-
yTribunal Arbitral
Alfredo Bullard GonzÆlez QO j w rcOswaldo HundskopfEzebio 9J
rFelipe Bertorini Guifiert
LAUDO DE DERECHO AiK
1r4
Laudo de Derecho dictado por mayoría por el Tribunal Arbitral
presidido por
el Doctor Alfredo Bullard GonzÆlez e integrado adicionalmente
por los xsrDoctores Oswaldo Hundskopf Exebio y Felipe Manuel
Bertorini Guibert en la
controversia surgida entre Quimpac SA de una parte y la Empresa
de
Generación ElØctrica San GabÆn SA de la otra r
Resolución No 11
Lima 30 de mayo de 2005
I ANTECEDENTES
11 Hechos del Caso
1 Con fecha 30 de abril de 2002 la Empresa de Generación
ElØctrica San
GabÆn SA en adelante San GabÆn y Quimpac SA en adelante
simplemente Quimpac suscribieron el Contrato de Suministro de
FElectricidad EGESG No 0212002 en adelante el Contrato o el
Contrato
de Suministro por el cual la primera se obligó a suministrar a
favor de y
Quimpac y Østa a adquirir exclusivamente de San GabÆn la
totalidad de
i potencia y energía elØctrica asociada requerida para sus
plantas de Lima y
Paramonga En dicho documento las partes establecieron las
condiciones vV
generales tØcnicas operativas y comerciales de dicho
suministro
incluyendo la Demanda MÆxima Convenida para los puntos de
medición de
Paramonga y Lima
GOMO
M
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E rJ
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-
Tribrrrrai Arbitra
Alfredo Bullard GonzÆlez e7 4 0Osivaldo HundckopfExebioFelipe
Bertorbri Guibert
Cabe seæalar que las partes acordaron que los suministros de
Lima y
Paramonga se iniciarían a las cero horas de los días 1 de mayo
de 2002 y 1
de marzo de 2004 respectivamente yculminarían en ambos puntos a
las
veinticuatro horas del día 20 de abril de 2012
2 Las partes suscribieron un segundo documento que
denominaron
Memorando de Entendimiento en adelante el Memorando en cuya
clÆusula segunda se estableció que como parte del proceso de
su
selección como generador San GabÆn quedaba comprometida a i
evaluar
la conveniencia y viabilidad de incorporar al ComitØ de
Operación
Económica del Sistema COES la planta de generación de Quimpac
a
travØs de un contrato de operación y explotación a suscribirse
entre las
partes y ii asistir a Quimpac en el anÆlisis tØcnico del
problema de
variabilidad de la carga de Paramonga y de las alternativas de
solución
Cabe seæalar que si bien no se estableció un plazo concreto para
el
cumplimiento de ninguna de dichas obligaciones se estableció
expresamente que la primera de ellas debía de ser prestada en
los
primeros meses de vigencia del Contrato
En adición a ello en la ClÆusula Tercera del Memorando las
partes
acordaron que en un plazo de treinta 30 días contados a partir
de la firma
de dicho documento definirían un procedimiento de
compensaciones
económicas para el caso que cualquiera de ellas decida
unilateralmente
ponerle tØrmino anticipado al Contrato y acordado el
mecanismo
Cabe seæalar que si bien el Memorando de Entendimiento lleva
fecha del 29 de abril de 2002 ambas parteshan aceptado a lo largo
de este proceso que el mismo sólo pudo ser suscrito con
posterioridad o cuandomenos simultÆneamente al Contrato lo que
ademÆs resulta evidente de su propio texto ya que se hace
referencia expresa al Contrato de Suministro suscrito entre las
partes en varias de sus clÆusulas yespecíficamente en la ClÆusula
Primera Antecedentes del mismo resultando claro que Øste se
enmarcadentro del acuerdo al que hablan arribado las partes en este
anterior documento OM
OG FRCzO
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888
-
Tribuna Arbitra
n
Alfredo Bullard GonzÆlezQ O 9
Oswaldo HundskopfExebioFelipe Bertorini Guibert
suscribirían una Addenda al mismo incluyendo la posibilidad de
una
resolución por decisión unilateral
3 El 29 de mayo del mismo aæo las partes suscribieron la
Addenda
No10212001 en adelante la Addenda cuyo objeto fue modificar
la
ClÆusula VigØsima del Contrato incluyendo la posibilidad de una
resolución
unilateral e inmotivada del Contrato En el Anexo 4 las partes
pactaron las
condiciones que se aplicarían en caso alguna de las partes
hiciera ejerciciode la ópción de resolución anticipada Cabe seæalar
que las partes
concedieron a dicho documento una vigencia retroactiva
acordando
expresamente que las modificaciones introducidas al Contrato
mediante
dicho documento regirían a partir del 1 de mayo de 2002
f 4 En base a dicho acuerdo por Carta EGESG No 2582004GG del 18
de1 febrero de 2004 remitida por conducto notarial con fecha 23 de
marzo del
mismo aæo San GabÆn notificó a Quimpac su decisión de
resolver
unilateral e inmotivadamente el Contrato con efectividad a
partir de las
0000 horas del 23 de mayo de 2004 en adelante la Notificación
San
GabÆn explicó que su decisión se debía a la difícil coyuntura
económica
que se había suscitado como consecuencia de la hidrología seca y
la
excesiva elevación de los costos marginales de energía en el
Sistema
Interconectado Nacional
5 Por comunicación de fecha 2 de abril de 2004 Quimpac rechazó
la
resolución del Contrato argumentando que de conformidad con
las
secciones ii y iii del citado acuerdo la Notificación carecía de
efectos
jurídicos Ello en tanto que para que opere la resolución
inmotivada se
exigía que la parte que invoque dicho mecanismo estØ en
cumplimiento de
O GoMFRCO3 oeres
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IYh uri4
V LL tuniuworuiJ
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-
Tribunal Arbitral
n
Alfredo Bullard GonzÆlez 2Oswaldo HundskopfExehioFelipe
Bertorini Guibert
todas y cada una de sus obligaciones bajo el Contrato y San
GabÆn se
encontraba en situación de incumplimiento respecto de las
siguientes
obligaciones contractuales
i Acatar lo dispuesto por el artículo 101 del Reglamento de la
Ley de
Concesiones ElØctricas en adelante la LCE y el Reglamento
respectivamente que dispone que ningœn integrante del COES
puede contratar con sus usuarios o clientes mÆs potencia y
energía
firme que las propias y las que tenga contratadas con
terceros
Precisó que dicha obligación quedaba incorporada al Contrato por
el
hecho que en Øste se hubiera establecido expresamente que su
interpretación y regulación en todo lo no previsto por el
Contrato se
efectuaría de conformidad con la LCE y el Reglamento
ii Las obligaciones contenidas en los numerales 2 y 3 de las
ClÆusula
Segunda del Memorando las que a criterio de Quimpac si bien
requerían de su colaboración eran de responsabilidad exclusiva
de
San GabÆn y constituyeron parte esencial de la celebración
del
Contrato Cabe seæalar que Quimpac dejó expresa constancia de
que el hecho que hasta antes de la fecha de la Notificación
no
1 hubiera formalizado su requerimiento para que San GabÆn
cumplacon dichas obligaciones no podía ser considerado como una
excusa
para el cumplimiento de las mismas o una renuncia de su derecho
aJ
exigirlo requiriendo en dicho acto formalmente el cumplimiento
de
las mismas
Finalmente Quimpac dejó constancia que haría valer su derecho a
recurrir
al procedimiento de solución de controversias previsto en la
ClÆusula
O GOMFRCO4 CEM f
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AaII rollAl
L E IiE IHqYIJ
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-
Tribunal Arbitral
Alfredo Bullard GonzÆlezOswaldo HutldskopfExebioFelipe Bertorini
Guibert
DØcimo Octava del Contrato manifestando que mientras se mantenga
la
discrepancia ninguna de las partes podría suspender o modificar
el
cumplimiento de sus obligaciones bajo el Contrato2
6 Por Carta No EGESG No 3322004GG del 22 de abril de 2004
San
GabÆn dio respuesta a las distintas comunicaciones de
Quimpac
rechazando los argumentos de la misma y reiterando su decisión
de cortar
el servicio de suministro de energía elØctrica en virtud del
Contrato a las
0000 horas del día 23 de mayo de 20043
7 El 4 de mayo de 2004 se llevó a cabo una reunión entre las
partescon el
objeto de llegara una solución sobre la controversia surgida por
la
resolución unilateral del Contrato invocada por San GabÆn
8 Por Carta de fecha 7 de mayo de 2004 Quimpac manifestó su
rechazo a los
argumentos contenidos en la comunicación EGESG No 33223004GG
zParalelamente con fecha 6 de abril de 2004 el ingeniero Edwin
`lvarez remitió en nombre de
San GabÆn
una comunicación vía correo electrónico a Quimpac por medio de
la cual solicitó el envío de información
relacionada con el grupo tØrmico ubicado en la planta de papel
de dicha empresaa fin de evaluar la
posibilidad de su inclusión en el COES
l Con fecha 7 de dicho mes Quimpac respondió a San GabÆn que la
misma no se encontraba disponible de
i manera inmediata y que una vez recopilada o elaborada la misma
le sería remitida a la brevedad Enadición a ello en la misma
comunicación Quimpac requirió de San GabÆn
ciertas precisiones yo
aclaraciones con respecto a la información solicitada Quimpac
seæaló que de no precisarse causa distinta
entendería que la información requerida se encontraba
relacionada con el cumplimientode los compromisos
asumidos por San GabÆn en el Memorando
3Asimismo San GabÆn precisó que la información solicitada por el
ingeniero Edwin Alvarez con
fecha 6 de
abril de 2002 era independiente de las obligaciones contenidas
en el Memorando y se encontraba
relacionada con evacuar la factibilidad económica de utilizar
lasunidades termoelØctricas de Quimpac para
encontrar alternativas de soluciónala situación suscitada por el
alza de los costos marginales del Sistema
Interconectado Nacional
El 23 de abril de 2004 Quimpac remitió una nueva comunicación a
San GabÆn dejando constancia queno
había cumplido con brindarle las precisiones requeridas sin
perjuiciode lo cual había iniciado la
recopilación de la información solicitada para acelerar dicho
proceso
oOMERiO O5
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-
Tribrornl Arbitra
Alfredo Bullard GonzÆlez Q 9Oswaldo Hundskopf ExehroFelipe
Bertorini Guibert
i
reiterando la ineficacia de la Notificación y desarrollando los
argumentos
que servían de sustento a su posición Paralelamente el 12 del
mismo mes
Quimpac comunicó a San GabÆn su decisión de someter la
controversia a
arbitraje En dicha comunicación Quimpac solicitó a San GabÆn
confirmar
por la vía establecida en el Contrato que no cancelaría el
suministro de
energía elØctrica que prestaba a favor de su empresa hasta que
el Laudo
Arbitral que se expida para solucionar la discrepancia de las
partes
establezca algo distinto
9 Por Carta EGESG No 4012004GG del 20 de mayo de 2004 San
GabÆn
informó a Quimpac que su decisión de resolver el Contrato se
mantenía
inalterable por lo que procedería a efectuar el corte del
suministro elØctrico
C correspondiente alas 0000del 23 de mayo de 2004 y que de
acuerdo aello procedería al pago de la penalidad pactada No
obstante ello SanGabÆn ofreció a Quimpac la posibilidad de
continuar con el servicio de
suministro de energía desde dicha fecha y hasta un plazo mÆximo
de seis
6 meses si Østa comunicaba expresamente su aceptación con que
dichai electricidad sea facturada a razón de los costos marginales
de energía
determinados por el COES mÆs el 5i
l
10 El 21 de mayo de 2004 a las 1630 horas se constituyó en las
instalaciones
de Quimpac el Notario Pœblico del Callao Dr Francisco
Villavicencio
Cardenas con el fin de entregar la Carta EGESG No 2162004GAF a
la
cual San GabÆn adjuntaba Cheques de Gerencia hasta por la suma
de
US297826531 Dos Millones Novecientos Setenta y Ocho Mil
Doscientos Sesenta y Cinco con 31100 Dólares Americanos por
conceptode Compensación por la Resolución Unilateral Inmotivada del
Contrato El
Notario Villavicencio levantó un acta dejando constancia de la
negativa del
COMER6 O
CEOTIIO
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-
Tribunal Arbitral
Alfredo Bullard GonzÆlezOswaldo HurrdskopfExebioFelipe Bertorini
Guibert
personal de Quimpac a recibir la comunicación y los cheques por
no contar
con autorización del Gerente General de la empresa para estos
efectos Por
Carta EGESG No 2172004GAFde la misma fecha San GabÆn informó
a
Quimpac que el referido notario se mantendría en custodia de los
referidos
cheques donde podría proceder a su recojo
En la misma fecha Quimpac presentó su solicitud de arbitraje
ante el Centro
de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la
CÆmara de
Comercio de Lima en adelante el Centro
Paralelamente aceptó la oferta de San GabÆn para
suministrarle
electricidad a razón de los costos marginales determinados por
el COES
l mÆs el 5 dejando constancia que dicha aceptación tenia como
œnico
objeto evitar los daæos que le causaría a su producción la
suspensión de
dicho suministro Quimpac dejó expresamente establecido que
dicha
aceptación no podía ser interpretada como un consentimiento a
la
resolución del Contrato o una modificación a los tØrminos
contenidos en el
mismo
11 Posteriormente por carta del 26 de mayo de 2004 Quimpac
reiteró su
rechazo a la recepción de la Compensación por Resolución
Inmotivada porconsiderar que la misma no se encontraba justificada
bajo el Contrato al no
haber surtido efectos la resolución
Asimismo Quimpac hizo notar que el plazo que el Contrato
establecía para
efectuar dicho pago había vencido a las 1200 horas del 23 de
mayo de
2004 y que el intento de pago por parte de San GabÆn no cumplía
con los
requisitos exigidos por el Contrato por cuanto la forma
utilizada para estos
OMfR7 O O
CF11111
CO A f TMprJrAl
s
J Ct eta
-
Tribunal Arbitral
Alfredo Bullard GonzÆlez 7 9ICOswaldo HundskopfExebio V
Felipe Bertorini Guibert
efectos el uso de cheques de gerencia en vez de efectivo no se
ajustaba a
lo regulado bajo el mismo A su criterio ello implicaba que la
puesta a
disposición de los cheques por parte de San Gaban no tenla el
efecto que
Østa le habla atribuido encontrÆndose su representada legitimada
a
rechazar la entrega
12 Ante ello San GabÆn inició un proceso judicial de
ofrecimiento de pago y
consignación en contra de Quimpac cuya demanda fue admitida a
trÆmite
por el sexto juzgado especializado en lo civil del Callao con
fecha 7 de junio
de 2004
13 Cabe seæalar que Quimpac llegó a acuerdos con Enersur SA y
Edelnor
SAA con el fin de que dichas empresas le suministrara energía
elØctrica a
partir de las 0000 horas del 1 de junio de 2004 dando por
resuelto el
Contrato de Suministro suscrito con San GabÆn a partir de dicha
fecha
Este hecho fue comunicado por Quimpac a San GabÆn mediante carta
del
13 de julio de 2004 con las salvedades que en dicha comunicación
se
indicaæ
1En vista de lo anterior en el marco del proceso correspondiente
Quimpac
˝ aceptó el ofrecimiento judicial de pago de San GabÆn
efectuÆndose el
posterior endoso y entrega correspondiente de los certificados
de depósito
judicial del dinero cuyo pago se ofrecía
I Las partes mantuvieronla discrepancia sin embargo respecto a
la fecha
en que operó la resolución del Contrato y los montos a
facturarse por
Ver el Escrito No 2 presentado por Quimpac en dicho proceso con
fecha 1 de julio de 2004 Quimpac dejóconstancia de que su
aceptación no afectaba la discrepancia surgida entre las partes
respecto de la fechaen que debla considerarse resuelto el
Contrato
OGOMER
iOó cFre
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L E iwr AueeuuJ
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-
Tribuna Arbitra
lnlAlfredo Bullard GorzÆlez l7Oswaldo KundskopfExebioFelipe
Bertorini Guibert
concepto de suministro de energía elØctrica a partir del 23 de
mayo de 2004
a las 0000 horas y hasta la culminación de dicho servicio por
parte de San
GabÆn
12 Hechos del Presente Arbitraje
14 Como se ha seæalado con fecha 21 de mayo de 2004 Quimpac
SA
presentó ante el Centro una solicitud de arbitraje a efectos de
resolver las
discrepÆncias surgidas entre las partes como consecuencia del
Contrato y
el Addendum Con fecha 8 de junio de 2004 San GabÆn manifestó
su
aceptación al arbitraje
15 Teniendo en cuenta el mecanismo pactado por las partes en su
sesión de
fecha 10 de agosto de 2004 el Consejo Superior de Arbitraje del
Centro
designó como miembros del Tribunal a los doctores Alfredo
Bullard
GonzÆlez Harry Anthony Joseph Stewart Rotondo y Felipe Manuel
Bertorini
Guibert
í 16 Habiendo aceptadolos cargos de Ærbítros oportunamente
mediante carta
de fecha 24 de agosto de 2004 los Ærbitros comunicaron al Centro
haber
convenido en unanimidad en nombrar como Presidente del Arbitral
al Dr
Alfredo Bullard
i17 Con fecha 1 de setiembre de 2004 Quimpac recusó al Doctor
Harry Stewart
Rotondo El Dr Stewart renunció a su cargo con fecha 8 de dicho
mes
sEl 17 de junio de 2004 se llevó a cabo una Audiencia Preliminar
en cuya oportunidad las partes acordarondeterminadas precisiones
con relación al mecanismo de nombramiento dos miembros del Tribunal
Arbitral
que se encargarla de resolverla controversia
pGo MER
Oerrnrr e
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E Itif Yl rJ
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Tribtma Arbitre
DAlfredo Bullard GonzÆlezOswaldo HundskopjEzehioFelipe Bertorini
Guihert
quedando como consecuencia vacante el cargo de Ærbitro que
le
correspondía Quedó designado como Ærbitro sustituto el Dr
Oswaldo
Hundskopf Exebio6
18 El 30 del mismo mes y aæo se cónstituyó el Tribunal Arbitral
encargado de
resolver la controversia tal como consta en el Acta levantada en
tal
oportunidad Los tres Ærbitros ratificaron su aceptación al cargo
y se
designó como Secretario Ad Hoc al Dr Patrick Hurtado Tueros
19 Por Resolución No 1 del 12 de octubre de 2004 el Tribunal
declaró abierto
el proceso arbitral y concedió a Quimpac un plazo de diez 10
días para la
presentación de su Demanda de acuerdo con lo dispuesto por las
Reglas
Il Arbitrales
20 En vista de ello Quimpac presentó su Demanda el 29 de octubre
de 2004
solicitando al Tribunal lo siguiente
Como Primera Pretensión Principal que declare la ineficacia de
la
comunicación EGESG No 2582300GG del 18 de febrero de 2004u
mediante la cual San GabÆn comunicó a Quimpac su decisión de
dar
por resuelto el Contrato
Como pretensión accesoria a la anterior que declare que el
Contrato se
mantuvo vigente hasta el 1 de junio de 2004
e Por Resolución de fecha 14 de setiembre de 2004 el Consejo
Superior de Arbitraje del Centro designó comoÆrbitro sustituto al
Dr Gonzalo García Calderón Moreyra no obstante ante la declinación
de este al cargofue nombrado posteriormente el Dr Oswaldo Hundskopf
Exebio el que quedó designado como tercer
integrante del Tribunal con el consentimiento de ambas
partes
GO MERCip O10 err t O
Æ c mQ Aruh rAth
E t YgNII
J
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Tribuna Arbilrai
orn3AIJedo BullmdGonzrilezOsvaldo HundskopfEsehioFelipe
Bertorirli Guibert
Como Segunda Pretensión Principal que determine que el monto
que
debe pagar Quimpac a San GabÆn por concepto del servicios de
suministro de electricidad prestado entre el 23 de mayo de 2004
y hasta
el 1 de junio del mismo aæo debe efectuarse sobre la base del
precio
pactado bajo el Contrato
Que de declararse infundada la Segunda Pretensión Principal
y
determinar el Tribunal que el precio que corresponde al periodo
antes
seæalada es el aplicado por San GabÆn en su comunicación de
fecha 20
de mayo de 2004 se ordene a dicha empresa el pago de una
indemnización por daæos y perjuicios a favor de Quimpac
equivalente a
la diferencia entre el precio impuesto y el precio pactado en el
Contrato
ascendiente a la suma de US110593800 Un Millón Ciento Cinco
Mil
Novecientos Treinta y Ocho con00100 Dólares Americanos
21 Por Resolución No 2 del 17 de noviembre de 2004 el Tribunal
admitió a
trÆmite la Demanda y corrió traslado de la misma a San GabÆn
para que
proceda a contestarla San GabÆn contestó la Demanda con fecha 7
de
diciembre de 2004 solicitando al Tribunal que la misma sea
declarada
j infundada en todos sus extremos y formulando reconvención
mediante la
cual planteó el siguiente petitorio i
˝IQue el Tribunal ordene a Quimpac el pago del costo marginal
mÆs 5
como contraprestación por el suministro de energía elØctrica
durante el
periodo comprendido entre el 23 y el 31 de mayo de 2004 mÆs
intereses
Que se ordene a Quimpac el pago de las Facturas Nos 0229 y
000230
O OMfRi11 0eer E
OC T
L E IICIEAI
L E IOIfCI0M1 rJ
lees
-
Tribunal Arbitral
AlfredoBdlardGonzÆlezOswaldo HundskopfEzebio 1J DFelipe
Bertorini Guibert
Que se ordene a Quimpac pagar S 418900 y US 250000 por
concepto de gastos incurridos al ofrecer la compensación por
Resolución
Que se condene a Quimpac con el pago de las costas y costos
del
presente proceso
22 Mediante Resolución No 4 del 14 de diciembre de 2004 se tuvo
por
contestada la Demanda y por ofrecidos los medios probatorios
correspondientes asi como por presentada la reconvención de San
GabÆn
Así el Tribunal corrió traslado de la misma a la parte
demandante para que
proceda a contestarla dentro del tØrmino correspondiente
23 Con fecha 7 de enero de 2005 Quimpac contestó la
reconvención
solicitando que la misma sea declarada infundada en todos sus
extremos
Dicha contestación fue declarada extemporÆnea por Resolución No
5 sin
perjuicio de declarar el Tribunal que tendría presente lo
expuesto al
momento de resolver en lo que corresponda y fuere de ley˝
I
24 El 7 de febrero de 2005 se llevó a cabo la Audiencia de
Conciliación
Saneamiento Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de
Medios
Probatorios Siendo que no se habían presentado excepciones ni
defensas
previas y que se habían verificado las condiciones de la acción
y
presupuestos procesales el Tribunal declaró saneado el
proceso
˝Con fecha 3 d febrero de 2005 Quimpac presentó recurso de
reposición en contra de dicha resolución el
que fue declarado infundado por el Tribunal en el transcurso de
la Audiencia de Conciliación Saneamiento
Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios
Probatorios por Resolución No 8 como consta enel acta levantada
para estos efectos
GatEgrCi
12 emnO
e
ieu4LJ
slea
-
1
Tribuna Arbitra
Alfredo Bullard GonzÆlez p 95Oswaldo HundskopfExehio l
Felipe Berlorini Guiberl
Adicionalmente el Tribunal fijó los puntos controvertidos sobre
los que
deberÆ versar este pronunciamiento los que con consentimiento de
ambas
partes quedaron fijados en los tØrminos siguientes
De la Demanda de Quimpac
1 PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL Que se declare la ineficacia
de
la comunicación EGESG N 2582004GG de fecha 18 de febrero de
2004 en adelante simplemente la Notificación mediante la cuÆl
SAN
GAB`N comunicó a QUIMPAC su decisión de dar por resuelto el
Contrato de manera unilateral e inmotivada
a Se encontraba la EMPRESA DE GENERACIÓN ELÉCTRICA SAN
GAB`N SA en adelante simplemente SAN GAB`N facultada a
resolver de manera unilateral e inmotivada el Contrato de
Suministro
N 0212002 de fecha 30 de abril de 2002 en aplicación del
mØcanismo de resolución contractual regulado en la Sección Ide
la
Adenda N010212002 del Contrato de fecha 29 de mayo de 2002
en adelante simplemente la Adenda o el Anexo 4 Para dar
I respuesta a esta pregunta debe analizarse el cumplimiento por
partede SAN GAB`N de sus obligaciones al ser requisito previo para
el
ejercicio de la facultad resolutoria que dicha parte se
encontrase en
cumplimiento de las obligaciones a su cargo a la fecha que
la
Notificación de Resolución Inmotivada fue recibida por la
parte
afectada En este sentido se deberÆ dar respuesta a los
siguientes
puntos
O OMEROem
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13 wn rYm roiui
J
l8t1
-
Tribunal Arbitral
Alfredo Btrllard GonzÆlezO c95
Osvaldo HurtdskopfErebioFelipe Bertorini Guibert
a1 Respecto del cumplimiento por parte de SAN GAB`N de la
obligación contenida en el artículo 101 del Reglamento de la
Ley de Concesiones ElØctricas en adelante simplemente
RECE
a11 Puede la obligación contenida en el artículo 101 del
RECE ser considerada una obligación bajo el contrato y
en consecuencia el incumplimiento por parte de SAN
GAB`N de la misma puede ser considerado como un
incumplimiento del Contrato
a12 De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a11
precedente Incumplió SAN GAB`N la obligacióncontenida en el
artículo 101 del RECE y con ello el
Contrato
a13 De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a12
anterior
Determina el incumplimiento de la obligación referida
que SAN GAB`N no pudiera resolver el contrato
a2 Respecto del cumplimiento por parte de SAN GAB`N de las
obligaciones contenidas en los puntos 2 y 3 del Memorando de
Entendimiento de fecha 29 de abril de 2002 en adelante el
Memorando de Entendimiento
a21 Pueden el incumplimiento de las obligaciones
contenidas en el Memorando de Entendimiento ser
consideradas incumplimiento del Contrato
O GOMERC14cense
ee t ÆetK10W
E e6cnwJ
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-
Tribunal Arbitral
Alfredo Bullard GonzÆlez O nOswaltoNundskopfExebio 95Felipe
Bertorini Gurbert
a22 De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a21anterior
Era exigible el cumplimiento de las obligacionescontenidas en
los puntos 2 y 3 del Memorando de
entendimiento Para estos efectos el Tribunal evaluarÆ
tanto la posible existencia de plazos para la ejecución de
dichas obligaciones como si era necesario que
QUIMPAC exigiera oportunamente el cumplimiento de
ti las obligaciones
a23 Teniendo en cuenta las respuestas dadas a las
preguntas anteriores Incumplió SAN GAB`N las
obligaciones contenidas en las clÆusulas 2 y 3 del
Memorando de Entendimiento
a24 Teniendo en cuenta la respuesta dada a la pregunta
a23 anterior Determina el incumplimiento de las
obligaciones referidas que SAN GAB`N no pudiera
resolver el contrato
Ja3 Respecto del ofrecimiento inadecuado por parte de SAN
GAB`N del pago de la Compensación por Resolución Unilateral
e Inmotivada en adelante la Compensación
la31 Debía pagarse la Compensación en efectivo
a32 De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a31
precedente SAN GAB`N mediante el envío notarial de
GOMERCip O15 ccere Q
m
1 1r
J
lf
-
Tribunal Arbilral
OQAlfredo Bullard GonzÆlezOsvaldo HundskopfExebioFelipe
Bertorini Cuibert
cheques de gerencia por el monto respectivo incumplió
con su obligación a ofrecer de manera adecuada el pago
por concepto de resolución inmotivada
a33Teniendo en cuenta la respuesta dada a la pregunta a32
anterior Determina el incumplimiento del pago en
efectivo que SAN GABAN no pudiera resolver el
Contrato
a4 Respecto de la falta de oposición a la Resolución Unilateral
e
Inmotivada por parte de la parte afectada como requisito de1
eficacia
a41 Es requisito la falta de oposición de la parte afectada
para que opere la Resolución Unilateral e Inmotivada
a42 Teniendo en cuenta la respuesta dada a a41 se
opuso QUIMPAC de manera adecuada a la Notificación
mediante la cuÆl SAN GAB`N ejerció el derecho de
Resolución Unilateral e Inmotivada
1 a43 De ser ne ativa la res uesta a la re unta a42 anterior9 P
P 9Cómo afecta dicho hecho la eficacia del ejercicio del
derecho a resolver el contrato
b De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a precedente
Ejerció
SAN GAB`N de manera adecuada la facultad resolutoria del
Contrato
COMERp O
16 oF pco n
Alli EiærnrLLE rnNlprrK
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-
fTribuna Arbitra
Alfredo Bullnrd GonzÆlez 0 fjOsvaldo Nundskopf EsebioFelipe
Berlorini Guibert
c Teniendo en cuenta las respuestas a las preguntas a y b
precedentes QUIMPAC aceptó sea expresa o sea tÆcitamente la
resolución unilateral e inmotivada del Contrato ejercida por
SAN
GAB`N mediante la Notificación
d Teniendo en cuenta las respuestas a las preguntas a b y c
precedentes Corresponde declarar la ineficacia de la
Notificación
mediante la cuÆl SAN GAB`N comunicó a QUIMPAC su decisión de
dar resuelto el Contrato de manera unilateral e inmotivada
2 PRETENSIÓN ACCESORIA A LA PRIMERA PRETENSIÓN
PRINCIPAL Que de declararse fundada la Primera Pretensión
Principal el Tribunal declare que el Contrato se mantuvo vigente
hasta
el 1 de junio de 2004
a De declararse fundada la Primera Pretensión Principal quØ
hechos
determinaron la terminación del Contrato y en quØ fecha debe
entenderse resuelto el mismo
i I
3 SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL Que se determine el monto que
QUIMPAC debe pagar a SAN GAB`N v que Øste debe facturar por
el
servicio de suministro de energía elØctrica prestado desde el 23
de
mayo de 2004 hasta el 1 de junio de 2004 elcual debe efectuarse
sobre
la base del precio pactado balo el Contrato es decir US
25070700
doscientos cincuenta mil setecientos siete con 00100 dólares de
los
Estados Unidos de NorteamØrica
GOMERCO i0
ial
L t MlJ Jle
-
Tribunal Arbitral
p A rr
Alfredo Bullard GonzÆlezJ9
Ostivaldo HmtdskopjExebioFelipe Bertorini Guibert
a Teniendo en cuenta lo respondido a las preguntas a b c y d
de la Primera Pretensión Principal y a la pregunta a de la
Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal
Elsuministro de energía elØctrica prestado por SAN GAB`N a favor
de
QUIMPAC desde el 23 de mayo de 2004 hasta el 1 de junio de
2004
se efectuó en virtud del Contrato o en virtud del acuerdo
posterior de
suministro que fuera propuesto por SAN GAB`N mediante Carta
Notarial No 4012004GG de fecha 20 de mayo de 2004 y que
fuera
aceptada por QUIMPAC mediante Carta de fecha 21 de mayo de
2004
b Teniendo en cuenta la respuesta dada a la pregunta a
precedente
QuØ precio resulta aplicable para determinar la contraprestación
al
suministro de energía elØctrica por el lapso pretendido A
cuÆnto
asciende dicho monto
4 PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA SEGUNDA PRETENSIÓN
PRINCIPAL Que en el supuesto negado que el Tribunal desestime
la
i SegundaPretensión Principal v considere que el precio
aplicable al
suministro de energía elØctrica prestado desde el 23 de mayo de
2004
hasta el 1 de junio de 2004 es el establecido en la comunicación
de SAN
GAB`N del 20 de mayo de 2004 y no el precio pactado en el
Contrato
que el Tribunal Arbitral ordØne a SAN GAB`N el pago de una
indemnización por daæos v perjuicios a favor de QUIMPAC
equivalente a
la diferencia entre el precio impuesto y el precio pactado en el
Contrato
diferencia que asciende a la suma de US 1105 93800 un
millónf
ciento cinco mil novecientos treinta v ocho con 00100 dólares de
losi
Estados Unidos de NorteamØrica
OO MpRip O
18 cerrarCO T
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A rork
6 e CJ Jrd
-
Tribunal Arbitral
IIAlfredo Bullard GonzÆlez
Q 5Oswaldo HundskopfExebioFelipe Bertorini Guibert
a De declararse infundada la Segunda Pretensión Principal y
teniendo
en cuenta lo dispuesto por los numerales VI y VII de la Sección
I
de la Adeuda Es posible ordenar el pago de un monto en exceso
al
monto de la Compensación a favor de QUIMPAC que ya fuera
pagada por SAN GAB`N
b De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a precedente
Corresponde ordenar el pago de una indemnización por daæos y
perjuicios a favor de QUIMPAC en los tØrminos planteados por
QUIMPAC en la Pretensión Subordinada a la Segunda Pretensión
Principal
c De ser afirmativa la respuesta a la pregunta b precedente A
quØ
monto debe ascender la indemnización
d Teniendo en cuenta las respuestas dadas a las preguntas a b yc
precedentes y de acuerdo a lo dispuesto por los numerales VI y
VII de la Sección I de la Adeuda La indemnización por daæos
y
˝ perjuicios debe ser declarada compensada por el monto que
excedaal monto mÆximo de la Compensación
De la Reconvención planteada por SAN GABAN
1 PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL Que se declare que el precio
que debe pagar QUIMPAC a SAN GAB`N por el suministro entre el
23
de mayo y 31 de mayo equivale a los costos marginales 5 y
ordene
OGOMfRCO
9 ecoc t
penMtt
J Jf
-
Tribunal Arbitral
Alfredo Bullard GarzÆlez Q Q 95Oswaldo HrurdskopfExebioFelipe
Bertorini Guibert
su pago a QUIMPAC mÆs los intereses elØctricos devengados hasta
la
fecha del pago correspondiente
a Teniendo en cuenta las respuestas dadas a las preguntas a y
b
de la Segunda Pretensión Principal de QUIMPAC El precio por
el
suministro de energía elØctrica prestado por SAN GAB`N a
QUIMPAC entre el 23 de mayo hasta el 31 de mayo debe ser
determinado en virtud del acuerdo posterior de suministro que
fuera
propuesto por SAN GAB`N mediante Carta Notarial N 4012004
GG de fecha 20 de mayo de 2004 y que fuera aceptada por
QUIMPAC mediante Carta de fecha 21 de mayo de 2004
Para estos efectos el Tribunal deberÆ analizar si Quimpac dio
su
aceptación de manera voluntaria y libre de condicionamientos
y
cuales podrían ser los efectos de estas circunstancias en el
acuerdo
adoptado
b De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a precedente CuÆl
es
el monto que debe ser pagado por QUIMPAC a favor de SAN
GAB`N
d c De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a
precedenteCorresponde ordenar el pago de los intereses devengados y
de ser
así cual es el periodo por el que se devengan intereses
d De ser Æfirmativa la respuesta a la pregunta c precedente
CuÆl
debe ser la tasa aplicable
G OMERCO20 ecMw o
Kc 00ruk
L E r rAwuwu CJ J
lisa
-
Tribunal Arbitral
0159Alfredo Bullard GonzÆlezOswaldo HundskopjExebioFelipe
Dertorini Guibert
2 SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL Que se ordene a QUIMPAC el
pago de las Facturas Ns 000229 y 000230 por concepto de
intereses
compensatorios y moratorios devengados por incumplimiento de
pago
de facturas correspondientes al periodo eneroagosto de 2003 por
un
total de S 6 308 72 seis mil trescientos ocho con 72100
Nuevos
Soles y US 15 018 01 quince mil dieciocho con 01100 dólares de
los
Estados Unidos de NorteamØrica respectivamente mÆs los
intereses
compensatorios y moratorios segœn la Ley de Concesiones
ElØctricas
que se devenguen hasta la fecha de su cancelación
a Ha incumplido QUIMPAC con el pago de las facturas
correspondientes al periodo de enero a agosto de 2003
b De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a precedente
Corresponde ordenar el pago de los intereses compensatorios
y
moratorios segœn lo dispuesto por la LCE o por el Código Civil
y
hasta la fecha de cancelación
c De ser afirmativa la respuesta a la pregunta b precedente
CuÆl
debe ser la tasa aplicable
3 TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL Que se ordene a QUIMPAC el
papo de S 4 189 93 cuatro mil ciento ochenta nueve con 93100
i Nuevos Soles v US 2 500 dos mil quinientos dólares de los
Estados
Unidos de NorteamØrica por concepto de los pastos en que ha
tenido
que incurrir SAN GAB`N por los ofrecimientos extra judicial y
judicial de
la Compensación por Resolución Inmotivada
CE
K r TWIIW IOYAI
L uRJ J
-
Tribunal Arbitral
Alfredo Bullard GonzÆlezQ l 9 V o
Oswaldo HundskopfExebioFelipe Bertorini Guibert
a Teniendo en cuenta las respuestas a las preguntas contenidas
en el
literal a3 de la Primera Pretensión Principal interpuesta
por
QUIMPAC Fue adecuado el ofrecimiento de pago de la
Compensación por Resolución Unilateral e Inmotivada realizada
por
SAN GAB`N mediante el envío de cheques de gerencia
b De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a precedente
Corresponde ordenar que QUIMPAC asuma el gasto incurrido por
SAN GAB`N con motivo del ofrecimiento extrajudicial yo judicial
del
pago de la Compensación por Resolución unilateral e
inmotivada
como consecuencia de su negativa a aceptar dicho pago
c De ser afirmativa la respuesta a la pregunta b precedente A
quØ
monto debe ascender dicho pago
4 CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL Que se ordene a QUIMPAC el
papo de los costos v costas arbitrales
Determinar si corresponde condenar a alguna de las partes el
pago
de las costas y costos del presente proceso arbitral
En adición a ello como parte del trÆmite correspondiente el
Tribunal
admitió en calidÆd de medios probatorios los documentos
ofrecidos por
Quimpac y San GabÆn en sus Escritos de Demanda Contestación
y
Reconvención respectivamente
5 No existiendo medios probatorios por actuar en el mismo acto
el Tribunal
declaró cerrada la etapa probatoria del proceso y concedió a las
partes
O
GoMfRCO
ZZ CEN1N0LO f
a eNut INtE
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-
Tribunal Arbitral
oQ9s1Alfredo Bullard GonzÆlezOswaldo HundskopfGxebioFelipe
Bertorini Guibert
plazo para la presentación de sus alegaciones finales por
escrito Mediante
escritos de fechas 21 y 22 de febrero de 2005 Quimpac y San
GabÆn
presentaron sus respectivos alegatosB
26 El 4 de marzo de 2005 se llevó a cabo la Audiencia de
Informes Orales con
la presencia de ambas partes En el mismo acto el Tribunal emitió
la
Resolución No 9 por la cual se fijó el plazo para laudar en
treinta 30 días
hÆbiles prorrogables por una sola vez hasta por treinta 30 días
hÆbiles
adicionÆles9 Luego de lo cual y de conformidad con lo
establecido en las
Reglas Arbitrales contenidas en el Acta de Instalación y en la
Resolución
No 9 el presente proceso se encontró expedito para ser
laudado
27 Cabe seæalar que de conformidad con las Reglas Arbitrales que
regulan el
proceso por Resolución No 10 de fecha 14 de abril de 2005 el
Tribunal
prorrogó el plazo para la emisión del presente laudo arbitral en
treinta 30
días hÆbiles adicionales dictÆndose el presente pronunciamiento
dentro del
plazo correspondienteI
II POSICIONES DE LAS PARTES
111 Posición de Quimpac
e Por Resolución No 8 del 23 de febrero de 2005 el escrito
presentado por Quimpac fue declarado
extemporÆneo por el Tribunal al haber sido presentado fuera del
plazo concedido sin perjuicio de tenerse
presente lo expuesto al momento de resolver
s Siendo que la Resolución No 9 fue notificada a San GabÆn y
Quimpac con fechas 7 y 9 de marzo de 2005
respectivamente el Tribunal considera que dicho plazo debe
computarse a partir del dla siguiente denotificada la primera de
ellas esto es a partir del da 8 de dicho mes venciØndose en
consecuencia el 20
de abril de 2005
GMERiCFMT
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23 0 o
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-
Tribuna Arbitral
nAlfredo Bullnrd GonzÆlez
D s2Oswalclo Htrndskopf ExebioFelipe Bertorini Guibet4
Quimpac basa su Demanda en que la Notificación enviada por San
GabÆncon
fecha 18 de febrero de 2004 en base al procedimiento pactado en
la Addenda
careció de efectos para resolver el Contrato El razonamiento de
Quimpac se
sustenta en que al momento de envío de la Notificación San GabÆn
se
encontraba en incumplimiento de diversas obligaciones
contractuales siendo el
cumplimiento de la totalidad de obligaciones asumidas bajo el
Contrato requisito
para que opere la resolución unilateral e inmotivada pactada en
la Addenda
Los incumplimientos invocados por Quimpac son i el haber
contratado mÆs
potencia y energía firme que la propia y la contratada con
terceros en
contravención de lo dispuesto por el artículo 101 del Reglamento
ii el no haber
cumplido con las obligaciones contenidas en los numerales 2 y 3
de las ClÆusula
Segunda del Memorando las que a su criterio forman parte
integrante del
Contrato
En adición a ello Quimpac alega que la Compensación por
Resolución prevista en
la Addenda debla de ser pagada en efectivo y por tanto que San
GabÆn no
cumplió con pagarla oportunamente y en los tØrminos pactados
ij Siendo ello así las pretensiones de Quimpac estÆn orientadas
a no reconocer la
resolución del Contrato sino hasta el 1 de junio de 2004 fecha a
partir de la cual
Quimpac consintió con su resolución al haber suscrito contratos
de suministro de
lectricidad con otros suministradores y a la aplicación del
precio pactado en el
Contrato para los suministros de electricidad que recibió deSan
GabÆn entre el 23
de mayo y el 1 de junio de 2004 mÆs las indemnizaciones que se
hubierangenerado por la indebida resolución
112 Posición de San GabÆn
p GOMEROO24 e
etnrr rtG
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Æ W irruL IOWJ
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-
Tribunal Arbitral
Alfredo BullardGorzÆlez v9OswaldoHuidskopJExebioFelipe Bertorini
Guiherl
San GabÆn ha alegado que su derecho a resolver el Contrato en
base al
procØdimiento acordado en la Addenda fue debidamente ejercido En
tal sentidoconsidera que el Contrato debe considerarse resuelto a
partir del 23 de mayo de
2004 y que los suministros de electricidad efectuados con
posterioridad adicha
fecha y hasta el 1 de junio del mismo aæo deben liquidarse de
acuerdo al nuevo
acuerdo de facturación que propuso a Quimpac y que Østa aceptó
expresamente
La posición de San GabÆn se sustenta en que no se encontraba
en
incumplimiento de ninguna de sus obligaciones contractuales al
momento de
remitir a Quimpac la Notificación
San GabÆn considera que un supuesto incumplimiento de la
obligación contenida
en el articulo 101 del Reglamento no puede ser considerado como
un
incumplimiento del Contrato por cuanto se trata de obligación
legal de las
empresas generadoras de electricidad cuya fiscalización
corresponde al
Organismo Supervisor de Inversión en la Energía OSINERG En
adición a ello
ha presentado las pruebas que a su criterio sustentan haber
cumplido con la
obligación contenida en la norma
Asimismo seæala que no incumplió las obligaciones contenidas en
el Memorando
de Entendimiento y que en cualquier caso Østas no pueden ser
consideradas
obligaciones bajo el Contrato Ello en tanto en el Memorando es
un acuerdo
distinto y que a pesar de haber sido celebrado con posterioridad
no contiene
evidencia que lleve a concluir que la intención de las partes
fue incluir como parte
del Contrato los compromisos asumidos en virtud del mismo
O GOMRCOcmn
25 r coge ru
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lees
-
Tribunal Arbitral
oosAlfredo Bullard GonzÆlezOswaldo HundrkopfExebio
Felipe Bertorini Guihert
De otro lado San GabÆn ha argumentado que en ninguna parte se
indicó que el
pago de la Compensación por Resolución Inmotivada debía de
efectuarse en
efectivo siendo ademÆs contrario a los usos y costumbres del
mercado y a la
prÆctica comercial que habla operado entre ambas empresas
durante el
transcurso del Contrato MÆs aœn ha hecho notar que Øste no fue
el argumento
utilizado por Quimpac en un primer lugar ya que se negó a
recibirlos alegando
que no había en ese momento en la empresa un representante con
poder
suficiente para recibir dicha cantidad
Finalmente San GabÆn ha explicado al Tribunal que la resolución
unilateral del
Contrato era razonable teniendo en cuenta las pØrdidas que Øste
le venta
ocasionando como consecuencia de la sequía severa que se había
presentado y
del consecuente incremento de los costos marginales de la
electricidad
III AN`LISIS
1111 DE LAS PRETENSIONES DEMANDADAS POR QUIMPAC
I 1 PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL Que se declare la ineficacia de
la
II comunicaciónEGESG N2582004GG de fecha 18 de febrero de
2004
I en adelante simplemente la Notificación mediante la cuÆl
SANGAB`N comunicó a QUIMPAC su decisión de dar por resuelto el
Contrato de manera unilateral e inmotivada
Æ Se encontraba la EMPRESA DE GENERACIÓN ELÉCTRICA SAN
GAB`N SA facultada a resolver de manera unilateral e inmotivada
el
Contrato
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26CEN1M
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Trihunol9rbJro
Alfredo Bullard GonzÆlez0 9 S
Osvaldo HundskopfExebio
Felipe Bertorini Guibert
a1 Respecto del cumplimiento por parte de SAN GAB`N de la
obligación
contenida en el artículo 101 del Reglamento de la Lev de
Concesiones
ElØctricas
a11 Puede la obligación contenida en el artículo 101 del RLCE
ser
considerada una obligación balo el contrato ven consecuencia
el
incumplimiento por parte de SAN GAB`N de la misma puede ser
considerado como un incumplimiento del Contrato
Quimpac ha alegado en primer lugar que la notificación habría
sido ineficaz para
resolver el Contrato porque San GabÆn se encontraba en
incumplimiento de la
obligación contenida en el artículo 101 del RLCE infracción que
se configuraría
por celebrar en su momento contratos de suministro de
electricidad sin contarcon
la potencia y energía firme necesarias para satisfacerlos
Segœn Quimpac la prohibición contenida en el artículo 101 del
RLCE fue
incorporada a la esfera de las obligaciones bajo el Contrato por
expresa voluntad
de las partes por disposición expresa de la ClÆusula Primera y
por tanto era
plenamente exigible por Quimpac
En adición a ello Quimpac ha argumentado que el cumplimiento de
dicha norma
era particularmente relevante en el contexto de la firma del
Contrato Ello porque
sólo la capacidad de generación hidroelØctrica de San GabÆn le
permitía a Østa
satisfacer sus obligaciones de suministro con Quimpac a las
tarifas estipuladas por
Øl Contrato A criterio de Quimpac sería precisamente el exceso
de energfa
comprometida por San GabÆn lo que habría generado que Østa no
pueda cubrir el
abastecimiento de sus clientes por sus fuentes hidrÆulicas
obligÆndola a adquirir
MERiO27
ernO
co
Q Anal DiWL E N MrCIMY rJ J
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-
Tribunal Arbitral
Alfredo Bullard GonzÆlez Q O nn LOswaldo HundskopfExebio J V
SFelipe BertoriiGtibert
electricidad en el mercado spot y posteriormente a resolver el
Contrato por causa
de la Ælza de precios de dicho mercado
San GabÆn ha cuestionado que la prohibición contenida en el
artículo 101 del
RLCE pueda considerarse como una obligación bajo el Contrato en
los
tØrminos de la limitación contenida en el Anexo 4 para el
ejercicio de la facultad de
resolver unilateralmente el Contrato
Es por tanto dicho aspecto el primero que debe ser determinado
por el Tribunal
para de ser el caso analizar posteriormente si obran en el
expediente pruebas
suficientes de que dicha obligación hubiera sido incumplida por
San GabÆn
El artículo 101 del RLCE establece que Ningœn integrante del
COES podrÆ
contratar con sus usuarios mÆs potencia y energía irme que las
propias y
las que tenga contratada con terceros pertenezcan o no al
COES
El artículo 101 del RLCE contiene una obligación de naturaleza
regulatoria
destinada a garantizar el abastecimiento del suministro de
electricidad en el
Sistema Interconectado Nacional En ese sentido es claro que nos
encontramos
ante una obligación legal cuyo cumplimiento es de interØs
pœblico
ITan es ello así que su incumplimiento es verificado por el COES
como parte de
sus funciones de ordenador del despacho centralizado del mercado
elØctrico
correspondiendo al OSINERG la imposición de las sanciones a las
que hubiere
lugar por su iæcumplimiento
10RLCE Artículo 104 Para cada generador el COES verificarÆ que
la suma de su energía firme y la
contratada a terceros cubra como mínimo la demanda de energía
anual que tenga contratada con sususuarios
O OMfgCi28 ano
r T
L fJ a3ti
-
Tribunal Arbitral
oosAlfredo Bullard GonzÆlezOswaldo HundskopfExebioFelipe
BertoriiGuiberl
A criterio de este Tribunal el texto de la ClÆusula Primera no
resulta suficiente
para concluir que dicha obligación de carÆcter claramente
regulatorio debe ser
considerada como una obligación contractual a cargo de San
GabÆn
En efecto la ClÆusula Primera establece que
La interpretación y regulación del presente contrato
privado en todo lo no previsto en el mismo se efectuarÆde
conformidad con la Ley de Concesiones ElØctricasDecreto Ley No
25844 el reglamento de dicha Ley DS00993EM la Norma TØcnica de
Calidad de los ServiciosElØctricos DS No 02097EM la Norma TØcnica
de
Operación en Tiempo Real de los Sistemas ElØctricos elDecreto
Supremo No 0172000EM y las normas
complementarias yreglamentarias del sector elØctricoEn todo lo
no previsto en este contrato regirÆn en lo
pertinente los cuerpos legales antes referidos asf comosus
disposiciones complementarias y modificatorias ysupletoriamenfe el
Código Civil Peruano
Lo que hace la ClÆusula Primera es reconocer que la relación
contractual que se
regula por el mismo se enmarca en el contexto de un mercado
regulado y que por
consiguiente resultarÆn aplicables las normas imperativas
previstas en laG
regulación que tengan un impacto directo en el cumplimiento de
las obligaciones
contractuales Un ejemplo de ello son las normas de calidad que
justamente
establecen los estÆndares que debe cumplir la energía elØctrica
que se suministra
y que es innecesario se vuelvan a definir en el contratoEn la
misma línea
reconoce que los pactos privados que contiene deberÆn ser
interpretados dentro
del marco de la regulación ya que evidentemente no pueden
contravenirla
ESCALA DE MULTAS Y SANCIONES DEL OSINERG Resolución
No282003OSlCD110 Incumplir la
ley el Reglamento las normas Resoluciones y disposiciones
emitidas por el Ministerio la Dirección uOSINERG ascomolas demÆs
normas legales tØcnicas y otras vinculadas con el servicio
elØctrico
GOMf29 0 Rco
aneeCO r T
Q AM eerorkE r trrerepl
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8so
-
Tribuna Arbitra
nAlfredo BullardGazÆlez
O O68Oswaldo HuitdskopfExebioFelipe Bertorini Guibert
Finalmente establece que para todo lo no previsto en el Contrato
se aplicarÆn las
normas supletorias que la ley prevea o en su defecto el
CódigoCivil en lo que
resultØ compatible
Sin embargo lo acordado por la ClÆusula Primera no implica en
forma alguna que
todas las distintas obligaciones imperativas o no que la
regulación establezca
para las empresas generadoras yo clientes se entiendenincluidas
como
obligaciones contractuales o como obligaciones bajo el
Contratoen tØrminos de
seæalado en el Anexo 4 Entender que de la misma se desprende que
todas las
obligaciones de carÆcter regulatorio que San GabÆnse encuentre
obligada a
cumplir se entenderÆn asumidas como obligaciones
contractualesfrente a
Quimpac es a todas luces excesivo ya que facultaría a Quimpaca
considerar
como incumplimientos contractuales inclusive incumplimientos
regulatorios que no
afecten en forma alguna su contrato de suministro
Así por ejemplo la regulación contiene normas imperativas que
establece paralos
generadores la obligación de proporcionar al Reguladoruna serie
de información o
documentación periódicamente Si San GabÆn incumpliera total o
parcialmente
con dichas obligaciones y aœn cuando la información a ser
proporcionada se
I encuentre vinculada con el Contrato suscrito con Quimpac
esclaro que se trata
l de un incumplimiento que no genera un daæo contractual a
Quimpac sinoun daæo
a los objetivos de la regulación y en todo caso una infracción
regulatoria que
deberÆ ser determinada y sancionada por la autoridad competente
Pero bajo la
interpretación que propone Quimpac este
incumplimientoconstituirla un
incumplimiento al Contrato y como tal acarrearía en larelación
infer partes los
efectos que un incumplimiento contractual conlleva El ejemplo
anterior grafica que
la interpretación de Quimpac de dicha clÆusula se lleva por
símisma al absurdo
Por ello la interpretación razonable es que el contenido de la
regulación es
30 O GOMEqioc
Qm
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6 E EIIIIpOMIJ
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-
Tribunal Arbitral
Alfredo Bullarc GonzÆlezo O eJ J V 7
Oswaldo HundskopfExebioFelipe BertoririGuiherl
relevante en cuanto ayude a definir los alcances de las
obligaciones contractœales
pero no para volver contractuales todas las obligaciones
regulatorias
En ese sentido la situación es la misma respecto de la
limitación regulatoria
contenida en el artículo 101 de la LCE Como se explica en los
pÆrrafos que
siguen un posible incumplimiento de lo dispuesto por el artículo
101 por San
GabÆn no tiene efØctos directos en el suministro que Øste se
encontraba a
efectuar hacia Quimpac San GabÆn podría no contar con potencia y
energía firme
suficiente parÆ abastecer a sus clientes en infracción del
artículo 101 del RLCE
y aœn así cumplir a cabalidad con sus obligaciones contractuales
hacia Quimpac
En efecto como parte de sus obligaciones contractuales San GabÆn
se
encontraba obligada a suministrar a favor de Quimpac una
determinada cantidad
de potencia y energía elØctrica y a cobrar por Østa los precios
establecidos en el
Contrato Ninguna de dichas obligaciones se hubiera visto
amenazada por el
supuesto incumplimiento del artículo 101 del RLCE
Quimpac no ha alegado ni acreditado como parte de este arbitraje
que el supuesto
incumplimiento del artículo 101 del RLCE por parte de San GabÆn
hubiera puesto
en riesgo el suministro de electricidad a favor de su
representada tal comoI hubiera sucedido en el caso que hubiera
experimentado cortes o interrupcionescomo consecuencia de tal
supuesto incumplimiento Queda claro de lo actuado en
el proceso que el problema suscitado por la insuficiencia de
lluvias en el aæo
hidrológico 20032004 no fue uno de insuficiente potencia o
energía elØctrica esto
s de imposibilidad física de suministrar lo contratado sino mÆs
bien de fuerte
ncremento en los precios de la electricidad en el mercado
spot
oMFRoO
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-
Tribunal Arbitral
000370Alfredo Bullard GonzÆlezOswaldo HundskopJExebioFelipe
Bertorini Guibert
Cabe seæalar que teniendo en cuenta la organización y
funcionamiento del
Sistema Interconectado Nacional Quimpac se encontraba facultada
a retirar del
COES la energía que adquirió por el Contrato mientras Øste
estuviera vigente Ello
aœn cuando San GabÆn hubiere necesitado comprarla por su parte
en el mercado
spot por no haber generado o contratado suficiente
anticipadamente Un corte en
el suministro a Quimpac sólo se hubiera presentado si ante la
insuficiencia de
unidades de reserva previstas por ley para el Sistema
Interconectado Nacional se
hubiere determinado la necesidad de optar por una política de
racionamiento y
Østa le hubiera Æfectado directamente que claramente no fue el
caso
La obligación de cobrar el precio que fue materia de Contrato
tampoco se hubiera
visto directamente afectada por un supuesto incumplimiento de la
norma bajo
comentario En cualquier supuesto esto es cumpliendo o
incumpliendo con el
artículo 101 del RLCE San GabÆn se encontraba obligada a cobrar
a Quimpac
por concepto de la electricidad suministrada el precio pactado
en el Contrato
durante la totalidad de su vigencia En ese contexto un
incumplimiento del artículo
101 del RLCE hubiera implicado a lo sumo un mayor costo para San
GabÆn
mayor costo Øste que debía ser tratado de acuerdo a la asunción
de riesgos
establecida para estos efectos en el Contrato y que serÆ materia
de acÆpites
siguientes de este pronunciamiento Cabe precisar que Quimpac no
ha alegado
que como parte de este incumplimiento San GabÆn le hubiera
intentado cobrar un
precio distinto del acordado con anterioridad a la fecha en la
cual San GabÆn
consideró entró en vigencia de la Notificación de Resolución
or otra parte la interpretación de Quimpac segœn la cual la
vulneración delÆrtículo 101 de la RLCE sería la causa por la cual
San GabÆn se vio obligada a
Ædquirir energía en el mercado spot incrementÆndose como
consecuencia de ello
el precio de la electricidad suministrada no es correcta Esta
habría podido ser
i OMERCi32 O
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ITribunal Arbitral
QryAlfredo Bullard GonzÆlezOsvaldo HundskopfExebioFelipe
Bertorini Guibert
una posible explicación al motivo por el cual San GabÆn tuvo que
recurriral
mercado spot pero no la œnica como se explica a continuación
Los conceptos de energía y potencia firme constituyen medidas
utilizadas por el
modelo regulatorio peruano para calcular que la demanda de
electricidad sevea
cubierta por la oferta así como la existencia de una adecuada
reservalas
remuneraciones que por potencia corresponden a los distintos
generadores entre
otros Dichas medidas se calculan en base a la capacidad de
generación de la
empresa de que se trate y los contratos de compra de
electricidad queØsta
hubiera suscrito con otros suministradores La capacidad de
generación de las
hidrÆulicas se encuentra ligada como es evidente a la hidrología
del periodo
correspondiente lo que es incluido en la fórmula de cÆlculo de
las mismas
mediante estadísticas de aæos anteriores12
De lo anterior se desprende que en las hidrÆulicas la potencia y
energía firmes
pueden tener una divergencia fuerte con la potencia y energía
efectivamente
suministrada por un generador hidrÆulico si es que las
características del aæo
hidrológico difieren grandemente de lo que podía ser esperado de
un anÆlisis
estadístico de los periodos anteriores En tal supuesto podría
darse el caso que
San GabÆn hubiere contratado adecuadamente teniendo en cuenta
los límites
establecidos por el artículo 101 del RLCE pero que llegado el
momentono pueda
1Z REGLAMENTO DE LA LCE Artículo 110 La potencia firme de cada
una de las unidades generadoras
del sistema se calcularÆ segœn los siguientes criterios y
procedimientos
VI La Energía Garantizada de la central se determina segœn el
siguiente procedimiento1 Se calcula para cada mes de la estadística
hidrológica
el caudal natural afluente a la central hidrÆulica
en evaluación para la probabilidad de excedencia mensual
dada
2 Teniendo en cuenta los reservorios estacionales anuales y
mensualesse procede a simular para los 12
meses del aæo la operación óptima de la central con los caudales
determinados enel punto anterior y el
manejo óptimo de los reservorios estacionales Para efectosde
simulación se asume que al inicio del aæo
todos los reservorios se encuentran en el nivel mÆs probable de
su operación histórica
3 Como resultado de la operación óptima de la central alo largo
del aæo en evaluación se obtienen las
energías garantizadas por la central en cada mes
O OMERCO33 cerr
co r r
Aeel rtlerkd t rJ
eas
-
TribunaArbitra
OOIq972Alfredo Bullard GonzÆlezOswaldo HundskapfExebioFelipe
BerloririGuibert
efectivamente brindar tal electricidad porg0e no cuenta con un
caudal de agua
suficiente Así es la imposibilidad de generacausada por la falta
de agua la quela obliga a adquirir mÆs electricidad de la
programada en el mercado spot a un
precio mÆs alto aœn a pesar de no haber infringido la obligación
contenida en el
artículo 101 del RLCE
En adiciónalo anterior es necesario precisar que dicha norma no
establece que
San GabÆn debiera satisfacer su Demanda con energía propia
generada por sus
centrales hidróelØctricas o no tal y como alega Quimpac sino que
por el contrario
prevØ expresamente la posibilidad de satisfacerla mediante
contratos celebrados
con distintos suministradores
Ello quiere decir que contrariamente a lo alegado por Quimpac el
riesgo de
pØrdida económica alegada por San GabÆn a efectos de resolver el
Contrato se
hubiere presentado con independencia de su cumplimiento o
incumplimiento a lo
dispuesto pór el artículo 101 de la RLCE
Si el procedimiento vigente para el cÆlculo de la potencia y
energía firmes
establecidos como base de la limitación contenida en el articulo
101 del RLCE
para las centrales hidroelØctricas da como resultado valores de
potencia y energfa
mayores a los que Østas pueden efectivamente aportar al sistema
de manera
sostenida ante situaciones de sequía ello evidencia en todo caso
un posible
problema regulatorio que deberÆ determinar la adopción de las
medidas
pertinentes por parte del Regulador del sector de ser el caso
Sin embargo no
evidencia necesariamente un incumplimiento por parte de la
empresa a la norma
bajo comentario ni menos aœnalos contratos suscritos con sus
clientes
GMfRp O
34 cneQ
co mtLL
6 E 1 AftMlI
l 8i
-
Tribuna Arbitra
Alfredo Bullard GonzÆlez0 73
Oswaldo HundskopfExebioFelipe Berlorirri Gribert
En la línea de lo seæalado anteriormente una interpretación del
Anexo 4 del
Contrato bajo los distintos principios que rigen la
interpretación contractual lleva
mÆs bien a una interpretación restrictiva de las obligaciones
que limitaban la
posibilidad de ejercer el derecho de resolución inmotivada por
parte de la parte
interesada Ello en primer lugar porque la literalidad de la
clÆusula habla
recurrentemente de las obligaciones asumidas bajo el Contrato
Ello
claramente hace alusión a las obligaciones expresamente asumidas
por las partes
como consecuencia de la relación contractual materia de
comentario y no a
obligaciones legales o regulatorias o siquiera a obligaciones
que pudieran haber
surgido entre las mismas partes como consecuencia de distintas
relaciones
negociales En la misma línea el punto iii de la Sección I del
Anexo 4 se habla
incluso directamente de un incumplímiento contractual frase que
puedØ
interpretarse en contraposición a un incumplimiento de tipo
legal o regulatorio
Una interpretación finalista teniendo en cuenta el principio de
bœsqueda real de la
voluntad de las partes refuerza esta conclusión
1En palabras de Diez Picazo la interpretación finalista obliga a
que el intØrprete
tenga en cuenta el juego de intereses que subyace en todo
contrato y el
intento prÆctico de la regulación que mediante el contrato se ha
tratado de dar a
esos intereses13 En ese sentido que en su labor interpretativa
el intØrprete
deberÆ tener en cuenta la función o finalidad de la
autorregulación que las partes
se impusieron a sí mismas cuando tomaron la decisión de celebrar
el contrato
Para el Tribunal es claro que lo que se buscaba evitar con la
inclusión de este
requisito en el Anexo 4 es que sólo la parte que se encuentre
actuando de buena
1
DIEZ PICAZO Luis Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial
Volumen Primero Madrid 1983 Tecnos
segunda edición p 265
i
O OMERO35 eEena aCOaCII TS
ptll IOaAI
L NiE YlJ
tee
-
Tribuna Arbitral
Alfredo Bullard GonzÆlezO 9
Oswaldo NundskopJExebioFelipe Bertorini Geribert
fe en la ejecución del Contrato pueda verse beneficiada con este
derecho y que
para ejercer dicho beneficio continœe actuando así hasta la
finalización dela
relación que se generó como consecuencia de dicho acuerdo lo que
refuerza la
conclusión de que se refiere a obligaciones nacidas en el marco
de la relación
acordada entre las partes y que Østas se deban unas a otras y no
a obligaciones
legales o regulatorias o que Østas pudieran mantener frente a
terceros
Nótese ademÆs que el punto iii de la Sección I del Anexo 4
establece que en
caso de discrepancias sobre la existencia de un incumplimiento
las partes podrÆn
recurrir al procedimiento de solución de controversias previsto
en la ClÆusula
DØcimo Octava del Contrato esto es a arbitraje Aceptar la
interpretación de
Quimpac segœn la cual las obligaciones regulatorias a cargo de
San GabÆn
formarían parte de estos posibles incumplimientos sería
interpretar que el presente
Tribunal puede pronunciarse sobre incumplimientos estrictamente
regulatorios lo
que significa que el pacto sería contrario al texto expreso de
la ley Ello en tanto la
competencia para determinar la existencia de una infracción o
incumplimiento
t regulatorio corresponde por ley al COES y al OSINERG en el
Æmbito desus
respectivas funciones y el inciso 4 artículo 1 de la Ley General
de Arbitraje
prohibe el sometimiento a arbitraje de controversias
directamente
concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del
Estado Ante
dos posibles interpretaciones una contraria a ley y la otra no
el Tribunal estima
que debe preferirla segunda de ellas
Por todo lo anterior es de la opinión de este Tribunal que si
bien no cabe duda deI
que San GabÆn se encuentra obligado a cumplir con la obligación
contenida en el
articulo 101 de la RLCE el posible incumplimiento de esta norma
no constituiría
un incumplimiento del Contrato suscrito con Quimpac sino en todo
caso una
infracción administrativa a la que se deberÆn aplicar las
sanciones pertinentes por
coMS36 p
am
CO T1A IICIOII
t Ei rJ
lee
-
TribunalArbitral
009975Alfredo Bullard GonzÆlezOsvaldo Hundskopf Cxebio
Felipe Berlorini Guibert
la autoridad competente lo que lo lleva a concluir que la
respuesta a la pregunta
a11 es negativa
a12 De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a11 precedente
Incumplió
SAN GAB`N la obligación contenida en el artículo 101 del RLCE v
con ello
el Contrato
Siendo la respuesta a la pregunta a11 anterior negativa y en
consecuencia
habiendo establecido este Tribunal que la infracción de la
obligación contenida en
el artículo 101 no puede ser considerada un incumplimiento
contractual en los
tØrminos exigidos por el Anexo 4 carece de objeto que este
Tribunal se pronuncie
sobre la pregunta a12 consistente en determinar si obran pruebas
en el
expediente que acrediten que San GabÆn efectivamente incumplió
con la misma
a13 De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a12 anterior r
Determina el
incumplimiento de la obligación referida que SAN GAB`N no
pudiera
resolver el contrato
Como se ha seæalado en el Anexo 4 las partes pactaron como
requisito para11poder ejercer la facultad de resolver
unilateralmente el Contrato que la parte que
pretenda invocarlo se encuentre en cumplimiento de todas sus
obligaciones
balo e Contrato
En el acÆpite a11 se ha determinado que la obligación contenida
en el articulo
101 del RLCE no puede ser considerada una obligación contractual
en tØrminos
de lo exigido por dicha clÆusula para que opere el mecanismo de
Resolución
Inmotivada por lo que debe reiterarse que la respuesta a esta
pregunta es
negativa
oMó
37e
E
J Caet
-
Tribunal Arbitral
oo7sAlfredo Bullarrl GonzÆlezOswaldo Hundrkopf ExebioFelipe
Berlorini Guibert
a2 Respecto del cumplimiento por parte de SAN GAB`N de las
obligaciones
contenidas en los puntos 2 v 3 del Memorando de
Entendimiento
a21 Pueden el incumplimiento de las obligaciones contenidas en
el
Memorando de Entendimiento ser consideradas un incumplimiento
del
Contrato
Quimpac ha alegado que San GabÆn habría incumplido con las
obligaciones j
establecidas en los numerales 2 y 3 del Memorando de
Entendimiento mediante
el cual las empresas se pusieron de acuerdo sobre ciertos temas
relacionados con
el Contrato
Quimpac ha alegado que dichas obligaciones deben ser
consideradascomo
obligaciones bajo el Contrato en tanto existiría una evidente
vinculación entre
dicho acuerdo y el Memorando de Entendimiento A su criterio ello
quedaría
acreditado entre otros por el hecho que la Addenda que incorporó
el Anexo 4 al
Contrato haya tenido como principal origen la ClÆusula Tercera
del referido
I memorando
San GabÆn ha cuestionado el hecho que dichas obligaciones puedan
considerarse
obligaciones bajo el Contrato en tØrminos de lo exigido por el
Anexo 4 para que
opere la Resolución Inmotivada por lo queconsidera que el
cumplimiento o
incumplimiento de las mismas resultara irrelevante en la
evaluación desu derecho
del rocedimiento resolución unilaterala hacer uso pIi
Asi corresponde a este Tribunal analizar si dichas
obligacionesdeben C
considerarse incluidas dentro del requisito exigido en el Anexo
4 para hacer uso
0GaMfqo38
CE
i6 r T ia raarAí E ru rJ
le
-
Tribunal Arbitral
977Alfredo Bullard GonzÆlezOsvaldo HuncCrkopf Exehio
Felipe Bertorini Guibert
de dicho procedimiento antes de pronunciarse sobre si las mismas
fueron
incumplidas por San GabÆn
Este Tribunal considera que de la literalidad de la frase bajo
el Contrato que
utiliza el Anexo 4 para efectos de establecer el requisito que
es materia de este
pronunciamiento no puede interpretarse que Østa quiso referirse
œnicamente a las
obligaciones asumidas en el Contrato y no así a los demÆs
documentos suscritos
entre las partes que se encuentren vinculados al mismo o a la
misma relación
contractual tales como el Memorando de Entendimiento y la
Addenda inclusive
cuando el tØrmino de Contrato haya sido definido en la Addenda
como el Contrato
de Suministro de Electricidad EGESG No 0212002 con independencia
del
Memorando de Entendimiento A continuación se explican los
sustentos de dicho
C razonamientoComo se ha seæalado la literalidad de la clÆusula
contenida en el Anexo 4 que
hace referencia recurrente a las obligaciones asumidas bajo e
Contrato o
contractuales es clara en hacer alusión a las obligaciones
expresamente
1 asumidas por las partes como consecuencia del Contrato en
contraposición a lasobligaciones legales o regulatorias o siquiera
a obligaciones que pudieran haber
surgido entre las mismas partes como consecuencia de distintas
relacionØs
negociales Pero el Tribunal ha seæalado tambiØn que una
interpretación que toma
en cuenta la voluntad negocia de las partes pone en evidencia
que lo que se
buscaba evitar con la inclusión de este requisito es que sólo la
parte que se
encuentre actuando de buena fe en la ejecución de la relación
surgida entre las
partes en virtud de dicho acuerdo pueda verse beneficiada con
este derecho y
que para ejercer dicho beneficio continœe actuando así hasta la
finalización de la
relación que se generó como consecuencia de dicho acuerdo
OGO MERCo
39 crmr eo tQ enuE
E OMlLJ
188
-
Tribunal Arbitral
00978Alfredo Bullard GonzÆlezOswaldoHtndskopfExebioFelipe
Bertorini Guibert
El Tribunal coincide con lo alegado por Quimpac en el sentido
que el Memorando
de Entendimiento se acordó y suscribió en el contØxto de la
relación contractual
surgida en virtud del Contrato Si bien existe un error de fechas
entrelos
documentos es claro del propio texto del Memorando y así ha sido
aceptado por
las partes durante el proceso que Øste fue suscrito con
posterioridad o cuando
menos simultÆneamente al mismo La ClÆusula Primera de dicho
documento
denominada Antecedentes hace expresa referencia al Contrato El
hecho que
exista esta referencia expresa indica ademÆs que los acuerdos
que en Øl se
adoptaron formaron parte de la relación negocia que se creó
entre las partes en
virtud del Contrato
Asimismo el hecho que la ClÆusula Segunda se refiera
directamente a
compromisos acordados como parte del proceso de selección de San
GabÆn para
el suministro de electricidad que se plasmó en el Contrato no
hace sino confirmar
esta conclusión
Debe tenerse en cuenta que su sola denominación Memorando de
Entendimiento no enerva esta conclusión La interpretación
contractual debe
regirse por lo acordado por las partes en el documento dÆndosele
la naturaleza
que se desprenda de su contenido y no de su denominación15 En
estecaso el
iTribunal estima que a pesar de no haberse denominado Addenda o
Modificación
al Contrato el acuerdo contenido en el Memorando de
Entendimiento contiene
una clara voluntad de las partes de llegar a acuerdos
complementarios aaquellos
plasmados en el Contrato cuya exigibilidad y naturaleza se
analizarÆen los
acÆpites siguientes
p Ver pÆgina 24 del escrito de Demanda y 15 de la
Contestación
75 Ver principios que rigen la interpretación contractual
contenidos en los artículos 168 y169 del Código Civil
O MERC40 d o
ar
L EJ J
riss
-
Tribunal Arbitral
Alfredo Bullard GonzÆlez Q O n ry nOswaldo HundskopfExebio a
7
Felipe Bertorini Guibert
En el marco del Contrato y del Anexo 4 incorporado por la
Addenda actuar de
buena fe en cumplimiento de la totalidad de obligaciones
asumidas bajo el
Contrato implicaba principalmente que San GabÆn se encuentre
suministrando a
la fecha de resolución la potencia y energía ofrecida bajo las
condiciones
pactadas calidad precio etc y que continœe haciØndolo hasta
terminada la
vigencia del mismo aœn a pesar de haber adoptado la decisión de
resolverlo
Igualmente del lado de Quimpac implicaba que Østa continœe
adquiriendo la
electricidad que se comprometió a adquirir exclusivamente a San
GabÆn en los
tØrminos acordados y pagando puntualmente las facturas
correspondientes
Sin perjuicio de elfo es evidente que la exigencia de cumplir
con la totalidad de
I obligaciones contractuales contenida en el Anexo 4 para
efectos de la resolución1
inmotivada incluye tambiØn el cumplimiento de las obligaciones
accesorias
acordadas como parte de la relación contractual que se generó
entre las partes
Por lo anteriormente seæalado este Tribunal considera que dentro
de ellas debe
considerarse definitivamente a aquellas acordadas en el
Memorando de
Entendimiento por ser Øste parte de los acuerdos que las partes
adoptaron bajo el
marco de dicha relación en tanto se trate de obligaciones
exigibles˝
Por lo anterior el Tribunal considera que cuando el Anexo 4 hace
referencia a lasi
obligaciones asumidas bajo el Contrato para efectos de poder
ejercer el derecho
de resolución unilateral que Øste regula deben entenderse como
parte de ellas
tambiØn a aquellas disposiciones contenidas en los numerales 2 y
3 del
Memorando de Entendimiento siendo fa respuesta a la
preguntaa21afirmativa
a22 De ser afirmativa larespuesta a la pregunta a21 anterior Era
exigible el
cumplimiento de las obligaciones contenidas en los puntos 2 v 3
del
COMER41 O O
avene E
r
1 eeeeytru
J Jtlfs
-
Tribunal Arbitral
Q080Alfredo Bullard GonzÆlezOswaldo Nundskopf Exebio
Felipe Berlorini Guiberl
Memorando de entendimiento Para estos efectos el Tribunal
evaluarÆ
tanto la posible existencia de plazos para la ejecución de
dichas
obligaciones como si era necesario que QUIMPAC exigiera
oportunamente
el cumplimiento de las obligaciones
Siendo afirmativa la respuesta a la pregunta anterior a
continuación corresponde
analizar si Quimpac se encontraba en posición de exigir a San
GabÆn el
cumplimiento de las disposiciones contenidas en los numerales 2
y 3 de la
ClÆusula Segunda del Memorando de Entendimiento y si se ha
verificado su
incumplimiento para lo cual corresponde en primer lugar efectuar
un anÆlisis
interpretativo de dichas disposiciones
En lo que se refiere a este punto Quimpac ha argumentado que los
compromisos
contenidos en los numerales 2 y 3 constituían obligaciones de
responsabilidad
exclusiva de San GabÆn Seæala que a pesar de ello con
anterioridad a la
remisión de la Notificación Quimpac no tuvo indicio alguno de
que San GabÆn
rthubiese estado realizado acciones con vistas a darles debido
cumplimiento lo que
ella no objetó pues por un principio de buena fe y dada la
extensión del plazo del
Contrato San GabÆn contaba con un plazo razonable para su
ejecución
Asimismo ha precisado que este hecho no invalidaba su
posterior
cuestionamiento porque el cumplimiento de obligaciones
contractuales no requiere
ser exigido por el acreedor de las mismas a su deudor
Por su parte San GabÆn ha argumentado que existía cierta
flexibilidad en el
cumplimiento de dichos compromisos lo que se evidencia por el
hecho que no se
hubiera pactado en las mismas plazos concretos Seæala que a ello
debe aæadirse
el hecho que Quimpac nunca le requirió el cumplimiento de dichos
compromisos
oMErio o42 EMeG
lOM AlaCAM
í t MoItCJf6
-
Tribunal Arbitral
p
Alfredo Bullard GonzÆlez0 0 8
Oswaldo Hutrdskopf Exebio
Felipe Bertorini Gtibert
sino hasta luego de haber sido notificado con la Notificación de
Resolución y que
ello haría imposible hablar de un incumplimiento
En el acÆpite Ænterior se ha dejado establecido que la
interpretación del
Memorando de Entendimiento debe regirse por lo acordado por las
partes en el
documento dÆndosele la naturaleza que se desprenda de su
contenido y no de su
denominación1e
El Memorando de Entendimiento es una figura tomada de la
prÆctica legal
anglosajona y no es otra cosa que la traducción literal de
Memorandum of
Understanding Cabe reparar así en la naturaleza de dicha figura
cuya traducción
literal ha dado origen al nombre del documento que es materia de
interpretación
BlacksLaw Dictionary define al Memorando de Entendimiento
tambiØn llamado
Letter of Intention o Carta de Intención como un piecontrato
seæalando que se
trata de documentos que normalmente no recogen un acuerdo
vinculante Pero el
propio Blacks se cuida de precisar que puede que en ciertos
casos ya exista en
un documento de tal naturaleza un compromiso que sea exigible
entre las partes
lo que confirma que dicha denominación no implica per se que los
compromisos o
pactos contenidos en el mismo no sean exigibles
Este Tribunal estima que en el caso del documento que es materia
de anÆlisis
existen distintos tipos de obligaciones lo que probablemente
explica su
1e Ver principios que rigen la interpretación contractual
contenidos en los artículos 168 y 169 del Código Civil
IIMemorandum of Understanding See Letter of Intenttter of Intent
A written statement detailing the preliminary Understanding of
parties who plan to enter finto a
contract or soma other agreement a noncommittal writing
preliminary to a contract A letter of intent Is not
meant to be binding and does no hinder the parties from
bargaining with a third partyBusiness people
tvpically mean no to be bound bv a letter of intent and courts
ordinarily do not enforce onebut courts
occasionally find that a commitment has been made el subrayado
es nuestro Black s Law DlctonarySevenlh Edition
OMERp O43
cererQ
COCI nYAluht 1 rl C
J
lYd
-
Tribunal Arbilra ooos8zAlfredo Bullard GatzÆlezOswaldo
HutdskopfExebioFelipe Bertoriui Guibert
denominación El Memorando de Entendimiento es en primer lugar
una suerte de
acuerdo preparatorio en lo que se refiere al contenido de su
ClÆusula Tercera
mediante la cual ambas partes acordaron definir y aprobar un
procedimiento de
compensaciones económicas para el caso que cualquiera de ellas
decida ponerle
tØrmino anticipado al Contrato de manera unilateral En este caso
es claro que se
trata de un acuerdo aœn no culminado o que no es plenamente
exigible Es reciØn
luego de suscrita la Addenda y no el Memorando que las partes
modifican el
Contrato incorporando a su relación el procedimiento y las
consecuencias de la
resolución unilateral El propio fraseo de la ClÆusula Tercera es
claro en este
sentido siendo probable que sea dicha clÆusula la que haya
justificado la
denominación del documento
Sin embargo no sucede lo mismo respecto del contenido de la
ClÆusula Segunda
que a criterio del Tribunal contiene pactos de naturaleza
distinta que a la letra
dispone lo siguiente
Como parte del proceso de selección del proponenteadjudicado SAN
GAB`N se comprometió a
1 Durante los meses de mayo y junio de aæos 2002 SANGAB`N a su
costo instalarÆ equipos de medición deœltima generación en los
Puntos de Suministro yMedición Lima y Paramonga individualizados en
El
Contrato para el monitoreo permanente de las variablesde consumo
y parÆmetros de calidad de producto ysuministro
2 SAN GAB`N evaluarÆ la conveniencia y viabilidad deincorporar
al COES la planta de generación deQUIMPAC a travØs de un contrato
de operación yexplotación a suscribir entre el cliente y San
GabÆn
sic
Q MERi044 cer
Tttrcmui
E nrraurru
J Jloes
-
Tribunal Arbitral
983Alfredo Bullard GonzÆlezOsvaldo HarndskopfExehioFelipe
Bertorini Guibert
3 SAN GAB`N asistirÆ a QUIMPAC en el anÆlisis tØcnicodel
problema de variabilidad de la carga de Paramongay de las
alternativas de solución apoyo que se prestaríaen los primeros
meses de vigencia del Contrato
Como puede apreciarse en dicha clÆusula las partes hicieron
referencia expresa a
una serie de compromisos asumidos por San GabÆn previamente como
parte del
proceso de selección La literalidad de la clÆusula Como parte
del proceso de
selección San GabÆn se comprometió a da a entender en este caso
que
se trata de acuerdos ya adoptados con anterioridad a la firma de
dicho documento
aœn cuando no han plasmados previamente en papel o cuando menos
ello no ha
sido así argumentado por las partes o probado en el expediente y
que se
formalizaron por escrito mediante su inclusión en el mismo
Cabe seæalar que bajo las leyes de contratos del Common Law el
tØrmino
understanding Entendimiento tiene un segundo significado que
quiere decirl
contrato o acuerdo o un acuerdo resultante de los tØrminos
expresos de otro
acuerdo verbal o escritoB
Por lo anterior este Tribunal considera que los numerales 2 y 3
de la ClÆusula
Segunda del Memorando contienen verdaderas obligaciones a cargo
de San
GabÆn
IAhora bien cabe reparar en a partir de cuando Quimpac pudo
exigir a San GabÆn
1 el cumplimiento de estas obligaciones y en si como
consecuencia de lo anterior
Traducción Libre del siguiente texto In the law of contracts an
agreement An implied agreementresulting from the express terms of
another agreement whether wririen or oral
This is a loose and
ambiguous term unless it be accompanied by some expression to
show thatit constituted a meeting of the
minds of parties upon something respecting which they intented
to be boundBlacks Law Dictonary Sexta
Edición
i
GOMERp O1 45eEnw o
COCI TrY
Aa111 aCIMI
E lat arel0lYl
J 1fd
-
Tribuna Arbitra
nA
Alfredo Bullnrd GonzÆlezO O 47
Oswaldo HundskopfExebio
Felipe Bertorini Guibert
su incumplimiento fue pertinentemente opuesto por Østa al
momento de la
Notificación de la Resolución
Para evaluar lo anterior es necesario tener en cuenta que
ninguna de las
obligaciones prevØ un plazo preciso para su cumplimiento En
efecto tal y como
ha seæalado San GabÆn la obligación contenida en el numeral
segundo no
precisa plazo de cumplimiento alguno mientras que en el caso de
la obligación
contenida en el numeral tercero la clÆusula se limita a seæalar
que se prestarÆ en
los primeros meses del contrato A criterio del Tribunal esta
afirmación
tampoco constituye un plazo preciso de cumplimiento sino mÆs
bien un parÆmetro
o referente para su posterior fijación Ello mas aœn cuando se
trata de un contrato
de cerca de ocho aæos de duración en el cual el tØrmino primeros
meses pueden
entenderse de manera bastante extendida y flexible
C No existiendo norma específica en el Contrato ni en la
regulación corresponderemitirse a las disposiciones que establece
el Código Civil para el cumplimiento de
obligaciones de plazo no determinado
1De acuerdo con el artículo 1148 del Código Civil El obligado a
la ejecución de
un hecho debe cumplir la prestación en el plazo y modo pactados
o en su
1 defecto en los exigidos por la naturaleza de la obligacióno
las
circunstancias del caso En complemento de dicha norma el
artículo 182 de
dicho cuerpo legÆl claramente establece que
