la acción posesoria que tiene por objeto suspender toda construcción que se pretenda hacer en el terreno del cual se está en posesión. Una vez cerciorado el juez de que la obra nueva es denunciable, debe proveer la demanda citando a las partes a un comparendo para el quinto día hábil luego de la notificación del demandado. Ordenará además la suspensión provisional de la


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construcción, que se tome estado de los trabajos y que se notifique al encargado de ellos para que se abstenga de seguir adelante esa construcción, bajo apercibimiento de destruirse, a su costa, todo lo que haga.( art. 565 C.P.C.) Dicha suspensión se mantiene durante el curso del procedimiento, y será en la sentencia definitiva en la que deberá resolverse por el tribunal si se mantiene o se alza la suspensión provisional decretada al proveer la demanda, pudiendo incluso ordenar la demolición de la obra cuando con el mantenimiento temporal de ella se cause grave perjuicio al denunciante.( art. 569 C.P.C.)

e.- Medidas cautelares en los juicios ante tribunales de familia.

Respecto de estos juicios, en el artículo 22 de la Ley de Tribunales de Familia se ha contemplado, que en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, que el juez, de oficio o a petición de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes. Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene expresamente. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El juez de familia podrá ampliar este plazo por motivos fundados. En todo lo demás, resultarán aplicables las normas contenidas en los Títulos IV y V del Libro II del Código de Procedimiento Civil.

e.- Medidas cautelares en los juicios sobre violencia intrafamiliar ante los tribunales de familia. En el procedimiento de violencia intrafamiliar previsto en el Párrafo primero del Título IV de la Ley de Tribunales de Familia, sólo podrán adoptarse las medidas señaladas en el artículo 71 de ese cuerpo legal. Al efecto dispone el artículo 71, titulado medidas cautelares especiales, que en cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pública o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del niño, niña o adolescente, el juez podrá adoptar las siguientes medidas cautelares: a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado; b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferirá, para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que tenga relación de confianza; c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea estrictamente indispensable; d) Disponer la concurrencia de niños, niñas o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes;


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e) Suspender el derecho de una o más personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con el niño, niña o adolescente, ya sea que éstas hayan sido establecidas por resolución judicial o no lo hayan sido; f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común; g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del niño, niña o adolescente. En caso de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptará medidas específicas tendientes a resguardar los derechos de aquéllos; h) La internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento especializado, según corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que éstos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o salud, e i) La prohibición de salir del país para el niño, niña o adolescente sujeto de la petición de protección. En ningún caso, podrá ordenarse como medida de protección el ingreso de un niño, niña o adolescente a un establecimiento penitenciario para adultos. La resolución que determine la imposición de una medida cautelar deberá fundarse en antecedentes que sean calificados como suficientes para ameritar su adopción, de los que se dejará expresa constancia en la misma. Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podrá requerir el auxilio de Carabineros de Chile. Cuando la adopción de cualquier medida cautelar tenga lugar antes del inicio del procedimiento, el juez fijará desde luego la fecha en que deberá llevarse a cabo la audiencia preparatoria, para dentro de los cinco días siguientes contados desde la adopción de la medida. En ningún caso la medida cautelar decretada de conformidad a este artículo podrá durar más de noventa días.

g.- Los alimentos provisorios en el juicio de alimentos. El artículo 327 del Código Civil contempla que mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, debe el juez ordenar que se den provisoriamente los alimentos con el sólo mérito de los antecedentes y documentos presentados, sin perjuicio de la restitución si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria, no teniendo sin embargo derecho a restitución contra el que de buena fe y con fundamento plausible hubiere demandado alimentos77. La oportunidad en que obligatoriamente debe el juez pronunciarse sobre los alimentos provisorios es al momento de admitir la demanda a tramitación, teniendo el demandado el plazo de 5 días para oponerse al monto provisorio decretado, tramitándose dicha oposición si la hubiere en la forma prevista en el articulo 4 de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias78 h.- Decretar provisionalmente la interdicción del disipador y demente. De acuerdo a lo previsto en los artículos 446 y 461 del Código Civil, mientras se decide definitivamente la causa de interdicción del disipador y de un demente, podrá el juez, en virtud de los informes verbales de los parientes o de otras personas, y oído el disipador o demente, decretar la interdicción provisoria.”

77 Modificado por el artículo 3ª de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007. 78 Modificado por el artículo 1ª Nº 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.


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i.- La orden de no innovar en los recursos de protección, apelación, y de hecho y en la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley. Como sabemos los recursos y las acciones constitucionales no revisten la naturaleza de una medida cautelar, sin perjuicio que si alcancen ese carácter la orden de no innovar que se pueda impartir durante la tramitación de dichos recursos o acciones. La orden de no innovar se trata de una medida cautelar “que reconoce las características que hemos señalado en forma general para este tipo de medidas: se encuentra subordinada a un proceso principal, asegurando la eficacia del fallo que posteriormente se dicte. Es una medida provisional, esto es, una vez que se expida la sentencia definitiva agota de inmediato su ciclo vital, no pudiendo subsistir mas allá de esta resolución: si la sentencia es favorable al demandante, entonces la medida desaparece por haber cumplido su finalidad, esto es asegurar la efectividad de lo resuelto, y es reemplazada por los efectos permanentes de la sentencia definitiva; si por el contrario, la sentencia rechaza la acción o recurso, entonces la orden de no innovar desaparece porque en definitiva no se produjo ninguna lesión a las garantías constitucionales del recurrente de protección o no debe satisfacerse la pretensión hecha valer por el recurrente y, por lo tanto la adopción de la medida es injustificada.79 En el caso de la orden de no innovar podemos encontrarnos ante una excepción al principio general que la medida cautelar debe ser decretada por el tribunal de primera o única instancia, dado que debe ser conocida y concedida por el tribunal que conoce del recurso respectivo. Es por ello, que la mayoría de nuestra doctrina y jurisprudencia no ha demostrado una gran preocupación por efectuar la distinción entre tutela cautelar ( conservativa) y tutela anticipada ( que satisface en forma anticipada a la sentencia de mérito, el propio derecho material), puesto que en general se ha entendido que sólo es procedente el otorgamiento como medida precautoria de las medidas cautelares conservativas, a menos que existan textos específicos que posibiliten el otorgamiento de una tutela anticipada. En todo caso, estimamos que en nuestro procedimiento no es posible subsumir la cautela anticipada dentro de las medidas precautorias, por cuanto respecto de la cautela rigen los principios de la taxatividad, homogeneidad, igualdad de tratamiento de las partes en el procedimiento y la imparcialidad del tribunal. En primer lugar, las medidas precautorias han sido reguladas con un carácter excepcional y de cautela conservativa por nuestro legislador, y en consecuencia no se podría dar a dichos preceptos, atendido ese carácter excepcional y taxativo, una interpretación de carácter extensivo para pretender comprender dentro de ellas a las medidas de tutela anticipada.

79 Véase en este sentido respecto de recurso de protección a Juan Carlos Marín González. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 447. Editorial Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.


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Es más, nuestro legislador se vio en la necesidad atendido dicho carácter de excepcionalidad, taxatividad y restrictivo de las medidas precautorias, de contemplar en forma específica en los diversos preceptos especiales, las formas de tutela anticipada que se contemplan en nuestra legislación, situación que no se justificaría en caso de darle un sentido amplio a la norma cautelar general y no el taxativo conservativo que respecto de las medidas precautorias contempla nuestro legislador. En segundo lugar, no existe una homogeneidad entre las medidas cautelares conservativas y las medidas cautelares anticipadas, puesto que con las primeras no se está efectuando una anticipación de la decisión de mérito definitiva, sino que tan sólo cautelando su posterior efectivo cumplimiento. Ante dicha carencia de homogeneidad entre una y otras, no es posible aplicarles las mismas normas para los efectos de ser ellas concedidas. En tercer lugar, dada la necesaria igualdad que debe existir entre las partes en el procedimiento, es el legislador quien debe establecer los casos en los cuales corresponde otorgar la tutela anticipada, por haberse radicado en éste y no en el tribunal la misión de establecer las reglas para el desarrollo de un racional y justo procedimiento. Pensamos que en esta materia, como en las que dicen relación con la creación de títulos ejecutivos, como toda otra que importe colocar a una parte en una situación de preferencia respecto de otra en el proceso, sólo puede ser establecida por parte del legislador. Finalmente, un juez que otorgue una tutela anticipada estaría adelantando un juicio sobre la decisión del asunto, y para ello debe necesariamente encontrarse autorizado por parte del legislador. Si así no fuere, dicho juez al emitir una opinión anticipada estaría perdiendo su carácter de imparcialidad y podría en su contra hacerse valer las causales de implicancia o a lo menos de recusación, de conformidad a lo establecido en los artículos 195 N °8 y 196 N° 10 del Código Orgánico de Tribunales.

En nuestro antiguo ordenamiento jurídico procesal penal, de carácter mixto, con predominancia de lo inquisitivo, no sería posible para los efectos de cautelar la pretensión penal de castigar concebir en forma genérica un poder cautelar personal general o una tutela anticipada de carácter general y no prevista expresamente en la ley, puesto que ello atentaría abiertamente contra nuestra Carta Fundamental en la que se contempla el principio de la legalidad respecto de las medidas destinadas a privar o restringir de la libertad al inculpado o procesado durante el curso del procedimiento. Al efecto, establece el artículo 19 N° 7 letra b) que: “La Constitución asegura a todas las personas : b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinada por la Constitución y las leyes.” El referido principio aparece reiterado en el artículo 42 bis del Código de Procedimiento Penal, el cual prevé que “ No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva, separar de su domicilio, o arraigar a ningún habitante de la República, sino en los casos y en la forma señalados por la Constitución y las leyes y sólo en estas mismas condiciones se podrá allanar edificios o lugares cerrados, interceptar, abrir o registrar comunicaciones y documentos privados.”


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Respecto del nuevo proceso penal, en el artículo 5º del Código Procesal Penal se contempla el mismo principio de legalidad contenido en el Código de Procedimiento Penal, pero en términos más amplios para comprender cualquier medida cautelar personal, prescribiendo su interpretación restrictiva y proscribiendo la aplicación analógica, al señalar que:

“No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privación o restricción de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma señalados por la Constitución y las leyes.”

Las disposiciones de este Código que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía.

De acuerdo con lo expuesto, y dadas las normas garantísticas establecidas en nuestra Constitución y la ley, no es posible que un juez del crimen proceda a establecer tutelas de carácter anticipado, puesto que con ello se violaría abiertamente los principios de la legalidad que rigen respecto de las medidas cautelares penales y la presunción de inocencia que ampara al sujeto pasivo en dicho proceso mientras no medie sentencia ejecutoriada que declare su condena. En consecuencia, la tutela anticipada que se puede contemplar respecto de un sujeto afectado respecto de su libertad personal sólo puede ser concebida en el proceso penal para los efectos de eliminar las medidas que pudieren importar la privación o restricción ilegal o arbitraria de ella.

Al efecto, en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra regulado el recurso de amparo en el artículo 21 de la Constitución Política, en el Título V de la Primera Parte del Libro II del Código de Procedimiento Penal (arts. 306 a 317) y en el Autoacordado de 19 de Diciembre de 1932 de la Excma Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Amparo..

El recurso de amparo es la acción constitucional que cualquier persona puede interponer ante los tribunales superiores, a fin de solicitarles que adopten inmediatamente las providencias que juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida protección al afectado, dejando sin efecto o modificando cualquier acción u omisión arbitraria o ilegal que importe una privación o amenaza a la libertad personal y seguridad individual, sin limitaciones y sin que importe el origen de dichos atentados.

Durante la tramitación de la referida acción de amparo, el artículo 309 del

Código de Procedimiento Penal faculta a uno de los ministros del tribunal colegiado superior de justicia que se hubiere trasladado al lugar en que se encuentre el detenido o preso, para que oído éste y en virtud de los antecedentes que obtenga, disponga la libertad o subsane los defectos reclamados..

En consecuencia, durante la tramitación de la acción de amparo, que está destinada a la protección de la libertad personal, se faculta a uno de los miembros del tribunal colegiado que debe fallar la acción para que, anticipadamente y durante la tramitación de ella, disponga de la libertad del arrestado, detenido, o preso. Dicho ministro del tribunal colegiado sólo tiene la obligación de dar cuenta a los otros


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miembros del órgano colegiado que no se hubieren traslado al lugar en que se esté verificando la privación o restricción de libertad y acompañarles los antecedentes que hayan motivado la dictación de dicha resolución.

4.2. Son medidas protectoras o deben ser proporcionadas a la pretensión hecha valer y a la cual cautelan provisionalmente hasta la ejecutoriadad de la sentencia definitiva:

La finalidad cautelar de las medidas precautorias de asegurar el resultado de la pretensión hecha valer por el demandante es de la esencia de ellas, por lo que su objetivo será siempre el de impedir que el demandado eluda el futuro cumplimiento efectivo de la sentencia.

En otras palabras, las medidas cautelares deben guardar proporcionalidad

en relación con la pretensión que se debe hacer efectiva en el proceso. Este carácter protector y la proporcionalidad de las medidas precautoria se

reconoce expresamente en el artículo 290 del C.P.C., al señalarlos que “ para asegurar el resultado de la acción, pude el demandante el cualquier estado del juicio, pedir una o más de las siguientes medidas:”; en el artículo 298 del C.P.C. al señalarnos que “ las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder de los resultados del juicio; ..”; y en el artículo 301 que nos señala que las medidas precautorias deben “ hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha tratado de evitar” con su otorgamiento.

El juez debe tener siempre presente que cada vez que concede una medida

cautelar lo está haciendo antes de que se demuestre la efectiva responsabilidad del demandado y que dicha medida puede causar enormes perjuicios en el patrimonio del demandado como de terceros. De ahí que se deba buscar un justo equilibrio entre la pretensión del demandante, por una parte, y las medidas que solicita para asegurar la efectividad de la sentencia por la otra.80 En el fondo la aplicación de este principio busca que los jueces limiten al máximo el componente opresivo que toda medida cautelar lleve consigo; de este modo, el tribunal sólo debería conceder aquellas medidas estrictamente necesarias y que guarden proporción con la pretensión hecha valer por el demandante.81 Los jueces deben abstenerse de conceder medidas cautelares cuyo fin principal sea producir un daño directo en el patrimonio del demandado, obligándolo de este modo, a negociar bajo una presión indebida las condiciones de un acuerdo no equitativo. En otras palabras, las medidas cautelares deben ser utilizadas como herramientas verdaderamente útiles en el proceso; como armas que resguarden los legítimos intereses del demandante para que no se burle el cumplimiento de la sentencia que , en su momento, se dicte en su favor. No deben ser utilizadas para menoscabar también legítimos intereses del demandado, evitando los tribunales

80 Juan Carlos Marín González. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial referencia al derecho chileno.Pág.295.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001. 81 Juan Carlos Marín González. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial referencia al derecho chileno.Pág.298.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.


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adoptar medidas que lo priven, más allá de lo estrictamente necesario, de la disposición de su patrimonio y del manejo de los negocios habituales.82

4.3.- Son instrumentales.

De acuerdo a lo señalado por Calamandrei, las medidas cautelares no son nunca un fin en sí mismas, sino que están indefectiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior resolución definitiva, cuya fructuosidad practicas aseguran preventivamente. Estas medidas nacen al servicio de una resolución definitiva, con el fin de predisponer el terreno y preparar los medios aptos para su buen éxito. Está pues en las medidas cautelares, mas que el fin de actuar el derecho, el fin inmediato de asegurar la eficacia práctica de la resolución definitiva, que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, respecto del derecho sustancial, una tutela mediata: más que para hacer justicia, sirve para garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. De allí, que las medidas cautelares patrimoniales, lejos de constituir un fin en sí mismas, obedecen precisamente a la futura emanación de una resolución definitiva, cuya eficacia práctica aseguran con carácter preventivo. Las cautelares patrimoniales encuentran su fundamento y justificación en la necesidad de garantizar preventivamente el fallo definitivo, evitando así que una vez recaído no sea capaz de desplegar toda su eficacia por haber disminuido e incluso, desaparecido los bienes sobre los cuales hacer efectivas las responsabilidades pecuniarias declaradas en la sentencia.83

Este carácter instrumental de las medidas precautorias se reconoce según hemos visto en el Mensaje del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 290 que señala que ellas son decretadas “ para asegurar el resultado de la acción”; en el artículo 298 del C.P.C. al señalarnos que “ las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder de los resultados del juicio; ..”,y en el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil al señalarnos respecto de las precautorias “deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes".

Debemos tener presente como nos señala MARIN que la relación de

instrumentalidad es diferente tratándose del secuestro de la cosa objeto de la demanda o del nombramiento de interventor de la que, por ejemplo, concurre en la fijación de alimentos provisorios al interior del juicio de alimentos, sin perjuicio que en ambas situaciones la medida continúa preordenada a una ulterior providencia. Ambas situaciones, en definitiva aseguran el resultado de la futura sentencia que se vaya a dictar en la causa. En el primer caso haciendo posible que la cosa sobre la que se litiga no sufra ningún deterioro de tal forma que llegado el cumplimiento forzoso ( o voluntario) éste pueda materializarse sin inconvenientes ( así se resguarda del peligro de que el derecho no sea satisfecho); y en el segundo por su parte, previniendo que los alimentos debido a la lentitud del proceso ordinario lleguen a manos del alimentante cuando ya el daño se haya consumado ( así se resguarda del peligro de que el derecho sea satisfecho demasiado tarde).En

82 Juan Carlos Marín González. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil: especial referencia al derecho chileno. Pág.299.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001. 83 Coral Arangüena Fanego. Teoría General de las Medidas Cautelares Reales en el proceso penal español. José María Bosch Editor S.A. Barcelona.1991


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ambas situaciones, en definitiva, se mantiene la instrumentalidad como rasgo de estas medidas. 84

4.4.- Son de carácter excepcional. La medida cautelar reviste un carácter excepcional, puesto que tiene a alterar

la situación de igualdad que las partes deben tener en un proceso, y además en el curso de la investigación, la que requiere ser racional y justa por mandato expreso del art. 19 N°3 del Código de Procedimiento Penal.

De acuerdo con ello, es que para los efectos de ordenar cualquier medida de carácter cautelar se requiere que concurra el fumus boni iuris que colorea el buen derecho.

Tratándose de las medidas cautelares el legislador requiere para que ellas sean ordenadas que se cumplan en cada caso con los requisitos que establece el legislador para que ellas sean ordenadas, y además obviamente a lo menos prima facie consten en el proceso los antecedentes que hacen procedente que ellas sean ordenadas.

“ El fumus boni iuris o apariencia y justificación del derecho subjetivo, que en el proceso civil suele ir ligado a la titularidad de un documento justificativo del derecho subjetivo material, en el proceso penal, tratándose de la futura actuación del “ ius puniendi”, como consecuencia de la comisión de un delito, que, al propio tiempo, es fuente de la obligación civil, estriba precisamente en la razonada atribución del hecho punible a una persona determinada”.

“ El presupuesto material de toda medida cautelar, penal o civil, en el proceso penal es pues, la imputación. Sin el imputado no existe posibilidad alguna de adopción de medidas cautelares, bien sean personales o reales”. 85

En nuestro proceso civil, el legislador contempla la existencia del fummus boni iuris al exigir en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil respecto al otorgamiento de una medida precautoria, que “ para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama” .

4.5.- Deben ser necesarias para prevenir el peligro en la demora del proceso para permitir que se burle la eficacia de la sentencia que se dicte. Las medidas cautelares patrimoniales en el proceso, como cualquier medida

cautelar reviste un carácter excepcional, por lo que no sólo requieren de la existencia del fummus boni iuris, sino además que concurra el periculum in mora, o el peligro en la demora que importa que durante el curso del proceso puedan realizarse conductas por parte del sujeto pasivo que conduzcan a la imposibilidad de cumplir la sentencia condenatoria que se haya de dictar en su contra.

84 Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 209. Editorial Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile. 85 Vicente Gimeno Sendra. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo II. Proceso Penal. Pág. 354.Tirant Lo Blanch Derecho. Valencia. 1991.


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“ El periculum in mora o daño jurídico derivado del retardo del procedimiento, viene determinado en el proceso civil, por el peligro de que el demandado disminuya e incluso, haga desaparecer sus bienes durante el curso del proceso sobre los cuales hacer efectivas las responsabilidades pecuniarias que se declaren en su contra en la sentencia definitiva que se dicte.

El requisito de concurrencia del periculum in mora para que se decrete una

medida precautoria esta reconocido con un carácter general en el art.301 del C.P.C., al señalarnos que ellas “ deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar”; y además, se contempla específicamente para el otorgamiento de las medidas precautorias contempladas en la ley, y es así, como el secuestro debe ser decretado cuando respecto del bien “ haya de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder”(art. 291); el nombramiento de interventor procede “ siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio o que los derechos del demandante puedan quedar burlados” ( art. 293 Nº4); la retención de dineros o cosas muebles que no son objeto del juicio procede cuando en relación con el demandado “ sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes” ( art. 296) y la prohibición de celebrar actos o contratos respecto de bienes del demandado que no son objeto del juicio puede decretarse “ cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio”( art. 296).

4.6.-Son esencialmente provisionales: Siguiendo las palabras de Calamandrei, entendemos que las medidas

cautelares son provisionales en el sentido de que ellas están destinadas a durar hasta tanto que sobrevenga un evento sucesivo, en vista del cual y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio. En este sentido, provisorio equivale a interino; ambas expresiones indican lo que está destinado a durar sólo el tiempo intermedio que precede al evento esperado.

Las medidas cautelares patrimoniales tienen una duración limitada a aquel

periodo de tiempo que deberá transcurrir entre la emanación de la providencia cautelar y la emanación de otra providencia jurisdiccional definitiva que ha de resolver el conflicto.

Sin embargo, es menester tener presente que no obstante el carácter

provisorio de esas medidas ellas permanecen vigentes durante todo el curso del juicio hasta que se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva o interlocutoria que haya puesto término al juicio que se hubiere pronunciado en el proceso, y siempre que no sean desfavorable al demandado.

En efecto, la sola circunstancia de dictarse una sentencia definitiva de primera

instancia que rechace la demanda no importa que se alce por el solo ministerio de la ley la medida precautoria decretada, sino que debe existir una resolución expresa que así lo declare. Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que “la circunstancia de haberse dictado sentencia de primera instancia que niega lugar a la demanda, es insuficiente para hacer desaparecer el motivo que se tuvo en vista al decretar una medida precautoria, ya que ese fallo ha sido objeto de un recurso de apelación. Revista Fallos del Mes, no. 45, agosto, 1962, pág. 164.Corte Suprema).-

Además, debemos tener presente que si la sentencia definitiva ejecutoriada es


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desfavorable al demandado, el actor podrá dirigir el cumplimiento en contra de esas medidas precautorias en el procedimiento de cumplimiento incidental conforme a lo establecido en el artículo 235 Nº 5 del C.P.C..-

Pero además, atendido su carácter instrumental de cautelar de la

pretensión, debe dejarse sin efecto la medida cautelar durante el curso del procedimiento si con posterioridad a la fecha en que ellas han sido decretadas desaparece el fumun boni iuris o el periculum in mora que se ha tratado de prevenir con ellas.

El artículo 301 del Código de Procedimiento Civil contempla claramente esta

característica al señalarnos respecto de las precautorias que "todas estas medidas son esencialmente provisionales". En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes".

La resolución que sobre ellas recae, concediéndolas, aparentemente, sería un "auto", ya que resolvería un incidente sin establecer derechos permanentes en favor de las partes.

Sin embargo, parte de la jurisprudencia no está tan concorde con la anterior aseveración. La verdad es que, indirectamente, la opinión de los tribunales se ha ido acercando a la idea de que se trata de una sentencia interlocutoria Como vemos la provisionalidad del art. 301 está dada porque en principio las medidas precautorias pueden ser dejadas sin efecto durante la tramitación del juicio mismo ( repetimos, si cambian las circunstancias y esto se acredita fehacientemente a los ojos del tribunal), pero este criterio no es en estricto sentido la razón por la cual son provisionales las medidas cautelares. De ahí que Tavolari luego de señalar que la nota de provisionalidad arranca de la consideración de expirar los efectos de la providencia cautelar, ejecutoriada que sea la resolución que pone fin al proceso principal, sea estimando o desestimando la pretensión, agregue que de otro lado, también la provisionalidad implica un juicio de precariedad, sujeto al cambio o manutención de las circunstancias, como arranca del art.301 de nuestro Código. Ahora bien, y esto es importante tenerlo presente, la temprana formulación que se efectuó del art. 301 en los diversos proyectos del CPC, y su definitiva consagración en el código procesal civil chileno, evitó la situación ocurrida en Italia y España, en que la falta de una norma similar planteó el problema de saber si la medida cautelar debe permanecer inmutable en el modo en que se adoptó hasta que se extinga en virtud de su esencial instrumentalidad, o si podrá obtenerse, pendiente aún el proceso principal, su extinción o modificación ( p.ej. mediante reducción para garantizar una cuantía inferior; acordando prestación de fianza para su mantenimiento;).86

4.7. Son acumulables:

Esta característica de las medidas precautorias se desprende de lo establecido en dos preceptos legales: el artículo 290 y 300 del C.P.C.

86 Juan Carlos Marín González. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial referencia al derecho chileno.Pág.278.Universidad Carlos III.Madrid. Marzo 2001.


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El artículo 290 del C.P.C. nos señala que primero de los preceptos citados

señala que “ ...... puede el demandante en cualquier estado del juicio... pedir una o más de las siguientes medidas".

Por su parte, el artículo 300 C.P. C. expresa que "estas providencias no excluyen las demás que autorizan las leyes”.

En definitiva, el demandante, para asegurar su pretensión, puede solicitar dos o más de las medidas contempladas en el articulo 290 del Código de Procedimiento Civil, una o más medidas no contempladas expresamente en la ley, o una medida contemplada expresamente en la ley conjuntamente con otra no prevista expresamente en la ley.

4.8 Son sustituibles. por una garantía suficiente:

Esta característica se desprende de lo establecido en la parte final del artículo 301, que nos señala que las medidas precautorias ". .. deberán hacerse cesar siempre que ... se otorguen cauciones suficientes".

La caución puede ser de cualquier naturaleza (fianza, hipoteca, etc.) , pero debe ser suficiente para poder alzar la medida decretada.

4.9. Pueden tener el carácter de prejudiciales:

Las medidas precautorias se encuentran concebidas para los efectos de poder ser solicitadas por el sujeto activo del proceso y ser concedidas durante el curso del juicio.

Sin embargo, nuestro legislador posibilita excepcionalmente que ellas puedan ser solicitadas por el futuro demandante antes de entrar al juicio como medida prejudicial, debiendo en tal caso darse cumplimiento a todos los requisitos que al efecto contempla nuestro legislador y que analizaremos más adelante. De acuerdo con lo anterior, resulta de particular trascendencia el determinar el momento a partir del cual se puede solicitar una medida precautoria, puesto que antes de él solo se podrá pedir una medida precautoria como medida prejudicial y siempre que se de cumplimiento a los requisitos mas exigentes que al efecto contempla nuestro legislador en relación con el otorgamiento de una medida precautoria. 4.10. Responsabilidad. Sobre esta materia, nos señala Juan Carlos Marín en su tesos doctoral, que existe relativo consenso en la doctrina nacional y comparada que las medidas cautelares se conceden por cuenta y riesgo de quien las solicita. En la practica sin embrago, por diversos motivos esta responsabilidad que asume el actor al momento de solicitar y concedérsele la medida tiende a diluirse. En el derecho procesal chileno la situación respecto de la responsabilidad de quien solicita la medida es delicada para el sujeto pasivo de ella, ya que los tribunales al conceder una medida cautelar no tienen la obligación, por regla general, de exigir que el actor otorgue una caución que garantice la indemnización


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de los eventuales perjuicios que la medida ocasione al demandado. La sensación que se tiene a este respecto es que ante el cúmulo de dificultades que encuentran los demandados para materializar esta responsabilidad, sólo se conforman con el alzamiento de la medida no persiguiendo la correspondiente indemnización de perjuicios. En principio, quien solicita y obtiene de buena fe una medida cautelar ejerciendo un derecho que la ley procesal le reconoce, no es responsable de los perjuicios que la medida ocasione al demandado si esta posteriormente es alzada. Quien sufrió los daños tiene que internalizarlos como un costo más que debe pagar producto de tener un sistema judicial que necesita, para su mejor funcionamiento, de las medidas cautelares. Pero ese actuar de buena fe del actor puede cesar en cualquier instante. El tribunal en el momento de tomar una decisión sobre la aplicación de este principio, debe analizar el comportamiento que ha tenido el demandante, observar el interés que ha mostrado en el progreso de la causa, estudiar especialmente cual ha sido la conducta que ha tenido con posterioridad a la concesión de la medida, inclusive puede plantearse preguntas como las siguientes: ¿ cuánto tiempo llevan las medidas decretadas? ¿ cuánto ha durado el juicio? ¿ qué perjuicios se han ocasionado al demandado?. Este análisis puede conducir a tribunal a la conclusión que el demandante ha perdido interés en la causa, que desea mantener las medidas sólo como arma de presión en contra de su oponente y que, por lo tanto, ya no lo guía un interés legítimo siendo, en consecuencia, responsable de los daños que su conducta cause al demandado.

El principio de responsabilidad, busca establecer criterios que ayuden a determinar quien debe soportar la carga económica que toda medida cautelar conlleva. Frente a la falta de una norma clara y explicíta en el ordenamiento procesal chileno, no es razonable establecer a priori una respuesta rígida, de todo o nada, haciendo siempre responsable de estos perjuicios o al demandado, o al demandante o a la sociedad a través de la responsabilidad del estado por error judicial. Resulta mucho más lógico que sean los propios jueces quienes analizando las particulares circunstancias que han rodeado la causa, y, teniendo muy presente el comportamiento que han desarrollado las partes, determinen en definitiva en quien recae esta carga económica.87 5.- CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS. 5.a.En atención a las normas que las regulan.

Son tres las categorías de medidas precautorias, atendidas las normas que las regulan y los procedimientos que se requieren para su concesión, pudiendo distinguirse: Primera categoría: Las medidas precautorias enumeradas en el artículo 290 C.P.C., y que corresponden a:

87 Juan Carlos Marín González. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial referencia al derecho chileno. Págs. 301 a 307.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001. Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Págs. 197 y 198 . Editorial Jurídica de Chile.Octubre 2004. Santiago Chile.


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1) Medida precautoria de secuestro; 2) Medida precautoria de nombramiento de interventor; 3) Medida precautoria de retención de bienes determinados y 4) Medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos.

En realidad, las dos últimas medidas son las de mayor aplicación práctica, ya que a través de ellas se va a configurar el objeto ilícito del artículo 1464 del Código Civil, según tendremos oportunidad de analizar más adelante. Segunda categoría: Se refiere a todas aquellas medidas precautorias establecidas en la legislación chilena, general o especial.

Estas son las que, en forma implícita, regula el artículo 298 C.P.C...

Están autorizadas expresamente por la ley, rigiéndose por la norma legal que las creó y desarrolló o, si existiere remisión o en silencio de la regla especial, por los artículos 290 y Ss. del C.P.C... Así, por ejemplo, tienen su propio procedimiento los denominados "embargos" del Procedimiento Penal, institución a través de la cual el legislador franquea la posibilidad de asegurar dentro del proceso penal la eventual responsabilidad civil proveniente de un hecho punible. Tercera Categoría: Está constituida por todo aquel cúmulo de medidas precautorias que no están expresamente autorizadas por la ley.

Estas son las que crea la imaginación humana para asegurar el cumplimiento del fallo. Se rigen, en cuanto a sus requisitos de procedencia y concesión, por las normas que oportunamente señalaremos. 5.b. En atención al momento en que ellas se solicitan y pueden ser decretadas por el tribunal.

Una segunda clasificación, distingue entre medidas precautorias propiamente tales y medidas prejudiciales precautorias, distinción que se fundamenta en criterios de oportunidad procesal en que ellas son solicitadas según lo analizaremos más adelante. 5.c. En atención a la iniciativa para poder ser decretadas.

Una tercera clasificación de las medidas precautorias radica en la actitud que debe poseer el tribunal al decretar las medidas precautorias, pudiendo distinguirse entre medidas precautorias decretadas de oficio por el tribunal y medidas precautorias decretadas a petición de parte.-

La regla general, es que las medidas precautorias sólo pueden ser decretadas a petición de parte, a menos que exista una regla especial que faculte al tribunal para proceder de oficio.

La regla general respecto de las medidas precautorias contempladas en el Código de Procedimiento Civil es que ellas solo pueden ser decretadas por el tribunal a petición de la parte demandante (art. 290) o del futuro demandante tratándose de las medidas prejudiciales precautorias ( art.279).


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5.d. En cuanto a la finalidad que se persigue con la medida cautelar.

Las medidas cautelares respecto de su otorgamiento pueden perseguir una finalidad precautoria o asegurativa; un mantenimiento del status quo; y una finalidad satisfactiva o anticipativa. Las medidas cautelares que persiguen una finalidad precautoria o asegurativa, son aquellas que persiguen facilitar el resultado practico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que pueden ser objeto de la misma. Ellas corresponden al contenido tradicional de las medidas cautelares y corresponden a las que se señalan en el artículo 290 del C.P.C.. Las medidas cautelares que persiguen una finalidad de mantenimiento del status quo son aquellas que persiguen impedir determinados cambios en la situación de hecho existente para evitar que la tutela definitiva del proceso jurisdiccional llegue demasiado tarde. La mas clara expresión de esta situación es la orden de no innovar en el recurso de protección, que en muchas ocasiones evita que una parte unilateralmente pueda poner termino de un contrato, o que con su conducta altere la situación de hecho existente. Las medidas cautelares que persiguen una finalidad satisfactiva o anticipativa son aquellas que tienen por objeto anticipar proveimientos que, si recayesen en el momento procesal normal, perderían en todo o parte su eficacia. El ejemplo más claro de esta situación contemplada en nuestro ordenamiento procesal civil, son los alimentos provisorios.88 5.e.En atención a los requisitos que deben ser cumplidos.-

Una cuarta clasificación es la que nos permite distinguir entre medidas precautorias que pueden decretarse acompañándose por el actor comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama y medidas precautorias que pueden decretarse sin que se acompañen dichos comprobantes.

La regla general, es que para que pueda decretarse una medida precautoria deben acompañarse por el actor los comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama conforme a lo previsto en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil.

Excepcionalmente, pueden decretarse medidas precautorias sin que se acompañen dichos comprobantes, pero solo en forma transitoria y por un termino que no exceda de diez días, dentro del cual deben ellos ser acompañados y pedirse la mantención de la medida precautoria decretada sin ellos conforme a lo previsto en el artículo 299 del C.P.C..- 5.f.- En atención a la necesidad de rendirse caución por el actor para los efectos de poder ser ella decretada.

88 Véase Juan Carlos Marín González. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial referencia al derecho chileno. Págs. 305 a 319.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.


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Esta última clasificación se verifica en atención a la necesidad de que el actor rinda previamente caución para los efectos de otorgarse por el tribunal una medida precautoria, pudiendo distinguirse los siguientes casos:

1.- Medidas precautorias que pueden ser decretadas sin que se requiera rendir caución (caución innecesaria) ;

Constituye la regla general para el otorgamiento de medidas precautorias en

nuestro ordenamiento jurídico.- El Código de Procedimiento Civil en el Título V de su Libro II contempla como regla general que se otorgue una medida precautoria sin que el actor tenga que rendir caución previa para ello.

2.- Medidas precautorias en que para ser decretadas se encuentra

el tribunal facultado para exigir que previamente se rinda caución por el actor (caución facultativa);

El único caso dentro del Título V del Libro II del Código de Procedimiento Civil en que el tribunal se encuentra facultado para exigir que el actor rinda previamente caución antes del otorgamiento de una medida precautoria es el contemplado en la última parte del artículo 298.

El tribunal se encuentra facultado para exigir al actor que rinda previamente caución para los efectos de otorgar una medida precautoria que no se trate de las expresamente autorizadas en la ley.

En este caso se habla de una caución facultativa, puesto que queda a

criterio del tribunal exigir al actor que rinda previamente caución para los efectos de concederle una medida precautoria no expresamente contemplada en la ley.

3.- Medidas precautorias en que para ser decretadas se encuentra

el tribunal obliga por mandato del legislador a exigir al actor que rinda previamente caución para poder decretarla (caución obligatoria).

Dentro del Código de Procedimiento Civil son dos los casos en que el

tribunal se encuentra obligado por mandato del legislador para exigir que el actor rinda previamente caución antes de otorgar una medida precautoria, siendo ellos a saber:

1.- Cuando el actor solicita una medida precautoria sin que se acompañen los comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama conforme a lo previsto en el artículo 299 del C.P.C.

2.- Cuando el futuro demandante solicita una medida prejudicial precautoria de conformidad a lo establecido en el Nº 2 del art. 279 del C.P.C.

6. REQUISITOS GENERALES Y COMUNES PARA DECRETAR LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.

Los requisitos generales y comunes que deben concurrir para que se otorgue y materialice cualquier medida precautoria de acuerdo a la regulación de


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ellas que efectúa el Título V del Libro II del Código de Procedimiento Civil son las siguientes: 1. Debe existir una solicitud de la parte activa para que se pueda decretar una

medida precautoria. 2. Debe existir una demanda deducida por el actor dentro del proceso 3. El demandado debe poseer bienes, puesto que sobre ellos debe recaer una

medida precautoria de carácter real o patrimonial. 4. El demandado no debe poseer bienes suficientes para los efectos de

responder respecto de la sentencia definitiva que se dicte en su contra al término del proceso.

5. El demandante debe acompañar comprobantes que constituyan a lo menos

una presunción grave del derecho que reclama 6. El demandante debe rendir previamente caución en los casos en que se

pretenda obtener que se decrete una medida precautoria en que el tribunal así lo haya determinado, ya sea porque la ley lo faculta o lo exija el legislador.

A continuación pasaremos a analizar en forma específica cada uno de estos requisitos generales y comunes que deben concurrir para el otorgamiento de una medida precautoria.

1.- Debe existir una solicitud de la parte activa para que se pueda decretar una medida precautoria.

En primer lugar, debemos tener presente que respecto de nuestros tribunales rige la base orgánica de la pasividad (art. 10 C.O.T.) y que nuestro procedimiento civil se rige por el principio dispositivo, de acuerdo con los cuales el impulso del procedimiento radica en las partes y el tribunal no puede actuar de oficio a menos que lo faculte alguna norma especial.

De acuerdo con ello, en nuestro procedimiento se aplican plenamente esos

principios en relación con las medidas precautorias reguladas en el Título V del Libro II del C.P.C., puesto que el tribunal no puede decretar de oficio medidas precautorias dentro del procedimiento, sino que siempre debe hacerlo a solicitud de la parte activa.

Incluso, en el procedimiento penal, que se encuentra inspirado en su fase de Sumario por el principio inquisitivo, el juez sólo puede actuar a petición de parte para conceder los denominados "embargos", salvo en lo que respecta al Fisco, donde puede actuar de oficio, en los casos previstos en el artículo del Código de Procedimiento Penal.

Por "solicitud de parte" hemos de entender cualquiera presentación que se formule por la parte que desee obtener del tribunal que pronuncie una resolución decretando una determinada medida precautoria.-


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La parte que se encuentra legitimada para solicitar una medida precautoria en el proceso es la que ha hecho valer una pretensión dentro de él, puesto que la medida precautoria tiende a resguardar la satisfacción practica de ella una vez que se ha reconocido en la sentencia definitiva que se ha de dictar en el proceso.

De acuerdo con ello, los sujetos legitimados para solicitar una medida

precautoria en el procedimiento civil son el demandante, para cautelar la satisfacción de la pretensión hecha valer en la demanda, y el reconviniente, respecto de la contrapretensión hecha valer en su demanda reconvencional.

Dicha regla se encuentra expresamente reconocida en el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, al señalarnos que "para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas:..." 2. Debe existir una demanda deducida por el actor dentro del

proceso.

La determinación de la oportunidad que tiene el sujeto activo para solicitar una medida precautoria reviste especial trascendencia, sobretodo tratándose del instante inicial, puesto que ello permite diferenciarlas de las medidas prejudiciales precautorias.

El articulo 290 nos señala la oportunidad procesal para solicitar una medida

precautoria al indicarnos que ello puede hacerse "en cualquier instante del juicio, aun cuando no esta contestada la demanda...”

Del claro tenor de la disposición se señala que, inicialmente, las precautorias pueden solicitarse en cualquier estado del juicio.

Como momento inicial del juicio, pensamos que la medida precautoria

puede solicitarse desde que existe constituido el proceso, o en otras palabras, desde que se ha trabado la relación procesal si aceptamos esta teoría para explicarnos su naturaleza jurídica. Ello ocurre según analizamos el año pasado desde que se ha notificado la demanda al demandado.

Sin embargo, de la redacción del artículo 290, podría desprenderse que la

medida precautoria podría solicitarse sólo desde que se ha notificado la demanda al demandado y además ha transcurrido el termino de emplazamiento, entendiéndose que desde ese momento existe juicio según la teoría de la litiscontestatio, que era la sustentada a la época dictación del Código de Procedimiento Civil) Nosotros pensamos que esa tesis es errada, puesto que el transcurso del término de emplazamiento no es un requisito de existencia, sino que de validez para la constitución del proceso. Además, sustentar esta última posición nos lleva a sostener que existiría un periodo durante el cual en el proceso no podría solicitarse una medida cautelar, que es el que media entre la notificación de la demanda (al haberse ella deducido no sería procedente solicitar la medida prejudicial) y el transcurso del termino de emplazamiento (al no existir juicio para quienes requieren este segundo elemento para la existencia del proceso no cabría solicitar la medida precautoria.)


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De acuerdo con ello, nosotros debemos entender que al señalar la ley que

se puede solicitar una precautoria "aun cuando no esta contestada la demanda", se quiere significar que se pueden solicitar el otorgamiento de una medida precautoria aún en rebeldía del demandado.

En caso que no exista aún el juicio, debemos tener presente que la medida precautoria también es posible que ella sea solicitada, pero en el carácter de prejudiciales precautorias (esto es, antes de presentarse siquiera la demanda y aún sin previa notificación de la persona contra quien se dictan (artículo 302, inciso 2º C.P.C...).

En cuanto al instante preclusivo para ejercer la facultad de solicitar una

medida precautoria dentro del juicio, debemos tener presente que el inciso primero del artículo 433 del C.P. C. nos señala que "citadas las partes para oír sentencia, no se admitirán escritos ni pruebas de ningún género.

Sin embargo, el inciso segundo de ese precepto menciona expresamente algunas excepciones a ese regla general, al señalarnos que ello “ se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 84 (incidente de nulidad procesal) , 159 (medidas para mejor resolver) y 290 (medidas precautorias) ".

En consecuencia, en el juicio ordinario de mayor cuantía, en primera

instancia, se pueden pedir medidas precautorias incluso después de citadas las partes a oír sentencia por disposición expresa de la ley, regla que debemos extender al resto de los procedimientos a los cuales se incorporó el trámite para oír sentencia por la Ley 18.705 de 24 de mayo de 1988.

Respecto de la segunda instancia, un fallo de nuestros tribunales ha señalado que "las medidas precautorias puede concederlas el juez de la causa en cualquier estado del juicio y aunque se encuentre ante un tribunal superior por un recurso de apelación en ambos efectos". Repertorio C.P.C. Tomo II. pág. 36.

Es más, "si el juicio se encuentra en casación, aun durante la tramitación de este recurso puede el juez de primera instancia resolver la solicitud sobre medidas precautorias". Repertorio C.P.C. Tomo II. pág. 36.

En consecuencia, en cualquiera que sea la instancia en que el juicio se encuentre o el tribunal que esté conociendo de él con motivo de la interposición de algún recurso de casación, la solicitud de concesión de una medida precautoria debe ser conocida y decretada por el tribunal que conoce del asunto en primera o única instancia.

Tratándose de una apelación, si esta se ha concedido en el sólo efecto

devolutivo, no existe problema en seguir la misma regla anterior. Ahora, si está concedida en el efecto suspensivo, de acuerdo a la jurisprudencia, también debe conocer de ellas el tribunal de primera o única instancia, y en este caso, al no contar con el expediente el tribunal de primera o única instancia, deberá enviar un oficio al tribunal ante el cual esté tramitándose el recurso, a fin de que le remita el expediente para poder pronunciarse sobre la solicitud de medida precautoria presentada. Al efecto, nuestra jurisprudencia ha declarado que “Las medidas precautorias


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pueden pedirse en cualquier estado del juicio, y no ocurriría esto si no pudiesen solicitarse mientras la causa principal se encuentre en apelación, con tanto mas razón cuanto que la resolución que sobre el particular se dicte no influye de ningún modo en la causa principal, ya sea que se de lugar a las medidas solicitadas, ya sea que se rechacen, pues se trata de un asunto que no tiene relación alguna con la tramitación y fallo del juicio.

La frase en cualquier estado del juicio, que emplea muchas veces el código de procedimiento civil, no tiene el alcance de dar a los tribunales una competencia distinta que la que les señala la ley orgánica, y así como las cortes de apelaciones no pueden conocer de la causa principal sino en segunda instancia, tampoco puede conocer sino en segunda instancia del incidente o gestión sobre medidas precautorias, ya que la ley en ninguna de sus disposiciones las autoriza para conocer en única instancia de esos asuntos. Gaceta de los Tribunales, 1909, no. 7812, segundo semestre, Corte de Apelaciones de Talca 3. El demandado debe poseer bienes, puesto que sobre ellos debe recaer una medida precautoria de carácter real o patrimonial.

Al ser la pretensión deducida en juicio de contenido eminentemente patrimonial resulta indispensable, que para poder cumplir una sentencia favorable existan bienes del demandado sobre los cuales ha de recaer el cumplimiento. De acuerdo con ello, "no pueden decretarse medidas precautorias sino sobre bienes del que figure como demandado en el juicio respectivo". (17)

En segundo lugar, debemos tener presente que la medida precautoria no recae sobre todo el patrimonio del deudor, sino que respecto de bienes precisos y determinados del mismo y que puedan ser objeto de embargo y posterior liquidación para efectuarle con su producto el pago al acreedor una vez dictada una sentencia definitiva que cause ejecutoria o se encuentre ejecutoriada.

De acuerdo con ello y desde el punto de vista del solicitante de la medida precautoria, los bienes sobre los que recae la medida tienen que ser individualizados en forma precisa, de manera tal que no quepa duda alguna respecto de la identidad de la cosa o bien de que se trata. Si son varios (los bienes muebles respecto de los cuales se solicita la medida ( por ejemplo, los bienes muebles embargables que se encuentren en el domicilio del demandado), la especificación de ellos debe realizarse en el acta que confecciona el ministro de fe, previa orden del tribunal, al practicar la medida precautoria.

En tercer término, debemos tener presente que los bienes sobre los que recae la medida precautoria, por expresa disposición de la ley, deben ser los estrictamente necesarios para garantizar el resultado de la pretensión hecha valer. Así lo señala expresamente el articulo 298, parte inicial: "Las medidas de que trata este Titulo se limitarán a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio...", lo que no es más que una aplicación expresa de lo que se nos señala en el Mensaje con él que el Ejecutivo envió el Proyecto de Código de Procedimiento Civil al Congreso Nacional para su aprobación, en el cual nos indica que “ menester es limitar dichas medidas a lo estrictamente indispensable para que no se burle la acción del demandante y evitar al mismo tiempo que es sufra menoscabo el derecho de terceros”.


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Este requisito es plenamente aplicable tratándose de una medida asegurativa o precautoria, pero no seria esencial su concurrencia respecto de una medida que tiene por finalidad mantener el status quo o una finalidad satisfactiva o anticipativa. 4.- El demandado no debe poseer bienes suficientes para los efectos de responder en el futuro respecto de la sentencia definitiva que se dicte en su contra al término del proceso.

El requisito general para poder decretar una medida precautoria del periculum in mora no tiene una formulación general en una norma dentro del C.P.C.. Sin embargo, la exigencia del periculum in mora como regla general se desprende como regla general al ser un principio que está inmanente en diversos preceptos específicos que regulan las diversas especies de medidas precautorias, consistente en las garantías económicas del demandado no deben ser suficientes para asegurar el posterior cumplimiento de la sentencia que se dicte.

Al respecto, debemos tener presente que el fundamento inmediato para otorgar una medida precautoria es el periculum in mora, y evitar así la ineficacia del proceso al conducirnos a que el demandante obtenga a su término una sentencia definitiva "de papel", o sea, que no podrá cumplirse por no poseer bienes el demandado sobre los cuales hacerla efectiva.

De acuerdo con ello y como regla general, sólo será necesario solicitarse por el sujeto activo una medida precautoria cuando las facultades económicas del demandado no ofrezcan las suficientes garantías para que, en caso de que el demandante obtenga una sentencia favorable, se pueda cumplir el fallo.

Si el demandado posee bienes suficientes para responder de una sentencia desfavorable, el actor deberá contentarse con el "Derecho de garantía general", que le reconoce el articulo 2465 Código Civil, el cual le permitirá en su oportunidad hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia definitiva que se dicte en el proceso.

En consecuencia, la regla general es que sólo si los bienes del demandado son insuficientes o cuando exista la eventualidad de que los existentes, abundantes en un momento puedan desaparecer, la petición de una medida precautoria aparece como necesaria y se justifica su otorgamiento.

Esta regla general para el otorgamiento de una medida precautoria se encuentra reconocida en diversos preceptos del Código de Procedimiento Civil , pudiendo mencionar a título ejemplar los siguientes:

a) El artículo 291, refiriéndose al secuestro judicial, señala que éste es procedente respecto de una cosa mueble determinada cuando se entablen otras acciones "y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder". b) El articulo 295, regulando la retención de dineros o cosas muebles, prescribe que ésta es procedente también respecto de otros bienes del demandado que no sean objeto del juicio "cuando sus facultades no


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ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes”. c) El artículo 296, refiriéndose a la prohibición de celebrar actos o contratos, señala que ella procede respecto de los bienes del demandado que no son materia del juicio, "cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio”.89 Sin embargo, existen casos excepcionales en los cuales el periculum in mora

ha sido ya calificado por el legislador al contemplar la procedencia de una determinada precautorias, y en ellos no se considera la exigencia de acreditar que las facultades económicas del demandado no ofrecen garantía suficiente o que pretenderá ocultar sus bienes para los efectos de conceder una medida precautoria.

En efecto, la exigencia de la insuficiencia de bienes del demandado o el peligro de que procurara ocultar sus bienes sólo se hace necesaria tratándose de las medidas precautorias de retención y de prohibición de celebrar actos y contratos cuando ella se solicita para que recaigan sobre bienes del demandado que no son materia del juicio. En cambio, tratándose de bienes del demandado que son objeto del juicio, como la reivindicación o restitución de especie o cuerpo cierto, la medida precautoria debe concederse siempre, sin importar el análisis de las facultades económicas del demandado.

Corresponde al peticionario de la medida, esto es, al sujeto activo, acreditar que las facultades económicas del demandado son insuficientes para asegurar el cumplimiento de la sentencia definitiva que se ha de dictar en el proceso. La solvencia del patrimonio del demandado es un requisito general que se debe apreciar considerando no sólo todos los juicios que tenga, con un contenido directo o indirectamente de carácter patrimonial, sino que además las obligaciones que tenga contraídas y que deberá cumplir en el futuro. 5. El solicitante de la medida precautoria debe acompañar comprobantes que constituyan a lo menos una presunción grave del derecho que reclama. Otro de los requisitos esenciales que deben cumplirse para que pueda ser decretada una medida precautoria es la concurrencia del fummus boni iuris, el cual permite garantizar en definitiva un tratamiento igualitario de las partes en el proceso. En efecto, si no se exigiera el cumplimiento de este requisito para el otorgamiento de una medida precautoria, significaría que el legislador estaría colocando al demandante siempre en una posición de privilegio respecto del demandado en el proceso, al permitirle siempre que aún cuando aparentemente no tuviere la razón respecto de la pretensión hecha valer, pudiera a través de una medida precautoria perturbar el libre ejercicio de las facultades que el demandado posee respecto de sus bienes durante el curso del proceso.

89 Este requisito es plenamente aplicable tratándose de una medida asegurativa o precautoria, pero no seria esencial su concurrencia respecto de una medida que tiene por finalidad mantener el status quo o una finalidad satisfactiva o anticipativa.


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En tal caso, las medidas precautoria podrían transformarse en un arma muy peligrosa en manos de litigantes de mala fe, los que podrían utilizarlas como medio de presión, chantaje o extorsión en contra el demandado para que se allanara a pretensiones infundadas que se hicieren valer en su contra.

De acuerdo con ello, es que nuestro legislador no podía dejar libre y sin

reglamentar el requisito del fummus boni iuris, para impedir que las medidas precautorias se transformaran en un arma presión, chantaje o extorsión en contra el demandado.-

La formula utilizada por nuestro legislador para configurar el fummus boni

iuris y permitir con ello que el demandante pueda obtener el otorgamiento de una medida precautoria consiste en exigirle que acompañe comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que reclama.

El artículo 298 del C.P.C. contempla expresamente este requisito al señalarnos que "las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio; y para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama..."

En otras palabras, ello significa que un tribunal solo va a poder acceder al otorgamiento de una medida precautoria y podrá decretarla cualquiera que sea ésta cuando el actor acompañe los comprobantes que constituyan a lo menos una presunción grave del derecho que se reclama. Sobre la materia se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que “dada la gravedad e importancia de las medidas precautorias que puede solicitar el demandante y que incluso pueden limitar la facultad de administración o libre disposición del demandado, la ley las ha reglamentado resguardando los intereses de éste, pero velando a su vez por los de su contraparte para que no se adopten medidas de precaución injustificadas e innecesarias. Por esto el artículo 298 del CPC dispone que, deberá el actor acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama. Los antecedentes emanados de la misma parte que los hace valer no pueden constituir los fundamentos plausibles requeridos por la ley para que puedan dictarse medidas precautorias. No procede acoger medidas precautorias respecto de una persona que no ha otorgado el contrato cuya nulidad se solicita.( Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, Nºs 9 y 10, 1931, sec. I, pág. 626 . Corte Suprema )

A continuación, debemos analizar en consecuencia el alcance de las

expresiones “comprobantes” y “presunción grave” del derecho que se reclama que utiliza nuestro legislador para poderse decretar por un tribunal una medida precautoria.

a) Comprobantes:

El legislador no empleó en el artículo 298 la voz "instrumento", si no que la locución "comprobante", expresión que no ha definido. De acuerdo con ello, acudiremos al Diccionario de la Real Academia para desentrañar su alcance.


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Dicho Diccionario nos señala que "comprobante” es el participio activo del verbo comprobar. Que comprueba". Por su parte, “comprobar” es "verificar, confirmar una cosa por medio de cotejo o de demostración".

En este caso, el empleo de la expresión "instrumento" resultaba bastante restringido en relación con lo que el actor debe acompañar al proceso para que el tribunal conceda una medida precautoria, por lo que resulta más adecuado el empleo de la voz "comprobante", ya que atendida su mayor amplitud nos permite comprender a todo medio de prueba que sirva para acreditar, verificar, confirmar o demostrar algo y no sólo la prueba instrumental.

La jurisprudencia nos ha señalado que "el legislador al exigir que se acompañen comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama, no ha exigido pluralidad de ellos, sino que se ha tomado esa acepción como sinónimo de "prueba”, medios probatorios." Repertorio C.P.C. Tomo II. Página 46.

Asimismo, se ha fallado por nuestros tribunales que "los antecedentes

emanados de la misma parte que los hace valer, no pueden constituir los fundamentos plausibles requeridos por la ley para que puedan dictarse medidas precautorias". Repertorio C.P.C. Tomo II. Página 46.

Supongamos que en un expediente hay una prueba de testigos que en

forma apreciable favorece al demandante. En tal situación, será comprobante el propio expediente, ya que contiene la prueba presentada.

Es obvio que al presentarse la solicitud de medida precautoria al inicio del juicio y al no haberse configurado todavía un expediente, la voz "comprobante" se identifica con documentos o prueba documental, y lo serán los instrumentos fundantes de la demanda. Ejemplo: si Carlos pide la resolución de un contrato de compraventa, ese mismo documento escrito será el comprobante más claro.

En síntesis, podemos concluir que:

1º La voz "comprobante" tiene un alcance amplio y permite comprender dentro de ella a todo medio de prueba destinado a configurar la presunción grave del derecho que se reclama y no puede ser interpretada en un sentido restringido y como sinónimo de prueba instrumental.

2º Durante el curso del procedimiento se pueden allegar al expediente pruebas, de cualquiera especie, que constituyan o configuren una presunción grave, y

3º Al inicio del procedimiento las voces comprobantes e instrumentos pueden resultar normalmente en la práctica sinónima, puesto que al inicio del proceso normalmente la prueba que se podrá rendir por el actor será la documental, a menos de existir una prueba obtenida a través de una medida prejudicial probatoria e incluso puede el demandado haber efectuado una confesión expresa y espontánea en su contestación a la demanda.

b) Presunción grave:


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Una presunción es el resultado de una operación racional y lógica en virtud de la cual partiendo de hechos acreditado en el proceso se colige un hecho desconocido.

Las presunciones son legales o judiciales. Para que una presunción judicial produzca fe es menester que sea más de una, y éstas sean graves, precisas y concordantes (Artículo 1712, Código Civil).

Sin embargo, de acuerdo al artículo 425 C.P.C., una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento.

La presunción grave es aquella que lleva a la convicción del tribunal la sensación de que hay un principio de existencia del hecho de que se trata.

Lo anterior quiere decir que la presunción produce un impacto en el juzgador acerca no de la existencia perfecta del hecho, pero sí que hay un principio de existencia del mismo.

Los comprobantes que se han acompañado al procedimiento, al ser apreciados por el tribunal, ha de producir en el la convicción de que existe un principio de existencia del hecho de que se trata.

La jurisprudencia ha señalado que "al pronunciarse sobre las medidas precautorias, el tribunal puede apreciar los documentos presentados, por las partes en el pleito, sin que esto importe prejuzgamiento". Repertorio C.P.C. Tomo II. Página 46.

Debemos advertir que no nos parece adecuado utilizar actualmente la

expresión presunción grave en el C.P.C. que es un cuerpo legal general y supletorio, dado que la regulación de las presunciones judiciales es propia de un sistema de prueba legal y no tiene cabida en un proceso regido por el sistema de la sana critica. De acuerdo con ello, lo indicado según nuestro parecer para referirse al grado de convicción necesario para decretar una medida cautelar seria emplear la expresión “verosimilitud de la pretensión hecha valer”. Este criterio aparece reconocido en nuestra moderna legislación al utilizar el artículo 22 de la Ley que creo los Tribunales de Familia la expresión “ verosimilitud del derecho invocado” y en el artículo 444 del Código del Trabajo se refiere a la necesidad de acreditar “razonablemente el fundamento y la necesidad del derecho que se reclama.” De acuerdo con lo anterior, si no se acompañan comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama no debe concederse la medida precautoria, y si dentro del proceso se acompañan por el demandado otros antecedentes que destruyen la presunción que emanaban de esos antecedentes al otorgarse la medida precautoria ella deberá ser alzada por parte del tribunal. A titulo meramente ejemplar, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia en tal sentido que “por existir elementos contradictorios que consisten en informes periciales privados con que se pretende probar que tanto las firmas del testamento y escritura publica que originan el juicio son falsas, mientras que en otro informe de igual naturaleza se concluye que dichas firmas son verdaderas, no se pudo


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considerar por el juez que existían en autos antecedentes que constituyan al menos presunción grave del derecho que se reclama, y en consecuencia lógica, debió accederse a la petición de alzamiento de determinadas medidas precautorias.”( Revista Fallos del Mes, no. 393, agosto, 1991, Pag. 357.Corte Suprema); que “las medidas precautorias, aparte de limitarse a los bienes necesarios a los resultados del juicio, para decretárselas deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan, a lo menos, presunción grave del derecho que se reclama, según lo dispone el artículo 298 del código de procedimiento civil. Procede acceder al alzamiento de las medidas precautorias concedidas por un tribunal, si para acreditar su concesión el demandante acompaño un informe pericial privado que pretende acreditar que la firma puesta en un testamento es falsa, sin embargo, dicho peritaje resulta contradictorio con otro peritaje acompañado por la parte demandada que concluye que las firmas son verdaderas. ( Gaceta Jurídica No. 134, año 1991, pág. 33. Corte Suprema) 6.-El demandante debe rendir previamente caución en los casos en que se pretenda obtener que se decrete una medida precautoria en que el tribunal así lo haya determinado, ya sea porque la ley lo faculta o lo exija el legislador. Debemos recordar que por regla general, no se contempla en nuestra legislación la exigencia que el actor otorgue una caución para los efectos de garantizar al demandado el pago de los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse con motivo del otorgamiento de una medida precautoria. Sin embargo, el tribunal se encuentra facultado para exigir al actor que rinda previamente caución para los efectos de otorgar una medida precautoria que no se trate de las expresamente autorizadas en la ley de conformidad a lo establecido en la última parte del artículo 298 del C.P.C.-.

En este caso se habla de una caución facultativa, puesto que queda a

criterio del tribunal exigir al actor que rinda previamente caución para los efectos de concederle una medida precautoria no expresamente contemplada en la ley. Además, si el actor solicita una medida precautoria sin que se acompañen los comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama conforme a lo previsto en el artículo 299 del C.P.C., debe en este caso el tribunal exigirle obligatoriamente al actor que previamente a decretar la medida precautoria constituya la caución contemplada en la ley. 7.- LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS CONTEMPLADAS ESPECIFICAMENTE EN EL TITULO V DEL LIBRO II DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. 7.1. ENUMERACION. El artículo 290 del C.P.C. se encarga de enumerar las cuatro medidas precautorias que específicamente se regulan con posterioridad en el Título V de su libro II, señalándonos que “para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas:


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1ª El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda; 2ª El nombramiento de uno o más interventores; 3ª La retención de bienes determinados; y 4ª La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados. Las medidas precautorias que presentan una mayor aplicación practica, ya sea en el carácter de precautorias o de prejudiciales precautorias, son las contempladas en los Nos 3 y 4 del art. 290 del C.P.C.- Estas medidas precautorias especificas que se regulan dentro del Libro II del Juicio Ordinario tienen una aplicación general de conformidad a lo previsto en el artículo 3°, por lo que ellas pueden ser utilizadas en todos los otros procedimientos en que no se contemple una regulación diversa e incompatible con esas normas. A continuación procederemos a estudiar en particular cada una de las medidas precautorias contempladas en ese precepto, de conformidad a la regulación que de cada una de ellas se efectúa en el Título V del Libro II del C.P.C. 7.2. EL SECUESTRO DE LA COSA QUE ES OBJETO DE LA DEMANDA. 7.2.1 CONCEPTO DE SECUESTRO. El Código Civil en el Titulo XXXII de su libro IV trata “ Del Depósito y del secuestro.” El artículo 2211 del Código Civil nos señala que “ llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie. La cosa depositada se llama también depósito”. El artículo 2.214 de ese cuerpo legal no señala que “ el depósito es de dos maneras: depósito propiamente dicho y secuestro”

Finalmente, el artículo 2249, inciso lº del Código Civil, nos define el secuestro señalándonos que "el secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor".

Es así como el secuestro se encuentra regulado en el Código Civil, haciéndosele aplicable por mandato del artículo 2250 las disposiciones del contrato de depósito.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 2.252 del Código Civil el secuestro

se puede clasificar en secuestro convencional y judicial. Conforme a ese precepto, “ El secuestro es convencional o judicial” “ El secuestro convencional se constituye por el solo consentimiento de

las personas que disputan el objeto litigioso”


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"El (secuestro) judicial se constituye por decreto del juez, y no ha

menester otra prueba", con lo cual podemos constatar que en este caso no nos encontramos en presencia de un contrato, sino que de que un acto unilateral emanado del juez, que adopta el carácter de medida precautoria.

De acuerdo con lo anterior, es posible definir el secuestro como la medida precautoria decretada por el tribunal, que consiste en el depósito de una corporal en manos de un tercero, quien se obliga a guardarla para evitar su pérdida o deterioro y a restituirla a la terminación del litigio a la persona que se determine por el juez. 7.2.2 PROCEDENCIA DEL SECUESTRO.

El artículo 291 C.P.C. nos señala los casos en los cuales es procedente el secuestro, indicándonos al efecto que "habrá lugar al secuestro judicial en el caso del articulo 901 del Código Civil, o cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deterioren en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder".

El periculum in mora o fundamento común que se comprende en las dos hipótesis que contempla el precepto para decretar el secuestro consiste en el motivo de temer que una cosa determinada se pierda o deteriore en manos de la persona que tenga en su poder.

Los dos casos que se contemplan en el art. 291 del C.P.C. para que se

decrete el secuestro como medida precautoria son los siguientes: a) El caso del artículo 901 del Código Civil.-

Señala el citado precepto legal que "si reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podrá el actor pedir su secuestro; y el poseedor, será obligado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a restituir". Los requisitos que deben concurrir de acuerdo con ese precepto para que se decrete el secuestro son los siguientes:

a) Que se ejerza una acción reivindicatoria b) Que la acción reivindicatoria se refiera a una cosa corporal mueble c) Que la cosa corporal mueble se encuentre en manos del poseedor d) Que existe motivo de temer que la cosa corporal mueble se pierda o

deteriore en manos del poseedor, esto es, el requisito común aplicado limitadamente al poseedor.

Cumplidos estos requisitos, el poseedor se encuentra obligado a consentir

en el secuestro o a dar seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a restituir.

b) Cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deterioren en


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manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder".

En este caso, las acciones que se ejercen dicen relación con cosas muebles determinadas, pero el demandado es un mero tenedor y no el poseedor de él.

Aparentemente, el precepto se está refiriendo a "acciones" diferentes de la reivindicatoria, toda vez que se refiere a "otras acciones con relación a cosa mueble", En todo caso, estas "otras acciones en ningún caso son las posesorias, toda vez que estas protegen la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, y, por expresa disposición de ley, el secuestro sólo procede respecto de cosas muebles. Así lo ha reconocido la jurisprudencia nacional: "No procede el secuestro judicial de los bienes raíces". Repertorio Código de Procedimiento Civil. Tomo II. Pág 38.

El fundamento que da lugar al secuestro judicial se contempla en la segunda parte del precepto legal, señalándonos debe haber " motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de la cosa mueble determinada, la tenga en su poder".

El artículo 291 debe ser concordado con el artículo 282 del C.P.C... y con el artículo. 896 del C. Civil, en el caso de que la acción entablada fuere la reivindicatoria.

El primero de los preceptos citados se refiere a la medida prejudicial de exhibición de título: "Si aquel a quien se intenta demandar expone ser simple tenedor, de la cosa de que procede la acción o que es objeto de ella, podrá también ser obligado; 1º) A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene; y 2º) A exhibir el título de su tenencia; y si expresa no tener título escrito, a declarar bajo juramento que carece de él.

En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas en este artículo, se le podrá apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el artículo 274".

El segundo de los preceptos señala que "el mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene" 7.2.3. PROCEDIMIENTO.

El artículo 2.250 del Código Civil nos indica que “ las reglas del secuestro son las mismas que las del depósito propiamente dicho, salvas las disposiciones que se expresan en los siguientes artículos y en el Código de Enjuiciamiento” Por su parte, el artículo 292 del Código de Procedimiento Civil nos indica que "son aplicables al secuestro las disposiciones que el Párrafo 2º del Título I del Libro III establece respecto del depositario de los bienes embargados". Esto quiere decir que al secuestro se le aplican las reglas de designación, derechos y obligaciones del depositario en el juicio ejecutivo por obligación de dar.


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De acuerdo con ello, tenemos que son aplicables al secuestro las siguientes normas:

a) Los artículos 290 Nº 1, 291 y 292 y las normas contenidas en las disposiciones que el Párrafo 2º del Título I del Libro III establece respecto del depositario de los bienes embargados, preceptos que revisten el carácter de especial, deben ser aplicadas en forma preferente y dicen relación con la designación, derechos y obligaciones del depositario en el juicio ejecutivo por obligación de dar;

b) En segundo lugar, deben aplicarse las normas contenidas en los

artículos 2.251 a 2257 del Código Civil relativas al secuestro convencional y judicial; y

c) Finalmente, deben aplicarse las normas contenidas en los artículos

2.215 a 2.235 relativas al depósito propiamente dicho. 7.2.4. EFECTOS DEL SECUESTRO.

La función específica del secuestro judicial es la de proteger y garantizar la integridad material de la cosa que es objeto de la demanda, a través de su conservación por parte del secuestre. Luego descartamos la posibilidad de que tal medida precautoria diga relación con la disposición o enajenación del bien afecto a ella, esto es, que tienda a impedirla, ya que a nuestro juicio, son las otras providencias cautelares que tienen cumplir dicha finalidad: prohibición de enajenar e incluso la retención90 Sin embargo, no existe inconveniente que si lo que se persigue no es sólo proteger y garantizar la integridad material de la cosa que es objeto de la demanda, a través de su conservación por parte del secuestre, sino que además su conservación jurídica en el patrimonio del demandado, se pueda solicitar la medida precautoria del secuestro conjuntamente con la de prohibición de celebrar actos y contratos, dado la característica de acumulabilidad de las medidas precautorias.

Finalmente, al igual que toda medida precautoria, ésta cesará cuando el demandado otorgue caución suficiente y, en todo caso, por su propia naturaleza, una vez que se obtenga una decisión en el juicio (articulo 2249 C.C.). 7.3. NOMBRAMIENTO DE UNO O MAS INTERVENTORES. 7.3.1. CONCEPTO. La medida precautoria de designación de uno o más interventores se encuentra contemplada en el artículo 290 Nº 2 del C.P.C. al señalarnos que: para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas: 2ª El nombramiento de uno o más interventores;”. 90 . Mario Rojas Rodríguez. Las Medidas Precautorias. Pág. 110.Librotec Ltda. Editores.


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Nuestro Código no ha definido el cargo de interventor, pero de acuerdo al Diccionario de la Real Academia debemos entender por interventor a aquel “ que interviene: empleado que autoriza y fiscaliza ciertas operaciones a fin de que se hagan con legalidad. Sin embargo, este concepto de la Real Academia de interventor no nos sirve, puesto que la función de interventor si bien es cierto corresponde a la de velar por la legalidad de las operaciones que se realicen, no le comprende la de otorgar éste su autorización para que ellas se lleven a cabo, sino que tan sólo la de denunciarlas al solicitante de la precautoria o al tribunal si ellas no se ajustan a la legalidad conforme a lo previsto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil . De acuerdo con ello, y siguiendo lo señalado por don Darío Benavente podemos señalar que el interventor es la persona encarada de llevar cuenta de las entradas y gastos de una cosa o negocio, dando cuenta de cualquier malversación o abuso que advierta en dicha administración.

En idéntico sentido nuestra jurisprudencia, ha entendido ha entendido por interventor a la persona designada por el tribunal, con la función de velar por la legalidad de la administración de los bienes materia del pleito, para lo cual lleva cuenta de las entradas y gastos de los objetos intervenidos y dar noticia de toda malversación o abuso que note en los actos del demandado.( Repertorio Código de Procedimiento Civil. Tomo II. Pág.39.)

Un antiguo profesor de nuestra Facultad graficaba el concepto de interventor señalando que éste no era mas que un "un mirón y acúsete". “Un mirón”, en cuanto el interventor se debe limitar a llevar una cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención, pudiendo imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado; y “un acúsete”, en cuanto el interventor está obligado a dar noticia al interesado o al tribunal de toda malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes.

De acuerdo con lo anterior, queda meridianamente claro que la designación

de interventor no tiene por objeto privar al demandado de ninguna de sus facultades de dominio respecto del o los bienes sobre los cuales recae la designación de interventor, y que ella sólo va a poder ser afectada, previa orden del tribunal, en caso que se determine según lo informado por el interventor que existió una malversación o abuso en la administración de esos bienes por parte del demandado. 7.3.2. NUMERO Y DESIGNACION DE INTERVENTORES.

El artículo 290 Nº 2 nos señala que puede pedirse por el demandante al tribunal la designación como medida precautoria de uno o más interventores.

El número de interventores que deba designar el tribunal van a depender de la cantidad, ubicación e importancia de los bienes sobre los cuales debe ejercer sus funciones el interventor.

En cuanto a la forma de designarse el o los interventores, esta es una función que se encuentra entregada por la ley al tribunal, pudiendo las partes


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efectuar sólo meras proposiciones al respecto, las que pueden ser acogidas o no por parte de éste. 7.3.3 PROCEDENCIA.

El artículo 293 C.P.C. nos señala que "hay lugar al nombramiento de interventor:

1º) En el caso del inciso 2º del artículo 902 del Código Civil;"

El artículo 902 del C.C. se refiere a la reivindicación de inmuebles, en los siguientes términos: "Si se demanda e1 dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor seguirá gozando de él, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada.

Pero el actor tendrá derecho de provocar las providencias para evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía".-

De acuerdo a lo establecido en ese precepto, para que proceda la

designación de interventor se requiere: a) Que se haya ejercido una acción reivindicatoria del dominio u otro

derecho real (arts. 899 y 891 del Código Civil) b) Que la acción se refiera a un bien inmueble c) Que exista justo temor de un todo deterioro de la cosa, y de los muebles

y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía.-

De acuerdo con ello, el demandado podría oponerse al nombramiento de

interventor si la cosa no es raíz, no existe justo motivo de temer que se deteriores o que sus facultades ofrecen suficiente garantía, sin perjuicio de desvirtuar la procedencia general sosteniendo que ella se ha decretado sin haberse acompañado comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama.

2º) En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de temor que el citado inciso expresa (el cual no es otro que el inc. 2del art. 902 del Código Civil)"; En este caso, para que proceda el nombramiento de interventor se requiere que concurran los siguientes requisitos: a) Que se ejerza una acción reclamándose una herencia ocupada por otro,

que en este caso será la acción de petición de herencia de acuerdo a lo previsto en el art. 891 inc. 2ºdel Código Civil, ya que no cabe la acción reivindicatoria respecto del derecho real de herencia conforme al inciso primero de ese precepto; y

b) Que exista justo temor de un deterioro de los bienes comprendidos en la herencia o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía.


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3º) En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas al comunero o socio que administra;"

Esta situación se refiere a las comunidades y sociedades, donde el

interventor pasa a ocupar el lugar del socio o comunero que administra.

Dos son los casos que contempla este numeral:

3.a) El caso del comunero o socio que demanda la cosa común:

Regulan esta situación dos preceptos referentes, uno, al contrato de sociedad, y, el otro, a la comunidad. Ambos preceptos se relacionan con la situación en que la administración de la cosa común pertenece a todos los socios o comuneros.

El artículo 2081, Nº 2 del Código Civil señala que "no habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros él poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen: 2º) Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros".

Por otra parte, el artículo 2305 del mismo Código en relación con la comunidad nos señala que "el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social".

3.b). El caso del comunero o socio que pide cuentas al comunero o socio:

El artículo 2.071 del Código Civil autoriza para que se confíe la

administración de la sociedad colectiva a uno o más socios, y en tal caso, el art. 2080 de ese cuerpo legal señala que "el socio administrador es obligado a dar cuenta de su gestión en los periodos designados al efecto por el acto que le ha conferido la administración, y, a falta de esta designación, anualmente".

4º) Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados; y. ."

Esta causal es la genérica que habilita para solicitar y decretar la medida

precautoria de nombramiento de interventor y se tratará de una cuestión de hecho que deberá apreciar el tribunal para los efectos de poder decretar la medida precautoria.

5º) En los demás casos expresamente señalados por las leyes"

Entre estos "demás" casos nos encontramos con:

5.a) El artículo 444 C.P.C..., ubicado dentro del Título dedicado al Juicio Ejecutivo por obligación de dar, y referente al embargo de empresas o establecimientos de comercio:


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El referido precepto legal nos señala que "Si la ejecución recae sobre una empresa o establecimiento mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas que sean complemento indispensable para su explotación, podrá el juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, ordenar que el embargo se haga efectivo, o en los bienes designados por el acreedor, o en otros bienes del deudor, o en la totalidad de la industria misma, o en las utilidades que esta produzca, o en parte de cualquiera de ellas.

Embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre tendrá las facultades y deberes del interventor judicial; y para ejercer las que correspondan al cargo de depositario, procederá en todo caso con autorización del juez de la causa"

5.b. El artículo 387 C.P.P., ubicado dentro del Título dedicado a los denominados "embargos" penales, relativo al embargo de sementeras, plantíos o, en general, frutos pendientes o algún establecimiento industrial o mercantil. Nos señala el mencionado precepto legal que "si se embargaren

sementeras, plantíos o, en general, frutos pendientes o algún establecimiento industrial o mercantil, podrá el juez decretar, cuando, atendidas las circunstancias, lo creyere conveniente, que continúe administrándolos el procesado por sí o por medio de persona que designe.

Si el procesado conservare la administración, el juez nombrará un interventor que lleve cuenta y razón de los frutos que se perciban y consuman. Si el juez determinare nombrar un administrador, este afianzará el buen desempeño de su cargo y el procesado podrá nombrar un interventor".

5.c) En materia de quiebras, el artículo 206 del Libro IV del Código de Comercio De las Quiebras , Libro que se incorporó conforme al mandato contenido en la Ley Nº 20.080,de 24 de noviembre de 2005, señala que el convenio podrá estipular el nombramiento de un interventor, que podrá o no ser sindico de la nómina, y tendrá las atribuciones y deberes que el mismo señala, en su silnecio, las contempladas en el artículo 207. La intervención no es un efecto naturaleza del convenio, pues la ley,

requiere expresamente su estipulación para que se contemple su existencia. De acuerdo con ello, el control del deudor a través de la intervención como

sus atribuciones y deberes son materia del convenio, y serán más estrictas o menores que las atribuciones contempladas respecto de la intervención en el artículo 207 del Libro IV del C.Com en la medida que así se estipule.

5.d) En materia minera.

En materia minera, el artículo 141 del Código del ramo establece, no

explícitamente, pero sí de manera por demás genérica, que en las internaciones el minero que las sufre "podrá solicitar del juez, como medidas prejudiciales o precautorias, que ordene fijar sellos, suspender provisionalmente las labores a que se refiere el denuncio o tomar las demás disposiciones urgentes de seguridad a que haya lugar" (Inciso 1º).


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Algunos autores ven en los artículos 215, inciso 2º y 216 del Código de Minería un caso más de medida precautoria de nombramiento de interventor.

Los preceptos antes citados, ubicados dentro del Titulo dedicado al contrato de avío, contrato típicamente minero "en virtud del cual una persona se obliga a dar o hacer algo en beneficio de la explotación de una pertenencia para pagarse sólo con sus productos, o con una cuota de ella;" autorizan a cualquiera de las partes (minero o aviador) que no tenga la administración de la pertenencia (concesión de explotación) a solicitar la designación de un interventor.

Autores de Derecho de Minería señalan que tal designación no corresponde a una medida precautoria, sino que a derecho sustancial, extraprocesal que la ley concede a la parte que no tiene la administración de la concesión de explotación Por lo demás, la facultad de interventor minero se extiende a la percepción del producto líquido que corresponda a quien solicita su designación, o sea, se le faculta para "percibir" o recibir"; cosa que no se compadece con las facultades que el P C otorga a los interventores judiciales.( Vid. sobre el particular Julio Ruiz Bourgeois.. "Instituciones de Derecho de Minería". Editorial Nascimento. Tomo II. 1946. Pá;'. 110.Armando Uribe Arce. "Manual de Derecho de Minería". Ed. Jurídica de Chile, 1967. ,pág. 337.)

7.3.4.FACULTADES DEL INTERVENTOR.

Nuestro legislador dotó al interventor de facultades limitadas según veremos a continuación.

Las facultades que posee el interventor designado en una medida precautoria se contemplan en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone al efecto:

"Las facultades del interventor judicial se limitarán a llevar cuenta de las

entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención, pudiendo para el desempeño de este cargo imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado".

“Estará además, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal

noticia de toda malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes; y podrá en este caso decretarse el depósito y retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas más rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar".

De acuerdo con ese precepto legal, tenemos que concluir respecto de las

facultades del interventor lo siguiente: a) El interventor judicial está facultado expresamente por la ley para llevar

cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención. b) El interventor para llevar dicha cuenta se encuentra facultado para

imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado


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Estas son facultades meramente inspectivas de parte del interventor, y son las que han permitido graficarlas con el carácter de mirón u observador de la administración que realiza el demandado.

c) El interventor tiene la obligación como consecuencia de las labores inspectivas que realiza, de dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes del demandado que son objeto de la intervención.

El interventor en este caso tiene la obligación de acuerdo con su cargo de

dejar de asumir una actitud de mero observador, y debe pasar a asumir una conducta activa, la que consiste en dar noticia al tribunal o al actor de las malversaciones o abusos que note en la administración de los bienes sobre los cuales recae la intervención, la que se ha graficado señalándole como un acúsete o denunciador de los malos manejos de los bienes intervenidos que realiza el demandado.

d) En la medida precautoria de designación de interventores la administración de los bienes sobre los cuales recae la medida permanece a cargo del demandado, encontrándose sólo cometido a una vigilancia o inspección por parte del interventor.

Sin embargo, esas facultades de administración del demandado podrán

verse afectadas en caso que se dé noticia por el interventor al tribunal de malversación o abusos en su administración por parte del demandado, puesto que en tal caso el tribunal puede de oficio o a petición de parte, decretar el depósito y retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de otras medidas mas rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar, como podría ser la prohibición de celebrar actos y contratos respecto de la totalidad o parte de los bienes sobre los cuales recae la intervención.

7.3.5 EFECTOS DE LA INTERVENCIÓN. De acuerdo a lo anteriormente señalado respecto de la función del interventor, podemos apreciar que a través de esta medida precautoria no se está privando al demandado de la tenencia de los bienes como ocurre en el secuestro, ni tampoco se le impide al demandado la enajenación voluntaria de ellos como ocurre en la retención y prohibición de celebrar actos y contratos.

En este caso, el demandado conserva la administración de los bienes, pero sometido a la vigilancia del interventor para los efectos de impedir que se burlen los derechos del demandante como consecuencia de una administración abusiva, de manejos fraudulentos o de hechos físicos que conduzcan a su deterioro o destrucción.- En otras palabras, mediante la intervención se cautela el manejo correcto de los bienes administrados por el demandado y sometidos a intervención para los efectos de mantener el patrimonio del demandado libre de toda sospecha en cuanto a su manejo y poder hacer efectivo respecto de ellos el cumplimiento del fallo que se dicte favoreciendo la demanda deducida por el actor.

Sin perjuicio de ello, es posible que estas facultades de administración que

conserva el demandado en la medida precautoria de designación de interventor se puedan ver alteradas en caso que se acumule a la designación de interventor otra


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medida precautoria que importe afectar esas facultades de administración, como ocurriría por ejemplo si a ella se adiciona la prohibición de celebrar actos o contratos respecto de la totalidad o parte de los bienes intervenidos; o con posterioridad durante la vigencia de la medida precautoria de designación de interventor, por orden del tribunal impartida como consecuencia de la noticia dada por el interventor al tribunal acerca de la malversación o abusos en la administración de los bienes intervenidos por parte del demandado.

De acuerdo con ello, podemos concluir que por sí sola la medida precautoria

de designación de uno o más interventores no afecta a la facultad de disposición o enajenación del demandado respecto de los bienes sometidos a intervención, por lo que los actos de disposición que realice el demandado respecto de éstos no adolecerán de objeto ilícito de conformidad a lo previsto en el artículo 1.464 del Código Civil, ni existe tampoco una sustitución aunque sea provisoria en la administración del o los bienes intervenidos. 7.4. LA RETENCION DE BIENES DETERMINADOS. 7.4.1.CONCEPTO. El artículo 290 del C.P.C., en su Nº 3º contempla la medida precautoria de la retención al señalarnos que “ para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas: 3ª La retención de bienes determinados.” La retención como medida precautoria tiene una mucho mayor eficacia que la de secuestro judicial, puesto que asegura de una manera mucho más eficaz los eventuales derechos del demandante al configurar el objeto ilícito del artículo 1464 del Código Civil.

Frente a un caso determinado, donde existan bienes muebles en juego, sean o no objeto del juicio, lo lógico y razonable es que el demandante pida la medida de retención y no el secuestro judicial, ya que aquél configura el objeto ilícito, cosa que éste último no hace.

La retención puede ser definida como la medida cautelar que tiene por objeto asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia mediante el incautamiento de bienes muebles determinados del demandado, impidiéndose su enajenación.

La incautación es un apoderamiento jurídico y puede ser también de carácter material en caso que los muebles pasen de poder del demandado al del demandante o de un tercero.

En efecto, la retención se efectúa en manos del detentador de los bienes

sobre que recae, del que los tiene en su poder, en otras palabras, en manos de la persona en cuyo poder se encuentran. La retención puede tener lugar conforme lo indica el inciso 1º del art.295, tanto en la persona del actor como en las del demandado o de un tercero, puesto que cualquiera de los nombrados puede ser el detentador de los bienes objeto de la medida en un momento determinado.


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El detentador de los bienes, quien quiera que sea, tiene la obligación de

guardar o conservar en su poder el bien sobre el cual ha recaído la retención, asumiendo la responsabilidad de un depositario.

En este sentido se ha señalado por nuestra jurisprudencia que “ la persona en cuyo poder se decreta una retención se constituye en depositario judicial y adquiere, en consecuencia, todas las obligaciones que la ley impone a tales depositarios y, entre ellas, la de prestar en el desempeño de su cometido el cuidado exigido por la ley” (R.D.J. T. XVIII 2ª parte. Págs. 164 y sgtes.)

Es necesario tener presente que esta medida sólo procede respecto de bienes muebles y no sobre bienes raíces o inmuebles. Estos bienes muebles deben determinarse con precisión.

Sin embargo, cuando la retención recae en valores existe una excepción en

cuanto a que ella se materialice en manos del detentador de esos valores, puesto que puede ordenarse por el tribunal que la retención de los valores se materialice en un establecimiento de crédito o en otra persona que el tribunal designe.-(art. 295 inc. 2º)

Debemos entender por valores, no sólo el dinero, sino que también las

acciones, bonos, letras de cambio, objetos de lujo y joyas, lo que por lo demás es la misma situación que se presenta a propósito del embargo y que se regula en el art.451 del C.P.C. 7.4.2. PROCEDENCIA.

Para los efectos de determinar los requisitos de procedencia de la retención debemos distinguir si ella se solicita respecto de bienes que son o no objeto del juicio de conformidad a lo establecido en el artículo 295 del C.P.C..- Al efecto, establece dicho precepto que “la retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes, y en los demás casos determinados por la ley. Podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores.”

a) Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir

para que se decrete la retención son los siguientes: a.- Que la retención se refiera a bienes determinados del demandado b.- Que tales bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas c.- Que el demandante invoque la circunstancia de estar solicitando la

retención sobre los bienes que son materia del juicio. En este caso, el tribunal, sin calificación alguna respecto de las facultades

del demandado, debe conceder la medida solicitada, ya que por ser la cosa


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disputada el objeto de la retención se ha constituido en causa suficiente por mandato del legislador.

En efecto, la primera parte del inciso 1º del artículo 295 parte de la base que la medida se concede siempre, entrando a distinguir, únicamente, la persona que retendrá la cosa en su poder: "La retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relación a los bienes que son materia del juicio".

En definitiva, la causa habilitante para pedir la medida de retención, en este caso, es el hecho de que el bien mueble determinado de propiedad del demandado ellas es objeto o materia del juicio.

b) Si los bienes NO son objeto del juicio, los requisitos que deben

concurrir para que se decrete la retención son los siguientes: a.- Que la retención se refiera a bienes determinados del demandado b.- Que tales bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas

c.- Que se acredite por el actor que las facultades del demandado no son suficiente garantía o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes.

En este caso el legislador es más exigente, puesto que pide, para que el juez pueda decretar la medida precautoria de retención, que las facultades económicas del demandado no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurara ocultar sus bienes, y en los demás casos determinados por la ley (artículo 295, inciso lº, segunda parte)

Basta con que el demandante acredite una de estas causales, ya que no se exigen copulativamente, para que el tribunal pueda decretar la medida solicitada. "La retención de acciones es injusta si se la decreta sin una comprobación previa de los hechos que la hacían procedente y si, por el contrario, atendidos los bienes que por la misma resolución se prohibe enajenar o gravar, aparece de manifiesto la solvencia del demandado." (29)

En cambio, como se señaló por el Diputado Héctor Correa Letelier en la

sesión de la Cámara de diputados de 7 de enero de 1953, “ por ejemplo, si la demanda consiste en acción reivindicatoria respecto de un automóvil, puede solicitarse la medida precautoria sin mayores trámites. Basta que la acción reivindicatoria haya recaído sobre la cosa mueble para que prospere la medida precautoria. De lo contrario, ¿ qué puede ocurrir? Que durante el juicio, el objeto material del pleito sea trasladado a otras partes y que después la sentencia no pueda cumplirse, siendo de este modo burlado el demandante.” 7.4.3. PROCEDIMIENTO.

Una vez que la solicitud de medida precautoria de retención de bienes muebles determinados haya sido proveída favorablemente por el tribunal debe hacerse efectivo el procedimiento para darle a ella efectivo cumplimiento.

En primer término, hemos de notar que el artículo 295, inciso lº hace que el concepto de incautación, substracción o extracción de bienes sea relativo y más que un concepto material sea uno jurídico. En efecto, por expresa disposición de


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la ley "la retención de cosas muebles podrá hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero...".Ello dependerá de la persona que detente esos bienes muebles y de lo que, en definitiva, resuelva el tribunal.

Si la cosa es dejada en poder del demandado no existe una privación material de ella, sino que sólo una privación jurídica, toda vez que no podrá disponer de ella, sin perjuicio de asumir las responsabilidades de depositario.

Si bien el demandado no deja de ser poseedor de la cosa o dueño, en su caso, no puede disponer de ella respondiendo de la culpa grave en la mantención y cuidado de la cosa retenida. En caso de que el demandado disponga de la cosa retenida, incurrirá en el delito de depositario alzado.

Supongamos que la cosa mueble retenida quedará en poder del demandado. Materialmente, se entrega la solicitud de precautoria y la resolución que la acoge al receptor, el que concurre al lugar donde se encuentra el objeto de la retención y, dependiendo si ella está o no en poder del demandado, procederá a retenerla.

Nuestra jurisprudencia ha dicho que "la medida precautoria de retención, atendida su naturaleza, surte sus efectos regales desde su notificación, aunque esté apelada". (Repertorio del Código de Procedimiento Civil. Tomo II. Pág 40.)

El receptor, respecto de la medida, levanta un acta en la cual certifica que ha trabado la medida de retención sobre los bienes que en el mismo documento individualiza uno a uno.

Los bienes sobre los cuales se solicita la medida de retención deben estar de tal manera individualizados en la solicitud de precautoria que sea fácil para el receptor al encontrarlos.

En caso de que el bien mueble retenido consista en dinero que se encuentra depositado en una institución bancaria, el receptor concurre a dicha entidad y procede a efectuar la retención, notificando del decreto judicial al agente de la respectiva sucursal. El dinero puede quedar en poder del mismo banco o en poder de quien el tribunal haya designado.

La notificación de esta medida es personal o por cédula al demandado.

Señala el artículo 295, inciso 2º que "podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores

También pueden depositarse en la cuenta corriente del tribunal, de acuerdo al artículo 507 del C.O.T. 7.4.4. EFECTOS DE LA MEDIDA DE RETENCION.

El principal efecto que se genera mediante la medida precautoria de retención de bienes determinados consiste en generar una situación de indisponibilidad del bien que impide su enajenación, de manera que su infracción


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genera como sanción la nulidad absoluta por objeto ilícito del acto o contrato que se celebre por parte del demandado.

Los efectos de la retención no se circunscriben, por tanto, a una simple

indisponibilidad física del bien. Su principal efecto consiste en limitar la disposición jurídica del deudor en relación con los bienes retenidos. En este sentido se ha señalado que el sentido natural y obvio del termino enajenación y según se desprende del contexto general de nuestra legislación, debe entenderse que hay justamente enajenación de bienes cuando se transfiere por acto entre vivos la propiedad de alguna cosa a título gratuito, como la donación, o a titulo oneroso, como la permuta o venta, pudiendo aún estimarse tomando aquel termino en una significación más amplia, que hay también enajenación sobre una cosa cuando dentro de los atributos del dominio, se la obliga o sujeta a ciertas limitaciones o gravámenes, como por ejemplo, en los casos de prenda, hipotecas o constitución de un usufructo, uso o habitación. El deudor podría celebrar contratos como comodato, arrendamiento o cualquier otro que no importan enajenar el bien retenido.91

Adicionalmente, la medida de retención de bienes determinados además de generar la indisponibilidad jurídica del bien mueble sobre el que recae, también vela por la integridad material del bien, dado que su detentador asume las obligaciones del depositario, y como tal debe velar por la custodia del bien, debiendo guardarlo o conservarlo en su poder.

Finalmente, en cuanto a la disponibilidad física de los bienes retenidos

debemos tener presente que nuestro legislador ha previsto en la primera parte del artículo 295 que ellos pueden quedar en custodia del demandante, del demandado o de un tercero. En consecuencia, la indisponibilidad física del bien retenido por parte del deudor se presentará en caso que sea depositario de ellos el demandante o un tercero. Si el bien retenido queda en poder del deudor, este no podrá enajenarlos y tendrá la responsabilidad del depositario en su custodia y conservación, pero no será privado de la disponibilidad física del bien.92

Para los efectos de determinar la norma jurídica que genera esa situación de indisponibilidad una vez más hemos de distinguir, atendiendo a si la cosa mueble sobre la cual recae la medida precautoria de retención es o no objeto del juicio. a) Si la especie retenida es el objeto del juicio, el acto o contrato que se celebre contraviniendo la medida precautoria adolece de objeto ilícito, por infringir lo establecido en el Nº 4 del artículo 1464 del Código Civil.

En efecto, señala el artículo 1464 del código civil que "hay objeto ilícito en la enajenación:4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio".

91 Véase Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 399 y 400. Editorial Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile. 92 Véase Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 391 y sgtes. Editorial Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.


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b) Si la especie retenida no es el objeto del juicio, hace surgir el problema de saber si se configura a su respecto el objeto ilícito y, en caso afirmativo, en qué numeral del artículo 1464 estaría comprendido.

De algunos preceptos del Código Civil, de fundamentos históricos, semánticos e incluso analógicos se desprende con meridiana claridad que la retención de bienes determinados que no son objeto del juicio quedan comprendidos en el artículo 1464, Nº 3 del Código Civil.

1. El Diccionario de la Real Academia define el embargo como "retención, traba o secuestro de bienes por mandamiento del juez o autoridad competente" (cuarta acepción), y como "embarazo, impedimento, obstáculo" (segunda acepción)

Utilizamos en esta parte el Diccionario, toda vez que nuestro legislador, sustancial o instrumental, no define lo que entiende por "embargo", ello, por aplicación del artículo 20 del Código Civil y por razones de evidente seguridad jurídica.

Como se puede apreciar, el embargo se encuentra sinonimado con la retención, en lo que podríamos denominar "acepción restringida jurídica", ya que, como aparece de la segunda acepción, embargo sería sinónimo de toda medida que embarace, constituya un impedimento o un obstáculo para la realización de algo.

2. En segundo lugar, desde un punto de vista histórico, nuestra jurisprudencia ha señalado que "si bien es cierto que embargo y medidas precautorias corresponden a ideas específicamente distintas, no lo es menos que a la fecha de la promulgación del Código Civil, tales conceptos no aparecían aún definidos y que por embargo se entendía, además, toda prohibición de enajenar y toda medida precautoria dictada por el juez competente con respecto a las cosas para proteger derechos de terceros.

Tal es el sentido en que se la emplea en el artículo 1464 Nº 3 del Código Civil cuando establece que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial". (Repertorio Código de Procedimiento Civil Tomo II. Pág 44).

El Código de Procedimiento Civil, cuerpo de leyes que establece con nitidez los conceptos de "medidas precautorias" y "embargo", fue promulgado muchísimo tiempo después del Código Civil (la diferencia es de casi cincuenta años, ya que este último entró a regir en 1857 y aquí en 1906), ello significa que don Andrés Bello, por muy excelso jurista que fuera no podía prever nuevas instituciones o situaciones, jurídicas que se exigirían por el Código de Enjuiciamiento Civil En cambio los redactores; de este último hubieron de tomar en cuenta lo preceptuado en e1 articulo 1464, Nº 3, y prueba de ello es que no lo mencionaron ni modificaron en manera alguna, en lo que dice relación con la retención.

3.Enseguida, existen dos preceptos dentro del Código Civil, que con cierta claridad, nos llevan a concluir que la retención de bienes determinados produce el mismo efecto que el embargo y, consiguientemente, que genera el objeto ilícito a que se refiere el articulo 1464, Nº 3 del Código Civil.


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En efecto, el artículo 681 prescribe que "se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario".

Tanto el embargo como la precautoria de retención provienen de una resolución judicial. Esta persigue que el demandante obtenga la satisfacción de una futura sentencia favorable a través de dejar que los bienes sigan circulando normalmente.

Partiendo de la base de que la tradición es una convención que, extinguiendo una obligación, transfiere el dominio (enajena) un bien determinado, tenemos que una resolución judicial, con cualquier contenido prohibitivo (sea un embargo, una retención o una prohibición de celebrar actos o contratos) produce el efecto de configurar el objeto ilícito en la enajenación.

El segundo de los preceptos sustantivos prescribe que "el pago hecho al acreedor es nulo en los siguientes casos: 2º) Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago." (Artículo 1578, Nº 2 del código Civil).

Este numeral establece la nulidad de un pago que un deudor efectúe a su acreedor, el que, a su vez, es deudor de un segundo acreedor. Este, a fin de resguardar sus intereses, puede solicitar que se embargue la deuda (que se impida al deudor exigir el pago de la deuda) o que la prestación de lo debido, o sea, el pago del deudor de su deudor sea retenido, en poder de aquél de éste o de un tercero.

El pago es tradición y ésta, a su vez, es enajenación. Por consiguiente, el embargo o retención de la deuda o del pago generará el objeto ilícito del articulo 1464 Nº 3, en caso que el pago tradición se materialicé.

El legislador configuró el objeto ilícito en los anteriores términos a fin de salvaguardar de una manera efectiva los intereses del acreedor, sea que este actúe en un juicio ejecutivo (embargo) o en cualquiera otro (retención judicial).

Finalmente, es menester tener presente que la medida de retención de

bienes determinados además de generar la indisponibilidad jurídica del bien mueble sobre el que recae, también vela por la integridad material del bien, dado que su detentador asume las obligaciones del depositario, y como tal debe velar por la custodia del bien, debiendo guardarlo o conservarlo en su poder. 7.4.5. DIFERENCIAS ENTRE LA MEDIDA PRECAUTORIA DE RETENCION Y

EL DERECHO LEGAL DE RETENCION .

No es posible por ningún motivo asimilar la medida precautoria de retención de bienes muebles determinados con el derecho legal de retención, ya que sus fuentes, efectos y la categoría de resoluciones que las reconocen son diversas.

Se podría definir el derecho legal de retención como la facultad excepcional que tiene un acreedor detentador de una cosa determinada de propiedad del deudor que debe restituirle o entregarle, para retenerla legítimamente en su poder en garantía del pago de ciertas prestaciones, en los casos y en la forma determinada por la ley.


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El legislador es quien se ha encargado de establecer excepcionalmente los casos en los cuales un acreedor goza del derecho legal de retención, pudiendo señalar al efecto a título ejemplar como disposiciones en las cual se reconoce la existencia de este derecho las siguientes: El usufructuario (Artículo 800 t.C.) , el poseedor (artículo 914 CC.) , el vendedor (artículo 1826, inciso 3º y 1826, inciso 4º C.C.), el arrendatario (artículo 1937 C.C.), el arrendador (artículo 1942, inciso 2º C.C.), el mandatario (artículo 2162 C.C.), el comodatario (artículo 2193 C.C.), el depositario (artículo 2234 y. 2235 C.C.), el acreedor prendario (artículo 2401 C.C.) y el acreedor anticrético [artículo 2440 C.C.). 93

Sin embargo, para que sea eficaz el derecho legal de retención de acuerdo a lo establecido en el inc. 1º del art. 545 del Código de Procedimiento Civil “ es necesario que su procedencia se declare judicialmente a petición del que pueda hacerlo valer.”

De conformidad al inciso segundo del art. 545 del C.P.C. la forma en la cual

el acreedor puede solicitar la declaración de la procedencia del derecho legal de retención es como “ medida precautoria del derecho que garantiza, y en tal caso, se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 299, 300 y 302”.

Sin embargo, como lo ha reconocido nuestra jurisprudencia “ la

circunstancia de que la ley autorice al acreedor para hacer valer el derecho legal o civil de retención en conformidad a la tramitación establecida para las precautorias, no significa que ese derecho sea una medida precautoria, ya que no puede estimarse que por el hecho de que una institución de derecho deba seguir el mismo procedimiento señalado a otra, va a adquirir sus características hasta el extremo de llegar ambas a confundirse y pasar a formar una sola institución.”( R.D.J. Tomo XXXV 2ª Parte. Secc. 2ª. Págs. 77 y sgtes).

De acuerdo con ello no es posible confundir el derecho legal de retención con la medida precautoria de retención de bienes determinados, puesto que se trata de dos instituciones de diversa naturaleza y efectos jurídicos, las que presentan entre sí notorias y trascendentes diferencias.

El derecho legal de retención se diferencia de la medida

precautoria de retención de bienes determinados en los siguientes aspectos: 1.- El derecho legal de retención lo otorga la ley sola en casos determinados y taxativos, debiendo el juez limitarse solo a emitir una resolución que declare su existencia para que sea eficaz. La procedencia de la medida precautoria de retención de bienes determinados la determina el tribunal en beneficio de cualquier demandante, siempre que concurran los requisitos generales y específicos que hacen procedente el otorgamiento de la medida precautoria de retención. 2.- El derecho legal de retención esta estructurado en el C.P.C... como un procedimiento autónomo en los artículos 545 y ss. Sin perjuicio de ello; puede pedirse como medida precautoria.

93 Ramón Meza Barros. "Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones". Tomo II. Editorial Jurídica de Chile. Sexta Edición. 1979. Pág. 216 a 218..


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En efecto, señala el artículo 545, inciso 2º C.P.C... que "podrá solicitarse la

retención como medida precautoria del derecho que garantiza, y, en tal caso, se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 299, 300 y 302".

En cambio, la retención de bienes determinados es sólo una medida precautoria y como tal que no tiene una vida autónoma que pueda hacerle valer también por vía principal, debiendo siempre ser decretada dentro de un procedimiento y para los efectos de caucionar una pretensión que se ha hecho valer dentro de él.. 3. El derecho legal de retención reconocido por sentencia ejecutoriada genera que los bienes retenidos sean considerados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan. El decreto judicial que declare procedente la retención de inmuebles deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas. ( art. 546 del C.P.C).

La medida precautoria de retención de bienes determinados no confiere

respecto de los bienes muebles una preferencia o modifica su forma de realización por no existir disposición legal alguna que permita entenderlos constituidos en prenda. Además, jamás puede darse la situación de considerarlos hipotecados al no recaer la retención sobre bienes inmuebles. 4. El derecho legal de retención puede recaer sobre bienes inmuebles o sobre bienes muebles.(artículo 546 C.P.C...)

La medida precautoria de retención sólo puede recaer sobre bienes muebles. 5.- El derecho legal de retención sólo puede recaer sobre los bienes inmuebles y muebles del deudor determinados por el legislador que se encuentra en poder del acreedor. La medida precautoria de retención puede decretarse sobre cualquiera de los bienes muebles del deudor, sin que se encuentre ellos preestablecidos por el legislador, sino que son determinados por la resolución que concede la medida. 6.- El derecho legal de retención siempre faculta al acreedor para retener el mismo en su poder los bienes que van a garantizar su crédito.

En la medida precautoria de retención de bienes muebles determinados, la resolución puede dejar éstos en manos del demandante, del demandado o de terceros. 7.- El derecho legal de retención puede ser solicitado que sea reconocido sólo por las personas que establece taxativamente el legislador y en los casos en que sea procedente. La medida precautoria de retención puede ser solicitada por cualquier demandante, siempre que se dé cumplimiento a los requisitos generales y específicos que hacen procedente el otorgamiento de la medida.


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8.- Para que se declare el derecho legal de retención no es menester apreciar si las facultades del demandando ofrecen suficiente garantía. En la medida precautoria de retención, si recae sobre bienes que no son objeto del juicio, para poder ser decretada debe ponderarse si las facultades del demandado no ofrecen suficiente garantía. 9.- El derecho legal de retención que recae sobre determinados bienes puede ser sustituido por otras cauciones, pero en tal caso, esas cauciones que se presten gozarán de las mismas preferencias que poseía el bien sustituido.( Art. 547 del C.P.C.).- Los bienes afectos a una medida precautoria de retención pueden ser sustituidos por otras cauciones, pero en tal caso no se genera con motivo de la substitución preferencia alguna respecto de la caución. 10. La resolución que reconoce el Derecho legal de retención es una sentencia meramente declarativa. En efecto, señala el artículo 545, inciso 1º C.P,C que "para que sea eficaz el. derecho de retención que en ciertos casos conceden las leyes, es necesario que su procedencia se declare judicialmente a petición del que pueda hacerlo valer".

Lo anterior quiere decir que la declaración produce efectos tanto hacia atrás (ex nunc) como hacia lo futuro (ex tunc)

En cambio, la medida precautoria de retención de bienes determinados sólo produce sus efectos desde que es declarada y sólo hacia lo futuro, por tanto, se trata de una resolución constitutiva. Esto quiere decir que si el deudor ha enajenado sus bienes muebles antes de que se decrete la precautoria, ésta no producirá efecto alguno respecto de aquellas enajenaciones.

Sin perjuicio de lo anterior, es posible apreciar en relación con el derecho legal de retención y la medida precautoria de retención las siguientes semejanzas:

1. La retención es sustituible, como toda medida precautoria, por una caución suficiente (artículo 301 C.P. C.) En el derecho legal de retención ocurre otro tanto, con un importante efecto subrogatorio real. En efecto, de acuerdo al artículo 547 C.P.C... "de la misma preferencia establecida en el artículo anterior (prenda o hipoteca) gozarán las cauciones legales que se presten en substitución de la retención". 2. La precautoria de retención, como toda precautoria, se limita a los bienes muebles necesarios para responder a los resultados del juicio (artículo 298 C.P.C...) Tratándose del derecho legal de retención, prescribe el artículo 548 C.P.C.. que "podrá el juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, restringir la retención a una parte de los bienes muebles que se pretenda retener, que basten para garantizar el crédito mismo y sus accesorios".


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3.- El derecho legal de retención y la retención de bienes determinados pueden ser declarados mediante un mismo procedimiento. Al efecto, debemos recordar que el acreedor puede solicitar la declaración de la procedencia del derecho legal de retención como “ medida precautoria del derecho que garantiza, y en tal caso, se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 299, 300 y 302”. 7.5 PROHIBICION. DE CELEBRAR ACTOS O CONTRATOS SOBRE BIENES DETERMINADOS. 7.5.1. CONCEPTO E IMPORTANCIA. El artículo 290 del C.P.C., en su Nº 4 contempla la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos al señalarnos que “ para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas: 4ª La prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados.”

De las cuatro medidas precautorias que contempla el artículo 290 C.P.C. es la que comenzamos a estudiar, sin duda alguna, la que mayor amplitud presenta.

En efecto la medida se refiere a todo acto (actos jurídicos unilaterales) o

contratos, (sean a título gratuito u oneroso), comprendiéndose así las donaciones, compraventas, sociedad, hipoteca, arrendamiento, etc.

También se comprenden en la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos los actos jurídicos como las convenciones: pago y tradición, etc.

Pese a lo ilimitado que parece ser este medio cautelar, no es tan amplio en cuanto al objeto sobre que recae. En efecto, si bien es cierto que en esta medida, a diferencia de la retención, ella puede recaer tanto sobre bienes muebles e inmuebles, siempre se requiere que ellos sean determinados. En otras palabras, la medida no puede abarcar el derecho de garantía general y hacerse efectiva sobre la universalidad jurídica patrimonio, sino que sólo puede referirse a determinados y específicos bienes muebles o inmuebles que este comprende, debiéndose ellos individualizar o especificar adecuadamente.

De acuerdo con ello, cuando la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos haya de recaer en todo o parte de una universalidad, los bienes de ella que la componen y sobre los cuales pretende hacerse efectiva la medida han de individualizarse uno a uno.

En cuanto al alcance de la medida, debemos tener presente que ella ha sido concebida por el legislador en términos amplísimos, esto es, la prohibición de celebrar todo acto o contrato sobre uno o más bienes determinados.

Sin embargo, es usual en la práctica que se solicite como medida

precautoria la "prohibición de gravar y enajenar" un bien determinado, la cual no podemos considerar como equivalente o sinónima de la medida que contempla el legislador de “ prohibición de celebrar actos o contratos".


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Entre ambas medidas existe una relación de género a especie, puesto que

si se decreta tan sólo una prohibición de gravar y enajenar nada impedirá que el demandado celebre todos los actos y contratos que no importen hacer ajeno el bien o constituir un derecho real sobre éste, pudiéndose en tal caso válidamente arrendarse, entregarse en comodato, depósito, etc, dicho bien.

Enajenar es hacer ajeno algo. En nuestra legislación, los modos de adquirir son modos de hacer ajeno algo. O sea, con la prohibición de enajenar se estaría prohibiendo realizar, por ejemplo, una tradición, mas no celebrar un contrato de compraventa que es su causa.

Empero, una persona podría pedir que se prohibiera el endoso en cobranza de un título de crédito, ya que no se quiere se haga efectivo hasta que no se resuelva el conflicto. Esto no es gravar, como sería el caso de un endoso en garantía, ni enajenar, como es el endoso traslaticio de dominio; por tanto, la prohibición de gravar y enajenar no comprendería tal endoso.

En consecuencia, si bien la prohibición de gravar y enajenar es lo habitual en materia de prohibiciones, no es lo suficientemente amplia como lo es la de celebrar actos o contratos, nominados o innominados.

De acuerdo con lo anterior, podemos definir la medida precautoria de

prohibición de celebrar actos y contratos como aquella medida cautelar decretada por el tribunal que tiene por objeto impedir que el demandado celebre válidamente cualquier acto jurídico, sea unilateral o bilateral, gratuito u oneroso, nominado o innominado, en relación con uno o mas bienes muebles o inmuebles de su propiedad.

7.5.2. PROCEDENCIA.

Para los efectos de determinar los requisitos de procedencia de la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos, al igual que en la medida precautoria de retención, debemos distinguir si ella se solicita respecto de bienes que son o no objeto del juicio de conformidad a lo establecido en el artículo 296 del C.P.C..- Al efecto, establece dicho precepto que “la prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio. Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el número 4° del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos.” Analicemos a continuación cuales son los requisitos específicos que en uno y otro caso establece el legislador para el otorgamiento de esta medida precautoria.

a) Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir

para que se decrete la prohibición de celebrar actos y contratos, al igual que en la medida de retención, son los siguientes:


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a.- Que la prohibición de celebrar actos y contratos se refiera a bienes

determinados del demandado b.- Que tales bienes consistan en bienes muebles o inmuebles determinados c.- Que el demandante invoque la circunstancia de estar solicitando la

medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre los bienes que son materia del juicio.

En este caso, el tribunal, sin calificación alguna respecto de las facultades

del demandado, debe conceder la medida solicitada, ya que por ser la cosa disputada en el juicio el objeto de la prohibición de celebrar actos y contratos se ha constituido en causa suficiente por mandato del legislador.

En efecto, la primera parte del inciso 1º del artículo 296 parte de la base que la medida se concede siempre, entrando a referirse a las facultades del demandado sólo cuando la medida precautoria recae sobre bienes que no son objeto del juicio.

En definitiva, la causa habilitante para pedir la medida de prohibición de celebrar actos y contratos, en este caso, es el hecho de que el bien mueble o inmueble determinado de propiedad del demandado es objeto o materia del juicio.

Nuestra Jurisprudencia ha reconocido expresamente esta ausencia de

requisito específico relativo a las facultades del demandado cuando ella recae sobre bienes que son objeto del juicio, al declarar que “para que pueda decretarse la prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes que son materia del juicio, es menester únicamente que se cumpla con el requisito general del articuló 298 de este mismo Código. Que no ocurre lo mismo cuando se trata de otros bienes determinados del demandado sobre los cuales no versa el litigio, en cuyo caso, además de la condición general, es necesario que exista el requisito que se especifica en el inciso 1º del artículo 296, o sea, que las facultades del demandado no ofrezcan garantía". (Repertorio del Código de Procedimiento Civil. Tomo II. Pág. 41 y 42).

b) Si los bienes NO son objeto del juicio, los requisitos que deben

concurrir para que se decrete la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos son los siguientes:

a.- Que la prohibición de celebrar actos y contratos se refiera a bienes

determinados del demandado b.- Que tales bienes sean muebles o inmuebles determinadas

c.- Que se acredite por el actor que las facultades del demandado no son suficiente garantía .

En este caso el legislador es más exigente, puesto que pide, para que el juez pueda decretar la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos, que las facultades económicas del demandado no ofrezcan suficiente garantía.(Artículo 296, inciso lº.) 7.5.3. PROCEDIMIENTO.


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Una vez que la solicitud de medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos respecto de bienes muebles determinados haya sido proveída favorablemente por el tribunal debe hacerse efectivo el procedimiento para darle eficacia a la resolución que la decreta.

Al efecto, dispone el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil que: “Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros. “Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.”.- De conformidad a lo establecido en ese precepto legal, es posible distinguir claramente los requisitos previstos por el legislador para que la resolución que decreta una medida precautoria sea eficaz respecto del demandado y respecto de terceros. En relación con el demandado, no se ha establecido ninguna norma especial que altere el principio general respecto de la eficacia de la resolución, por lo que ella será eficaz respecto del demandado como regla general a partir del momento en el cual se le haya notificado dicha resolución de acuerdo con la regla general contemplada en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil. En cambio, tratándose de terceros es menester distinguir claramente para los efectos de determinar el momento a partir del cual es eficaz la resolución decreta una medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos si ella recae sobre bienes inmuebles o muebles: a.- La medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre inmuebles requiere para que ella sea eficaz respecto de terceros que se inscriba en el registro del Conservador respectivo, puesto que sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros.

Debemos recordar que en el Mensaje del Código de Procedimiento Civil nuestro legislador dejó constancia de su preocupación en cuanto a que con la resolución que decreta una medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos se pueda menoscabar el derecho de derecho de terceros. Se ha procurado alcanzar estos resultados en el Proyecto, excusando molestias innecesarias y exigiendo la inscripción en el Registro del conservador de las prohibiciones que se decreten sobre bienes raíces para que puedan afectar a personas extrañas al juicio.

Cumpliendo con este propósito es que el inciso 1º del art. 297 del C.P.C.

dispone que “ cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros.”

Dicha inscripción debe efectuarse por el Conservador de Bienes Raíces del

lugar en el cual se encuentre ubicado el inmueble, en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones, con el mérito de la notificación de la resolución que decretó la


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medida precautoria, la que deberá serle efectuada por el Receptor.( Arts. 32, 53 Nº 3 y 56 del Reglamento Conservatorio de Bienes Raíces.

Si el inmueble se encontrare en un lugar distinto al del tribunal que hubiere

decretado la medida precautoria deberá exhortarse al tribunal en el cual se encuentre ubicado el inmueble para los efectos de que éste disponga su notificación al Conservador de Bienes Raíces respectivo para que verifique la inscripción.

La norma contenida en el inc. 1º del art. 297 del C.P.C. es similar a la que

se contempla en el art. 453 inc. 1º del Código de Procedimiento Civil para los efectos que el embargo de bienes raíces sea eficaz respecto de terceros.

El legislador no exige que se efectúe una inscripción de la resolución que

decreta la prohibición de celebrar actos y contratos en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del lugar en que se encuentra el inmueble para los efectos de la validez de la resolución, sino que para que ella se eficaz respecto de terceros.

En consecuencia, si la resolución que decreta la medida precautoria no es

inscrita, ella no será oponible frente a terceros mientras no se de cumplimiento a ese trámite.

Tratándose de bienes muebles, existe una categoría que se rige por las mismas normas de los inmuebles. Es el caso de los automóviles, los que, de acuerdo a la reglamentación vigente, están registrados en el Registro Civil, entidad que debe anotar, las prohibiciones y embargos que sobre ellos se decreten. b.- La medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes muebles es eficaz respecto de terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas. Tratándose de la prohibición de celebrar actos y contratos respecto de bienes muebles, dispone el inc.2º del art. 297 que “ cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.”.- En el caso de los bienes muebles, dado que no existe una sistema registral a su respecto en lo que dice relación con los títulos de dominio y sus gravámenes y prohibiciones, el legislador ha establecido como requisito de eficacia para la resolución respecto de terceros que estos tengan conocimiento de ella al tiempo de celebrar el contrato. En este caso, nos encontramos frente a una situación de hecho, puesto que si se demanda la nulidad de un acto o contrato celebrado por el demandado con un tercero por objeto ilícito, será necesario acreditar en ese proceso que el tercero tenía conocimiento por cualquier medio de esa resolución para los efectos de que ella sea oponible a su respecto.


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Si no existe conocimiento por parte del tercero no se configura el objeto ilícito, porque la resolución no será eficaz u oponible respecto de ese tercero, sin perjuicio que la ley haga recaer toda su fuerza en el demandado que celebró el acto o contrato sabiendo de la existencia de la prohibición. El demandado debe responder por el fraude, si procede a sabiendas, sin perjuicio de considerar que como contraviene una orden judicial, también puede hacerse reo del delito de desacato.

Nosotros debemos considerar que el demandado contratante siempre va a proceder a sabiendas, o sea, fraudulentamente no excusándose su ignorancia, una vez que ha sido válidamente notificado de la medida precautoria.

7.5.4. EFECTOS DE LA MEDIDA PRECAUTORIA DE PROHIBICION DE

CELEBRAR ACTOS Y CONTRATOS.

El efecto que se genera mediante la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos respecto de bienes determinados consiste en generar una situación de indisponibilidad del bien, de manera que su infracción genera como sanción la nulidad absoluta por objeto ilícito del acto o contrato que se celebre por parte del demandado.

Para los efectos de determinar la norma jurídica que genera esa situación de indisponibilidad una vez más hemos de distinguir, atendiendo a si el bien sobre la cual recae la medida precautoria de prohibición de celebrar actos o contratos es o no objeto del juicio. a) Si prohibición de celebrar actos y contratos recae en un bien que es el objeto del juicio, el acto o contrato que se celebre contraviniendo la medida precautoria adolece de objeto ilícito, por infringir lo establecido en el Nº 4 del artículo 1464 del Código Civil.

En efecto, señala el artículo 1464 del Código Civil que "hay objeto ilícito en la enajenación: 4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio".

El Código de Procedimiento Civil vino a complementar esa norma del Código

Civil, al disponer en el inciso segundo de su artículo 296, que “ para los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el Nº 4 del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos”.

En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia del Código de

Procedimiento Civil no cabe duda que no es posible considerar que un bien es objeto del juicio para los efectos de generarse el objeto ilícito por su enajenación con la sola existencia de un juicio a su respecto, sino que se requiere expresamente para ello por el legislador que se haya decretado judicialmente y en forma expresa la prohibición de celebrar actos y contratos y que se hayan dado cumplimiento a su respecto a los requisitos ya analizados para que esa resolución sea eficaz respecto del demandado y terceros.

Por otra parte, es menester tener presente que el legislador declara

explícita en el Nº 4 del artículo 1464 del Cód. Civ. que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas cuya propiedad se litiga, en circunstancias que como


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hemos visto la medida precautoria es más amplia en cuanto se refiere a la prohibición de celebrar actos y contratos respecto del bien, muchos de los cuales pueden no conllevar a la enajenación del bien, como sería el celebrar un contrato de arrendamiento, comodato, depósito,etc .

Los autores concuerdan en considerar que el artículo 1464, Nº4 fue

modificado por el artículo 296, permitiéndose que todo acto o contrato quedare comprendido dentro del mencionado numeral 4º, aún cuando ellos no conlleven a la enajenación del bien.

"Es decir, este artículo (296 C.P.C...) modifica el artículo 1464 en cuanto se aplica la sanción de objeto ilícito a los actos que lo contravengan, aun cuando no importen enajenación, toda vez que se refiere a cualquiera prohibición judicial, sea de enajenar o de celebrar actos o contratos. Por lo que respecta entonces a las especies cuya propiedad se litiga, no hay duda de que el art. 296 modificó el artículo 1464, Nª 4, en cuanto la violación de cual quiera prohibición aunque no importe enajenación acarrea objeto Ilícito". ( Avelino León H. "El objeto en los actos jurídicos". Ed. Jurídica de Chile. segunda Edición. 1983. Pág. 93.) Esta es la tesis sustentada por don Eugenio Velasco Letelier y seguida por varios eminentes autores. ( Vid. Velasco. "El objeto ante la jurisprudencia". Memoria. 1941. Ave-lino León. Op. cit. Págs. 90 a 96. Antcnío Vodanovic . Curso de Derecho Civil". Tomo I. la Parte. Pág. 402-404.

En todo caso, debemos tener presente que no existiría objeto ilícito si la celebración del actos o contrato se realiza con la autorización judicial de conformidad a lo previsto en el artículo 1464 Nº 4 del Código Civil, debiendo ser otorgada esta autorización por el juez competente, el que no es otro que el tribunal que conoce en primera o única instancia de la causa conforme a la regla general de la extensión contemplada en el artículo 111 del Código Orgánico de Tribunales.

b) Si prohibición de celebrar actos y contratos recae en un bien que no es el objeto del juicio, el acto o contrato que se celebre contraviniendo la medida precautoria adolece de objeto ilícito, por infringir lo establecido en el Nº 3 del artículo 1464 del Código Civil.

Respecto de los bienes que no son objeto del juicio y respecto de los cuales hubiere recaído la medida precautoria, podría suscitarse la duda en cuanto a cual sería la sanción, puesto que el inciso 2º del artículo 296del C.P.C... se refiere sólo a los bienes que son objeto del juicio.

Sin embargo, en opinión de la mayoría de los autores, en la materia no

habría mayor inconveniente, puesto que la ilicitud del objeto en las prohibiciones de cosas que no son objeto del juicio se puede fundar claramente en el articulo 1464, Nº 3, atendida la amplia comprensión que debe darse a la voz embargo utilizada en este precepto, según ya analizamos al referirnos a los efectos de la medida precautoria de retención.

"Respecto de los demás bienes del deudor, el citado artículo 296 no dice

que la contravención a la prohibición que sobre ellos recaiga acarrea objeto ilícito, pero como el inciso 1º se refiere a toda clase de bienes, debe entenderse que la modificación alcanza también al Nº 3 del artículo 1464." (Avelino León Hurtado. Op. cit. Pág. 93.)


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En todo caso, creemos, que no es necesario recurrir a la teoría de la

modificación, ya que basta con considerar la voz "embargo" del artículo 1464, Nº 3 del Código Civil en su sentido natural, y ni siquiera en el término jurídico que le da el Diccionario de la Real Academia. En efecto, vimos que la segunda acepción. de la voz "embargo" era "embarazo; impedimento, obstáculo", locuciones todas dentro de las que cabe comprender a la prohibición judicial de celebrar actos y contratos..

Nuestra jurisprudencia ha dicho que "en la expresión cosa embargada, empleada por el artículo 1464 Nº 3, del Código Civil, se comprenden también, por su sentido amplio, las medidas precautorias expedidas por el juez en conformidad al articulo 296 del Código de Procedimiento Civil; consecuentemente, es nulo por ilicitud del objeto el contrato de compraventa relativo a especies objeto de medidas precautorias, mientras éstas se encuentren vigentes". (Repertorio del Código de Procedimiento Civil.tomo II. Pág. 44)

8.- TRAMITACION DE LAS PRECAUTORIAS.

8.1. REQUISITOS DEL ESCRITO.

Partiendo del supuesto en que para solicitarse una medida precautoria es menester que ya exista un juicio, los requisitos que debe cumplir el escrito en el cual se solicita al tribunal el otorgamiento de una precautoria, son los siguientes: 1º) Los comunes a todo escrito; 2º) La individualización precisa del demandado y del demandante; 3º) La individualización de la medida que se desea solicitar. Nuestra jurisprudencia ha dicho que "para que el juez competente decrete la inscripción. del litigio sobre bienes raíces, es menester que se solicite a título de medida precautoria o como prohibición de enajenar dichos bienes, y no "para los fines a que haya lugar:" (39). 4º) La individualización de los bienes sobre los cuales la medida precautoria va a recaer, para que no exista duda alguna sobre ellos; 5º) Los requisitos específicos que la ley exige para cada medida precautoria en particular, y 6º) Dependiendo si la medida solicitada se encuentra o no expresamente contemplada en la ley, los requisitos varían: 6.a) Si las medidas están expresamente contempladas en la ley: Debe cumplirse con el requisito común a todas ellas, esto es, acompañarse comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama.

Si existen esos comprobantes y están en poder o al alcance del solicitante, se deben acompañar al tribunal o indicar en que parte del expediente se encuentran y este, a partir de ellos, decide si son o no suficientes para constituir la presunción grave del derecho que se pretende.

Sin embargo, en caso de que el solicitante tenga urgencia en que decreten las medidas y los comprobantes no se encuentren en su poder o a su alcance,


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recibe aplicación el articulo 299 C.P.C... que permite al tribunal ordenarlas aún sin que esos comprobantes se presenten al señalarnos que : "En casos graves y urgentes podrán los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata este Título, aún cuando falten los comprobantes requeridos por un término que no exceda de diez días, mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo caución para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas así decretadas quedarán de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artículo 280."

En este caso, el solicitante deberá ofrecer cauciones a fin de resguardar al demandado de los perjuicios que su petición pudiere ocasionar.

El plazo que el artículo 299 señala para acompañar los comprobantes es un término fatal y, más aun, judicial. Por consiguiente, puede solicitar su ampliación o prórroga antes de su vencimiento y por motivos fundados (artículo 67 Código de Procedimiento Civil)

¿Qué importancia tiene la remisión al artículo 280 C. P.C.? Pareciera que, en primer término, ella sólo se refiere inciso 2º y no al primero, ya que éste trata de una tramitación prejudicial.

El inciso segundo se aplica en lo que respecta a mantención de las medidas y a la sanción. En efecto, al no establecerse un contenido especial en la solicitud de mantención de las medidas y a la sanción. En efecto al no establecerse un contenido especial en la solicitud de mantención del articulo 280, no se hacía necesario por el legislador hacer la remisión. Asimismo, al existir tanto en las prejudiciales precautorias como en las precautorias del artículo 299 una caución, la única razón que autorizaría a efectuar la remisión es al hecho de hacer aplicable la sanción del artículo 280, inciso 2º C.P.C..., esto es, si "al resolver sobre esta petición (mantención) el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedara responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento". 6.b) Si las medidas no están expresamente contempladas en la ley:

Dos son las situaciones que se pueden dar a este respecto.

En primer lugar, si se trata de medidas no contempladas expresamente en la ley, pero se acompañan comprobantes de acuerdo al artículo 298 C.P.C., el tribunal puede otorgarlas siempre y cuando se constituya previamente la caución de resultas que facultativamente el tribunal puede exigir. En efecto, señala el articulo 298 C.P.C..., segunda parte, que “ podrá también el tribunal, cuando... lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se originen".

En segundo término, si se trata de medidas no contempladas expresamente en la ley y no se acompañan los comprobantes exigidos por ella, surge un problema referente a la caución. ¿deben otorgarse dos cauciones?. No, de acuerdo al artículo 299, que es el aplicable en esta materia, se exige una caución, pero esta será calificada con mayor intensidad por el juez. En definitiva la caución que al efecto se ofrezca rendir será considerablemente mayor a la normal, toda vez que la situación propuesta no es de ordinaria ocurrencia y expone al demandado a serios perjuicios.


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8.2 TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER Y PRONUNCIARSE ACERCA DE LA SOLICITUD. Conforme ya hemos analizado con anterioridad, el tribunal competente para pronunciarse respecto de la solicitud de medida precautoria, cualquiera sea el momento en que ella se formule, es el que conoce del juicio en primera o única instancia, aún cuando la causa se encuentre siendo conocida por el tribunal de alzada en virtud de un recurso de apelación o por la Corte Suprema en virtud de un recurso de casación. Ello es así, porque en contra de la resolución que se pronuncie por el tribunal de primera instancia concediendo o alzando una medida precautoria ya concedida cabe el recurso de apelación de conformidad a lo establecido en el artículo 194 Nºs 2 y 4 del C.P.C. Si respecto de la medida precautoria no se pronunciara el tribunal de primera o única instancia, sino que el tribunal de alzada (Corte de Apelaciones) o la propia Corte Suprema conociendo de una casación, no sería posible concebir la interposición de un recurso de apelación en contra de la resolución que se pronuncie sobre la solicitud de medida precautoria. 8.3.TRAMITACION.

Una vez que el escrito está presentado, el tribunal puede acoger o rechazar la solicitud.

El artículo 302 del C.P.C. se encarga de regular expresamente la tramitación

de la medida precautoria al señalarnos:

“El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada. “Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podrá ampliar este plazo por motivos fundados “ La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena.”

En la doctrina y la jurisprudencia se han formulado diversas teorías acerca

de la forma en la cual deben ser interpretados los incisos 1º y 2º de este artículo 302 para los efectos de determinar la forma en la cual debe ser tramitada la solicitud de otorgamiento de una medida precautoria. Primera teoría.- De conformidad a lo previsto en el inciso 1º del artículo 302, el tribunal no puede pronunciarse de inmediato respecto de la solicitud de medida precautoria, sino que es preciso que previamente les dé la tramitación de un incidente, en cuerda separada.


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En consecuencia, la providencia que deberá pronunciar el tribunal respecto de la solicitud de medida precautoria es la ordenar la formación de un cuaderno separado y conferir traslado al demandado respecto de la solicitud de medida precautoria formulada. El inciso segundo del artículo 302 para lo que sustentan esta teoría tendría el alcance de constituir una excepción a la regla general que las resoluciones producen efecto desde que se notifican, puesto que estaría facultando al tribunal para disponer en casos especiales que la resolución que falla el incidente que origina la medida precautoria y la concede, se puede cumplir antes de que ella se notifique al demandado. Segunda teoría. Para quienes sustentan esta segunda teoría no habría mayor discrepancia respecto de la primera teoría en cuanto al alcance del inciso primero del artículo 302, esto es, el tribunal debería ordenar la formación de cuaderno separado y conferir traslado al demandado respecto de la solicitud y pronunciarse, ya sea concediéndola o denegándola, una vez concluida la tramitación del incidente. La diferencia fundamental de los que sustentan esta segunda teoría respecto de los de la primera se observa respecto del alcance que otorgan al inciso segundo del artículo 302 del C.P.C..- De acuerdo a ese precepto, el tribunal a petición expresa del actor, y existiendo razones graves, puede conceder de inmediato en forma provisional la medida precautoria solicitada, mientras se tramita el incidente respectivo. En otras palabras, quienes sustentan esta teoría otorgan desde luego la medida precautoria y en forma provisional y dejan a su vez promovido el incidente. De acuerdo con ello, la providencia que se dicta es: “ Traslado y autos, haciéndose entretanto como se pide bajo la responsabilidad del solicitante”

Tercera teoría.

La mayoría de la doctrina es la que sustenta esta tercera teoría. De acuerdo con ella, el alcance del inciso primero del art. 302 consistiría en que el juez frente a una solicitud de medida precautoria formulada por el demandante debe ordenar la formación de cuaderno separado y pronunciarse de plano de inmediato, ya sea otorgando o denegando, la medida precautoria solicitada. En consecuencia, a la solicitud de medida precautoria del actor no se le da tramitación alguna, debiendo el tribunal pronunciarse de inmediato respecto de ella. Una vez concedida la medida precautoria y para el evento que el demandado tenga interés de oponerse a ella, puede formula su oposición y en tal caso de generaría el incidente, el que se tramita conforme a las reglas generales y en cuaderno separado.

Si se afirma que la medida precautoria se tramita de acuerdo a las reglas de los incidentes la resolución que el tribunal dictará será "traslado". Mientras pasen los tres días no fatales, el demandado conociendo los propósitos del demandante podría burlar la medida solicitada.. Así, si se pide una medida dé "prohibición de


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celebrar actos. o contratos, el demandado podría vender y enajenar el bien afecto a la medida antes del vencimiento de los tres días del traslado

A juicio del don Mario Mosquera, la locución "incidente" empleada en el artículo 301, inciso 1 C.P.C... está tomada en el amplio sentido de cuestión accesoria del juicio que requiere especial pronunciamiento del tribunal. La. audiencia o comparecencia de la contraparte no es un elemento de la esencia del concepto de "incidente", sino que de su naturaleza y, así, el juez puede resolver de plano la cuesti6n accesoria sin que por ello pierda el carácter de incidente.

Si el tribunal tiene dudas nada le impide conferir el traslado, conforme lo señala el artículo 89 del C.P.C., el cual prevé expresamente que "si se promueve un incidente, se concederán tres días para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria, resolverá el tribunal la cuestión, si, a su juicio, no "hay necesidad de prueba. No obstante, el tribunal podrá resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se puede fundar en hechos que consten del proceso, o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignara en su resolución".

Además, la ley en ningún caso dice que la medida precautoria se "tramitará como incidente", sino que dice que "se tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada"

Nuestra jurisprudencia ha señalado que "las peticiones de las partes deben resolverse, por regla general; de plano. Las medidas precautorias no escapan a tal regla. La oposición a la medida concedida puede dar origen a un incidente; pero si no se ejercita derecho alguno en contra de la resolución que concede medidas precautorias no hay lugar a incidente alguno.

Del artículo 302 del Código de Procedimiento Civil no se desprende en modo alguno que la solicitud de medidas precautorias deba dar necesariamente origen a un incidente, puesto que no es indispensable dar traslado de ella.

Solicitada una medida precautoria, al juez sólo le cabe concederla o desecharla, mas no dar traslado a la parte contraria". Repertorio. C.P.C., Tomo II; Pág. 50.

En otro fallo, esta vez de la Excma. Corte Suprema, se sentó la siguiente doctrina: "Las medidas precautorias, esencialmente provisionales, como las: califica el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil, deben ser resuellas de plano por el tribunal si concurren las exigencias legales, produciéndose el correspondiente incidente sólo cuando el afectado por ellas pide la notificación de lo resuelto. En consecuencia, incurre en un error de procedimiento el tribunal que al dar lugar a la medida precautoria, ordena traslado de la petición, acogida desde luego" Repertorio. C.P.C., Tomo II; Pág. 50. )

En el mismo sentido se ha señalado que “atendida la tramitación señalada en el código procesal, tanto la medida prejudicial, como la precautoria deben ser resueltos de plano por el tribunal, con el solo mérito de los antecedentes que se acompañen; y no procede dar tramitación incidental a la petición misma, puesto que la incidencia solo puede producirse cuando el afectado por ella pide su alzamiento. (Revista Fallos del Mes, no. 61, diciembre, 1963, pag. 273.Corte Suprema)


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En síntesis, nuestra jurisprudencia y mayoría de la doctrina sostienen que la solicitud de medida precautoria debe resolverse de plano, y que la tramitación conforme "a las reglas de los incidentes” se refiere a las actuaciones posteriores que efectúe el demandado en contra de la medida decretada.

En todo caso; como toda cuestión accesoria que no produce la suspensión del procedimiento principal, las medidas precautorias se tramitan en cuaderno separado.

En cuanto al alcance del inciso 2º del artículo 302 del C.P.C., este no sería otro que autorizar al demandante para solicitarle al tribunal que disponga que la resolución que decrete la medida precautoria se lleven a efecto, sin previa notificación al demandado de la resolución que las concede, la que deberá practicarse con posterioridad dentro del plazo de cinco días o de aquel plazo mayor que fije el tribunal por existir motivos fundados, bajo apercibimiento que si así no se queden sin valor las diligencias practicadas.

Al permitir la ley que se lleve a cabo una medida precautoria sin previa notificación del demandado el precepto pasa a ser el necesario complemento para la verdadera existencia de una providencia cautelar. En efecto, una cosa es que se dicte una medida: y otra muy distinta es que se materialice, ya que podemos obtener una medida de prohibición de celebrar actos o contratos y, sin embargo, no haberla inscrito en el Registro del Conservador para configurar el presupuesto necesario del objeto ilícito y hacerlo oponible a terceros, cuando se trata de inmuebles. En el intertanto, (notificación de la resolución que concede la medida y su inscripción) el demandado puede enajenar sus bienes.

El inciso 2º el art. 302 del C.P.C. constituye una excepción notable al principio de la bilateralidad de la audiencia ya que una de las partes no va a poder conocer la resolución del tribunal sino que hasta después de ser ejecutada. Sin embargo, esta excepción es de carácter transitorio, puesto que la resolución que concede la medida precautoria deberá ser notificada dentro del plazo que fija la ley o el mayor que establezca el tribunal, bajo la sanción de quedar sin efecto las medidas ejecutadas en virtud de esa resolución.

El artículo 302, inciso 2º contiene una serie de requisitos tendientes a obtener la medida y normas relativas a su desarrollo: 1. Es necesario invocar razones graves. Esta es una cuestión que corresponde acreditar al solicitante, siendo calificada en cada caso por el tribunal. Se trata, en consecuencia, de una cuestión de hecho.

Si el tribunal considera que las razones invocadas por el peticionario son graves de tal manera que la ausencia de concesión de la medida sin previa notificación acarreará un perjuicio al demandante o la ineficacia de la medida debe concederla explícitamente en la forma solicitada.

En caso de que los motivos no sean graves, la notificación habrá de efectuarse antes de llevarse a cabo el cumplimiento de la resolución que decreta la medida.


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Es obvio que la solicitud en que se pide que la medida precautoria se lleve a efecto sin previa notificación, debe ser la misma en que la medida se solicita. La petición se hará en lo principal del escrito o en un otrosí del mismo. 2. El legislador exige que la resolución que concede la medida sea notificada dentro del plazo fatal de cinco días, término que se cuenta desde la fecha en que se pronunció la resolución que la ordenó.

Se trata de un termino fatal y prorrogable, pese a que se trata de un termino legal. "El artículo 302 del Código de Procedimiento Civil ha establecido un termino fatal, aceptando expresamente que puede ser prorrogado". (43) La prórroga debe solicitarse por motivos fundados.

La ampliación del termino debe pedirse en el mismo escrito en que se solicite la precautoria y se pide que se lleve a cabo sin previa notificación de la persona contra quien se dicta.

Ejemplo de motivo fundado es el de una medida precautoria de prohibición que se pide en Santiago, lugar del juicio, pero que debe cumplirse en Arica, lugar donde se encuentra ubicado el inmueble objeto de la medida.

La ley no ha fijado término límite para la ampliación, pero se entiende que este debe ser el razonable para obtener lo que el demandante quiso evitar con la notificación. 3. Si la notificación de la resolución que concede las medidas precautorias no se efectúa en el plazo señalado por la ley o dentro de la ampliación otorgada por el tribunal, las diligencias practicadas quedarán sin valor por el solo ministerio de la ley. Se trataría de un caso en el cual el legislador ha previsto la caducidad de las medidas precautorias por el sólo ministerio de la ley si ellas no son notificadas dentro del plazo establecido por el inciso segundo del artículo 302 o de la prorroga concedida por el tribunal. Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que “las resoluciones judiciales solo producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados por ella, entre las que figura la del artículo 292 del código de procedimiento civil, que permite llevar a cabo las medidas precautorias antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordenare.

Para este caso de excepción, la misma disposición legal agrega, que transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe quedaran sin valor las diligencias practicadas, y esta caducidad se produce por el ministerio de la ley, de manera que la notificación hecha con posterioridad, no revalida la diligencia que ya ha quedado sin valor. Gaceta de los Tribunales, 1922, primer semestre, Corte de Apelaciones de Concepción, sec. Civil, Pag. 728

El artículo 302, inciso final señala que la notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena". Finalmente, es menester tener presente que de conformidad al inciso final del art. 302 se establece respecto de la resolución que concede una medida


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precautoria que facultativamente el tribunal puede disponer que ella se notifique por cédula.- En consecuencia, cabe preguntarse ¿cual es la forma de notificar esa resolución si el tribunal no ejerce esa facultad?. Dos teorías sean presentado sobre la materia.

Para algunos dicha resolución debería notificarse por el estado diario al demandado de conformidad con las reglas generales, puesto que no existe ninguna norma que prevea otra forma de notificación respecto de ella.

Sin embargo otros sostienen, que dicha resolución debería notificarse personalmente al demandado, puesto que la ley habla de “ notificarse en persona contra quien se dictan”; no cabe la notificación por el estado si posterga su forma de efectuarse conforme al inciso segundo del articulo 302 que corresponde a la del mismo día de dictación de la resolución; procede la notificación personal de acuerdo al inciso 1º del art. 47 que contempla la aplicación de la notificación personal en los casos en que la ley requiere la notificación para la validez de ciertos actos, lo que exige el artículo 302 al señalarnos que la notificación está destinada a “ dar validez a las diligencias derivadas del otorgamiento de las medidas precautorias, y finalmente no tendría sentido el inciso 3º del artículo 302 si la notificación se debiera efectuar por el estado diario, en atención a que un tribunal siempre puede ordenar que se mejore la calidad de una notificación por el estado diario y se practique por cédula de acuerdo a lo previsto en la última parte del inciso final del art. 48 del C.P.C. Para los efectos de evitar cualquier inconveniente sobre la materia dada la disparidad de criterios, lo lógico resulta solicitar al tribunal que ejerza la facultad contemplada en el inciso final del art. 302 y disponga que la resolución se notifique por cédula. 8.4. NATURALEZA JURIDICA DE LA RESOLUCION QUE CONCEDE UNA MEDIDA PRECAUTORIA Y RECURSOS QUE PROCEDEN EN SU CONTRA. La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia se inclinan en sostener que la resolución que se pronuncia otorgando una medida precautoria tiene la naturaleza jurídica de un auto, puesto que recaería sobre un incidente, sin establecer derechos permanentes a favor de las partes. Recae sobre un incidente o cuestión accesoria, puesto que claramente la cuestión principal del juicio no está configurada por el otorgamiento o no de la medida precautoria, sino que por las pretensiones y excepciones hechas valer en el proceso, sobre las cuales no se pronuncia la medida precautoria, puesto que ello queda reservado para la sentencia definitiva. Por otra parte, la resolución que concede una medida precautoria no concede derechos permanentes en favor de las partes, sino que de carácter transitorio conforme a lo previsto en el artículo 301 del C.P.C., el cual establece que “ todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes.”


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Si se atribuye a esa resolución el carácter de auto, procede en su contra el recurso de reposición de acuerdo a la regla general contemplada en el artículo 181 del C.P.C.- Además, procedería el recurso de apelación, pero en forma subsidiaria al recurso de reposición, porque estaría ordenando un trámite que no esta expresamente establecido en la ley, de conformidad a lo establecido en el artículo 188 del C.P.C.- Al efecto se ha declarado, que “ de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 del C.P.C. la resolución que concede y/ o mantiene una medida precautoria tiene el carácter de un auto, ya que no establece derechos permanentes para las partes. Como consecuencia de lo anterior, para impugnarla por la vía ordinaria de la apelación debe hacerse en forma subsidiaria de la solicitud de reposición, para el caso de que ésta no fuere exitosa, todo ello por mandato del artículo 188 del mismo Código”.( Corte Apelaciones de Santiago 17.3.1995. Tomo XCII. N° 1 Enero - Abril 1995. 2ª parte. Sec. 2ª. Págs 13 y sgtes). El recurso de queja y el recurso de casación, ya sea en la forma o en el fondo, no sería procedente si la resolución tiene la naturaleza jurídica de un auto, puesto que el recurso de queja sólo puede ser interpuesto con motivo de las faltas y abusos cometidos en la dictación de sentencias definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuación.( arts. 545 del C.O.T), y los recursos de casación en la forma y en el fondo en contra de sentencias definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuación.( arts. 766 y 767 del C.P.C).

Un sector aún minoritario de la doctrina y de la jurisprudencia, pero que ha ido ganando terreno en este último tiempo, se inclina en sostener que la resolución que se pronuncia otorgando una medida precautoria tiene la naturaleza jurídica de una sentencia interlocutoria de primera clase o grado, puesto que recaería sobre un incidente, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes.

Al efecto, la Corte de Apelaciones de Santiago nos ha señalado que “ la

resolución que pone término a la tramitación de una medida precautoria es un fallo interlocutorio de acuerdo con el inciso 3º del art.158 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto concurren en aquélla los dos requisitos que la citada disposición exige en el primer tipo de pronunciamientos judiciales a que atribuye ese carácter.

“En efecto, dicha resolución falla una cuestión accesoria del juicio que

requiere un pronunciamiento especial del tribunal, es decir, resuelve un incidente. “Por otra parte, la referida resolución declara un derecho permanente, el

cual puede ceder a favor del solicitante o contendor, y consiste en que se mantenga la medida que ha sido concedida, o en que, supuestas las mismas circunstancias ya invocadas, no pueda otorgarse una medida negada anteriormente.

“No obsta a la conclusión a que se llega el carácter esencialmente

provisional que a las medidas precautorias atribuye el art. 301 del mismo Código de Procedimiento; porque ese carácter se refiere, según el mismo artículo, a que deben hacerse cesar, si desaparece el peligro que se trató de evitar con ellas, y consecuencialmente concederse después de rechazadas si con posterioridad surge ese peligro. Todo lo cual no significa que el derecho declarado en el fallo de una precautoria carezca de permanencia, sino que ese derecho deja de actuar cuando


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desaparece la situación tutelada por él, fenómeno que se observa en todo derecho que debe actuar en el tiempo, v.gr. el derecho de alimentos reconocido por sentencia judicial.( Corte Apelaciones de Santiago. R.D.J. Tomo XLIV. 2ª parte. Sección 2ª.Pág.73. Corte de Apelaciones de Santiago. R.D.J. Tomo LVIII. 2ª parte. Sección 1ª.Pág.222)

En la doctrina, se ha señalado que la sentencia que concede una medida

precautoria es una sentencia interlocutoria, por cuanto “ el sentido natural y obvio del término “ permanente” denota, según el léxico, la idea de “ mantener sin mutación en un mismo lugar, estado o calidad”, y el derecho que establece la resolución que falla la medida precautoria se mantiene sin mutación durante el proceso mientras no cese el “ periculum in mora” que se ha procurado evitar o no se otorguen garantías competentes, y aun produciéndose tales circunstancias, no deja de producir sus efectos la resolución “ ipso jure”, sino que es necesario una nueva resolución que modifique o deje sin efecto la anterior.

“Lo que sucede es que sin dejar de ser permanente el derecho, está

condicionado a la mantención de la situación fáctica existente a la época del pronunciamiento de la resolución, exactamente como ocurre con la sentencia, aun definitiva, que falla la solicitud de alimentos o la tuición de un menor de edad.” 94 La sentencia interlocutoria que concede una medida precautoria produce cosa juzgada formal provisional.- Se trata de una cosa juzgada formal, por cuanto ella opera dentro del proceso en que se dictó la resolución precluídos que sean los medios de impugnación en su contra; y es de carácter provisional, por cuanto puede ser dejada sin efecto o modificada dentro del mismo proceso si con posterioridad a su dictación desaparecen o se alteran los antecedentes de hecho que justificaron su anterior dictación. Si se atribuye a esa resolución el carácter de sentencia interlocutoria de primer grado o primera clase, no procede en su contra el recurso de reposición de acuerdo a la regla general contemplada en el artículo 181 del C.P.C, al ser este medio de impugnación propio de los autos y de los decretos en el proceso civil.- Procedería el recurso de apelación, en forma directa en contra de la resolución, conforme a la regla general del proceso civil que establece este medio de impugnación como el generalmente procedente para los efectos de recurrir en contra de las sentencias definitivas e interlocutorias de primera instancia.( Art. 187 del C.P.C.).- En este sentido, se ha declarado por la Jurisprudencia que “la resolución que pone termino a la tramitación de una medida precautoria es un fallo interlocutorio. En consecuencia, no puede aplicarse al fallo de un incidente de medidas precautorias la exigencia contemplada en el artículo 188 del CPC, la cual condiciona la interposición del recurso de apelación en contra de un auto o de un decreto al ejercicio, por vía principal, del recurso de reposición. ( Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIV, 9 y 10, 1947, sec. 2ª. pág. 73. Corte de Apelaciones Santiago.)

94 Hugo Pereira Anabalón. La cosa juzgada en el proceso civil. Pág. 120. Editorial Jurídica Conosur Ltda. 1997. Santiago Chile.


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El recurso de queja y el recurso de casación, ya sea en la forma o en el fondo, no sería procedente si la resolución tiene la naturaleza jurídica de una sentencia interlocutoria, puesto que no sería de aquellas que ponen termino al juicio o hacen imposible su continuación. Al efecto, debemos recordar que el recurso de queja sólo puede ser interpuesto con motivo de las faltas y abusos cometidos en la dictación de sentencias definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuación.( arts. 545 del C.O.T), y los recursos de casación en la forma y en el fondo en contra de sentencias definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuación.( arts. 766 y 767 del C.P.C). 9.- EL ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS. Como ya hemos señalado anteriormente, para los efectos de otorgarse una medida precautoria durante el curso de un proceso es menester que se haya dictado una resolución por el tribunal de primera o única instancia concediéndola durante el curso del proceso, por estimar que concurre una probabilidad que la pretensión invocada haya de ser acogida en la sentencia definitiva, lo que debe fluir de los comprobantes que constituyen presunción grave del derecho que se reclama y que deben haber sido acompañados por el demandante. Sin embargo, dado el carácter dinámico del proceso es posible que con posterioridad durante el transcurso del proceso y con motivo de las diversas pruebas que se hayan podido rendir con posterioridad al otorgamiento de la medida precautoria se haya destruido la probabilidad del acogimiento de la pretensión en la sentencia definitiva que justificó su otorgamiento y la presunción grave que emana de los antecedentes acompañados por el actor al solicitar el otorgamiento de la medida precautoria.

En tal caso, el demandado se encuentra legitimado para solicitar con posterioridad al otorgamiento de la medida precautoria su alzamiento de conformidad a lo previsto en el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil. Al efecto, establece ese precepto que las medidas precautorias “deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes".

La referida solicitud de alzamiento que debe solicitar el demandado debe

formar parte del cuaderno separado de medidas precautorias y da lugar a un incidente que no reviste el carácter de previo y especial pronunciamiento, y ser tramitado de acuerdo con las reglas generales de los incidentes.

La resolución que se dicte respecto de la solicitud de alzamiento de la

medida precautoria tendrá el mismo carácter que se estime procedente otorgarle a la resolución que concede la medida precautoria y en su contra cabrá deducir los mismos recursos según lo ya señalado precedente al analizar esta resolución.

CAPITULO VI. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES

PRECAUTORIAS.

6.1.REGULACIÓN.


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En nuestra legislación, las medidas prejudiciales precautorias se encuentran

contempladas dentro del Titulo IV “ De las Medidas Prejudiciales”, del Libro II del Código de Procedimiento Civil, y dentro de éste, se refieren específicamente a las medidas prejudiciales precautorias los artículos 279 y 280.

Sin embargo, ello no significa como veremos al analizar los requisitos para

el otorgamiento de una medida prejudicial precautoria que deban aplicarse sólo esos dos preceptos para determinar su procedencia, puesto que también deben darse aplicación a las reglas generales de las medidas prejudiciales y a los requisitos generales y específicos que se contemplan respecto de las medidas precautorias.

La diferencia fundamental entre las medidas prejudiciales precautorias y las medidas precautorias reside en la oportunidad procesal en que se pueden pedir.

En efecto, señala el artículo 279, primera parte, que "podrán solicitarse

como medidas prejudiciales, las precautorias de que trata el Titulo V de este Libro....", esto es antes del juicio. Por su parte, debemos recordar que el artículo 290 establece que las medidas precautorias pueden solicitarse “ en cualquier estado del juicio.”

Fundados en esta oportunidad procesal precisa es que se ha estructurado un procedimiento bastante simple para el otorgamiento de una medida prejudicial precautoria y que permite no oír a la parte demandada. 6.2. CONCEPTO.

Las medidas prejudiciales precautorias son las providencias

pronunciadas por el tribunal antes de la existencia del juicio, a petición de quien será el sujeto activo en el proceso, que tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensión que se hará valer posteriormente en el proceso, cuando se ha demostrado la apariencia de la existencia del derecho cuya satisfacción se pretende y existe el peligro de que éste puede ser burlado, rindiéndose caución por el solicitante para garantizar los perjuicios que pudieren causarse con su infundado otorgamiento.

6.2. REQUISITOS.

Las medidas prejudiciales tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensión que se hará valer por el solicitante con posterioridad en el proceso.

Las medidas prejudiciales precautorias presentan un riesgo para el que las solicita como para el que resulta afectado con ellas.

Nuestro legislador, consciente del legítimo interés que tiene el demandante

de no ver burlada su pretensión y su eventual sentencia favorable; y, por otra parte el también legítimo interés que el demandado tiene de no sufrir perturbación en el ejercicio de sus derechos y en la protección que se le debe fundada en eventuales maniobras de presión del solicitante, ha tratado de conciliarlos y tratado de ser equitativo.


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Es por ello que los requisitos que habilitan para decretar las medidas prejudiciales precautorias son precisos y los jueces deben ser muy cuidadosos en su exigir su estricto cumplimiento para su otorgamiento. Menester es tener presente: 1. Que la aplicabilidad de las medidas prejudiciales precautorias, es bastante

amplia.

Se aplican a todo procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil y a cualquiera otro establecido en leyes especiales que "se remitan al referido Código instrumental. 2. Que todas las medidas precautorias que hemos estudiado pueden ser solicitadas en el carácter de prejudiciales, Dentro de estas precautorias, entendemos comprendidas: a) las señaladas en el artículo 290 C.P.C...; b) a todas las medidas contempladas en el estatuto jurídico nacional, cualquiera sea el lugar donde se encuentren ubicadas, y c) a todas las medidas no contempladas expresamente en la ley y a las cuales se refiere el artículo 298 parte final del Código de Procedimiento Civil.

Los requisitos que deben reunirse para el otorgamiento de una medida prejudicial precautoria son los siguientes: 1º Debe existir una solicitud del futuro demandante, en la cual se dé cumplimiento a los requisitos comunes a todo escrito.- En el proceso civil, los tribunales no pueden actuar de oficio para el otorgamiento de una medida prejudicial sino que deben hacerlo a requerimiento de parte según vimos al referirnos a las medidas precautorias. Por otra parte, el solicitante de la medida prejudicial precautoria sólo puede serlo el futuro demandante, puesto que éste es el que hará valer posteriormente en el proceso la pretensión a cuya efectiva futura satisfacción tiende la medida prejudicial precautoria. De acuerdo con ello, el futuro demandado jamás podrá solicitar el otorgamiento de una medida prejudicial precautoria. 2º Deben cumplirse en la solicitud con los requisitos contemplados en la Ley de Comparecencia en juicio.- En efecto, dado que la solicitud de medida prejudicial precautoria es la primera presentación en el juicio, debe cumplir con los requisitos de la ley de comparecencia en juicio, constituyendo en la debida forma el patrocinio y poder. 3º Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida prejudicial.


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Dado que la medida prejudicial precautoria es una especie de medida prejudicial, el solicitante debe cumplir con el requisito común que se contempla para el otorgamiento de toda medida prejudicial.

En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 287 del C.P.C... el solicitante debe señalar la acción (pretensión) que se propone deducir y someramente sus fundamentos. 4º Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida precautoria.

Dado que la medida prejudicial precautoria es una especie de medida prejudicial, el solicitante debe cumplir con el requisito general o común que se contempla para el otorgamiento de toda medida precautoria.

En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 298 del C.P.C... el solicitante debe acompañar los comprobantes que constituyan a los menos presunción grave del derecho que se reclama.

Debemos recordar que esta exigencia es posible en forma transitoria reemplazarla por una caución que debe otorgarse si los comprobantes no están en poder del futuro demandante (artículo 299 C.P.C...). 5º Deben cumplirse con los requisitos específicos que establece el legislador para el otorgamiento de una o más de las medidas precautorias contempladas en la ley.

Debemos recordar que el legislador ha establecido requisitos específicos

para el otorgamiento de las medidas precautorias de secuestro de la cosa que es objeto de la demanda, nombramiento de uno o más interventores, retención de bienes determinados, y prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados.

De acuerdo con ello, si por ejemplo el solicitante solicita como medida

prejudicial la prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados que no son objeto del juicio, de conformidad a lo previsto en el inciso primero del artículo 296 del C.P.C., deberá acreditarse que las facultades del futuro demandado no ofrecen suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio que se ha de iniciar por el solicitante.

En los casos de precautorias no contempladas expresamente por la ley

debemos recordar que el tribunal se encuentra facultado para exigir una caución para responder de los perjuicios que se originen (articulo 298, parte final), situación que deberá tenerse presente para los efectos de determinar la caución que el solicitante de una medida prejudicial obligatoriamente debe constituir. 6º Deben cumplirse con los requisitos específicos que la ley exige para las medidas prejudiciales precautorias en el artículo 279 C.P.C...

Señala el artículo 279 del C.P.C...: "Podrán solicitarse como medidas Prejudiciales las precautorias de, que trata el Titulo V de este libro,, existiendo para ello motivos graves y calificados y concurriendo las circunstancias siguientes


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1º. Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas precautorias, y

2º. Que se rinda fianza u, otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan".

De acuerdo a lo previsto en ese precepto legal, tenemos que para los

efectos de otorgar una medida prejudicial precautoria se han contemplado por parte del legislador la necesidad de que concurran los siguientes requisitos específicos: 6.a) La existencia de motivos, graves y calificados.

El fundamento para los efectos de otorgar una medida prejudicial precautoria consiste en que el futuro demandado antes del inicio del juicio está incurriendo en conductas para burlar las acciones que se intentarán hacer valer en su contra por el futuro demandante, ya sea porque se encuentra ocultando los bienes que serán objeto del pleito o vendiendo o gravando sus bienes para hacer disminuir el derecho de garantía general que el futuro demandante posee como acreedor de conformidad a la ley, todo lo cual haría imposible o muy dificultosa la satisfacción de la pretensión que en el futuro se haga valer en el proceso.

Nuestra jurisprudencia ha dicho que "al exigirse por la ley que existan motivos graves y calificados para que puedan decretarse prejudicialmente medidas precautorias, se han aumentado y no disminuido los requisitos que requiere el artículo 288 del CPC, para decretar las simplemente precautorias. Ello dado la ocasión en que una y otras se solicitan, unas antes de presentarse la demanda y las otras después de presentada o conjuntamente con ella. El documento privado otorgado en presencia de un corredor en que el demandante vende a otro una propiedad y el comprador se obliga a entregar otras en pago, no constituye una presunción grave que autorice para decretar medidas precautorias sobre estas ultimas. ( Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, no. 9 y 10, 1931, sec. I, pág. 630. Corte Suprema).- En el mismo sentido, se ha señalado que “al exigirse por el artículo 279 del CPC que existan motivos graves y certificados para que puedan decretarse prejudicialmente medidas precautorias, se han aumentado los requisitos que exige el artículo 298 del mismo código para decretarlas como simplemente precautorias, o sea, que el demandante acompañe comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama. Asimismo, dada la importancia y gravedad de la imposición de una medida prejudicial precautoria, el juez a quo, al no exigir la fianza respectiva y suficiente, ha obrado con falta y abuso y sumado al hecho de no haber analizado exhaustivamente los comprobantes no se justifica la mantención de tales medidas. ( Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXVI, no. 1, sec. 2ª, Pag. 17. Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda). 6.b) Debe determinarse el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas prejudiciales precautorias. Este requisito que se contempla respecto de la medida prejudicial precautoria no está mas que permitiendo dar cumplimiento a una exigencia común a una medida precautoria, puesto que ella deben limitarse a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio (artículo 298)


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6.c) Debe rendirse fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan.

Este es uno de los mecanismos que ha establecido el legislador para proteger al demandado futuro y, de una manera indirecta, determinar la seriedad de la petición del demandante.

En este caso, nos encontramos claramente ante la existencia de una caución

obligatoria, puesto que la necesidad de su otorgamiento se encuentra establecido en la ley y no entregada al criterio del tribunal.

En este caso, al tribunal le corresponde dar cumplimiento a la ley, por lo

que debe exigir la constitución previa de la caución antes de otorgar la medida prejudicial precautoria.

Al tribunal le corresponde ponderar si la caución que debe rendirse, la que

puede consistir en una fianza u otra garantía ( p. ej. prenda o hipoteca), es suficiente para caucionar el monto de los perjuicios que se pueden causar al futuro demandado con su otorgamiento y de las multas que puedan imponerse al futuro demandante.

La exigencia de la constitución de una caución para el otorgamiento de una

medida prejudicial puede llegar a repetirse como exigencia para su otorgamiento. En efecto, ya hemos visto que la caución es requerida para el otorgamiento de una medida prejudicial precautoria, pero además se contempla facultativamente que se formule esa exigencia si se solicita como medida prejudicial precautoria una medida precautoria no establecida expresamente por la ley (art. 298 del C.P.C.) y obligatoriamente si se solicita una medida prejudicial precautoria sin acompañarse los comprobantes que constituyan presunción grave del derecho que se reclama ( art. 299 del C.P.C.).

En estos casos no es procedente exigir que se constituya una doble caución, pero el juez deberá ser mucho más cauteloso para exigir y calificar en forma más estricta la garantía requerida para el otorgamiento de la medida prejudicial precautoria, requiriendo por ejemplo la constitución de una garantía hipotecaria. 6.3 TRAMITACION.

En primer lugar, es menester tener presente que las medidas prejudiciales

precautorias siempre es de competencia de los tribunales y especiales y no de los árbitros. Debemos hacer presente que aún cuando se haya pactado un arbitraje, son competentes para decretar la medida prejudicial precautoria el tribunal ordinario o especial respectivo. En efecto, el artículo 5º del Código Orgánico de Tribunales establece que los tribunales ordinarios poseen competencia para conocer de todo asunto, lo que deben realizar en todo caso hasta la debida constitución del tribunal arbitral en el evento de existir un arbitraje obligatorio o de haberse estipulado un compromiso.


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Ratificando específicamente lo anterior, se prevé por el artículo 9º de la Ley 19.971 sobre arbitraje internacional, titulado Acuerdo de arbitraje y adopción de medidas provisionales por el tribunal, que “no será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbítrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal conceda esas medidas. En el mismo sentido, el párrafo 2 del artículo 23 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, dispone que “ Las partes podrán, antes de la entrega del expediente al Tribunal Arbitral y en circunstancias apropiadas aún después, solicitar a cualquier autoridad judicial competente la adopción de medidas provisionales o cautelares. La solicitud que una parte haga a una autoridad judicial con el fin de obtener tales medidas o la ejecución de medidas similares ordenadas por un Tribunal Arbitral no contraviene el acuerdo de arbitraje ni constituye una renuncia a éste y no afecta los poderes del Tribunal Arbitral al respecto. Dicha solicitud, así como cualquier medida adoptada por la autoridad judicial, debe ser notificada sin dilación a la Secretaría. Esta última informará de ello al Tribunal Arbitral.”

Al efecto, nuestra jurisprudencia ha señalado que “ de acuerdo a lo

señalado en los artículos 279, 290 y 298 del C.P.C. las medidas contempladas o no por el legislado, cuando se piden en forma prejudicial siempre son de conocimiento, resolución y ejecución de la justicia ordinaria, cualquiera sea la convención de las partes respecto del tribunal que debe fallar el litigio de fondo. Por lo mismo, las medidas precautorias no pueden ser dispuestas por los jueces árbitros, pues necesariamente presuponen la falta de constitución del juicio arbitral.

La resolución que radica en la justicia arbitral el conocimiento de la medida

prejudicial precautoria vulnera lo dispuesto en los artículos 5º y 109 del Código Orgánico de Tribunales y 279, 290 y 298 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que los jueces árbitros sólo tienen competencia respecto de las materias que el legislador y las partes expresamente les han conferido, lo que presupone la constitución del compromiso y, por lo mismo, excluye la posibilidad que se les planteen medidas precautorias con carácter prejudicial, las que, al ser solicitadas en forma previa a la constitución del compromiso, siempre serán de conocimiento de los tribunales ordinarios.” ( Corte Suprema 6.1.1997. R.D.J. Tomo XCIV. Año 1997. 2ª parte. Sec. 2ª. Págs 1 y sgtes.)

Una vez que la solicitud reúne todos los requisitos antedichos, debemos

determinar cual es la tramitación y la resolución que el tribunal debe pronunciar respecto de la solicitud formulada, ya que hasta ese momento no existe juicio, el cual sólo comienza a tener existencia a partir de la notificación de la demanda.

Cumplidos los requisitos ya analizados, supongamos que la medida

prejudicial precautoria solicitados es la prohibición de celebrar actos o. contratos sobre un inmueble determinado, la cual requiere para que sea oponible a terceros su inscripción en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces de lugar en que este se encuentra. ¿ Que tramitación debe darse a la solicitud de medida prejudicial precautoria? ¿Qué resolución se dicta?, ¿Es necesario notificar dicha resolución atendida su naturaleza de medida prejudicial precautoria?


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¿Porque importa saber si se notifica o no? Porque en una medida

prejudicial precautoria el conocimiento anticipado que de ella tenga el futuro demandado puede llevar a que esta fracase o que aquel burle al demandante solicitante.

Si bien ninguno de los dos artículos que se refieren a las medidas prejudiciales precautorias regula la situación de la resolución que debe recaer en la solicitud y la forma de su notificación, existe una disposición, ubicada dentro del mismo Título IV del Libro II C.P.C. que nos puede abrir el camino de una solución.

En efecto, de acuerdo al artículo 289 C.P.C..., que corresponde al último del Título IV del Libro II del C.P.C., nos señala que “las diligencias expresadas en este Título pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se den, salvo los casos en que expresamente se exige su intervención".

En la acertada inteligencia del precepto antes transcrito funda el Sr. Mosquera su opinión respecto de la tramitación de las prejudiciales precautorias.

Considera el Sr. Mosquera que la medida prejudicial precautoria se debe conceder o rechazar de plano, sin notificar a la persona en contra de la que se pide, en razón de los siguientes fundamentos. 1. La expresión "audiencia, empleada por el precepto en cuestión no es sinónima de “tramitación incidental", pese a que existe una unidad semántica mas no conceptual entre tal expresión y la. contenida en el artículo 82 del C.P.C...

En esta sede no puede haber incidentes, puesto que éstos son por su esencia y definición “cuestiones accesorias a un juicio”, y en la medida prejudicial no existe aún juicio y mal podría, entonces, hablarse de accesoriedad, cuando aún no existe lo principal.

La locución "audiencia" utilizada en el artículo 289 debe entenderse entonces que ha sido empleada con el significado de “notificación o conocimiento de la actuación a la otra parte". 2. Enseguida, se podría afirmar, de la lectura aislada del artículo 289, que la parte o persona contra la que se pide una medida prejudicial, cualquiera que esta sea, quedaría desprovista de la posibilidad de oponerse a su realización o, siquiera dé tornar conocimiento de su existencia.

Sin embargo, un análisis conjunto de todas las disposiciones del Título IV del Libro II, nos lleva a una conclusión inversa.

En efecto, señala el precepto que "las diligencias expresadas en este Título pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su intervención". De la lectura de todos los preceptos del Titulo, anteriores al artículo 289 C..P.C. , se llega a la conclusión de que prácticamente en todas las medidas prejudiciales se exige la participación o la audiencia". (notificación de la persona en contra de la que se dicta. Así ocurre, v.gr en todas las prejudiciales preparatorias y en todas las prejudiciales probatorias.


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Dos son entonces, las posibles explicaciones del articulo 289: a) El artículo 289 C.P.C... estaría estableciendo una regla general, con bastantes excepciones, de las que escapan las prejudiciales precautorias, puesto que éstas, en la regulación que les ha dado el artículo 280 ni aún en el artículo 279, expresamente la "audiencia" de la persona en contra de las que se piden. b). La regla general sería la intervención de la persona contra la que se pide la medida, y, la excepción la realización de la diligencia sin su notificación o "audiencia”.

En todo caso, sea que el artículo 289 se tome como regla general, regla excepcional o residual, lo cierto es que la conclusión no resulta alterada en modo alguno: las medidas prejudiciales precautorias se pueden decretar sin notificar a la persona contra de la que se piden.

Ello porque se trata de las únicas diligencias que no requieren expresamente la intervención de la persona contra quien se piden. Una conclusión distinta haría ineficaz al artículo 289 del CPC"

Se podría contraargumentar, diciendo que una resolución judicial, como es la que concede una medida prejudicial, sólo produce efectos una vez, que se notifica con arreglo a la ley (articulo 38 C.P.C...); pero esa crítica debe ser desestimada porque de acuerdo a ese mismo precepto, existen casos en que las resoluciones judiciales producen sus efectos sin necesidad de notificación. El caso en estudio es, a nuestro entender, una de aquellas excepciones. Aquí es la ley la que directamente otorga eficacia a una resolución judicial, sin necesidad de notificación. Si bien es excepcional el caso en que una resolución produzca efectos sin que sea menester la notificación, ello no quiere decir que esa circunstancia no pueda existir. Es lo que ocurre en el articulo en comento y en los Arts.152 y 202, inc.1º C.P.C., y, en el campo penal, es el caso del Art.63, inc.2º..C.P.P. 3. Finalmente, hemos de tener presente que una medida prejudicial es un accidente dentro del juicio. Su petición y concesión no significan necesariamente, que vaya a existir juicio y contraparte por lo que, no podemos exigir a su respecto el mismo tratamiento que tienen las actuaciones judiciales dentro de un procedimiento ya incoado.

Las prejudiciales precautorias son, eminentemente, un procedimiento de emergencia. El cumplimiento de la finalidad para las que fueron creadas, su eficacia, se supedita, precisamente, al conocimiento que de ellas tenga el futuro demandado.

El derecho de oposición del demandado sólo podrá hacerse valer cuando la medida se le notifique y ésta la será cuando se notifica la demanda al demandado, escrito en el que explícitamente, se pide la mantención de la prejudicial como precautoria, so pena de sanción, como luego veremos. El derecho a intervenir del demandado sólo nace cuando se notifica la demanda, pudiendo allí, nacer el incidente de que habla el artículo 302, inciso 2º del C.P.C., pero no en contra de la


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prejudicial precautoria, que ya ha terminado de cumplir su finalidad, sino que en contra de la precautoria que se solicita mantener.

Pese a esta fundamentada opinión, la costumbre, tanto de abogados, procuradores y jueces, establece que, sobre la base de la mezcla de los artículos 280 y 302, inciso 2º C.P.C... (precepto este, último, que no puede ser aplicado a una materia previa al juicio, para lo cual basta el artículo 289 C.P.C... se solicita la prejudicial sin previa notificación. La solución consiste en que la medida prejudicial precautoria se solicita conforme al articulo 302, inciso 2º C.P.C..., sin previa notificación de la persona contra quien "se hace valer, pidiéndose, en el acto, ampliación de término para notificar Además, algunos litigantes solicitan al tribunal que se notifique por cédula, cuando en realidad la primera resolución se notifica personalmente.

Esta solución no deja de ser ingeniosa. Se resuelve el problema de la notificación, ya que ésta se materializa a posteriori, pues la providencia se decretó sin que previamente se realizara la referida actuación.

La ampliación del término a que se refiere el artículo 302, inciso 2º, se fundaría, entonces, en la posibilidad de que el demandado eludiera la precautoria deducida y decretada en su contra; y en lo dispuesto en el artículo 280.

La providencia, en definitiva, se redactará de la siguiente. manera: "Traslado, haciéndose entretanto como se pide", o traslado y autos, haciéndose entretanto como se pide". 6.4.CARGAS DEL DEMANDANTE. SANCION.

Hemos visto que las medidas precautorias se caracterizan por su provisionalidad, durando lo necesario para asegurar el resultado del juicio. Esta característica no se traspasa a las prejudiciales precautorias.

Las prejudiciales precautorias son siempre temporales y no provisionales.. Nos dice Calamandrei que "temporal es, simplemente, lo que no dura siempre; lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene por sí mismo duración limitada: provisorio es, en cambio, lo que está destinado a durar hasta tanto (que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante. el tiempo intermedio. En este sentido, provisorio equivale a interino; ambas expresiones indican lo que esta destinado a durar solamente el tiempo intermedio que precede al evento esperado." ( Calamandrei.. "Introducción..." Op. cit. pág. 36.)

Las prejudiciales precautorias duran breve tiempo, según se establece del artículo 280, inciso 1º. C.P.C..., pasado el cual fenecen inexorablemente para transformarse en precautorias, tomando el carácter de provisionales, o para desaparecer definitivamente en la vida del procedimiento.

Señala el artículo 280, inciso lº del C.P.C. que "aceptada la solicitud a que se refiere el articulo anterior, deberá el solicitante presentar su demanda en el término de diez días y pedir que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo podrá ampliarse hasta treinta días por motivos fundados."


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Este precepto nos merece los siguientes comentarios:

1. Establece un plazo fatal de diez días para presentar la demanda, el que se cuenta desde la fecha de la resolución que otorgó la medida prejudicial precautoria.

Este término, puede ampliarse, por motivo fundado, hasta completar treinta días. Por tanto, estamos frente a un plazo legal que la propia ley autoriza ampliar. Este plazo se suspende los feriados.

Aunque la ley no lo diga, la prórroga debe pedirse antes del vencimiento del plazo definitivo. Esta ampliación debiera pedirse en la propia solicitud de medida prejudicial precautoria.95 95 De conformidad a lo previsto en el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil la solicitud de mantención como precautoria de las medidas prejudiciales concedidas debe ser solicitada ante el tribunal que las hubiere concedido. Por otra parte, resulta indiscutible que en caso de concederse una medida prejudicial por un tribunal ordinario que debe conocer un tribunal arbitral no es necesario presentar la demanda ante el tribunal ordinario, dado que ella debe ser conocida por parte del tribunal arbitral, quien es competente para conocer del asunto principal, conforme se prevé a titulo ejemplar en las normas contenidas en el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. El cumplimiento del requisito para dar inicio a un proceso tratándose de un tribunal arbitral no es la presentación de una demanda, sino que la solicitud de constitución del tribunal arbitral conforme al procedimiento que rige respecto a esta clase de tribunales conforme a las normas contenidas en el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. En efecto, es de todos sabido que el procedimiento arbitral se debe entender iniciado por la solicitud o demanda de designación del tribunal arbitral y no con la presentación de la demanda respectiva en la cual se haga valer la pretensión, que es una actuación posterior y que sólo puede y debe realizarse una vez designado el árbitro, aceptado por este el cargo y prestado el debido juramento, celebrado el primer comparendo y determinado el procedimiento si correspondiere por el respectivo tribunal arbitral. Sobre el particular, se ha declarado por nuestros tribunales superiores que “ la gestión en que se solicita el nombramiento judicial de árbitros, es la primera del juicio arbitral y tiene por objeto provocarlo; es por ello que esta circunstancia le comunica a dicha gestión un carácter de contenciosa, lo que justifica que el Código de Procedimiento Civil trate de la materia en su Libro II, que tiene por epígrafe “ De los Juicios Especiales”.95 De acuerdo con ello, la petición de designación del tribunal arbitral importa una verdadera demanda, y si ella se ha realizado ante el órgano a quien corresponde efectuar el nombramiento del arbitro, importa si se acompaña al proceso en que se otorgó la medida prejudicial la presentación de la respectiva demanda dentro del plazo estipulado a que se refiere el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil.. Debemos hacer presente que esta situación en que se otorga una medida prejudicial y se concede hasta la presentación posterior de una demanda en la cual se hace valer la pretensión no es una situación excepcional en nuestro ordenamiento jurídico y que se contemple sólo respecto de los árbitros. Sobre el particular, se prescribe en el nuevo sistema procesal penal, que la víctima en cualquier etapa del periodo de la investigación, en cuyo caso deberá deducirse por escrito y se regirán por las normas de las medidas prejudiciales precautorias


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2. La demanda que se presente no debe seguir las seguir las reglas de

distribución de causas, ya que el asunto se encuentra siendo conocido por el tribunal que conoció de la prejudicial (artículo 178 C.O.T.)

previstas en el Libro IV del libro II del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, en este caso, concedida la medida, el plazo para presentar la demanda se extiende hasta 15 días antes de la fecha fijada para la audiencia de preparación del juicio oral, debiendo en su demanda solicitar que se decreten una o mas de dichas medidas.( art. 157 inc. 1º en relación con los artículos 60 y 261 letra d) del Código Procesal Penal.) Por otra parte, si analizamos los artículos 10 y siguientes de la Ley de Arbitraje Internacional podemos constatar que los primeros trámites dicen relación con el nombramiento de él o los árbitros que deben conocer y resolver del asunto principal. Es por ello, que la ley de arbitraje internacional contempla la posibilidad de los tribunales ordinarios de pronunciarse acerca de las medidas cautelares, aún cuando ya se hubiere constituido el tribunal arbitral respectivo. Al efecto, dispone el artículo 9º de la Ley 19.971 sobre arbitraje internacional, titulado Acuerdo de arbitraje y adopción de medidas provisionales por el tribunal, que “no será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbítrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal conceda esas medidas. La misma situación acontece en el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional según lo previsto en el párrafo 2 del artículo 23 ya trascrito precedentemente. En el derecho comparado se nos ha señalado respecto de esta situación, que “ su finalidad consiste en paliar los defectos de tutela cautelar que pueda generar la regla general sobre competencia; estos defectos consisten, bien en los obstáculos – debidos a la falta de audiencia previa del sujeto pasivo de la medida- al reconocimiento y ejecución de las resoluciones cautelares en Estado distinto al de origen, o bien en el mayor grado de periculum in mora derivado de la tardanza y de las dificultades adicionales debidas a la necesidad de reconocimiento y ejecución en Estado distinto al de origen. Para paliarlos, el fuero especial adecuado y necesario es el de la jurisdicción del Estado en cuyo ámbito de soberanía se ha de cumplir la medida cautelar. “ La principal consecuencia de este foro especial es la pendencia ante jurisdicciones estatales distintas del procedimiento cautelar, por una parte, y del proceso principal, por otra. A pesar de esto la doctrina es unánime en considerar no aplicables los tratamientos de litispendencia y de la conexidad, sea porque no se dan los requisitos de la identidad de pretensiones, sea porque se frustraría el fin especifico del art. 24 del Convenio”.95 De acuerdo con lo anterior, debe entenderse cumplido el requisito de presentar la demanda dentro de 30 días con el solo mérito de acompañar al Tribunal en Chile una copia una simple solicitud de arbitraje ante la Cámara de Comercio Internacional de París, dado que este es el medio usual para dar inicio al procedimiento arbitral conforme al Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional de París. Al efecto, dispone el artículo 4 del mencionado Reglamento lo siguiente: 1º.- La parte que desee recurrir al arbitraje conforme al presente Reglamento deberá dirigir su demanda de arbitraje ( la “Demanda”) a la Secretaria, la cual notificará a la Demandante y a la Demandada la recepción de la demanda y la fecha de la misma. 2º.- Para todos los efectos, la fecha de recepción de la Demanda por la Secretaria será considerada como la fecha de inicio del proceso arbitral. En consecuencia, tanto conforme a las normas previstas en nuestro ordenamiento jurídico, y lo mas

importante, conforme a las normas del Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional de París. A cuyas

normas han acordado someterse las partes, resulta indesmentible que la demanda es la presentación que debe

ser efectuada en la Secretaria de la Cámara de Comercio Internacional, la que debe contener las menciones

que se contemplan en el párrafo 3º del artículo 4 del mencionado Reglamento.


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Entonces, la demanda se presenta directamente ante el tribunal que conoció de la prejudicial.

3. Para dar cumplimiento a lo expresado en el artículo 280, inciso 1º basta con presentar la demanda y no es necesario notificarla.

4. En el mismo plazo en que debe presentar la demanda, y consecuencialmente, en el mismo escrito, el actor debe pedir explícitamente que se mantenga la prejudicial en el carácter de simple precautoria. Esta petición se tramita en cuaderno separado.

En la práctica, la mantención debe pedirse en un otrosí de la demanda, ya que en el texto del articulo 280, inciso 1º C.P.C... no se habla de otro escrito, sino que de una circunstancia copulativa.

La resolución del tribunal será: "A lo principal, ; traslado... otrosí, intégrese la petición en el cuaderno de medidas prejudiciales precautorias..."

El artículo 280,. inciso 2 º es extraordinariamente importante y jamás puede ser olvidado. En efecto este precepto se encarga de establecer una sanción bastante dura al actor que no cumpla con las cargas del inciso 1º.

Dice el precepto: "Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continúen en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta petición el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedara responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento".

En la primitiva redacción del precepto, la sanción era aún más dura, ya que se contemplaba la posibilidad de imponer una multa al demandante, ascendente a un diez por ciento del valor de la precautoria. La Comisión Revisora prefirió eliminarla. 1. La presunción de este artículo es de derecho, ya que automáticamente se considera doloso el procedimiento si no se presenta la demanda o se pide que se mantengan las precautorias, dentro del término fatal que el precepto señala, o que el tribunal resuelva no mantenerlas. 2. Nuestra jurisprudencia ha dicho que "concedida una medida prejudicial precautoria, no es preciso pedir que se mantenga esta medida si posteriormente se deduce demanda ejecutiva, ya que puede ser substituida por el embargo". 96 3. Para que la petición de mantener como precautoria una prejudicial precautoria no sea rechazada, será menester fundamentar en forma más extensa y estricta en el escrito en que se pide, que la medida es necesaria para que no se burlen los resultados del juicio, cumpliendo con todos los requisitos que habilitan. el pronunciamiento de una precautoria definitiva

96 Repertorio Código de Procedimiento Civil. Tomo II Pág.29.


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Las Medidas Cautelares