“Las Sociedades Mixtas Urbanísticas Locales tras la

Enrique Bueso GuiraoAsociación Española de Promotores Públicos de Vivienda y Suelo (AVS)

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E . B U E S O , C l m . e c o n o m í a . N u m . 1 1 , p p . 3 9 1 - 4 1 6

“Las Sociedades MixtasUrbanísticas Locales tras

la comunicación interpretativade la Comisión Europeade 12 de abril de 2008”.

ResumenLas sociedades urbanísticas locales de carácter mixto durante bastante tiempo han

sido un instrumento eficaz para la promoción de vivienda y suelo con el apoyo eintervención del capital privado. Recientemente debido a la existencia de grandes dudas encuanto a la aplicación de la normativa comunitaria de contratación pública a suprocedimiento de constitución y sus relaciones con las administraciones que lasconstituyen, apenas se constituían por no gozar de la seguridad jurídica necesaria. Parapaliar esta situación la Comisión Europea ha emitido recientemente una Comunicacióninterpretativa de fecha 5 de febrero de 2008, que clarifica en gran medida la situación. Esteestudio analiza la referida Comunicación y su aplicación práctica a las sociedadesurbanísticas mixtas.

Palabras clave: Sociedadades Públicas, Sociedad Urbanística local, Sociedad de capitalMixto, Colaboración público-privada institucional.

Clasificación JEL: K12, K2

AbstractThe local urban societies mixed characteristic have been an efficient instrument durant

certain time to promote housing and ground with the support and intervention of privatecapital. Recently, due to the existence of great doubts about the application of thecommunity normative on public contracts about the constitution process and its relationswith administrations that sup them up, very few were set up due to the scarcity of thenecessary legal security. To improve this situation the European Commission has sentrecently a Communication interpretative dated February 5, 2008, that clarifies the situation.This study analises such Communication and its practical interpretation to mixed localsocieties.

Key words: Public societies, Local urban society, Society of Capital Mix, Colaboration public-private institutional.

JEL Classification: K12, K2

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392 Artículo recibido en mayo 2008 y aceptado en julio 2008.

E. BUESO (2008) : LAS SOCIEDADES MIX TAS URBANÍSTICAS LOCALES TR AS LA COMUNIC ACIÓN INTERPRE TATIVA DE LA COMISIÓN EUROPEA DE 12 DE ABRIL DE 2008

1.- Planteamiento.Las sociedades urbanísticas de carácter mixto durante bastante

tiempo han sido un instrumento eficaz para que lasadministraciones locales realizaran actuaciones de promoción devivienda y suelo con el apoyo e intervención del capital privado.

Esta intervención, en ocasiones era necesaria para lograrintegrar a los propietarios de un sector determinado (en muchoscasos sociedades promotoras o entidades financieras) en otras, eraconveniente para permitir que ciertas actuaciones se realizaran conuna doble perspectiva de actuación, la pública y la privada con susdistintas finalidades y motivaciones, en otros supuestos, eranecesario para la obtención de financiación del socio privado, quesuscribía las acciones, ante la insuficiencia de fondos públicos paraacometer actuaciones de gran calado.

El procedimiento de constitución y de selección del socioprivado estaba perfectamente claro a nivel local, pues el reglamentode Servicios de las Corporaciones Locales, en vigor desde el año1955, lo establecía con bastante claridad. Además, una vezconstituida la sociedad, el Ayuntamiento podía perfectamenteencargarle cualquier actividad relativa a la vivienda o el urbanismode forma directa sin necesidad de someterla a concurso, pues dichasociedad, aun cuando participaba en ella un socio privado, seconsideraba un medio propio de la administración.

El sistema era efectivo, se constituía la sociedad mixta con unsocio privado - constructora, urbanizadora o entidad financiera-estableciendo como ventajas inherentes a la condición de socioprivado la posibilidad del encargo directo por el ayuntamiento deobras o servicios, o derechos de preferencia en la adjudicación enprocesos de selección de las obras de urbanización - construcción ode los contratos de financiación de actuaciones de la sociedad.

Naturalmente, estas ventajas llevaban inherentes lasobligaciones de colaborar en la programación y diseño de las

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actividades, así como la obligación de realizar las obras o lafinanciación en el caso de ausencia de licitadores a las mismas, conlo que la administración se garantizaba así su realización.

Expresamente se reconocía esta posibilidad de encargo directode las obras de urbanización o edificación en la ley de contratos de1995 1, que en su artículo 155 excluía de las reglas de adjudicaciónde los contratos de gestión de servicios públicos en los supuestos,cuando las administraciones hubieran creado para la prestación delmismo una “una sociedad de Derecho privado en cuyo capital seaexclusiva o mayoritaria la participación de la Administración o de unente público de la misma” 2. Como se observa, se excluía la aplicacióndel sistema concurrencial y se permitía el encargo directo tanto auna sociedad instrumental (100% capital público) como mixta(capital mayoritario pero no exclusivo público).

La posibilidad de dicho encargo directo a las sociedades mixtasfue cuestionada al considerar que era contraria a la normativaeuropea de contratación pública, que impone la aplicación de losprincipios de publicidad, concurrencia e igualdad de trato, por elhecho de encontrarse participadas por sujetos privados.

Tras distintas resoluciones e incluso sentencias contrarias a laregulación que de la contratación pública hacía la norma española,se elabora un Texto Refundido de la Ley, en el que el nuevo artículo154, teniendo una redacción casi idéntica al anterior 155, deja fueraa las sociedades mixtas de la exclusión antes indicada del párrafosegundo 3. Por lo que para encargar directamente se requiere queen la sociedad en capital sea “exclusiva” la participación de laAdministración o de un ente público de la misma”. La reciente Leyde Contratos del sector del Sector Público (Ley 30/2007, de 30 de

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1) Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas.2) El referido artículo 155 (régimen general) de la Ley 13/1995, en sus disposiciones generales al definir elcontrato de gestión de servicios públicos, establecía:

1. Los contratos mediante los que las Administraciones Públicas encomienden a una persona, naturalo jurídica, la gestión de un servicio público se regularán por la presente Ley y por las disposicionesespeciales del respectivo servicio.

2. No serán aplicables las disposiciones de este Título a los supuestos en que la gestión del serviciopúblico se efectúe mediante la creación de entidades de Derecho público destinadas a este fin ni aaquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital seaexclusiva o mayoritaria la participación de la Administración o de un ente público de la misma.

3) El artículo 154 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece ensu párrafo 2º que: “No serán aplicables las disposiciones de este Título a los supuestos en que la gestión delservicio público se efectúe mediante la creación de entidades de Derecho público destinadas a este fin ni aaquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva laparticipación de la Administración o de un ente público de la misma”.

octubre), en el artículo 8, mantiene este criterio utilizando laexpresión “en su totalidad” 4.

Ante esta nueva regulación, el problema que se ha suscitado esel establecer un procedimiento de selección del socio privado, queotorgue la necesaria seguridad jurídica por ser acorde no solo con lanormativa interior sino también con los principios de contrataciónpública o mercado interior de la Unión Europea, para poderestablecer la posibilidad de que el socio privado pudiese realizarparte de las obras o servicios objeto de la sociedad como ventajasinherentes a su condición.

Ante esta dificultad, la realidad ha sido que, desde esemomento, no se han constituido apenas sociedades mixtas y lasque lo han hecho no han gozado de seguridad jurídica, al no existiruna clara regulación, con los riesgos que ello conlleva y más sise tiene en cuenta que las operaciones urbanísticas son deconsiderable cuantía y pueden generar millonarias indemnizacionesen caso de nulidad de procedimiento.

Esta problemática, puesta de manifiesto por los promotorespúblicos de toda Europa, agrupados en el CECODHAS 5, fue asumidapor el Parlamento Europeo, que en su Resolución Legislativa sobrela Colaboración Público-Privada, de 26 de octubre de 2006, tomabanota de que los operadores deseaban claridad en la aplicación de lalegislación sobre contratos públicos a la creación de empresaspúblico-privadas en relación con la adjudicación de un contrato ouna concesión, e invitaba a la Comisión a formular “con la mayorbrevedad, las aclaraciones pertinentes”.

En cumplimiento de dicha invitación, la Comisión Europeaemitió recientemente una Comunicación interpretativa de fecha 5de febrero de 2008, sobre lo que en Europa se denominan PPPI(Partenariado Público-Privado Institucional) o que se han traducidocomo Colaboración Público-Privada Institucional (CPPI) en España,concepto que comprende las sociedades mixtas por expresareferencia en el texto.


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4) El artículo 8.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, indica: “Las disposiciones de esta Ley referidas a estecontrato no serán aplicables a los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creaciónde entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedadde derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública”.5) Comité Europeo del Habitat Social.

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Esta comunicación Interpretativa parte del hecho de que,durante años, “el fenómeno de la colaboración público-privada seha desarrollado en numerosos ámbitos. La característica de estacooperación, en general a largo plazo, es la función asignada al socioprivado, que participa en las distintas fases del proyecto de quese trate (diseño, ejecución y explotación), soporta los riesgostradicionalmente asumidos por el sector público y contribuye confrecuencia a la financiación del proyecto”. Pero que no obstantedichas ventajas, “la incertidumbre jurídica que, al parecer, rodea laparticipación de socios privados en las CPPI puede afectar al éxito dela fórmula. El riesgo de crear estructuras basadas en contratos quemás tarde podrían no ajustarse al Derecho comunitario puede,incluso, disuadir a las autoridades públicas y a las entidades privadasde fundar CPPI”.

Ante dicho problema, la Comunicación señala las modalidadesde aplicación de la normativa comunitaria en materia de contratospúblicos y concesiones en caso de creación y explotación de estassociedades mixtas, para reforzar la seguridad jurídica y, “sobre todo,responder a las dudas frecuentemente manifestadas de que laaplicación del Derecho comunitario a la participación de sociosprivados en las CPPI, convierta estas fórmulas en poco atractivas o,incluso, resulten imposibles”.

Es por tanto la finalidad del presente estudio realizar el análisisde la referida comunicación y el proceso de constitución y elrégimen subsiguiente de las sociedades mixtas que la mismaestablece, realizando, con carácter previo, un breve análisis delconcepto y régimen jurídico de las sociedades urbanísticas engeneral y mixtas, en particular.

2.- La Sociedad Urbanística.

2.1.- Introducción: la Sociedad Urbanística.

2.1.1- Concepto.

Uno de los instrumentos fundamentales de que se han validolas administraciones para cumplir el mandato constitucional degarantizar al ciudadano una vivienda digna y adecuada, como le

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reconoce el artículo 47 6 de la Constitución, han sido las sociedadespúblicas, cuyo objeto es la promoción de la vivienda y el suelo. Estassociedades públicas se han venido denominando tradicionalmentecomo “sociedades urbanísticas”, por razón de su peculiar objeto.

Las "Sociedades urbanísticas" son las sociedades constituidaspor la administración para la gestión o ejecución del planeamiento.Su característica esencial es que se trata de personificaciones de laadministración sometidas al derecho privado, con el objeto delograr agilizar la ejecución e intervenir en el mercado inmobiliariocon instrumentos similares al sector privado.

Estas sociedades ya se regularon en el Texto Refundido de laLey del suelo de 1976 (TR76), que las definía como las empresaspúblicas con forma de sociedad mercantil para la ejecución ygestión del planeamiento. El artículo 1 del Real Decreto 1169/1978,que lo desarrollaba, no añadía gran cosa a la definición dada por elTR 76 y se refería a ellas como sociedades “para la ejecución delplaneamiento urbanístico” 7.

De manera similar las definen las Comunidades Autónomas ensu normativa. Así, la define el artículo 6 del Decreto Legislativo1/2005, de 10 junio, por el que se Aprueba el Texto Refundido de laLey del Suelo de Murcia, como “empresas públicas para la gestión yejecución de actividades urbanísticas”, o la Comunidad de Galiciacomo “sociedades mercantiles cuyo capital social pertenezca íntegra omayoritariamente a las mismas, con arreglo a la legislación aplicable,para la ejecución de los planes de ordenación”, en su Art. 125 La Ley9/2002, de 30 diciembre.

De una forma descriptiva, se puede definir la SociedadUrbanística como la sociedad mercantil cuyo capital pertenece totalo parcialmente a la administración pública u otro organismo dela misma, cuyo objeto y finalidad es la actividad urbanística,

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6) El artículo 47 de la Constitución indica que: Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de unavivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán lasnormas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con elinterés general para impedir la especulación.La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.7) El Decreto 1169/1978, de 2 de mayo, sobre "Constitución de Sociedades Urbanísticas por el Estado,Organismos Autónomos y Corporaciones Locales" (RSU) en su artículo 1 dispone que “El Estado y las EntidadesLocales podrán constituir Sociedades anónimas o Empresas de economía mixta, para la ejecución delplaneamiento urbanístico. ......... También podrán adquirir acciones de estas Sociedades que se hallenconstituidas”.

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especialmente la promoción, tenencia y administración de suelo,vivienda y equipamientos urbanísticos.

De acuerdo con la definición dada, se trata de sociedadesmercantiles, pertenecientes total o parcialmente a la administraciónpública y con finalidad urbanística. Son tres por tanto lascaracterísticas de las mismas:

a) Carácter Mercantil: Es necesario que dichas sociedadesadopten necesariamente una forma de las previstas por lalegislación mercantil debiendo de revestir una de laspersonificaciones de responsabilidad limitada, es decir, quela responsabilidad patrimonial del ente que las crea se limitaal capital aportado, sociedad anónima (SA) o sociedad deresponsabilidad limitada (SL).

b) Pertenencia al sector Público.- La participación en el capitalsocial del Ente Público debe ser siempre mayoritaria, si bienpuede ser total, en cuyo caso se suelen denominarinstrumentales, o parcial, denominadas mixtas, en las queparticipa la iniciativa privada. El carácter mayoritario de laparticipación pública es exigido por la legislación urbanísticapara poder actuar con el carácter de sociedad pública yobtener ciertas ventajas en su actuación.

c) Finalidad Urbanística.- Su objeto puede abarcar todaslas actuaciones de planificación, gestión y disciplinaurbanística con el único limite de imposibilidad deintervenir en actos que impliquen ejercicio de autoridadreservados a la Administración Publica, comoseguidamente se analizará.

2.1.2.- Clases.

Ya se ha indicado que la clasificación fundamental de lassociedades urbanísticas es en función de la pertenencia del capitalde las misma, en las que siempre el capital mayoritario debe serpúblico, pero puede haber pertenencia o no del capital privado,siendo entonces instrumentales o mixtas:

• Instrumentales, aquellas cuyo capital pertenece en sutotalidad a las administraciones públicas o a entes públicosde las mimas.

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• Mixtas, aquellas en la que el capital es mayoritariamentepúblico y minoritariamente privado. En estas últimastradicionalmente se hace una distinción entre las mixtas,propiamente dichas, aquellas en cuyo capital es mayoritariala participación de la administración, que son consideradascomo verdaderas empresas públicas, y las denominadasparticipadas, en las que el capital público es minoritario.

También se clasifican en razón de la administración titular, enfunción de que dependan del Estado, las Comunidades Autónomaso la Administración Local. En esta línea el Texto Refundido de la Leydel suelo de 1976 (R.D. 1346/1976) en su artículo 115 indica que el“Estado y las Entidades Locales podrán constituir Sociedades anónimaso Empresas de economía mixta, con arreglo a la legislación aplicable encada caso para la ejecución de los Planes de Ordenación”. La normativaurbanística de las CC.AA. permite también a estas administracionesla constitución de las referidas sociedades 8. En el estudio de lassociedades públicas locales centraremos el presente trabajo.

2.2.- Régimen Jurídico de la Sociedad Mixta Local.

2.2.1.- Concepto.

Desde un punto de vista legal, por empresa mixta se entiendela que tenga socios de capital privado. Este criterio de concurrenciadel capital público y privado se observa perfectamente en la distintanormativa, en concreto, en la normativa interna española. Así, la Leyde Contratos del Sector Público define la sociedad de economíamixta como aquella “en la que la Administración participe, por sí o pormedio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturaleso jurídicas” 9.

En esta misma línea, la Normativa Europea en la Comunicacióninterpretativa de la Comisión Europea de 5 de febrero de 2008,objeto de este estudio, considera que esta sociedad mixta es la“Cooperación entre actores públicos y privados que constituyen unaentidad con personalidad jurídica y capital mixto para ejecutar obras o

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8) El Decreto 67/2006, de 12 de mayo, del Consell de la Generalitat Valenciana, por el que se aprueba elReglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística, en su Artículo 268 (Función pública y formasde gestión urbanística), en su párrafo 4º, establece que las actuaciones “… , en especial las relativas a laurbanización, y las de mera gestión, así como las materiales, técnicas o reales podrán desarrollarse directamentepor la administración actuante o a través de empresas públicas”.9) Artículo 253, de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

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servicios públicos”. Precisando que “la aportación privada a lostrabajos de la CPPI, además de la contribución al capital u otros activos,consiste en la participación activa en la ejecución de las tareasconfiadas a la entidad de capital mixto y/o la gestión de dicha entidad.En cambio, la simple aportación de fondos por un inversor privado auna empresa pública no constituye una CPPI”.

Como características esenciales de estas empresas mixtas sepueden extractar las siguientes:

a) La heterogeneidad de su capital (público / privado), alconcurrir la Administración y los particulares, lo queestablece ventajas: Compartir objetivos públicos / privados,el riego compartido, la facilidad financiación e inversiónconjunta y los beneficios mutuos económicos y de gestión.

b) La permanencia y duración temporal de la misma. Tanto elTexto Refundido de las disposiciones vigentes en materia deRégimen Local, el Reglamento de Bienes de CorporacionesLocales, como la ley Ley 30/2007 de Contratos del SectorPúblico imponen un límite de duración de 50 años 10.

c) La responsabilidad económica de las Corporaciones Localesse limitará a su aportación a la Sociedad, como en cualquierotra sociedad mercantil de responsabilidad limitada.

2.2.2.- Objeto.

Es muy interesante la constitución de una sociedad urbanísticamixta, pues el objeto, y por lo tanto las finalidades para las quepuede crearse, son muy variadas, ya que se constituyen “para todoslos fines de esta naturaleza incluidos en el ámbito urbanístico sinexcluir ninguno de los fines comprendidos en el ámbitourbanístico” 11.

De forma más concreta, el Decreto 1169/1978, de 2 de mayo,sobre "Constitución de Sociedades Urbanísticas por el Estado,Organismos Autónomos y Corporaciones Locales", dictado en

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10) El Artículo 254. (Duración) El contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuoo indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración yla de las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, delos siguientes períodos: a) Cincuenta años en los contratos que comprendan la ejecución de obras y laexplotación de servicio público, salvo que éste sea de mercado o lonja central mayorista de artículosalimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal, en cuyo caso podrá ser hasta 60 años.11) Exposición de motivos del Reglamento de Gestión Urbanística (Aprobado por el Real Decreto3288/1978).


desarrollo del artículo 115 del Texto refundido de 1976 12, en elartículo 1.1º, establece que:

“El Estado y las Entidades Locales podrán constituir Sociedadesanónimas o Empresas de economía mixta, para la ejecución delplaneamiento urbanístico. La misma facultad corresponde al InstitutoNacional de Urbanización y a los demás Organismos autónomos confunciones urbanísticas que estén facultados por su normativa paracrear o participar en estas Sociedades. También podrán adquiriracciones de estas Sociedades que se hallen constituidas”.

El artículo 3 de mismo Decreto desarrolla pormeno-rizadamente estas finalidades, especificando que el objeto social deestas sociedades incluirá la realización de alguno o algunos de losfines siguientes:

a) Estudios urbanísticos, incluyendo en ellos la redacción deplanes de ordenación y proyectos de urbanización y lainiciativa para su tramitación y aprobación.

b) Actividad urbanizadora, que puede alcanzar tanto a lapromoción de la preparación de suelo y renovación oremodelación urbana como a la de dotación de servicios,para la ejecución de los planes de ordenación.

c) Gestión y explotación de obras y servicios resultantes de laurbanización..., conforme a las normas aplicables en cadacaso.

Para la realización de dicho objeto social de la manera máseficaz y menos costosa para la Administración, el Decreto prevé quela Sociedad urbanística pueda:

• Adquirir, transmitir, constituir, modificar y extinguir todaclase de derechos sobre bienes muebles o inmuebles queautorice el derecho común, en orden a la mejor consecuciónde la urbanización, edificación y aprovechamiento del áreade actuación.

• Realizar convenios con los Organismos competentes, quedeban coadyuvar, por razón de su competencia, al mejoréxito de la gestión.

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12) El TR76 en su artículo 115 dispone “El Estado y las Entidades Locales podrán constituir Sociedadesanónimas o Empresas de economía mixta, con arreglo a la legislación aplicable en cada caso para la ejecuciónde los Planes de Ordenación”.

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• Enajenar, incluso anticipadamente, las parcelas, que daránlugar a los solares resultantes de la ordenación, en lostérminos más convenientes para asegurar su edificación enlos plazos previstos.

• Ejercitar la gestión de los servicios implantados, hasta quesean formalmente asumidos por la Corporación Local uOrganismo competente.

La vigencia de este Decreto de 1978 y su contenido, han sidoespecíficamente reconocidos tanto por la jurisprudencia del TribunalSupremo y de los Tribunales Superiores de Justicia. En relación al AltoTribunal, se destacan las sentencias de la Sala Tercera, de 17 de juniode 1999 y 2 de octubre de 2000, sobre empresas públicas delAyuntamiento de Valencia (AUMSA) y la de la Generalitat Valenciana(Instituto Valenciano de Vivienda, S.A.), respectivamente.

Para completar el análisis de su objeto social, es necesario que seestablezcan dos precisiones que limitan su actuación en un doblecampo. Por un lado, no son administraciones y por lo tanto nopueden realizar actos que impliquen autoridad y, por otro, sonsociedades gestoras de servicios públicos, no empresas constructoras,por lo que no pueden ejecutar por sí mismas las obras.

En primer lugar, a las sociedades urbanísticas no les estápermitido realizar actos de autoridad que se encuentran reservadosa la administración o a esas personificaciones sometidas al derechoadministrativo. En el campo de los servicios públicos locales, la LBRLlo deja perfectamente claro en su artículo 85.3 al indicar que: “Enningún caso podrán prestarse por gestión indirecta ni mediantesociedad mercantil de capital social exclusivamente local los serviciospúblicos que impliquen ejercicio de autoridad”.

En el derecho urbanístico de las CC.AA se sigue claramenteesta línea. Así, en el Valenciano se indica que “La actividad urbanísticaes una función pública que se desarrollará conforme a lo dispuesto enesta Ley y en cualquiera de las formas autorizadas por la legislaciónreguladora de la administración actuante. En todo caso, las facultadesque supongan ejercicio de autoridad se ejercerán siempre en régimen deDerecho Público y de gestión directa” 13.

402 13) Artículo 3.1 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat Urbanística Valenciana –LUV.


En segundo lugar, el artículo 3.5 del citado Decreto 1169/78 esperfectamente claro al indicar que “La ejecución de obras seadjudicará por la Sociedad en régimen de libre concurrencia, sin que, enningún caso, pueda dicha Sociedad ejecutarlas directamente”.

2.3.- Problemática en relación a su constitución: lacomunicación interpretativa de la Comisión Europea.

Como se ha indicado al principio del presente estudio, existíangrandes dudas en orden al procedimiento de constitución dedichas sociedades que permitiese realizar por el socio privadodirectamente las obras o servicios objeto de la sociedad comoventajas inherentes a su condición. Ello ha producido la escasaconstitución de este tipo de sociedades.

Ante esta situación de indefinición, como ya se ha apuntado, laComisión Europea ha realizado una Comunicación interpretativa defecha 5 de febrero de 2008.

La Comisión parte de las siguientes tesis en la ComunicaciónInterpretativa:

1. En el Derecho comunitario, las autoridades públicas sonlibres de ejercer ellas mismas una actividad económica oconfiarla a terceros, por ejemplo a entidades de capital mixtocreadas en el marco de una sociedad pública. Sin embargo,cuando los organismos públicos deciden asociar a terceros aactividades económicas en condiciones que puedancalificarse de contratos públicos o de concesiones, debenobservar las disposiciones del Derecho comunitarioaplicables en la materia.

2. Es conveniente a la economía y al desarrollo de actividadespublicas la existencia de estas sociedades mixtas que aúnanlas ventajas de lo público con lo privado.

3. La incertidumbre jurídica que rodea la creación de estassociedades puede hacer, y de hecho lo está haciendo, queno se emplee esta interesante forma de gestión por el riesgode crear estructuras basadas en contratos que más tardepodrían no ajustarse al Derecho comunitario.

Ante esta situación, la Comisión Europea indica lo que, ha sujuicio, deben ser las modalidades de aplicación de la normativa 403

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comunitaria en materia de contratos públicos y concesiones encaso de creación y explotación de sociedades mixtas.

El objetivo concreto, de acuerdo con la Exposiciónintroductoria del propio texto, es “reforzar la seguridad jurídica y,sobre todo, responder a las dudas frecuentemente manifestadas de quela aplicación del Derecho comunitario a la participación de sociosprivados en las CPPI, convierta estas fórmulas en poco atractivas o,incluso, resulten imposibles 14”.

No obstante ello, es necesario dejar perfectamente claro quela “Comunicación no crea ninguna normativa nueva y refleja lainterpretación que la Comisión hace del Tratado CE, las directivas sobrelos contratos públicos y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas (TJCE)” 15. Haciéndose hincapié en el propiotexto que “en cualquier caso, la interpretación del Derecho comunitariocorresponde, en último término, al TJCE 16”.

Siguiendo la finalidad anunciada al principio del presenteestudio, analizaremos dos aspectos perfectamente diferenciados. Porun lado, el proceso de creación, en el que se analizará conjuntamentela interpretación y el derecho nacional, y por otro, la actuación de lasociedad una vez constituida y que sucede con los nuevos encargosque a la misma pretenda realizar la administración matriz.

3.- El proceso de constitución deuna Sociedad Mixta.

3.1. Introducción: Principios de aplicación.

La Comisión Europea parte de la tesis de que realmente para lacreación de la empresa mixta, o CPPI, no existe una normativacomunitaria específica. Por ello, hay que partir de la normativainterna de creación de sociedades públicas, pero esta deberá sercoordinada con la normativa europea, pues sÍ será de aplicación la

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14) El intercomillado es literal de la Introducción de la Comunicación Interpretativa de la Comisión Europeade 12 de abril de 2008.15) El intercomillado es literal de la Introducción de la Comunicación Interpretativa de la Comisión Europeade 12 de abril de 2008.16) Idem nota 2ª.


normativa de mercado interior o contratación pública para poderencargar a dicha sociedad obras o servicios inherentes a laejecución del objeto social.

En la normativa interna española, el procedimiento deconstitución se encuentra regulado esencialmente en el capítulo IV delReglamento de Obras y Servicios de las Corporaciones Locales de1955, así como en la Ley 7/85, de Bases de Régimen Local y en el RealDecreto de 18 de Abril de 1986, que aprueba el texto refundido de lasdisposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local.

Además de este criterio previo procedimental, los principiosgenerales de los que hay que partir para la creación de dichassociedades mixtas serán:

a) No existencia de contrato doméstico.

En primer lugar, la relación entre la administración y la sociedadmixta de la que forma parte no puede ser considerada como uncontrato doméstico o “in house” como sí lo es si se tratase de unasociedad pública instrumental (100% pública).

La creación de esta sociedad mixta no puede justificar queno se cumplan las disposiciones sobre contratos públicos yconcesiones en la adjudicación de contratos públicos oconcesiones a esa entidad privada o a la entidad de capital mixto.Pues el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidades Europea haestablecido reiteradamente que la participación (aun minoritaria) deuna empresa privada en el capital de una empresa en la quetambién participa la entidad adjudicadora impide siempre laposibilidad de una relación interna, a la que se pueda excluir lalegislación sobre contratos públicos.

b) Aplicación de los principios de la contratación públicapara la selección del socio privado.

Por cuanto la relación entre la sociedad mixta y el ente queforma parte de ellas se encuentra sometida a los principios decontratación pública, para poder realizar contratos de obras oservicios y concesiones, la selección del socio privado deberealizarse de acuerdo con dichos principios. Es decir, junto a lanormativa interior de creación de la sociedad, se debe aplicar lanormativa europea de contratación pública.

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Estas disposiciones relativas a la coordinación de losprocedimientos de adjudicación de contratos públicos (directivassobre los contratos públicos) imponen a la entidad adjudicadora laobservancia de un procedimiento equitativo y transparente a la horade seleccionar al socio privado que, en el marco de su participación enla entidad de capital mixto, realiza suministros, obras o servicios, o,cuando adjudica un contrato público o una concesión a la entidad decapital mixto, de los principios de prohibición de discriminación porcausa de la nacionalidad, la libertad de establecimiento, la libreprestación de servicios, así como la igualdad de trato, la transparencia,el reconocimiento mutuo y la proporcionalidad.

c) Se puede atribuir a dicha sociedad la gestión de unservicio y la realización de las obras públicas necesarias para elmismo sin necesidad de una nueva licitación.

La Comisión parte de que el socio privado lo que pretende, endefinitiva, es obtener el contrato público o la concesión cuyaejecución es la finalidad de la sociedad mixta, considerando que esperfectamente posible que en la selección del socio se determinen elalcance de la condición de socio, es decir, las obras o serviciosconcretos que puede realizar una vez seleccionado, vinculando,incluso, su selección a las ofertas a este respecto. La existencia de unadoble licitación, la primera para la selección del socio privado y lasegunda para la adjudicación del contrato público o la concesión a laentidad de capital mixto, no resulta práctica y haría ineficaz la formula.

La justificación, e incluso la formula de actuación, la dejaperfectamente clara la propia Comisión en la Comunicación alindicar que:

“Una de las posibilidades que se ofrecen para crear una CPPIconforme con los principios de la legislación comunitaria, evitando losproblemas derivados de la doble licitación, es actuar de la manerasiguiente: el socio privado es seleccionado mediante un procedimientode licitación transparente y competitivo cuyo objeto es el contratopúblico o la concesión que se ha de adjudicar a la entidad de capitalmixto y la contribución operativa del socio privado a la ejecución deesas tareas y/o su contribución administrativa a la gestión de la entidadde capital mixto. La selección del socio privado va acompañada de lacreación de la CPPI y la adjudicación del contrato público o la concesióna la entidad de capital mixto”. 406


Centrados los principios, el procedimiento de constitución deuna sociedad urbanística local de naturaleza mixta, aplicandoconjuntamente la normativa interna y la de contratos públicos, sedividiría en las siguientes fases:

1. Fase interna. Expediente de Municipalización/Provin-cialización. Se realiza en la corporación que va a constituirla empresa pública. Es un acto sujeto al derechoadministrativo, que se plasma en el oportuno expedienteadministrativo, denominado expediente de munici-palización o provincialización del servicio.

En esta fase se elaborará una “memoria” en la que se fijaránlas condiciones de prestación de los servicios, las obras quese han de realizar, así como un conjunto de elementos queposteriormente se analizarán, como la forma de seleccionaral socio privado, los estatutos de la sociedad, su régimeneconómico-financiero, etc.

En relación al expediente de municipalización, hay queestablecer la siguiente precisión: si bien necesario, engeneral, para la constitución de las sociedades públicaslocales de prestación de servicios, se permiteexpresamente que las sociedades urbanísticas no lorealicen, siendo sustituido por pequeño expediente einformes de la intervención. Aun así, desde nuestro puntode vista, creemos que es muy conveniente su realizaciónpor las razones que posteriormente analizaremos, y por lotanto partiremos de la realización del mismo para laconstitución de la sociedad mixta urbanística.

2. Fase externa: Selección del socio y constitución de lasociedad. Esta segunda fase se realiza de forma externa a lacorporación y se divide a su vez en dos actuacionesdiferenciadas:

En primer lugar, la selección del socio privado, selección, quecomo se ha indicado, se encuentra sometida a la normativade contratación pública.

Seleccionado el socio privado, como cualquier sociedadmercantil, es necesario el otorgamiento ante notario de laescritura de constitución de la sociedad y su inscripción en

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el Registro Mercantil, previo examen verificación ycalificación por el Registrador.

Analizaremos detenidamente estas fases constitutivas.

3.2.- Fase interna: Expediente administrativo demunicipalización / Provincialización.

De acuerdo con los criterios analizados, esta fase interna deberealizarse dentro de la Corporación Local, sobre la base del derechoadministrativo local, si bien con aplicación de distintos criterioslegislativos emanados de la normativa de contratación pública y dela propia Comunicación interpretativa.

En primer lugar, es necesaria la municipalización oprovincialización del servicio, que se regula en la normativa derégimen local, fundamentalmente en el Reglamento de Obras yServicios de las Corporaciones Locales de 1955 17.

Como se ha indicado antes, la necesidad o no de la elaboracióndel expediente ha sido discutida en la Doctrina relación a lassociedades urbanísticas, pues existen distintos normas que loconsideran innecesario. En concreto, la normativa urbanística estatalespecífica, como el Real Decreto 1169/78 o el artículo 6º del R.D. Leyde 14 de marzo de 1.980, dictado precisamente con la finalidad deagilizar la gestión urbanística, determina, igualmente, que no seráprecisa la previa acreditación de la inexistencia o insuficiencia dela actividad privada para la creación de sociedades urbanísticas,así como tampoco el expediente de municipalización oprovincialización de servicios siempre que se trate de entidades enlas que participen las Corporaciones Locales. En esta misma línea semanifiestan distintas CC.AA., tema que ha sido reiterado por elTribunal Supremo en sus sentencias de 30 de enero de 1995, 17 dejunio 1998 y 2 de octubre de 2000.

No obstante ello, hay autores, como Estanislao Arana García,que consideran necesario el referido expediente y, desde nuestropunto de vista, con independencia de los argumentos jurídicos y enbase a la experiencia práctica, consideramos muy conveniente la

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17) En concreto, en los artículos 56 a 64 del Reglamento, en el artículo 97 del Real Decreto de 18 de Abril de1986, que aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen y en elartículo 86 de la Ley 7/85, de Bases de Régimen Local.


redacción de la memoria y su exposición al público, con losestatutos de la sociedad, por las siguientes razones: por un ladojustifica la necesidad de la prestación del servicio de este modo,frente a terceros y a la propia corporación, y, por otro, paradeterminar el alcance de la actuación de la sociedad en base a lapotestad de normativa y de autogobierno de la Corporación Local,al establecerse en el mismo su objeto social, los órganos degobierno y otros aspectos necesarios para el funcionamiento de lasociedad. Conveniencia que se acrecienta más tras las recientesreformas que permiten una gran libertad de organización, inclusofrente a las prescripciones del Reglamento de Servicios. Y, en últimolugar, será en el expediente donde se realizarán los actospreparatorios y se fijaran los distintos aspectos relativos a laselección del socio privado derivados de la normativa decontratación pública.

Las distintas actuaciones sucesivas que comprenden esta faseson las siguientes:

1. Se inicia con un Acuerdo del pleno de la corporaciónmunicipal determinará la voluntad de constituir unasociedad mixta y la designación de Comisión especial para laredacción de la memoria de municipalización.

2. Constituida la Comisión Especial, redactar una memoria decontenido complejo en el plazo máximo de 2 meses. Esteamplio contenido, de acuerdo con el Reglamento deServicios, le impone distintos ámbitos:

• Social: Se determinará la finalidad de la sociedad en ordena la prestación del servicio concreto, así como las previsiblesventajas de dicha municipalización y su prestaciónmediante una sociedad mixta, especificándose lascaracterísticas de los eventuales socios de la misma, esdecir, si se trata de entidades financieras, empresasconstructoras/urbanizadoras, propietarios de terrenos, etc.

En este apartado de la memoria podrá optarse por elprocedimiento abierto cuando se tenga perfectamenteclaro el objeto de la sociedad y el alcance del servicio aprestar o por el Diálogo competitivo, cuando seanecesario que la los eventuales socios ayuden a la 409

administración a definir el alcance y contenido de losservicios a prestar.

• Jurídico: Se habrá de adjuntar no solo el proyecto deEstatutos que, en su momento, será el instrumentoesencial por el que se regirá la actuación de la sociedadcreada, sino también los pliegos y bases de selección delsocio privado, de acuerdo con la normativa decontratación pública.

• Técnico: Determinará las bases del planteamiento técnicodel servicio, así como las obras o servicios necesarios parade implantación y su mantenimiento, y las que luegodeban de constituir el objeto de la sociedad, pues seránestas las que puedan encomendarse directamente a lasociedad desde el ayuntamiento.

• Financiero: Realizará el estudio general de los costes quetraerá consigo y los medios previstos para su satisfacción.

3. La memoria se publicará en el Boletín Oficial de la Provinciay expondrá al público por un plazo no inferior a 30 días,pudiendo presentarse las observaciones y alegacionespertinentes.

4. Se procederá la aprobación definitiva de la Sociedad y susEstatutos por parte del Pleno de la Entidad Local, una veztranscurrido el plazo, resueltas, en su caso, las reclamaciones.

3.3.- Fase externa.

El contenido de esta fase es doble: por un lado, se realizara laselección del socio o socios privados, que, como se ha indicado, seencuentra sometida a la normativa de contratación pública; porotro, concluida la selección, el otorgamiento ante notario de laescritura de constitución de la sociedad y su inscripción en elRegistro Mercantil, previo examen verificación y calificación por elRegistrador, denominada fase mercantil.

3.3.1.- Fase administrativa: Selección del socio privado.

Es en este periodo donde la Comunicación interpretativaanaliza en detalle el procedimiento de selección, por lo queentendemos que es el que debe ser aplicado, con independenciadel que se encuentra previsto en la normativa de régimen local,

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cuando se le quiera adjudicar contratos de servicios obras u otrossometidos a la normativa de contratación pública.

Siguiendo el esquema de la Comunicación, se puedenestablecer los siguientes aspectos en relación a la selección delsocio privado:

A) Base jurídica.

La creación de una sociedad mixta obliga a la administración oentidad adjudicadora a la observancia de un procedimientoequitativo y transparente a la hora de seleccionar al socio privadoque, en el marco de su participación en la entidad de capital mixto,realiza suministros, obras o servicios, o cuando adjudica un contratopúblico o una concesión a la entidad de capital mixto.

La normativa de aplicación para la selección son las directivascomunitarias en materia de contratación pública y la normativainterna de transposición de las mimas, fundamentalmente la Ley deContratos del Sector Público (Ley 30/2007, de 30 de octubre).

La comunicación establece este criterio en función del tipo decontrato del que se trate, que se debe de relacionar con laclasificación de los mismos que realiza nuestra ley 30/2007. Así:

• Cuando se trata de un contrato público enteramentecubierto por las directivas sobre los contratos públicos, elprocedimiento de selección del socio privado estádeterminado por esas directivas.

• Cuando se trata de una concesión de obras o de un contratopúblico parcialmente cubierto por dichas directivas,paralelamente a las disposiciones pertinentes de las citadasdirectivas, son aplicables las normas y los principiosfundamentales del Tratado CE.

• En el caso de una concesión de servicios o de un contratopúblico no cubierto por las directivas sobre los contratospúblicos, la selección de un socio privado se ha de hacer conarreglo a los principios del Tratado CE.

Entiendo que aquí, teniendo en cuenta esta triple clasificacióncomunitaria, debe de establecerse la trasposición que de ella hacenuestra legislación, especialmente la Ley de Contratos de SectorPúblico (Ley 30/2007), entre los contratos sometidos a regulación


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armonizada y los no sometidos a regulación armonizada, y en estosúltimos si se trata de poderes adjudicadores o no, debiendo realizarlos distintos procedimientos y regímenes de publicidad en funciónde las cuantías 18.

B) Procedimiento de adjudicación.

El procedimiento de adjudicación, teniendo en cuenta lasconsideraciones anteriores con relación a los contratos y el carácterde poder adjudicador o no, se ajuntará a los procedimientosabiertos y restringidos previstos por la Ley 30/2007, con lassiguientes precisiones realizadas por la Comisión:

1. Iniciación: En el supuesto de que dichos procedimientos noofrezcan suficiente flexibilidad, la Directiva 2004/18/CE y lanueva Ley de Contratos del Sector Público ha introducidoel diálogo competitivo, cuyo fin es salvaguardar tantola competencia entre los operadores económicos como lanecesidad de los poderes adjudicadores de debatir con cadacandidato todos los aspectos del contrato y definirperfectamente el objeto del mismo.

2. Procedimiento negociado con publicidad: Sólo se puedeutilizar en casos excepcionales para la adjudicación decontratos públicos enteramente cubiertos por la Directiva2004/18/CE, mientras que se puede acudir a él cuando seadjudiquen contratos no enteramente cubiertos por la misma.

3. Anuncio de licitación: Se han de observar disposicionesespecíficas en materia de publicidad en función delprocedimiento seguido y del carácter o no de poderadjudicador. Si bien se especifica que los posibles licitadoresdeben tener acceso a la información adecuada sobre elproyecto de la entidad adjudicadora de crear una entidad decapital mixto para confiarle un contrato público o unaconcesión.

4. Contenido de la publicidad: Es necesario que la entidadadjudicadora incluya en los documentos que dan publicidadal procedimiento de selección, ya sea en el anuncio delicitación, o, más específicamente, en el pliego de

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412 18) Véanse los artículos 176 y 177 de la Ley 3072007, de 30 de octubre de 2007.

condiciones, la información fundamental sobre lacontratación y especialmente sobre lo siguiente:

• Las obras, servicios y/o la concesión que se ha deadjudicar a la entidad de capital mixto que habría decrearse.

• Los estatutos de la sociedad.

• Todos los elementos necesarios para que el aspirante asocio conozca cómo se establecerán las relaciones entrela administración y su sociedad, así como la relacióncontractual entre la entidad adjudicadora y el socioprivado y los pactos entre accionistas.

• Las posibilidades de renovación o modificación delcontrato público o de la concesión adjudicada a la entidadde capital mixto, e indicar las posibilidades de adjudicaciónopcional de nuevas tareas. La documentación deberíaindicar, al menos, el número y las condiciones de aplicaciónde esas opciones.

C) Criterios de selección y adjudicación.

Los principios de igualdad de trato y no discriminaciónimplican una obligación de transparencia que consiste engarantizar, a favor de cualquier licitador potencial, un grado depublicidad adecuado que permita la apertura del mercado a lacompetencia; por ello la entidad adjudicadora está obligada apublicar los criterios de selección y adjudicación para ladeterminación del socio privado, criterios que deben respetar elprincipio de no discriminación.

La comunicación impone la obligatoriedad de aplicar, en elcaso de legislación armonizada, las directivas sobre los contratospúblicos que prevén obligaciones específicas en lo que se refiere alas capacidades personales del socio privado, como son la situaciónpersonal del candidato, su capacidad económica y financiera, suhabilitación para ejercer la actividad profesional en cuestión y sucapacidad técnica y/o profesional. Estos criterios también sepueden utilizar en el contexto de las concesiones y los contratospúblicos que no están enteramente cubiertos por las directivassobre los contratos públicos.

La selección de candidatos a participar en el procedimiento y


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la selección de ofertas se han de efectuar tomando como base esoscriterios, y la entidad adjudicadora debe observar las reglas deprocedimiento y los requisitos fundamentales fijados inicialmente.

Es deseable que el contrato entre la entidad adjudicadora y elsocio privado defina, de entrada, el camino a seguir cuando no seadjudica ninguna tarea adicional a la entidad de capital mixto y/ocuando no se renuevan los contratos públicos que tieneencomendados. Según la Comisión, conviene formular los estatutosde manera que permitan un cambio posterior de socio privado.Como el socio privado no se puede excluir de oficio de un nuevoprocedimiento de licitación, la entidad adjudicadora deberá prestarespecial atención, en ese caso, a la obligación de transparencia y ala igualdad de trato de todos los licitadores.

3.3.2.- Fase mercantil: Constitución de la sociedad.

Esta fase está sometida al Derecho mercantil, y en concreto a lanormativa aplicable a la sociedad, que dependerá de si se pretendeconstituir una S.A. (Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembrede 1989 -LSA-) o una S.L. (Ley de Sociedades de responsabilidadlimitada de 23 de marzo de 1995 -LSL).

En ambas leyes se exigen iguales requisitos de constitución, "Lasociedad se constituirá mediante escritura pública, que deberá serinscrita en el Registro Mercantil. Con la inscripción adquirirá la sociedadanónima (o de responsabilidad limitada) su personalidad jurídica" 19.

4.- La fase posterior a la creaciónde la Sociedad Mixta.

Como se ha reiterado a lo largo del presente estudio, y así lo harecalcado el Tribunal de Justicia de la CE, las empresas mixtas, en lasque el capital pertenece al sector privado, aun cuando sea en unapequeña proporción, no se pueden considerar medio propio o,como indica la Comisión, “estructuras de gestión interna” de unservicio público de las administraciones.

Por ello, le es aplicable en sus relaciones la normativa de

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41419) El texto es casi idéntico tanto en la Ley de Sociedades Anónimas, artículo 7.1º y en la Ley de Sociedadesde Responsabilidad Limitada, el 11.1º.

contratación pública a la hora de adjudicarles contratos públicos oconcesiones distintas de los licitados en el marco del procedimientoque ha dado lugar a la creación de la sociedad mixta.

El principio general es, por lo tanto, que las sociedades debenconservar su campo de actividad inicial y no pueden obtener, enprincipio, nuevos contratos públicos o concesiones sin unprocedimiento de licitación que respete el Derecho comunitario enmateria de contratos públicos y concesiones.

Pero este criterio no tiene un carácter absoluto, pues lassociedades mixtas se suelen crear para prestar un servicio duranteun período bastante largo.Ya se ha visto que pueden tener unaduración de hasta 50 años, y es necesario que se puedan adaptar acambios operados en el entorno económico, jurídico o técnico.

Por ello, las disposiciones comunitarias sobre contratospúblicos y concesiones no impiden tener en cuenta estasevoluciones siempre que se cumplan los principios de igualdad detrato y de transparencia.

La Comisión, en su Comunicación interpretativa, considera quepara que se respeten estos principios, cuando la entidadadjudicadora desea, por motivos concretos, que algunascondiciones de la adjudicación se puedan ajustar tras la elección deladjudicatario, deben cumplirse los siguientes requisitos:

1. Han de preverse expresamente las posibilidades derenovación o modificación del contrato público o de laconcesión adjudicada a la entidad de capital mixto, e indicarlas posibilidades de adjudicación opcional de nuevas tareas

2. Estas previsiones deben realizarse en el anuncio de licitacióno en los pliegos de condiciones, de manera que todas lasempresas interesadas en participar tengan conocimiento deello desde el inicio y se encuentren, por lo tanto, en pie deigualdad en el momento de presentar su oferta.

3. La documentación debería indicar, al menos, el número y lascondiciones de aplicación de esas opciones. La informaciónasí ofrecida debe ser lo bastante detallada para garantizaruna apertura a la competencia equitativa y eficaz.


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Cualquier modificación de los términos esenciales del contratoque no se haya previsto en el pliego de condiciones exige un nuevoprocedimiento de licitación. Cabe citar, como ejemplo de términosesenciales del contrato, el objeto de las obras o los servicios que hade prestar el adjudicatario, o los cánones impuestos a los usuariosdel servicio prestado por el adjudicatario.

De igual manera que no es medio propio para recibir nuevosencargos, como se ha indicado, nada impide que la sociedad mixtapueda participar en las licitaciones públicas de la administraciónmatriz.

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Documents

“Las Sociedades Mixtas Urbanísticas Locales tras la