Las preferencias de créditos en las ejecuciones … · RÍOS SALMERÓN pone el ejemplo aludiendo a las consideraciones ... También Crédito hecho constar en escritura pública u

Las preferencias de créditos en las ejecuciones singulares y su relación, actual y proyectada,

con la Ley Concursal (1)

Por BLAS ALBERTO GONZÁLEZ NAVARRO

Magistrado. Sección 15.ª Audiencia Provincial de Barcelona

Diario La Ley, Nº 6794, Sección Doctrina, 5 Oct. 2007, Año XXVIII, Ref. D-211, Editorial LA LEY

LA LEY 5635/2007

Ante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley sobre preferencia de créditos en las ejecuciones singulares,

cuyo encargo recibió el Gobierno por la Disp. Final 33.ª de la Ley Concursal, el autor efectúa una aproximación

general a la situación de las preferencias crediticias antes de la Ley Concursal, al nuevo sistema que esta norma

creó, y al sistema proyectado para las ejecuciones singulares, a los efectos de comprobar si, tras la aprobación

de este proyecto, se contaría con un sistema de preferencias armónico y dotado de coherencia interna.

Disposiciones comentadas

El tema de las preferencias crediticias es, sin lugar a dudas y como dice B. RÍOS SALMERÓN (2) , complejo y difícil.

Esta complejidad deriva de la necesidad de combinar al tiempo instituciones diversas y conceptos jurídicos que no

se caracterizan por su sencillez, como medio para llegar a comprender en toda su extensión cuál es la preferencia

que un determinado crédito ostenta frente a los demás concurrentes y cuál es exactamente su lugar en la

prelación de pago, ante la situación que nos obliga a plantearnos esas cuestiones: la insuficiencia patrimonial del

deudor, que hace ineficaz la previsión general del art. 1911 del Código Civil (LA LEY 1/1889) de que éste

responderá de sus deudas con todos sus bienes, presentes y futuros.

El problema que aparece como principal, a mi juicio, es que las preferencias crediticias se configuran externamente

de formas diferentes según los casos. Si se sigue una definición civilista de la preferencia, como la de DÍEZ-

PICAZO, podremos comprobar cómo la preferencia de créditos supone ante todo una ruptura del principio general

de igualdad de trato entre los acreedores, la consabida —por esencial— par conditio creditorum, que aunque

sujeta a importantes restricciones y matizaciones, nunca debe verse desposeída de su condición de regla general

imperante en los casos de concurrencia de créditos ante un patrimonio insuficiente. Esta ruptura se produce

cuando se concede a un acreedor la facultad de cobrar antes que los demás, los llamados créditos ordinarios,

concretando ese derecho preferente sobre el producto obtenido con la realización de los bienes del deudor o de

algunos de ellos.

En la determinación de esa prioridad de cobro, surgen al paso ciertas cuestiones terminológicas que dificultan el

abordaje de estas cuestiones y que es preciso resolver, aunque la solución no sea pacífica. Particularmente, sigo al

sector doctrinal que distingue:

Las Preferencias, que incluyen tanto los créditos con un privilegio legal como a los créditos con una garantía real,

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así como a otras situaciones preferenciales.

Y los Privilegios, denominación reservada a los créditos cuya preferencia ha sido atribuida directamente por la Ley.

La preferencia, por tanto, tiene una vocación semántica más amplia, contiene una referencia a todas las

situaciones de prioridad crediticia, incluyendo por tanto a las garantías reales, que privilegian un crédito frente a

los demás mediante el mecanismo de para hacerlo efectivo sobre un determinado bien, cualquiera que sea su

dueño. No obstante, es frecuente, sobre todo entre la doctrina civilista, configurar los créditos con garantía real

como un caso más de crédito privilegiado, siendo indiferente entonces hablar de preferencias o privilegios.

Evidentemente, también es el legislador quien ha decidido que determinados derechos reales de garantía gocen de

reipersecutoriedad, con lo que la garantía también obedece a una previsión legal.

Pero parece acertado, en efecto, distinguir de esta situación al privilegio, como preferencia crediticia directamente

atribuible a la Ley, tratando de enfatizar que en las garantías la preferencia está ligada de forma preponderante y

directa a la autonomía de la voluntad de las partes del contrato, que son las que configuran la garantía del

derecho de crédito, mientras que en los privilegios strictu sensu la preferencia se anuda de forma inmediata al

mandato legislativo, sin tener en cuenta ningún rasgo de protección de naturaleza contractual (J. M.ª GARRIDO).

Parece, no obstante, que estas dos concepciones se han visto reflejadas en la norma, pues mientras el Código Civil

y la Ley de Enjuiciamiento Civil suelen hablar generalmente de «preferencias», la Ley Concursal se decanta por una

enumeración y clasificación de «privilegios», como ahora veremos. En ninguno de los dos casos existe una reflexión

sobre el concepto: las normas mencionadas emplean estos términos sin carácter excluyente, esto es, con voluntad

generalizadora y en referencia a toda situación de preferencia crediticia.

Por otra parte, se puede optar por una terminología más estricta o más general, la preferencia del crédito debe

diferenciarse de la prelación entre los créditos preferentes y entre los ordinarios. Una vez atribuida a cierto

derecho de crédito una condición prioritaria, es necesario ponerlo en el tablero de juego que configura la

concurrencia con todos los demás, determinando qué lugar concreto va a ocupar a la hora de cobrar y qué va a

cobrar si existen varios de la misma clase. Si pudiéramos imaginar una concurrencia de créditos en la que sólo hay

una clase de cada uno de ellos, las normas de preferencia coincidirían con las de la prelación pero, no siendo así,

es preciso señalar en qué orden cobran los preferentes y los ordinarios y en qué medida son pagados unos y otros.

No se trata, como a veces se ha dicho, de una «preferencia entre los preferentes», sino de la colocación de cada

crédito en el puesto que le corresponde y la fijación de cómo y en qué medida hacerlo efectivo con el patrimonio

disponible del deudor, lo que afecta por supuesto a créditos preferentes y a ordinarios. Es cierto que el Código Civil

no se detiene en establecer con detalle normas de prelación para los ordinarios (art. 1929.3 (LA LEY 1/1889), en

relación con el art. 1925 (LA LEY 1/1889)), pero las hay, y aún con más detenimiento en la Ley Concursal para los

créditos ordinarios (art. 157 LC (LA LEY 1181/2003)) y los subordinados (art. 158 LC (LA LEY 1181/2003)).

Finalmente, la complejidad de las preferencias crediticias y su prelación viene dificultada por dos extremos

igualmente relevantes: el crédito mismo y el proceso en que se hace valer. En efecto, existen ocasiones en que la

dificultad no anida tanto en saber qué preferencia ostenta determinado crédito, sino en esclarecer previamente si

el crédito en cuestión es o no uno de los privilegiados por el legislador, lo que obliga a indagar en la naturaleza

concreta del derecho que esgrime ese acreedor. RÍOS SALMERÓN pone el ejemplo aludiendo a las consideraciones

vertidas por la doctrina y la jurisprudencia laboralistas en torno al concepto de salario y su extensión.

Además, la concurrencia de créditos puede acontecer en un proceso de ejecución universal (3) , con posibilidad de

ejecuciones separadas y créditos prededucibles, o bien en un proceso de ejecución singular, con posibilidad de

tercerías de mejor derecho y ciertos gastos prededucibles (gastos de justicia de los arts. 619 (LA LEY 58/2000) y

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620 de la LEC (LA LEY 58/2000), gastos necesarios del art. 266.2 de la LPL (LA LEY 1444/1995)), sin perjuicio de

que, a instancia de parte, se acumulen estas ejecuciones singulares para una determinación coordinada de las

preferencias, en un caso muy próximo ya al concurso (art. 555 LEC (LA LEY 58/2000)).

La introducción del factor procesal nos permite también diferenciar la preferencia de créditos de otras figuras

afines, aunque conceptualmente diferentes. Así, la prededucción responde a principios distintos de aquellos que

justifican una preferencia crediticia: el coste de la ejecución debe ser satisfecho antes de que el producto de la

ejecución pueda ser repartido entre los acreedores. El crédito contra la masa, por tanto, se paga antes y de forma

inmediata a su devengo, no por una preferencia del crédito strictu sensu, sino por responder a esta necesidad de

garantizar el desarrollo de la ejecución misma y la continuidad posterior de la actividad del deudor concursado. La

preferencia, por el contrario, es un rasgo sustantivo, previo a la ejecución.

La ejecución separada, por su parte, también es un privilegio procesal, concedido a determinados acreedores para

hacer efectivo su derecho de crédito al margen del proceso universal de ejecución: esta concesión procesal puede

coincidir con una preferencia sustantiva, de hecho coincide, pero es conceptualmente distinta.

No obstante, la referencia al proceso, aun siendo importante, no puede hacernos perder de vista una evidencia

previa, y es que los créditos son preferentes o no según su naturaleza, según los intereses en juego, que el

legislador o las partes pueden decidir proteger, no según el proceso en el que se hace valer. No existe razón

alguna que justifique que un mismo crédito, respondiendo a la misma necesidad de protección, reciba una

graduación en una tercería de mejor derecho, en el seno de una ejecución singular, y sin embargo tenga otra

distinta si concurre con más créditos en una ejecución universal.

Pues bien, en este complejo contexto de nociones no siempre cristalinas y normas generalmente poco precisas, me

propongo realizar un sobrevuelo, una modesta aproximación a las preferencias crediticias, distinguiendo la situación

existente antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal de 9 de julio de 2003, la resultante de esta norma, y la

que actualmente está proyectada con la modificación del Código Civil y el Código de Comercio en materia de

ejecuciones singulares. El objetivo, determinar si la Ley Concursal puso algo de orden en el panorama

descorazonador previo a su vigencia, y si el Proyecto de Ley de Ejecuciones Singulares, en su actual redacción, es

coherente o no con ese orden.

I. ANTES DE LA LC

Una descripción somera del estado de las preferencias crediticias antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal

y la influencia que sus normas sobre clasificación de créditos han tenido, exige una diferenciación de las mismas,

pues veremos cómo las distintas categorías se han ido reflejando de una forma u otra en la evolución de nuestro

ordenamiento en la materia, algunas para mantenerse y otras para ser finalmente eliminadas. Para ello, me serviré,

sustancialmente, de la obra que considero una referencia insoslayable en cualquier aproximación al problema, el

Tratado General de la Preferencia del Prof. GARRIDO (4) .

A los efectos de aproximación al tema, diferenciemos las preferencias de crédito, pues, según su origen o según los

bienes sobre los que recaen.

1. Por su origen

Las preferencias crediticias pueden tener un origen convencional, judicial, legal o mixto. Sin ánimo de

exhaustividad, ni de profundidad científica, me limito a clasificarlas:

a) origen convencional

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Preferencias conectadas con algún derecho real de garantía:

Hipoteca inmobiliaria voluntaria

Prenda mobiliaria (incluyendo títulos y valores representados por anotaciones en cuenta)

Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento

Hipoteca naval

Anticresis y censos (sin perjuicio de la discusión sobre su naturaleza de privilegio tal cual)

Reservas de dominio en ventas a plazo

Prohibiciones de disponer inscritas

Condiciones resolutorias en caso de impago

También Crédito hecho constar en escritura pública u otra clase de documento intervenido por

fedatario público (escritutario)

b) origen judicial

Preferencias ligadas a Anotaciones preventivas de embargo en un registro público en virtud de

mandamiento judicial, o fundadas en el hecho de que el crédito ha sido reconocido en sentencia

firme.

c) origen legal o privilegios

Muy variados y heterogéneos, responden a la necesidad de proteger intereses jurídicos diversos:

• Consideraciones humanitarias.

Gastos funerarios

De última enfermedad

De subsistencia del deudor o sus allegados

Pensiones alimenticias

• Debilidad en la contratación.

Salarios de los trabajadores

Derechos de autor

Créditos de las Comunidades de propietarios por gastos comunes

Rentas arrendaticias

Gastos de hospedaje

• Tutela de ciertas relaciones contractuales que otorgan al acreedor un derecho

sobre un bien en poder del deudor.

Bienes vendidos, trasportados, asegurados

Ejecución de obra

Derecho de retención (también discutido su carácter de privilegio como tal)

• Separación de patrimonios

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Privilegios según se trate de créditos mercantiles o civiles (una distinción en franco

desuso, ciertamente, incluida en los arts. 913.5.º (LA LEY 1/1885) y 6.º CCo (LA LEY

1/1885)).

Créditos contra sociedades colectivas frente a créditos personales contra los socios

posteriores a la constitución de la sociedad.

Créditos contra la herencia (muy discutible como privilegio).

• Beneficios a otros acreedores.

Gastos de conservación o reparación (Refaccionarios)

Mejoras y gastos de producción agrícolas

Justicia y administración del concurso (es de ver el error legislativo padecido en su

día al incluir estos gastos como créditos preferentes —art. 1924.2.º.A) del CC (LA LEY

1/1889)—, cuando son claramente prededucibles, es decir, derivados del costo de la

ejecución, y por tanto, como antes vimos, conceptualmente distintos),

Privilegios marítimos

• Protección de los intereses públicos.

Créditos tributarios

Créditos Seguridad Social

• Protección de los acreedores involuntarios.

Responsabilidad civil extracontractual

d) origen mixto

En este grupo cabe incluir las preferencias derivadas de la Ley en consideración al interés que se

trata de proteger, pero que operan como garantías o afecciones reales sobre un bien concreto,

cualquiera que sea el dueño (reipersecutoriedad).

Hipoteca legal tácita de ciertos tributos o de las aseguradoras

Afección de pisos y locales a los gastos comunes en la propiedad horizontal

2. Por los bienes sobre los que recaen

Las preferencias han sido tradicionalmente diferenciadas en generales y especiales. Las Generales son aquellas que

recaen y se hacen efectivas con la realización de todo el patrimonio del deudor, concretando su responsabilidad

universal prevista en el art. 1911 (LA LEY 1/1889) del Código Civil, que las recoge actualmente en el art. 1924 (LA

LEY 1/1889).

Por el contrario, las preferencias Especiales recaen sobre el producto de la enajenación forzosa de uno o varios

bienes determinados del deudor, y dado el mayor riesgo que entrañan para el acreedor (pérdida del bien o de la

garantía, deterioro, depreciación...), prevalecen sobre los generales.

Además, ha sido tradicional en nuestro ordenamiento diferenciar según los bienes objeto de esta preferencia sean

muebles (arts. 1922 CC (LA LEY 1/1889) y 913 CCo (LA LEY 1/1885)) o inmuebles (arts. 1923 CC (LA LEY 1/1889)

y 914 CCo (LA LEY 1/1885)).

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La necesidad de contar con un sistema coherente y unitario que regulara estas preferencias crediticias, a hacer

valer en los casos de concursos y quiebras, quitas y esperas y suspensiones de pagos, motivó que las normas

sobre preferencias y prelación de créditos se focalizaran en el Título XVII del Libro IV del Código Civil, arts. 1912 a

1929 (LA LEY 1/1889), y en el Código de Comercio, en sus arts. 911 a 919 (LA LEY 1/1885). Ciertamente, no

hubiera sido muy difícil establecer un moderno sistema de preferencias mediante la actualización de estas

normas, propias de un sistema económico y social ya superado, eliminando las obsoletas y remozando las que

aún respondan a un interés protegible, si no fuera por el disperso reconocimiento legal que las preferencias han

recibido desde entonces, que ha acabado por dinamitar la coherencia interna de la normativa, mostrando la

voluntad unificadora del Código Civil o el Código de Comercio como un deseo del pasado, ya escasamente eficaz.

Esta profusa legislación especial ha acabado por convertirse en un problema añadido: acudir durante años a las

preferencias para proteger intereses de lo más diverso, sin preocuparse por dotar al sistema de coherencia interna,

ha dejado a las preferencias crediticias en España en una situación de caos y desorden ciertamente lamentable.

Así lo viene exponiendo la doctrina desde hace tiempo, máxime si cada ejemplo de regulación especial se pronuncia

en términos absolutos, digan lo que digan otras normas concurrentes.

Por ejemplo, el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley

de Contratos de las Administraciones Públicas (LA LEY 2206/2000), en su art. 45.1, recoge una norma de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995 (LA LEY 1900/1995) de 18 de mayo, señalando que para hacer

efectiva la garantía definitiva que deben prestar los contratantes, la Administración contratante tendrá

preferencia sobre cualquier otro acreedor, sea cual fuere la naturaleza del mismo y el título en que se funde su

pretensión.

La Ley 30/1995 de 8 de noviembre, Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (LA LEY 3829/1995), en su

art. 59 y dentro de un capítulo destinado a regular la protección al asegurado, recogía como crédito singularmente

privilegiado el relativo a los bienes respecto de los que se haya adoptado la medida de control especial de

prohibición de disponer, prevista en el art. 39.2 a), aunque tal medida no haya sido objeto de inscripción registral.

Así, este privilegio legal opera en la práctica como una garantía real, de forma que, en esos casos, dichos bienes

de las aseguradoras quedarán afectos a satisfacer los créditos de los asegurados, beneficiarios y perjudicados del

art. 73 de la LCS (LA LEY 1957/1980), es decir, en el seguro de responsabilidad civil, con exclusión de cualquier

otro crédito distinto a los garantizados con derecho real inscrito o anotación de embargo practicada con

anterioridad a la fecha en la que se haga constar la medida en los registros correspondientes.

El Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de

Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, posterior a la Ley Concursal y que deroga su disp. final 27.ª,

mantiene esta garantía legal en el art. 59.3 (LA LEY 1456/2004), pero además, en su primer párrafo, establece

también que los créditos de los asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados en el seguro de responsabilidad

civil gozarán de prioridad absoluta sobre todos los demás créditos contra la entidad aseguradora respecto de los

activos que, representando las provisiones técnicas, se encuentren incorporados al registro de inversiones. La

Ley, como vemos, no se anda con ambages, siendo significativo, además, que el artículo se intitule «Prelación de

créditos», cuando realmente se refiere a su preferencia. Volveremos sobre este artículo.

El mismo Código Civil, en la reforma de 13 de mayo de 1981, fue víctima de esta profusión de normas especiales en

materia crediticia, pasando del antiguo art. 1422 (que con más coherencia sistemática remitía, en caso de

insuficiencia del patrimonio ganancial, a las reglas generales de preferencias y prelación de créditos del Título XVII

del Libro IV) al art. 1399 (LA LEY 1/1889), según el cual las deudas de la sociedad se pagarán en primer lugar,

comenzando por las alimenticias, que en cualquier caso tendrán preferencia.

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Este panorama, integrado por otras normas especiales, debe contemplarse además en el contexto concursal

anterior a la reforma de 2003, es decir, cuando en la normativa de quiebras y concursos, quitas y esperas y

suspensiones de pagos, no existía una referencia a las preferencias de créditos moderna y actualizada,

disponiéndose, por el contrario, de una legislación concursal obsoleta y muy dispersa.

La consecuencia de todo ello, tal y como certeramente expone la doctrina, ha sido la vanificación del concepto

mismo de preferencia. La instauración de un número demasiado elevado de preferencias puede conducir a una

contracción tan grande del crédito ordinario que no existan acreedores sobre los que ejercer la preferencia (J. M.ª

GARRIDO). Si además las preferencias legalmente previstas carecen de un sistema legal claro para coordinarlas, la

situación desemboca en una conclusión ineludible: la necesidad de una reforma legal que conduzca a un sistema de

lista única, un único sistema de preferencias debidamente sistematizadas que, no siendo incompatible con la

existencia de algunas excepciones y normas particulares ante casos que lo precisen, sin embargo guarden entre sí

una mínima coherencia interna.

II. TRAS LA LC

El legislador concursal, sin duda, era consciente de este problema: la dedicación en la Exposición de Motivos de la

Ley Concursal a la graduación de los créditos lo evidencia, incidiendo, no sólo en la gran novedad que ha supuesto

la clasificación de los créditos concurrentes en el ámbito estrictamente concursal, sino también, que es lo que aquí

interesa, por la coordinación que, partir de ese momento, resultaba ya urgente en relación a las ejecuciones

singulares.

La Ley Concursal, según explica el propio legislador, pretende armonizar el derecho vigente con las reformas

introducidas por esta ley, y al propio tiempo, limitar su ámbito a la materia concursal: «Ello explica que de las

disposiciones contenidas en el título XVII del libro IV del Código Civil (De la concurrencia y prelación de créditos)

se deroguen las relativas a los procedimientos colectivos de quita y espera y de concurso "y se mantengan las de

preferencia de créditos para los supuestos de ejecución singular". Del mismo modo, subsisten para esos

supuestos los llamados "privilegios" mercantiles, aunque en el concurso no se admitan más que los expresamente

reconocidos en esta ley. Objeto de regulación específica son los privilegios sobre buques y aeronaves, a cuyos

titulares se reconoce en el concurso derecho de separación para su ejecución extraconcursal».

Sin embargo, el objetivo de armonización del Derecho vigente con las reformas propias del ámbito concursal

quizás hubiese exigido la derogación, total o parcial, de las preferencias singulares y la remisión general al nuevo

sistema que establecía la Ley Concursal, sin perjuicio de que, a posteriori, una ley especial en materia de

preferencia en ejecuciones singulares estableciera algunas particularidades, compatibles como dijimos con dicho

sistema general, al que modularían. Tenemos un ejemplo de este principio de coherencia interna en el ya citado TR

de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados de 29 de octubre de 2004, que mantiene ciertas

peculiaridades en materia de preferencias de los créditos de los asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados

en el seguro de responsabilidad civil, pero que al referirse a los créditos contra la entidad aseguradora que no

gocen de esa prioridad, señala en su art. 59.2 (LA LEY 1456/2004) que «resultará de aplicación el sistema de

prelación establecido en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, norma que resulta además de aplicación

subsidiaria en todo lo no regulado en esta ley». La norma, sin perjuicio de esa incorrecta alusión a la prelación del

crédito y no a su preferencia, no se remite al sistema obsoleto del Código Civil, sino al novedoso y más moderno

sistema inaugurado por la Ley Concursal.

Lo cierto es que, en 2003, el legislador español, centrado en una regulación estrictamente referida a la

concurrencia de créditos propia del concurso de acreedores y en no extenderla más allá del ámbito concursal, ya

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asumía la subsistencia de un sistema especial para las ejecuciones singulares, y ello a pesar de expresar su

conocimiento de la descoordinación que esto iba a producir: «(L)a delimitación de los ámbitos concursal y

extraconcursal de la concurrencia y prelación de créditos, si bien responde a una correcta definición de la

materia propia de esta ley, puede ocasionar en la práctica problemas de desajuste, por la muy diversa regulación

que mantiene el viejo derecho respecto de la que establece la reforma concursal, pero el alcance de ésta no

puede extenderse a una revisión completa de toda la materia de preferencias de créditos que rigen fuera del

concurso».

No parece que ésta fuera la única solución, pues como decimos cabía suspender total o parcialmente la regulación

arcaica del Código Civil y el Código de Comercio hasta que se desarrollara una regulación especial y coherente con

las preferencias del concurso, esta medida se consideró demasiado radical y precipitada, pero al menos en la Ley

Concursal ya se recoge de forma explícita que, si la normativa sobre preferencia en ejecuciones singulares se

mantiene por la intención de la ley de no adentrarse en facetas extraconcursales, su reforma no admite más

aplazamiento: «(R)esulta necesaria esa revisión, y ahora no sólo por el arcaísmo de un sistema formado por

sedimentos históricos carente del orden lógico que debe presidir esta materia, sino por la acuciante exigencia de

su armonización con la reforma concursal».

La reforma en las ejecuciones singulares, pues, nace de la misma Ley Concursal, y lo hace con un doble carácter,

que el legislador pone negro sobre blanco: absolutamente necesaria, dado el arcaísmo de la regulación actual,

integrada por sedimentos históricos y carente de orden ni coherencia interna, y ya acuciante, pues la reforma en

el ámbito concursal exige sin demora una armonización con el mundo extraconcursal. Parece que para nuestro

legislador, en efecto, la existencia de dos sistemas diferentes es algo indeseable, previendo la reforma del Código

Civil como una exigencia derivada de la misma norma concursal. O al menos, así era en julio de 2003, pues lo cierto

es que, en abril de 2007, ha dejado de sentirse acuciado por este desajuste.

El encargo de reformar las preferencias al margen del concurso fue recogida, en efecto, en la disposición final

trigésimo tercera (LA LEY 1181/2003) —33.ª— (con una técnica descuidada, en la Exposición de Motivos, epígrafe

XII (LA LEY 1181/2003), se habla erróneamente de la 31.ª, y en la 35.ª, referida a la entrada en vigor de la Ley el

1 de septiembre de 2004, que excluye a dicho encargo, también se habla por error de la 32.ª), que en efecto

encomendó al Gobierno que en el plazo de seis meses a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta ley (por

mor de la citada disp. final 35.ª (LA LEY 1181/2003), desde el 11 de julio de 2003) presente a las Cortes Generales

un proyecto de ley sobre reforma de los Códigos Civil y de Comercio en materia de concurrencia y prelación de

créditos en caso de ejecuciones singulares.

¿Cuál era el sistema de preferencias crediticias impuesto por la nueva Ley Concursal? No es objeto de estas líneas

hacer un estudio de las mismas, profusamente estudiadas ya por la doctrina, mucho más autorizada. No obstante,

y a los efectos de poder confrontar luego en qué medida se guarda la necesaria coherencia con el proyectado

sistema extraconcursal, señalaré sus líneas maestras.

La ley Concursal comienza diferenciando los créditos preferentes de los prededucibles. Así, en el art. 84 (LA LEY

1181/2003), distingue los créditos concursales, que podrán ser clasificados según corresponda, de los créditos

contra la masa, definiendo a los primeros de forma negativa: «(C)onstituyen la masa pasiva los créditos contra el

deudor común que conforme a esta Ley no tengan la consideración de créditos contra la masa (...)».

Resumidamente, tienen la consideración de créditos contra la masa, y serán satisfechos conforme a lo dispuesto

en el art. 154 (LA LEY 1181/2003), esto es, antes de pagar a los acreedores concursales, a sus respectivos

vencimientos y a cargo de la masa activa, excluyendo los bienes afectos a privilegios especiales:

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1.º Los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo anteriores a la declaración de

concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional. Obsérvese cómo el

superprivilegio salarial pasa a ser considerado en el concurso como crédito prededucible, aunque en

esencia es claramente un crédito anterior al concurso, no derivado por tanto del coste de la

ejecución. Su presencia aquí obedece sin duda a la intención legislativa de remarcar su protección a

ultranza, sacándolo incluso del grupo de los concursales, donde antes hacía valer su rango Sin

embargo, no escapará al lector que, al fijarse en el art. 154 que el pago de los créditos contra la

masa se hace sobre la masa activa, pero excluyendo los bienes afectos a garantías reales, en caso

de insuficiencia patrimonial severa, precisamente la que nuestros Tribunales todavía acostumbran a

resolver, la hipoteca va a desplazar al superprivilegio.

2.º Los de costas y gastos judiciales derivados de proceso concursal y la asistencia y representación

del concursado y de la administración concursal.

3.º Los de costas y gastos judiciales derivados de los juicios continuados o iniciados en interés de la

masa activa.

4.º Los de alimentos del concursado y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal

de prestarlos, en toda la extensión que se fije en la correspondiente resolución judicial posterior a la

declaración del concurso.

5.º Los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la

declaración del concurso.

6.º Las prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes

de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de

restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado.

7.º Las prestaciones posteriores del concursado en la rehabilitación de contratos o enervación de

desahucio.

8.º Las que, en los casos de rescisión concursal de actos realizados por el deudor, correspondan a la

devolución de contraprestaciones recibidas por éste, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el

titular de este crédito.

9.º Los que resulten de obligaciones válidamente contraídas durante el procedimiento por la

administración concursal o, con la autorización o conformidad de ésta, por el concursado sometido a

intervención.

10.º Los que resulten de obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad extracontractual del

concursado con posterioridad a la declaración de concurso.

11.º Cualesquiera otros créditos a los que esta Ley atribuya expresamente tal consideración.

Excluidos, por tanto, los créditos contra la masa, el art. 89 (LA LEY 1181/2003) establece que los créditos

concursales pueden ser, a efectos del concurso, privilegiados, ordinarios y subordinados, y que los créditos

privilegiados se clasificarán, a su vez, en créditos con privilegio especial, si afectan a determinados bienes o

derechos, y créditos con privilegio general, si afectan a la totalidad del patrimonio del deudor. Se entenderán

clasificados como créditos ordinarios aquellos que no se encuentren calificados en esta Ley como privilegiados ni

como subordinados.

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La Ley Concursal enfatiza que no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido

en esta Ley.

Los créditos con privilegio especial son, por tanto, sólo los del art. 90 (LA LEY 1181/2003):

1.º Los créditos garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda

sin desplazamiento, sobre los bienes hipotecados o pignorados.

2.º Los créditos garantizados con anticresis, sobre los frutos del inmueble gravado.

3.º Los créditos refaccionarios, sobre los bienes refaccionados, incluidos los de los trabajadores

sobre los objetos por ellos elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado.

4.º Los créditos por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa con precio

aplazado de bienes muebles o inmuebles, a favor de los arrendadores o vendedores y, en su caso, de

los financiadores, sobre los bienes arrendados con reserva de dominio, con prohibición de disponer o

con condición resolutoria en caso de falta de pago.

5.º Los créditos con garantía de valores representados mediante anotaciones en cuenta, sobre los

valores gravados.

6.º Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o

derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero, y la prenda de créditos.

Los créditos con privilegio general, en el art. 91 (LA LEY 1181/2003):

1.º Los créditos salariales, en sentido amplio y sin privilegio especial, en la cuantía que resulte de

multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de

pago.

2.º Las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de Seguridad Social debidas por el

concursado en cumplimiento de una obligación legal.

3.º Los créditos por trabajo personal no dependiente y los derivados de los derechos de autor,

devengados durante los seis meses anteriores a la declaración del concurso.

4.º Los créditos tributarios y demás de Derecho público, así como los créditos de la Seguridad Social

que no gocen del privilegio especial del art. 90.1 ni del privilegio general del 91.2, haciendo constar

que este privilegio sólo podrá ejercerse para el conjunto de los créditos de la Hacienda Pública y para

el conjunto de los créditos de la Seguridad Social, respectivamente, hasta el cincuenta por ciento de

su importe.

5.º Los créditos por responsabilidad civil extracontractual.

6.º Los créditos de que fuera titular el acreedor que hubiere solicitado la declaración de concurso y

que no tuvieren el carácter de subordinados, hasta la cuarta parte de su importe.

Y, finalmente, en una importante novedad para nuestro ordenamiento, la Ley Concursal recoge la figura de los

créditos legalmente postergados, los llamados créditos subordinados del art. 92 (LA LEY 1181/2003):

1.º Los créditos comunicados tardíamente.

2.º Los subordinados por pacto contractual.

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3.º Los créditos por intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes

a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía.

4.º Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias.

5.º Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor

a las que se refiere el art. 93 (LA LEY 1181/2003).

6.º Los créditos que como consecuencia de rescisión concursal resulten a favor de quien en la

sentencia haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado.

Como vemos, la Ley Concursal no habla de preferencias, sino de privilegios, aunque con vocación de generalidad.

No parece descabellado, en efecto, prescindir de una terminología más precisa, diferenciando privilegios legales de

preferencias de otro origen, pues sin duda ello hubiera hecho más compleja la norma y dificultado su comprensión.

No obstante, debe tenerse presente que, al margen del concurso, en el Código Civil y la LEC, se habla de

«preferencias».

La evolución que en la Ley Concursal han sufrido nuestras tradicionales normas sobre la prioridad de los créditos es

muy acusada:

• No hay rastro del privilegio que antes se reconocía a los créditos escritutarios, lo que merece un

juicio del todo positivo, pues no parece demasiado justificado que un crédito, por el mero hecho de

incorporarse a un documento público por la voluntad de los contratantes, no sólo pueda tener fuerza

ejecutiva, sino además carácter preferente frente a otro de la misma naturaleza pero documentado

de forma diferente. La causa histórica de esta preferencia, en la que la escritura venía a producir los

efectos de un derecho real sobre los bienes del deudor, perfectamente superada ya por la legislación

hipotecaria moderna, evidenciaba la necesidad de prescindir de esta preferencia.

• Tampoco pasan a la Ley Concursal las preferencias de origen estrictamente judicial: los créditos

que cuenten con anotaciones preventivas y los que hayan sido reconocidas en sentencias firmes no

gozan en este sistema de un rango específico por este hecho.

• Se eliminan, por obsoletos, los privilegios por criterios de humanidad (gastos funerarios o de última

enfermedad, de mera subsistencia), aunque, como hemos visto, algunas pensiones alimenticias sí se

recogen como créditos contra la masa (posteriores declaración. 84.2.4.º LC (LA LEY 1181/2003)).

• Sí se han recogido los privilegios por debilidad contractual: los créditos de los trabajadores están

incluidos entre los créditos contra la masa, pero también dentro de los privilegiados especiales

(refaccionarios, art. 90.1.3.º LC (LA LEY 1181/2003)) y generales. Los derechos de autor reciben una

tutela específica, y aunque el crédito de la comunidad de propietarios no se recoge de forma

explícita, puede ser incluido en la hipoteca legal del art. 90.1.1.º LC (LA LEY 1181/2003).

• No aparece, por el contrario, la tutela de ciertas relaciones contractuales que otorgan al acreedor

un derecho sobre un bien en poder del deudor (bienes vendidos, transportados, asegurados,

ejecución de obra, derecho de retención). Se alude, al enumerar los privilegios especiales (art.

90.1.4.º (LA LEY 1181/2003)), al vendedor, arrendador financiero y financiador de ventas a plazo,

pero siempre que se haya pactado una garantía en forma de reserva de dominio, prohibición de

disponer o condición resolutoria, de modo que esta garantía, a la que están sujetos los bienes en los

que se concreta el privilegio, la que determina su existencia, no la posición contractual del acreedor.

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• Dada la inoperancia de la distinción, se abandona la distinción propia de los privilegios por

separación de patrimonios (acreedores civiles y mercantiles, sociedad colectiva, herencia...).

• Respecto a los privilegios por los beneficios que se derivan para otros acreedores, sólo los

refaccionarios pasan a la Ley Concursal, no los créditos por mejoras y gastos de producción

agrícolas. Los créditos de justicia y administración pasan a ser créditos contra la masa, lo que resulta

mucho más adecuado a su naturaleza.

• Los privilegios marítimos y de navegación aérea tampoco figuran en el elenco de la Ley Concursal,

si bien es procedente recordar que su art. 76.3 (LA LEY 1181/2003) reconoce a los titulares de

créditos con privilegios sobre los buques, al igual que sobre las aeronaves, el derecho a la ejecución

separada de estos bienes, al margen por tanto de la masa activa, que podrá integrar, en su caso, el

remante de dicha ejecución separada. Ello es coherente con la redacción dada al art. 133 de la Ley

de Navegación Aérea 48/1960, de 21 de julio (LA LEY 47/1960), al que se añadieron dos nuevos

párrafos, precisamente para remarcar que «(l)os privilegios y el orden de prelación establecidos en

los apartados anteriores regirán únicamente en los supuestos de ejecución singular», y que en caso

de concurso, si no se hubiere ejercitado ese derecho de ejecución separada, la clasificación y

graduación de créditos en el concurso se regirá por lo establecido en dicha Ley. De la misma forma se

pronuncia, en este último aspecto, el art. 32.2 de la Ley de Hipoteca Naval de 21 de agosto de 1983

(LA LEY 1/1893), en la redacción dada por la disp. final 9.ª de la LC (LA LEY 1181/2003).

• La protección de los intereses públicos mediante el otorgamiento a los créditos tributarios y de la

Seguridad Social de su preferencia para el cobro, pasan por supuesto a la Ley Concursal, en principio

como privilegio general del art. 91.2.º (LA LEY 1181/2003) —las retenciones— y del art. 91.4.º (LA

LEY 1181/2003) —el resto de ellos, pero limitado a un 50% de su importe, computado de modo

conjunto—, aunque también pueden recibir un privilegio especial por la hipoteca legal tácita del art.

90.1 LC.

• Finalmente, se recoge ya la responsabilidad civil extracontractual como generadora de créditos con

privilegio general, lo que resulta evidentemente correcto, dada la influencia que las actividades de

riesgo ha producido en el conjunto del colectivo social en su evolución más reciente, una influencia

desconocida en los tiempos que presidieron la redacción de los códigos decimonónicos.

La Ley Concursal, por tanto, pone fin a una situación caótica, eliminando causas de preferencia crediticia que ya

no contaban con la debida justificación en nuestro sistema socio-económico, actualizando las que deben

mantenerse, y haciéndolo además desde una perspectiva que nos acerca a las más recientes experiencias

legislativas de nuestro entorno: la limitación de los privilegios. Si acudimos de nuevo a la Exposición de Motivos de

la Ley Concursal, veremos la preocupación del legislador por restaurar el principio de igualdad de tratamiento, que

«ha de ser la regla general, y sus excepciones muy contadas y siempre justificadas». Para respetar este principio,

se propone «reducir drásticamente los privilegios y preferencias a efectos del concurso» (5) .

Como expone C. ALONSO LEDESMA (6) , la premisa es inexacta: en el concurso no hay igualdad de tratamiento de

los acreedores, ni la ha habido nunca. Unas veces porque los acreedores, precisamente por esa evidencia, se

dotan de garantías convencionales; otras, por decisiones legales destinadas a la protección de determinados

intereses jurídicos.

Lo que sí se potencia con más claridad es la proporcionalidad entre los acreedores ordinarios, que entran todos en

un reparto proporcional o a prorrata, una vez hecha la prededucción de los créditos contra la masa y pagados los

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privilegiados según su prelación. De esta forma, la reforma concursal invierte la tendencia: se contraen los

privilegios, no los créditos ordinarios, que amplían su base. El concepto de preferencia, en consecuencia, deja de

ser una noción vana, se la dota de contenido real.

Para ello, se toma partido decididamente sobre la cuestión de dónde regular los privilegios: en su ámbito propio,

es decir, sólo en la Ley Concursal, no reconociendo más privilegios que los concursales y dejando al margen las

preferencias comunes. El sistema que hemos descrito, por tanto, supone una lista exclusiva y excluyente, lo que

le reporta importantes cuotas de coherencia y unidad, precisamente lo que nuestro ordenamiento precisaba.

Sin embargo, la remisión de la disp. final 33.ª a otro posible sistema ya alertaba del peligro que anidaba en esa

previsión, muy criticado y advertido por la doctrina: el de perder racionalidad y coherencia interna con dos listas

de preferencias crediticias, una concursal y otra para las ejecuciones singulares, que no guardaran entre sí la

debida coordinación. El problema no es tanto la existencia de dos listas diferentes, sino sobre todo que las mismas

respondan a directrices distintas. Veamos ahora el proyecto de ley sobre las preferencias en las ejecuciones

singulares y comprobemos si ese peligro ha sido conjurado o no.

III. EN EL PROYECTO DE LEY DE EJECUCIONES SINGULARES

La norma en elaboración que examinamos se denomina «Proyecto de Ley de Concurrencia y Prelación de Créditos

en caso de Ejecuciones Singulares». Fue presentado el 26 de julio de 2006, publicado en el BOCD de 8 de

septiembre de 2006, y actualmente, en el redactado de estas líneas, se encuentra en fase de enmiendas en la

Comisión de Justicia.

Si abordamos primeramente las cuestiones terminológicas, tan propicias en esta materia para mostrar la dificultad

de la cuestión, vemos pronto que la norma no alude, como debiera, a la «preferencia» de los créditos en las

ejecuciones singulares, sino a su mera «concurrencia», que es término mucho más amplio: la concurrencia de los

créditos en una ejecución singular, o en una universal, puede dar lugar a muchos otros problemas, no sólo al de su

preferencia. El origen del término empleado es el mismo Título XVII del Libro IV del Código Civil, «De la concurrencia

y prelación de créditos», que es recogido en la Exposición de Motivos de la Ley Concursal (epígrafe XII) y,

finalmente, en el encargo al Gobierno de su disp. final 33.ª. Sin embargo, el Código Civil denominó así al Título XVII

porque incluía, tras el principio de universalidad del art. 1911 (LA LEY 1/1889), las normas atinentes al concurso

civil de acreedores y el expediente de quita y espera, con remisión a la LEC de 1881, regulando no sólo cómo

operaban las preferencias de los arts. 1922 (LA LEY 1/1889), 1923 (LA LEY 1/1889) y 1924 (LA LEY 1/1889) en

dichos procesos universales, sino también el devengo de intereses, la eficacia y el cumplimiento del convenio. Pero

estas normas, por supuesto, son derogadas por la Ley Concursal, de la que se deriva, como hemos visto, la

exigencia de una regulación armónica, no en materia de la concurrencia en sí de los créditos, sino estrictamente en

torno a sus preferencias.

Además, en la propia Exposición de Motivos del Proyecto de Ley no se maneja una idea clara: unas veces se habla

de preferencia «y» privilegio, en otras ocasiones de preferencia «o» privilegio. No obstante, pese a esta imprecisión

inicial, en el articulado generalmente se habla de Preferencia, especial y general. Ello resulta acorde con la LEC, en

su regulación de las tercerías de mejor derecho (arts. 614 y ss (LA LEY 58/2000), aunque el art. 620 menciona que

la sentencia resolverá sobre la existencia del «privilegio»).

1. Principios básicos

La regla general de la par conditio creditorum es enunciada en el nuevo art. 1912 del Código Civil (7) : salvo el

caso de concurso y lo dispuesto en el Título XVII para la concurrencia de dos o más acreedores en una ejecución

singular, judicial o no judicial, ningún acreedor tiene preferencia para cobrar antes que otro. La expresión de la

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norma básica es clara y rotunda, lo que merece un juicio positivo. La reforma deja claro que el principio de igualdad

y comunidad en las pérdidas rige para todo tipo de ejecuciones singulares, no sólo las judiciales, sino también en

las no judiciales, expresión genérica ésta que ha hecho innecesaria la inclusión específica de una referencia a las

ejecuciones de carácter administrativo. Asistimos por tanto a normas con vocación de generalidad y supletoriedad,

rescatando al Código Civil como norma de referencia en materia de preferencias, dejando sólo fuera a la Ley

Concursal, que ya había derogado las reglas sobre la materia del Código de Comercio. La misma Exposición de

Motivos del Proyecto es clara al respecto, asumiendo «la finalidad de recoger en un único texto legal un conjunto

ordenado y sistemático de preferencias y prelaciones, sin perjuicio de las remisiones que se puedan hacer al

mismo desde las distintas legislaciones especiales».

Por ello, la disposición derogatoria única del Proyecto de Ley deroga cuantos preceptos se opongan al sistema de

preferencias del Código Civil (siempre a salvo la ley Concursal) y, en particular, los arts. 208 (LA LEY 1/1885), 276

(LA LEY 1/1885), 320.2 (LA LEY 1/1885), 340 (LA LEY 1/1885), 375 (LA LEY 1/1885), 667 (LA LEY 1/1885), 704

(LA LEY 1/1885) y 842 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885) (las preferencias de las cédulas y obligaciones

hipotecarias, el privilegio del comisionista, del prestador sobre los valores pignorados, del vendedor sobre los bienes

vendidos en su poder, del porteador sobre los efectos porteados o cargados en un fletamento, del capitán del

buque sobre los efectos de los pasajeros, o el derivado del salvamento marítimo), los arts. 168.7 (LA LEY 3/1946),

195 (LA LEY 3/1946), 196 (LA LEY 3/1946) y 197 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) (la hipoteca legal a favor

de las aseguradoras sobre los bienes de los asegurados y su preferencia), y el art. 66 de la Ley de Hipoteca

Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de 16 de diciembre de 1954 (LA LEY 46/1954) (que se remitía a la Ley

Concursal en caso de concurso, pero que mantenía la «prelación» respecto al crédito pignoraticio de los créditos

debidamente justificados por semillas, gastos de cultivo y recolección de las cosechas o frutos, y los de alquileres

o rentas de los últimos doce meses de la finca en que se produjeren, almacenaren o depositaren los bienes

pignorados. Por el contrario, sí se mantiene el art. 10 de la citada Ley, aunque la disp. Final 3.ª del Proyecto le da

nueva redacción, señalando que, no siendo un caso concursal, el acreedor hipotecario o pignoraticio gozará para el

cobro de su crédito de la preferencia y prelación establecidas en los arts. 1.922.4.º (LA LEY 1/1889), 1.926 (LA

LEY 1/1889) y 1.927 del Código Civil (LA LEY 1/1889).

El Proyecto de Ley, en cambio, opta por mantener la vigencia del art. 107 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre,

de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (LA LEY 3251/1992), en la redacción dada por la disp. final 2.º.15.ª

de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre (LA LEY 1782/2003) (privilegio para los gastos derivados del rescate del

buque con riesgo de hundimiento en puerto), el art. 254 del TR de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas (LA LEY 2206/2000) de 16 de junio de 2000 (referido a la incorporación a títulos negociables de los

derechos de crédito del concesionario y que establece que los créditos incorporados a tales valores tendrán el

carácter de separables en caso de quiebra (concurso) del concesionario, y que los tenedores de los valores

ocuparán el mismo lugar en la prelación que el acreedor hipotecario con respecto a los créditos incorporados), así

como el art. 51 de la Ley 25/1964 de 29 abril, sobre Energía Nuclear (LA LEY 19/1964). Son normas muy

específicas que atienden a la especial naturaleza del ámbito en el que estas preferencias van a jugar y que, por

tanto, no rompen la coherencia del sistema, sino que lo complementan en dichas circunstancias.

Por esa razón de coherencia y sistemática, se modifican otras leyes especiales (la LGSS, la LGT, el mismo Código

de Comercio en materia de resguardos de garantía, la ya citada LHMPSD, la LH, la Ley de Navegación Aérea, la Ley

de Propiedad Horizontal, el ET, la Ley del Mercado Hipotecario en relación alas cédulas y bonos hipotecarios y la

Ley de Ventas a Plazos de Bienes Muebles), que se remiten todas a los arts. correspondientes del Código Civil

cuando quieren dotar a ciertos créditos de un determinado grado de preferencia

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En consecuencia, si ponemos en relación este art. 1912 del Código Civil con el nuevo art. 1921, las excepciones a

esta regla general de la par conditio creditorum son:

Las preferencias concursales, regidas por la LC

Las preferencias y prelaciones que establece el CC para las ejecuciones singulares (que incluyen una remisión

global a los privilegios marítimos).

Las preferencias y prelaciones en la legislación especial sobre entidades de crédito o asimiladas, empresas de

servicios de inversión o miembros de mercados secundarios de valores y participantes de sistemas de

compensación y liquidación de valores, y aseguradoras, siendo el Código Civil en todo caso norma supletoria.

Dejando a un lado los casos especiales mencionados, que debe insistirse parece lógico que existan y se

mantengan, el Código Civil proyectado recoge la idea ya expresada en la Ley Concursal: un sistema de doble lista

de preferencias según la ejecución sea singular o universal. Pero como dijimos, lo central no es tanto que haya dos

listas, sino que las mismas no guarden entre sí una mínima coordinación y respondan a directrices diferentes. De

hecho, se advierte en el Proyecto de Ley, al menos en su Exposición de Motivos, una tensión permanente entre la

necesidad de una lista única, en el sentido de regida por un principio unívoco compatible con ciertas

especialidades, y la tendencia a reconocer preferencias al margen de dicho sistema único; una tensión entre los

principios enunciados al comienzo del Proyecto, básicos y perfectamente expresados, y el desarrollo que finalmente

se ha hecho de los mismos, que permite, por ahora, cuestionarse seriamente el respeto al objetivo primario de la

coherencia del sistema.

Así, se hace una declaración formal de dos principios fundamentales.

1. Se reconoce el principio general de que las relaciones de los acreedores concurrentes sobre un

mismo deudor no pueden hacerse depender del carácter de la ejecución, singular o universal. La

consecuencia no puede ser otra: el propósito es lograr la menor divergencia posible con la Ley

Concursal.

2. En segundo lugar, la idea del Proyecto de Ley es seguir el camino iniciado por el legislador

concursal reduciendo los múltiples privilegios y preferencias que, además de los originariamente

consagrados por los Códigos Civil y de Comercio, se han ido introduciendo progresivamente en las

más dispares leyes que conforman nuestro ordenamiento jurídico.

Mantener la coherencia interna del sistema, siguiendo el hilo conductor de la Ley Concursal, y mantener igualmente

la línea del legislador concursal en su política de drástica reducción de los privilegios. El juicio, positivo o negativo,

que haya de merecer la ley de preferencia de créditos en las ejecuciones singulares dependerá, por tanto, del

grado de cumplimiento de estos dos principios nucleares, de qué equilibrio se logre entre la exigencia de un sistema

armónico de preferencias crediticias y la necesidad de reconocer ciertas modalizaciones en el contexto propio de

las ejecuciones singulares.

2. Las preferencias en la ejecución singular

Veamos, pues, las preferencias especiales y las generales. Están recogidas en los nuevos arts. 1922 (LA LEY

1/1889) y 1924 del Código Civil (LA LEY 1/1889). No obstante, al emprender el estudio de estas normas, pronto

salta a la vista la asistematicidad de la norma proyectada, pues con carácter previo a estas preferencias se debe

tener en cuenta el grado preponderante del superprivilegio de los trabajadores, que se impone a los demás créditos

que puedan concurrir. En efecto, concluida la lista de privilegios de una clase u otra, nos encontramos en el art.

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1926.2 (LA LEY 1/1889), que no viene referido propiamente a la preferencia, sino a la prelación de los créditos con

preferencia especial, con que los salarios de los últimos 30 días de trabajo, en cuantía no superior al doble del

salario mínimo interprofesional, gozarán de preferencia frente a cualquier otro crédito contra el empresario y sobre

cualesquiera bienes derechos de su propiedad. Como sabemos, en la Ley Concursal este crédito, aunque

conceptualmente no lo es, ha recibido el tratamiento de crédito contra la masa, prededucible por tanto. Y parece

que el legislador quiere que lo siga siendo en las ejecuciones singulares, pues no incluye el llamado superprivilegio ni

en las preferencias especiales ni en las generales, dando lugar a una suerte de prededucción sistemáticamente

dudosa.

La razón de esta inclusión, a pesar de su ubicación y al margen de las listas de preferencias, es alejarse de la Ley

Concursal en una de las consecuencias que ésta, en su art. 154.3 (LA LEY 1181/2003), ha producido en este

crédito salarial: como ya vimos, al establecer ese artículo que el pago de los créditos contra la masa se hará,

claro, con cargo a la masa activa, pero excluyendo los bienes afectos a privilegios especiales, la eficacia real del

superprivilegio en casos de insolvencia del empresario y declaración del concurso es más dudosa, pues en la

práctica resultará postergado por la hipoteca. Para las ejecuciones singulares el legislador procura evitar que esto

ocurra, enfatizando en el art. 1926.2, al establecer cómo pagar los créditos con preferencia especial, que el

crédito salarial que mencionamos tiene rango superior y sobre cualquier bien del empresario deudor.

Particularmente, y sin perjuicio de una mejor sistemática, me complace el rescate del superprivilegio. Pero es

preciso tener en cuenta que la Ley Concursal no se ha reformado en este punto, por lo que los salarios de los

últimos 30 días tendrán un rango prioritario diferente según se hagan valer en el concurso, remitiéndose entonces a

la Ley Concursal el art. 32 del ET (LA LEY 1270/1995), o en una ejecución singular, en la que rige el Código Civil.

Sea como fuere, el Proyecto mantiene, en efecto, la tradicional distinción entre preferencias o privilegios

especiales y generales, aunque, con buen criterio, se abandona definitivamente, siguiendo a la Ley Concursal, la

sistemática del Código Civil y el Código de Comercio de diferenciar los primeros según recaigan sobre bienes

muebles o inmuebles: lo característico no es el bien sobre con cuya realización se hace efectivo, sino las

peculiaridades del crédito que se trata de reforzar.

Además, para completar la clasificación de los créditos, y dado que la Ley Concursal avanzó en esta línea, el art.

1929 del Código Civil (LA LEY 1/1889) proyectado se reserva la posibilidad de la existencia de créditos

subordinados también en las ejecuciones singulares, por ley o por pacto convencional. El legislador, sin embargo,

ha preferido dejar vacía la categoría por ahora.

Las Preferencias especiales se recogen en el nuevo art. 1922 del Código Civil, que establece algunas preferencias

diferentes a las concursales y en un orden de prelación significativamente distinto:

1.º Primero, los créditos refaccionarios, expresando legalmente que los mismos recaen sobre todos

los bienes refaccionados, tanto los muebles como los inmuebles (8) . Las garantías reales se ven

descabalgadas del primer lugar en la prelación, alterando el orden de la Ley Concursal.

2.º En segundo lugar, los créditos del Estado, las CCAA y los Entes Locales por tributos periódicos

sobre bienes inscribibles o sus productos, sobre tales bienes o productos, por las deudas del año

corriente e inmediato anterior. Es una preferencia específica ausente en la Ley Concursal, que

recoge los créditos públicos como privilegiados generales, si no existe hipoteca legal, por lo que en

ejecuciones singulares estos tributos se ven muy reforzados.

3.º En tercer lugar, los créditos a favor de la comunidad de propietarios por gastos comunes y

obras, devengados en el año corriente e inmediato anterior, sobre las «unidades de propiedad

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separada» del inmueble o del complejo. Tampoco aparece como tal está este privilegio en la Ley

Concursal, aunque se podía llevar a la hipoteca legal del 90.1.1.º (LA LEY 1181/2003). Creo que es

un acierto que este derecho sea reconocido expresamente como preferente, lo que quizás la Ley

Concursal debió prever, pero tal vez su prelación, por encima de las garantías reales que sustentan la

adquisición de la unidad de propiedad separada, pueda discutirse por excesiva.

4.º En cuarto lugar, las hipotecas voluntarias o legales, inmobiliarias o mobiliarias, prendas sin

desplazamiento o de valores representados por anotaciones en cuenta, créditos refaccionarios

anotados preventivamente, y por equiparación, los créditos de los vendedores y financiadotes de

bienes muebles o inmuebles a plazo debidamente inscritos con reservas de dominio, prohibición de

disponer o condiciones resolutorias inscritas, así como los de los arrendadores financieros con

documentos ejecutivos o registrados. Llama la atención, como decimos, la alteración del orden

prelativo de la Ley Concursal, que recoge estos créditos en primer lugar y en quinto lugar la prenda

de valores anotados en cuenta. Además, se cambia el sistema para el leasing, que no exige ahora

contar con reservas de dominio, prohibición de disponer o condiciones resolutorias inscritas, sino tan

sólo constar en documento que lleve aparejada ejecución o haber sido inscrito. Se incluye una

anotación preventiva como razón del privilegio, en el caso de los refaccionarios.

5.º En quinto lugar, las prendas con desplazamiento en documento público y las prendas de

créditos. Es una previsión como la de la ley Concursal, salvo en el orden de prelación, que en las

ejecuciones singulares mejora en un puesto.

6.º La anticresis. También se altera el orden de la Ley Concursal, pasando del 2.º puesto al 6.º.

7.º y 8.º. Indemnizaciones por reparación de daños causados por aeronaves, según la LNA, y gastos

de auxilio y salvamento de aeronaves accidentadas o en peligro, sobre la misma aeronave. La Ley

Concursal guarda silencio sobre este punto, merced a la remisión efectuada a la regulación especial y

el derecho concedido a estos acreedores para la ejecución separada de la aeronave. Sólo si no se

ejercita el privilegio es de aplicación el sistema d privilegios de la Ley Concursal.

¿Y los privilegios marítimos? El Código Civil mantiene la misma línea y dedica un artículo específico, el

art. 1923 (LA LEY 1/1889), para efectuar una remisión in genere a sus leyes especiales, nacionales e

internacionales, que por medio de este precepto se engarzan en la relación general de privilegios

especiales.

9.º Créditos con anotaciones preventivas de embargo, respecto a los créditos posteriores, salvo los

privilegiados generales del art. 1924.1.º a 6.º (es decir, todos ellos, salvo los créditos escritutarios).

Las preferencias que el Código Civil otorgaba a las anotaciones de embargo en la anterior redacción

del Código Civil eran sumamente criticables, por la incompatibilidad manifiesta entre el art. 1923.4.º y

el art. 1927.2.º (LA LEY 1/1889). No es momento de adentrarse en si la redacción propuesta en el

Proyecto de Ley supone o no una mejora sustancial de aquella situación, aunque sí resalta que los

créditos hipotecarios, anteriores o posteriores a la anotación, siempre serán prevalentes, y que se

mantiene el criterio del nacimiento del derecho para establecer su prioridad, momento éste que cabrá

acreditar por escritura, sentencia firme o por cualquier otro medio admisible en Derecho, como el

documento privado (art.1227 CC (LA LEY 1/1889)). En todo caso, es un criterio de preferencia que la

Ley Concursal desconoce y no ha incluido en su relación exclusiva y excluyente.

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10.º Finalmente, y en último lugar, los créditos que gocen de un derecho de retención y otras

afecciones reales distintas, también ausentes en la Ley Concursal, sin perjuicio de las hipotecas

legales tácitas.

Si contemplamos esta relación de preferencias especiales y las confrontamos con el sistema que diseñó el

legislador concursal, se alcanza una conclusión inmediata: las preferencias especiales en las ejecuciones

singulares son sensiblemente distintas, tanto en su contenido sustantivo como en su orden prelativo, yendo más

allá de las lógicas diferencias y modalizaciones que cabe esperar para la ejecución singular. Tenemos, en efecto,

dos listas diferentes, una concursal y otra singular, que además no están debidamente coordinadas. ¿En qué

queda el principio de que la preferencia no debe cambiar por la clase de ejecución de que se trate? ¿Se respeta así

la intención original del legislador de seguir en lo posible la política de reducción de privilegios que inauguró la Ley

Concursal? ¿Es ésta la menos divergencia posible con la norma concursal? A mi juicio, la respuesta sierre es

negativa: parece que el Proyecto de Ley partió de unos principios claros, pero posteriormente, al concretarlos, fue

concediendo progresivamente ciertas renuncias, configurando una lista de preferencias que, manejando los mismos

elementos que el art. 90 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003), llega con ellos a resultados diferentes, e

introduciendo privilegios que no operan en el concurso, permitirá ejecuciones singulares con un juego entre los

intereses crediticios concurrentes claramente distinto.

En el caso de las Preferencias generales del art. 1924 del Código Civil, cabe llegar a la misma conclusión, si bien la

alineación con la Ley Concursal está más conseguida:

1.º Los créditos por salarios que no tengan reconocida preferencia especial (debemos entender que

con idéntica exclusión de los salarios por los últimos 30 días, con la limitación antes expuesta, arts.

1926.2 y 32.1 ET), en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional

por el número de días de salario pendientes de pago, las indemnizaciones derivadas de la extinción

de los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no

supere el triple del salario mínimo interprofesional, las indemnizaciones derivadas de accidente de

trabajo y enfermedad profesional, y los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las

obligaciones en materia de salud laboral. Igual que en la Ley Concursal y en el mismo orden de

prelación.

Recordemos que la disp. final 1.ª del Proyecto de Ley modifica también el art. 121 de la LGSS (LA LEY

2305/1994), e incluye en este rango de preferencia general a las prestaciones del empresario a su

cargo (arts. 126.2 (LA LEY 2305/1994) y 131.1.2 LGSS (LA LEY 2305/1994)) o por su colaboración en

la gestión, así como a las de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales en

régimen de Liquidación y al recargo de prestaciones.

2.º La relación cerrada en la Ley Concursal en el art. 91 (LA LEY 1181/2003) se interrumpe aquí,

estableciendo el nuevo art. 1924.2.º (LA LEY 1/1889) que, antes de la retenciones de Hacienda y

Seguridad Social, son preferentes los créditos por alimentos de las personas respecto de las cuales

tuviera el deudor deber legal de prestarlos, o los alimentos impuestos en resolución judicial en alguno

de los procesos de matrimonio y menores a que se refiere el título I del Libro IV de la Ley de

Enjuiciamiento Civil. En caso de concurso, las pensiones alimenticias posteriores al concurso son

gastos prededucibles como créditos contra la masa.

3.º En tercer lugar, las cantidades correspondientes a las retenciones tributarias y de Seguridad

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Social debidas en cumplimiento de una obligación legal. Se ha rebajado, por tanto, el rango de estos

créditos público si se hacen valer en una ejecución singular.

4.º Los créditos de personas físicas por trabajo personal no dependiente, derivados de servicios

prestados personalmente por el acreedor y de forma periódica y continuada, por las deudas de los

seis meses anteriores a la reclamación y en cuantía no superior al IPREM (Indicador Público de Renta

de Efectos Múltiples). Es sustancialmente el mismo crédito de la Ley Concursal en su art. 91.1.3.º,

aquí rebajado de rango, especificando para las ejecuciones singulares que la alusión al trabajo

personal de la Ley Concursal se refiere aquí a los servicios de las personas físicas, y limitando su

cuantía. Por el contrario, ha desaparecido en las ejecuciones singulares el reconocimiento expreso del

privilegio de los derechos de autor, que sí recoge la Ley Concursal. La posibilidad de incluir esos

derechos de propiedad intelectual en este grupo de privilegio general es bien dudosa, por lo que la

noticia no debe ser recibida positivamente.

5.º Los créditos tributarios y demás de Derecho público, así como los créditos de la Seguridad

Social que no gocen de privilegio especial conforme al art. 1922 (LA LEY 1/1889) o núm. 3 del 1924

(LA LEY 1/1889), incluyendo expresamente intereses, recargos y sanciones pecuniarias. Se altera el

orden de la Ley Concursal, rebajando el rango de prelación de los créditos públicos, pero también su

contenido, al incluir a los intereses, las sanciones y los recargos como crédito con preferencia

general y no como subordinados, y prescindir de la limitación del 50% impuesta por el legislador

concursal, considerando que en las ejecuciones singulares no existen razones extrafiscales que lo

justifiquen (Exp. Motivos).

Veremos seguidamente que el Proyecto de Ley modifica igualmente la Ley Concursal en este punto,

por lo que la divergencia con la ejecución universal se ve muy minorada, aunque no desaparecida del

todo: los recargos pasarán a ser también créditos con privilegio general en caso de concurso, pero

los intereses y sanciones, al no modificarse el art. 92.3.º (LA LEY 1181/2003) y 4.º de la Ley

Concursal (LA LEY 1181/2003), seguirán siendo, como corresponde, créditos de carácter accesorio y

subordinado. Los intereses y las sanciones pecuniarias, en consecuencia, tendrán una preferencia

muy diferente si la ejecución en la que concurren es singular, lo que supone sin duda una importante

descoordinación con el mundo concursal.

6.º En sexto lugar, las indemnizaciones por daños personales no asegurados cuando el acreedor sea

el propio lesionado o, en caso de muerte, su cónyuge o descendientes menores de edad,

exceptuándose, en todo caso, el resarcimiento por daño moral. Los créditos por responsabilidad civil

extracontractual, que la Ley Concursal privilegió en el art. 91.5.º, pueden ser incluidos aquí, aunque

se altera el orden prelativo y se restringe la extensión de la preferencia, que en la Ley Concursal se

refería a toda la responsabilidad extracontractual, sin limitaciones por su origen, sus efectos o su

aseguramiento, aludiendo tan sólo, como especie, a los daños personales no asegurados para

asimilarlos a los créditos públicos. En la ejecución singular, por el contrario, sólo los daños personales

no asegurados son relevantes de cara a la preferencia.

7.º Y por último, los créditos sin privilegio especial que consten en documento público o sentencia o

laudo firme. Ausentes en la Ley Concursal, la equiparación del laudo arbitral firme parece positiva,

pero por encima de ello debe resaltarse la inconveniencia de rescatar una preferencia que ya fue

abandonada por la Ley Concursal y que, como se ha mencionado, carece hoy en día de la suficiente

justificación, constriñendo sin necesidad la extensión de los créditos ordinarios.

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Puede insistirse, por tanto, en que, aunque en menor medida que las especiales, las preferencias generales que

proyecta el Código Civil presentan para las ejecuciones singulares peculiaridades que la alejan del sistema

concursal más allá de lo esperable

3. La prelación de los créditos

Los arts. 1926 a 1928 (LA LEY 1/1889) siguen las reglas tradicionales:

Los créditos que gozan de preferencia especial excluyen a los demás por su importe, hasta donde alcance el valor

del bien o derecho a que la preferencia se refiere, salvando antes, a diferencia del concurso, al superprivilegio

salarial, como ya hemos visto. Si no se cubren en su integridad estos créditos, serán satisfechos, en cuanto al

déficit, por el orden y el lugar que les corresponda según su respectiva naturaleza.

Si concurren dos o más créditos con preferencia especial se satisfarán por el orden establecido en el art. 1.922 (LA

LEY 1/1889). No obstante, si varios créditos de los núms. 4.º, 6.º y 9.º del art. 1.922 que figuren inscritos en los

correspondientes Registros (es decir, hipotecas voluntarias o legales, inmobiliarias o mobiliarias, prendas sin

desplazamiento o de valores representados por anotaciones en cuenta, créditos refaccionarios anotados

preventivamente, y por equiparación, créditos de los vendedores y financiadores de bienes muebles o inmuebles a

plazo con reservas de dominio, prohibición de disponer o condiciones resolutorias inscritas, y los arrendamientos

financieros con documentos ejecutivos o registrados; la anticresis; y las anotaciones preventivas de embargo

respecto a los créditos posteriores), concurrieren sobre un mismo bien o derecho, se satisfarán conforme a la

prioridad temporal que para cada crédito resulte del cumplimiento de los requisitos y las formalidades previstos en

su legislación específica para su oponibilidad a terceros.

En caso de preferencias generales, cuando concurran varios créditos de esta clase se satisfarán por el orden

establecido en el art. 1.924, y si el producto de la venta no alcanzare a pagar a todos los acreedores

comprendidos en un mismo número o grado, dicho importe se repartirá entre ellos a prorrata. No obstante, los

créditos tributarios y demás de Derecho Público, así como los créditos de la Seguridad Social que no gocen de

privilegio especial, incluyendo intereses, recargos y sanciones pecuniarias, así como las indemnizaciones por daños

personales no asegurados, se satisfarán conjuntamente y aplicando entre ellos la regla de la prorrata. Los créditos

escritutarios tendrán preferencia entre sí por el orden de antigüedad de las fechas de los respectivos instrumentos

públicos, sentencias o laudos, aplicándose la regla de la prorrata entre los de la misma fecha.

4. El instrumento procesal

Según el art. 1925 del Código Civil proyectado, en caso de concurrencia de ejecuciones singulares, judiciales o no

judiciales, la preferencia para la ejecución de los bienes embargados corresponde al órgano que primero embargó.

Para hacer valer la preferencia, sólo un instrumento procesal: la tercería de mejor derecho, planteada en la

ejecución singular iniciada para el cobro del crédito que se estima de peor condición. Según la Exposición de

Motivos del Proyecto de Ley, se trata de una norma novedosa referida tanto a la concurrencia de procedimientos

singulares de ejecución como al cauce procesal adecuado para hacer valer la preferencia en esta sede, y así

uniformar las diferentes reglas vigentes en las normas especiales para la efectividad del sistema de preferencias.

Todo ello, se entiende, sin perjuicio de la aplicación de las normas de prelación expuestas, o de la posibilidad de la

acumulación de las ejecuciones singulares, prevista en el art. 555 de la LEC (LA LEY 58/2000), lo que sigue

pareciendo lo más aconsejable.

5. Modificaciones legislativas

Como ya hemos indicado, la mayor parte de ellas están previstas para armonizarlas con el nuevo sistema del

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Código Civil. Sin embargo, las más significativas en realidad son introducidas para imponer una interpretación

unívoca de la Ley Concursal en tres frentes en los que la Administración no ha visto reconocida sus tesis: los

recargos en el concurso, el cómputo del privilegio general de los créditos públicos frente al concursado, y el

rescate del privilegio público en caso de liquidación.

• Así, mediante la nueva redacción de los arts. 22 (LA LEY 2305/1994) y 121.3 de la LGSS (LA LEY

2305/1994), y 77 de la LGT (LA LEY 1914/2003), de un lado, y del art. 91.4 de la Ley Concursal (LA

LEY 1181/2003), los créditos tributarios y de Seguridad Social privilegiados incluyen expresamente a

los recargos, antes créditos subordinados. Quien suscribe ha firmado reiteradamente resoluciones

judiciales en las que se mantiene que los recargos, tanto los tributarios como los de la Seguridad

Social, por su naturaleza accesoria, no tienen la misma naturaleza que la deuda principal, por lo que

deben ser considerados como subordinados. Ha habido incluso interesantes propuestas en otros

órganos jurisdiccionales (significadamente el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona) que

modulaba esta cuestión y optaba por clasificarlos como créditos ordinarios. Esta modificación del art.

91.4.º de la Ley Concursal, por tanto, parece dirigida directamente a imponer por vía legislativa, con

toda legitimidad por supuesto, una interpretación que, aun siendo una materia ciertamente abierta a

la discusión, ha sido vencida y descartada por los Tribunales de forma constante. De hecho, el

legislador se asegura que no existan posteriores interpretaciones alternativas, señalando en la

exposición de motivos que la finalidad es realizar una interpretación auténtica del precepto.

Los recargos, en definitiva, pasarán a ser créditos con privilegio general, no por su naturaleza, que

desde luego es subordinada, sino por decisión expresa del legislador de dotarles de esa protección

reforzada. Recordemos de nuevo que los intereses y las sanciones pecuniarias siguen siendo créditos

subordinados, según la redacción del art. 91.4 y la no modificación del 92.4 de la Ley Concursal (LA

LEY 1181/2003), produciéndose un importante desajuste con las ejecuciones singulares, en las que sí

ostentan la misma preferencia general.

• Además, al redactar de nuevo el 91.4.º de la Ley Concursal, el cómputo del privilegio general

conjunto de los créditos públicos (50% de su importe) se hará, tras la reforma, no excluyendo antes

los privilegios especiales, el privilegio general de las retenciones y los créditos subordinados, sino

computándolo todo junto, tal y como venía reclamando Hacienda y Seguridad Social en una

interpretación del precepto que, de la misma forma, fue sistemáticamente rechazada por los

Juzgados de lo Mercantil y las Audiencias Provinciales, pues parece claro que un mismo crédito es

tenido en cuenta dos veces para dotarle de preferencia. Pero es ésta la interpretación que establece

el legislador.

Siendo esto muy discutible jurídicamente, lo que resulta del todo llamativo es que el legislador, en

otra vuelta de tuerca, modifica el art. 91.4.º de la Ley Concursal para establecer que la minoración

de ese privilegio conjunto en un 50% sólo será operativa en caso de convenio. Es decir, que si el

concurso acaba en liquidación (lo que por desgracia sigue ocurriendo en la mayor parte de los

casos), la preferencia general del crédito público se hará valer en toda su extensión, sin minoración

alguna, exactamente igual que en una ejecución singular.

Si no fuera por la responsabilidad y la autoridad del Poder Legislativo, y el respeto del que es

acreedor, se podría decir que, rechazadas las tesis de la Administración en todo lo referente a la

clasificación y rango de los créditos públicos, la reacción ha sido tan contundente que, no sólo se

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convierten en letra de la ley interpretaciones que los Tribunales —reconociendo la complejidad del

tema y sin condena en costas— han declarado improcedentes, sino que se va más allá y se

incrementa el privilegio. Esta reacción legislativa, por supuesto, deja sin efecto y contraría la

intención de la Ley Concursal de reducir los privilegios y supone un retroceso muy importante en esa

política, generalizada en nuestro entorno. De hecho, el Consejo Económico y Social se muestra

enérgicamente contrario a las modificaciones que se pretenden introducir en el art. 91 de la Ley

Concursal. Dice al respecto:

«Asimismo con carácter general, el CES considera que no está justificada la modificación que se

pretende introducir en la Ley Concursal en materia de créditos de Derecho público y de la Seguridad

Social (disposición final séptima). La aplicación del privilegio general de tales créditos con el límite

del 50 por 100 de su importe a sólo las situaciones de convenio, exceptuando la terminación del

concurso por liquidación, la inclusión de los recargos en el conjunto de dichos créditos y la forma de

calcular aquel porcentaje, incluyendo además los créditos con privilegio especial y los subordinados,

entre otros, se estima que representa una alteración del equilibrio y el consenso alcanzado en su

día en la Ley Concursal. Dicho consenso respondía a diversos objetivos ligados al interés general

como favorecer la continuidad de la empresa en dificultades transitorias o impedir la imposición de

determinados privilegios generales sobre los demás acreedores. Esta modificación encuentra menos

justificación, si cabe, al producirse sobre una norma que entró en vigor en época reciente y que no

ha gozado, por tanto, del tiempo de aplicación necesario para permitir apreciar sus resultados

sobre los objetivos perseguidos.»

Sólo cabe suscribir esta impresión. Mejor haría el legislador eliminando esta reforma de la Ley

Concursal, o al menos, si la mantiene, reformando la Exposición de Motivos de la misma norma

concursal, regida por principios distintos, y la Exposición de Motivos del mismo Proyecto de Ley, que,

al parecer, quería seguir su hilo conductor, finalmente roto.

• El problema del 77.2 LGT, también objeto de varias resoluciones judiciales, se resuelve volviendo a

señalar que la Ley Concursal rige siempre que exista un concurso, no cuando exista un convenio,

como dice ahora la LGT para permitir resucitar el privilegio en caso de liquidación. Además, se remite

a los arts. 1922 y 1924, lo que es positivo por la coherencia del sistema.

Recapitulando: si la reforma que la Ley Concursal supuso para nuestro sistema de preferencias crediticias, fruto de

una regulación obsoleta y víctima de una profusión de normas especiales ajenas a toda idea de orden y lógica

sistemática, debe ser calificada de positiva, al establecer un sistema de preferencias más moderno y ajustado a

nuestras necesidades actuales, y caracterizado por una intención clara de reducirlas drásticamente a las

estrictamente indispensables, el actual Proyecto de Ley que regula las preferencias en caso de ejecuciones

singulares, no sólo introduce modificaciones a la Ley Concursal directamente contrarias a este espíritu, sino que

siembra algunas dudas sobre la bondad del sistema final: siendo perfectamente lógico que se recojan algunas

especialidades para casos muy específicos, o que la Ley Concursal no quisiera embarcarse en una regulación ajena

al ámbito estricto del concurso, las preferencias crediticias en las ejecuciones singulares deben mantener cierta

coherencia con las concursales, perfilando un sistema único y congruente, susceptible de ser modulado en ciertos

casos pero manteniendo su identidad. Por el contrario, la enumeración de preferencias generales y, sobre todo,

especiales, que hace el Proyecto de reforma del Código Civil, altera sensiblemente, en su contenido y en su orden

prelativo, el sistema preferencial que desde el comienzo se tomaba como referencia. Las preferencias crediticias

quedan descoordinados ab initio, dependiendo el rango de un crédito, no sólo de su naturaleza y del interés que

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protege, sino de si se hace valer en una ejecución concursal o en una singular.

Este trabajo se corresponde sustancialmente con la conferencia impartida por el autor en el Colegio de Abogados de San

Sebastián, el 23 de marzo de 2007, en la Jornadas sobre la Experiencia de la Ley Concursal organizadas por el Consejo

Vasco de la Abogacía. Ver Texto

Introducción al Manual de Formación Continuada del CGPJ, núm. 2 de 1999 «Preferencias de Créditos». Ver Texto

La consideración del concurso como proceso de ejecución universal exigiría ciertas cautelas en torno al

establecimiento del convenio de continuación como su objetivo prioritario en la Ley Concursal. La discusión queda

fuera del modesto objeto de estas líneas, aunque anticipo que no creo que el convenio, como posibilidad

transaccional, elimine la naturaleza del concurso como proceso de ejecución universal. Ver Texto

GARRIDO, José M.ª, «Tratado General de la Preferencia», ADC, 1998. También en su obra «Garantías reales,

privilegios y par condicio. Un ensayo de análisis funcional», Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999. Ver Texto

Es digno de reseñar cómo, en esta ocasión, el legislador concursal sí que diferencia terminológicamente los privilegios

legales del resto de preferencias crediticias. Ver Texto

ALONSO LEDESMA, Carmen, «Delimitación de la masa pasiva: las clases de créditos y su graduación», Derecho

Concursal de Edit. Diles, AA.VV. Madrid, 2004. Ver Texto

Desde el punto de vista de la técnica legislativa, ¿por qué no rehacer y conformar un nuevo Título XVII? Los arts.

1912 a 1920 estaban derogados por la Ley Concursal (concursos y quitas y esperas), sin contenido alguno. El

Proyecto de Ley dota de nuevo contenido al art. 1912, pero vuelve a dejar vacío el resto del Capítulo I, y sigue por el

Capítulo II, arts. 1921 y ss. Ver Texto

La interpretación del art. 90.1.3.º LC puede verse beneficiada por esta ampliación expresa a los bienes inmuebles. Ver Texto

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