LECCION XVIII

8/8/2019 LECCION XVIII

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LECCION XVIIILAS CIRCUNSTANCIAS QUE MODIFICAN LA RESPONSABILIDAD

CRIMINAL1

I. Circunstancias que modifican la responsabilidad criminal (accidentalia delicti)a) Concepto:Los accidentes del delito son elementos que pueden presentarse o no en unsupuesto fctico particular y que precisamente por eso reciben en Alemania el nombre deformas especiales de aparicin del delito, es decir, como ste puede presentarse con susconcretas circunstancias en la realidad. Y esto porque en su manifestacin real o empricael delito nunca coincide exactamente con la descripcin abstracta de l como hecho tpico.Es decir, puede ocurrir que el hecho en cuestin presente caractersticas adicionales a lasque figuran en la descripcin legal o bien que le falte alguno de los elementos quecomparecen en el tipo abstracto en cuestin.

Tenemos, por lo tanto, dos posibilidades. La primera es que el delito en cuestin nospresente unplus y la segunda que nos presente un minus. Se dar unplus cuando el delitotal como lo describi la ley en la parte especial contenga las circunstancias agravantes oatenuantes. En cambio los elementos que se dan en menos corresponden a los estadiosimperfectos del iter criminis: tentativa y en Chile adems la frustracin, as como laparticipacin (en sentido estricto, pues como sabemos en la parte especial no se describenactividades de participacin, sino de autora).El primer grupo de accidentes del delito, esdecir, aquellos que nos otorgan un plus esta conformada por las denominadascircunstancias. Un tema poco tratado en la dogmtica, especialmente un estudio general,con algunas contadas e ilustres excepciones.

Segn BETTIOL la diferencia entre las circunstancias y los elementos constitutivosdel delito reside justamente en que los elementos o caracteres del delito tienen una eficaciacualitativa porque con ellos hay delito y sin ellos no. En cambio, las circunstancias soncomo indica la etimologa de la palabra, que viene del latin circunstare que significa estaralrededor, estar en torno, elementos accidentales que pueden darse como no darse sin quecon ello llegue a faltar el delito de que se habla. Y el mismo BETTIOL propone definir lascircunstancias como Elementos de hecho de carcter objetivo o subjetivo que inciden en lagravedad del delito dejando inalterada su denominacin jurdica. Esto lo dice BETTIOLporque no hay que confundir por ningn motivo las circunstancias con los elementostpicos, porque si apareci uno de estos elementos el delito se nos va a transformar en otro.

Las circunstancias que vamos a tratar en este curso son las genricas, es decir,aquellas que en principio resultan aplicables a cualquier delito. No se deben confundir conlas especiales, que son aquellas que se refieren a determinados delitos o a ciertos grupos dedelitos. Por ejemplo, las circunstancias especificas del hurto o robo que seala el Art. 456Bis C.P. Sin embargo, hay que prestar atencin, pues no es lo mismo una circunstanciaespecial aplicable a cierto o grupo de delitos que una agravacin o atenuacin especifica.Una circunstancia especfica de las que prev el cdigo en la parte especial surte el mismoefecto que una circunstancia genrica. Por ello los tribunales por ejemplo, ven pluralidad de

1 Esta materia ha sido extrada de las clases de Magster en Derecho dictadas por el profesor Jos LuisGuzmn Dalbora durante el primer semestre del presente ao, adaptndolas para la mejor comprensin dealumnos de pre grado.


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malhechores y tienden a compensarla con una circunstancia del Art. 11 C. P. porque suefecto funciona siempre dentro de lo que se denomina penal vital es decir la amenaza penalabstracta, lo que provoca una modificacin hacia arriba o hacia abajo en el grado. Encambio las atenuaciones o agravaciones especficas se nos presentan como circunstancias,pero en verdad lo que hacen es modificar derechamente la pena. Es lo que sucede hoy por

hoy con el porte o uso de armas en el hurto o robo. Hace poco tiempo atrs este era un tipoautnomo, pero ahora se convirti en una agravacin especfica las penas aumentaran enun grado.

Ahora hay que distinguir las circunstancias, ya sean genricas o especficas,respecto de los elementos tpicos. Por ejemplo, el parentesco en el parricidio, la alevosa ypremeditacin en el asesinato. Este problema no es de sencilla solucin porque en amboscasos van en juego la cuestin de la especialidad. Esto ha sido muy debatido en Italia. Uncriterio es el criterio substancial y el otro es el formal. El substancial indica que tendremoselemento tpico y no una circunstancia, cuando ese elemento especial determina un cambioen el bien jurdico del delito. As, el parentesco estara modificando el injusto propio deldelito porque convierte al homicidio en un delito pluriofensivo, pues aparte de lesionar lavida humana lesiona deberes especiales provenientes de las relaciones de familia. Sinembargo, este criterio ha sido descartado como criterio nico porque en el fondo incurre enuna tautologa que es, que el criterio de distincin aqu propuesto lo abandona el mismolegislador al momento de acuar el tipo.

El criterio formal, por su parte, considera por lo pronto que la ley haya empleado lavoz circunstancia al regular el delito. No obstante este criterio en nuestro Cdigo tiene pocopeso porque la palabra circunstancia esta tomada de un modo bastante ambiguo. Porejemplo,. si uno va al Art. 1 inciso 3 donde se regula el error in personan se habla que nose tomarn en consideracin las circunstancias no conocidas por el delincuente, queagravaran su responsabilidad, pero si aquellas que la atenen y bueno, eso puedesignificar tanto circunstancias agravantes, como elemento tpicos. Por ejemplo, mato a mipadre sin saber que lo era. O el Art. 64 Cp que se refiere al tema de la comunicabilidad delas circunstancias ya que hay toda una corriente doctrinal encabezada por GRISOLA queseala que este artculo cuando se refiere a las circunstancias no se restringe slo a lascircunstancias atenuantes o agravantes, sino tambin a los elementos tpicos.

Otro elemento expuesto por el criterio formal es tener en cuenta la colocacintopogrfica de la figura delictiva. As, no es lo mismo que est en el mismo artculo de laque se supone tipo bsico a que est ubicada en otro artculo y sobretodo cuando estubicado bajo un pargrafo o epgrafe especial. Pensemos por ejemplo, en el infanticidio quecorre no slo en un artculo distinto del homicidio, sino que adems tiene un ttulodiferente. Sin embargo, igual se piensa en Chile que este delito no es un delito distinto delhomicidio. Es decir, la verdad es que el criterio formal ofrece una serie de explicacionesque en muchas ocasiones son ambiguas. De ah que el pensamiento penal italiano de hoy,entre ellos, PALAZZO o MANTOVANI, se piensa que es mas bien la reconstruccininterpretativa de los tipos delictivos, una interpretacin sobretodo teleolgica la que nos vaindicar cual es la naturaleza del elemento en cuestin, es decir, si se trata de unacircunstancia, de una agravacin o atenuacin especfica o de un elemento tpico.Sobretodo el problema est en distinguir elementos tpicos que por lo tanto dan lugar a unatipo calificado o privilegiado respecto de las que sera agravaciones especficas. Porejemplo, el Art. 456 Bis A que contiene la receptacin. El distinguir tiene variadasconsecuencias, pues si es un tipo cualificado que hacemos con los partcipes. En cambio si


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se trata de una circunstancia no tienen porque responder de eso. Ahora bien de que sea unacircunstancia especfica habla en contra de que lo que all se enmienda en una reiteracin.De que sea un tipo cualificado aparece en contra el dato de que no se ve como lareincidencia o reiteracin va aadir un plus de injusto o de culpabilidad a la figura encuestin. Por lo tanto lo nico que nos queda es una agravacin especfica. Otro ejemplo

Art. 144 Cp inc. 2 allanamiento de morada Qu es la violencia o la intimidacin? No escircunstancia, pues esta no est descrita, ya que constituye de por si un delito. Lasviolencias constituyen coaccin, las amenazas son la intimidacin. Lo que hay es un tipocualificado.

b) Manera de legislarlas, en el Derecho comparado y en el Cdigo chileno: Para entender elproblema de cmo legislar las circunstancias es menester dar una ojeada al trasfondohistrico de esta cuestin. PESSINA en sus Elementos de Derecho penal dice con todarazn que la historia del Derecho penal nos presenta un contraste continuo entre dostendencias; la tendencia a conceder mucho poder al juez o bien la tendencia a reducir suesfera en la fijacin de la cuanta del delito. Esto se remonta al antiguo Derecho penalromano, pero cuando sobreviene en la poca imperial con la cognicin extraordinaria, lasituacin cambia pues aparecen las penas extraordinen, es decir, las penas adaptadas alcaso concreto por el juez. Es ms el propio Digesto da cuenta de cuales eran los factoresque deban tomarse en cuenta. Esos factores eran: causa, persona, lugar, tiempo(despoblado), la calidad, la cantidad (no se conoca la tentativa) y el evento o resultado.Estos siete factores fueron el germen de la teora modificatoria de la responsabilidad penal,y esto sirvi de base para que siglos despus los postglosadores sistematizaran en el sigloXVI hasta 40 causas de atenuacin debido a la dureza del Derecho penal de su poca.Gracias a esta obra en la Edad moderna se consolid entonces un cierto arbitrio judicial, osea, se consolid la distincin de origen romano entre penas ordinarias (la sealada por laley) y por otro lado las penas arbitrarias. Estas podan ser arbitrarias en sentido estricto, esdecir, enteramente libradas al arbitrio del juez y por otra parte las penas extraordinarias queera atenuantes o agravantes segn el caso concreto.

Se consolid entonces el arbitrio judicial lo que provoc enormes abusos que hacenexplicable la reaccin de la Revolucin francesa contra dicho estado de cosas. As seprovoc la fijacin de penas en los Cdigos sin la posibilidad que el arbitrio del juezinterviniese. Sin embargo, este sistema no prosper en el tiempo y el Cdigo napolen de1810 y luego el Bvaro de 1814, ya sealan circunstancias atenuantes y agravantes, pero entrminos de numerus clausus.

Criterios del panorama comparativo.1.- Regulacin de circunstancias absolutamente genricas (criterio Alemn) que se dejan enel fondo entregadas al criterio del juez, y esto no se regula en las bases de laresponsabilidad criminal, sino en las disposiciones sobre la determinacin de la pena. El juez debe tomar en cuenta dentro de la determinacin de la pena todas las circunstanciasque favorezcan o perjudiquen al reo y particularmente las siguientes: los motivos y fines delhechor, la personalidad, la ndole de la ejecucin del delito, los efectos culpables del acto,las condiciones personales y econmicas, su conducta posterior al delito, particularmentesus esfuerzos por reparar el dao. Y aade la regla de la prohibicin de la doble valoracin,es decir, que el juez tiene prohibido considerar como circunstancias en la determinacin de


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la pena atenuantes o agravantes aquellas que sean elementos tpicos. Existe tambin enSuiza y Per.2.- Sistema del numerus clausus: circunstancias especficas enumeradas taxativamente en laley de modo que el juez no pueda apreciar ninguna ms.3.- Sistema del numerus apertus, es decir, hay circunstancias enumeradas por la ley pero al

final hay una genrica o mejor dicho analgica que permite apreciar o ms atenuantes oms agravantes. Es lo que hace, por ejemplo, el Cdigo Espaol e Italiano.

d) Naturaleza y clasificaciones:I) Segn su efecto; circunstancias agravantes, atenuantes y mixtas.II) Circunstancias comunes y especiales. Las primeras son aplicables a cualquier delito. Seencuentran en los artculos 11 y 12; sin embargo, hay algunas que no son aplicables acualquier delito, por ejemplo, la alevosa y premeditacin que son aplicables slo endelitos contra las personas y adems al hurto y al robo. Las especiales son las aplicables adelitos en particular o a grupos de delitos.III) Circunstancias genricas y especficas, segn la formulacin que tengan en la ley.IV) Circunstancias subjetivas y objetivas. Las circunstancias objetivas son aquellas que serefieren a la naturaleza, especie, los medios el objeto y todas las dems modalidades de laactividad delictiva, a la gravedad del injusto, o bien el peligro que entraa la actividad o lascondiciones particulares del sujeto pasivo. Todas las circunstancias objetivas lo son porquecondicionan el injusto, hay aumento o disminucin de la antijuridicidad. Lascircunstancias subjetivas en cambio ataen a la intensidad del dolo, al grado de la culpa, alos motivos del autor, a sus condiciones personales, a su disposicin de nimo.V) Se puede tambin distinguir con arreglo a PALAZZO entre circunstancias intrnsecas aldelito y extrnsecas; esta distincin tiene una tremenda carga poltica. Las verdaderascircunstancias son la intrnsecas, es decir, connotaciones propias del hecho como lapremeditacin, el ensaamiento, abuso de confianza, etc. Las extrnsecas son extraas aldelito y normalmente se refieren a comportamientos del autor, pero tambin responden acuestiones que han ocurrido mucho antes. Estas son las que generan ms problemas, porqueall el juicio de culpabilidad ya no lo es por el acto sino de culpabilidad por el carcter opersonalidad del autor, es decir, derecho penal de autor.VI) A partir de la clasificacin anterior podemos distinguir circunstancias preexistentescomo el parentesco, concomitantes como el ensaamiento, y subsiguientes como lareparacin de mal.

II. Las circunstancias atenuantes:a) Las eximentes incompletas (Art. 11 N 1 Cp) : estas son una peculiaridad espaola. Porejemplo, el exceso en la legtima defensa. No todas pueden ser eximentes: las que serefieren a la edad, caso fortuito art. 71 C.P. o incurrir en omisin por causa insuperable ofuerza irresistible, por que estamos en presencia de la fuerza absoluta que se da o no. En losdems casos del Art. 10 si procede; sin embargo, es indispensable que se den los requisitosbsicos. As, en el legtimo ejercicio de un derecho tiene que haber habido un derecho queejercer. Donde el padre corrige al hijo, no as, el marido corrigiendo a la mujer. En lalegtima defensa los requisitos bsicos son la agresin y la necesidad.

Hay casos de enajenacin que pueden presentarse como eximentes incompletas antela llamada semi imputabilidad. Esta clase fue objetada por los italianos en especialGARFALO, ya que se era imputable o no. No obstante, ello responda a una concepcin


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sicolgica de la culpabilidad, en cambio hoy domina la teora normativa, ya que el juicio deculpabilidad es un juicio de valor y descansa en la imputabilidad entendidanormativamente, es decir, la representacin del bien jurdico y el elemento volitivo. Lasemi imputabilidad es bastante clara en casos de neurosis, ciertas personalidadessicopticas, en los grados previos de la arteriosclerosis y debilidad de espritu. Tambin el

umbral limtrofe del coeficiente intelectual.b) Haber precedido provocacin o amenaza proporcional al delito (Art. 11 N 3 Cp): es unadegradacin del injusto, porque el agente reacciona ante una provocacin o amenaza delsujeto pasivo. Esta reaccin no llega a justificarlo, pero determina que la relacin deldelincuente con el delito es menos acusada.

La circunstancia exige que se incite a otro de obra o de palabra para que adopte unaactitud agresiva. Debe provenir adems del sujeto pasivo del delito, ser proporcional aldelito que se comete y preceder inmediatamente a ste.

c) Vindicacin prxima de ofensa grave proporcionada al delito (Art. 11 N 4 Cp): lavindicacin es la venganza. En este caso es menos reprobable ya que se trata de un impulsofrecuente y natural, pero debe provenir de una ofensa grave y adems ser proporcionada aldelito. Este trmino que emplea la ley nos aclara que la naturaleza de la circunstancia no essubjetiva, pasional, como muchos penalista opinan, sino objetiva, pues la proporcionalidaddenota que no existe un problema de culpabilidad y por tanto el que reaccion a esaprovocacin o amenaza puede haber obrado con nimo fro.

d) obrar por estmulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato yobcecacin (Art. 11 N 5 Cp): Estamos frente a estados emotivos o pasionales. En elarrebato hay una relacin con las emociones; en la obcecacin con las pasiones. Esta es unadistincin antigua que proviene de pocas de la configuracin de la psicologa comociencia. KANT diferencia lo que es una emocin (ira) de lo que es una pasin (envidia,celos). Lo caracterstico de la emociones es que son subitneas, pasajeras, pero las pasionesson pertinaces, es difcil librarse de ellas, y es por ello, que hay un parentesco innegableentre esta atenuante y el trastorno mental transitorio.

Respecto a la parte emocional, lo que la ley llama arrebato, se caracteriza por serintenso emocional, como la ira.

KANT en la Critica del juicio distingui dos tipos de emociones cuya relevanciaprevalece hoy en da:1.- Las emociones astnicas, se caracterizan porque producen una disminucin en lasenergas squicas Ej.: el miedo.2.- las emociones estnicas que generan un aumento en las energas squicas: la ira. Esta, aligual que el miedo, pasa por varias etapas de creciente intensidad cuya calificacin jurdicano es la misma. La ira comienza como simple exaltacin, luego viene la protesta interior, larebelin personal, la ira desatada (esta es la situacin de arrebato); y luego puede llegar ados estadios posteriores:

i.- la rabia, equivalente al pnico en el miedo.ii.- Y la ultima es la furia, simplemente el sujeto no tiene conciencia ni voluntad de

lo que hace.Para ROXIN y las leyes penales tanto en Chile como en Alemania suelen conceder

efecto eximente o atenuante a las emociones astnicas, pero no a las estnicas. Esto se


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refleja en nuestro Cdigo, ya que el miedo es una eximente, pero la ira a lo sumo, aparecercomo una atenuante en el arrebato.

e) Irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 Cp): Esta atenuante no fue heredada delCdigo espaol y por lo general se consigna en forma indirecta en el derecho comparado.

El problema es que se presta, si uno la maneja mal, para un entendimiento propio de unDerecho penal de autor. Antiguamente en Chile esta atenuante constitua una conductairreprochable global, es decir, social, jurdica y moral. Sin embargo, adems de ser casiimposible de que alguien rena estas virtudes, entenderla as implicara francamenteinterpretarla como un Derecho penal de autor, puesto que estoy considerando en el fondo laconduccin global de la vida de una persona. Esto en un ordenamiento legalista que acotaactividades y no las prolonga indefinidamente es inadmisible. Por eso es que a lo largo deltiempo se impuso la idea de que la conducta irreprochable anterior supone la inexistenciade condenas penales ejecutoriadas. Ahora esta semiexcusa absolutoria presenta, sinembargo, problemas particulares en los casos de concursos reales de delito, sobretodo lashiptesis de reiteracin. NOVOA MONREAL opinaba, y no le falta razn, que en el casode reiteracin de delitos sentenciados en el mismo juicio la atenuante slo poda aplicarse alprimer delito. Sin embargo otros afirman que en el caso de la reiteracin, en que son juzgados los mismos delitos, al final va haber una misma sentencia y resulta que laconducta irreprochable anterior termina cuando haya una sentencia ejecutoriadaimponiendo pena al sujeto.

f) Reparacin celosa del mal causado (Art. 11 N 7 Cp): Plantea, hoy por hoy, muyimportantes desafos. Primero porque en la poltica criminal contempornea desde haceunos quince aos y sobretodo por el influjo de Claus ROXIN se ha venido insistiendomucho en la reparacin como fin de la pena. Esto no ha sido tomado plenamente en elCdigo Aleman, pero si ha penetrado de manera indirecta en la determinacin de la pena,ya que, este cdigo hoy obliga a tomar en cuenta dentro de la conducta posterior al delito,los esfuerzos por reparar el dao. Este auge de la reparacin ha sido tambin bastantecuestionado, HIRSCH dice que la reparacin, si fuese fin de la pena no mejora en nada lasituacin de la vctima de un delito, porque de todas maneras tiene derecho a laindemnizacin civil; adems parece poco serio por parte del Estado imponer como penauna reparacin civil.

Como quiera que sea el Cdigo penal chileno no recoge la reparacin como fin de lapena, pero de alguna manera si, porque la sita de antiguo como circunstancia atenuante.Esta fue una idea feliz de la Comisin redactora a pesar de que se trata de una circunstanciaextrnseca. La doctrina de los fines de la pena, en particular las absolutas que ven la penacomo fin en si mismo cuyo sentido es reobrar sobre el hecho delictivo y sus secuelas, sondos la retributiva y la de la reparacin. Y siendo nuestro cdigo retributivo no es unacircunstancia extraa a su articulado. Ahora, el Cdigo penal chileno a diferencia de otrostiene tambin una frmula mejor que la extranjera. Primero, porque no exige que lareparacin se obtenga, ha de haber una procura de reparar celosamente, con esmero, conseriedad. Y, en seguida, es perfectamente factible apreciarla aun cuando el paciente deldelito rechace la reparacin.

El tercer problema que es el ms delicado es de quin puede reparar? CURY diceque puede reparar el agente del delito o bien otra persona en su nombre. No podra repararun tercero totalmente ajeno a la situacin, como un seguro. Si se entiende la pregunta en un


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sentido absoluto parece que da lo mismo quien repare, lo importante es que se reobre sobreel dao. Pero el cdigo no se presta para esa interpretacin porque habla de reparacincelosa y esto tiene, como dice ROXIN, un sentido preventivo especial porque, lo que seespera es que el sujeto, mas all que lo haga por inters, de alguna forma se confronte conlo que hizo, en el fondo, que sirva para su vida posterior, como una especie de date

cuenta. Con arreglo a esta ltima posicin no podra reparar un tercero o un seguro.g) Denuncia y confesin del delito (Art. 11 N 8 Cp): Esta atenuante a perdido ciertosentido hoy en lo que se refiere a la confesin porque ya no es un medio de prueba reguladoni admitido en verdad por el Cdigo procesal penal. Por tanto, para que la atenuante noquede vaca de sentido hay que entenderla en el sentido natural de la expresin, que elsujeto en efecto relate, atribuyndoselo, el hecho delictuoso. Ahora, la entrega voluntaria ala justicia supone que haya podido eludir la accin de la justicia por medio de la fuga uocultndose. Como se sabe, denunciar es entregarse a las autoridades de persecucin penal,bastando entonces con eso.

h) Colaboracin eficaz en el esclarecimiento de los hechos (Art. 11 N 9 Cp): Requiere unainterpretacin que la ponga siempre en contacto con el viejo problema de la confesin. Estaes una semi excusa absolutoria cuyo fundamento es siempre de poltica criminal, puesresulta ms ventajoso desde el punto de vista de la administracin de justicia, que el sujetopreste una colaboracin, antes como confesin, ahora como colaboracin y se premia alsujeto con esta circunstancia. Esta puede ser perfectamente interesada, puede ser inclusofruto de las presiones del Ministerio pblico o de la polica, puede estar dirigida alesclarecimiento de los hechos mismos y a la intervencin que tuvo en los hechos el agente.Ahora, no puede en ningn caso consistir en delatar a un tercero o en declararprobatoriamente como coimputado(delacin), es decir, permitirse la declaracin de untestigo imputado en contra de otros. Esto no se puede, ya en la poca del iluminismosobretodo por BECCARIA, esto es el fomento estatal de la inmoralidad. Es inadmisibleadems que un imputado sea odo como testigo en contra de sus coimputados, primeroporque esa declaracin es lo menos creble que pueda haber ya que por lo general esadeclaracin ser para obtener una ventaja y es natural que as sea, o por odio, porresentimiento o por enemistad contra el otro o simplemente por desesperanza. Adems elcoimputado en cuestin como coacusado no declara bajo juramento, y por lo tanto no seexpone a las penas del falso testimonio. A esto hay que agregar que no tiene la obligacinde declarar en cuanto imputado. De suerte que las declaraciones de este coimputadorespecto de otras personas carecen de verosimiltud y son por lo menos sospechosas. Ahoraen trminos probatorios el tribunal no puede tomar como declaracin testimonial lo que yodije en contra del otro, pero eso sumado a otros elementos puede formar un indicio, que esprueba indirecta, pero que en complemento puede llegar a formar una presuncin judicial.

Esta colaboracin puede prestarse de distintas maneras. Lo regular ser ante elMinisterio pblico o a la polica. Esto implica que la apreciacin de la colaboracin sea enel fondo ratificada ante el tribunal. Porque de lo contrario no habra posibilidad deconsiderarla como atenuante, ya que hay que probarlas, lo cual no impide, sin embargo, quela colaboracin no es en el xito de la investigacin sino que al esclarecimiento de loshechos. Podra perfectamente producirse de un modo directo en el juicio, sin antecedentesen la investigacin. Ahora, que esta colaboracin sea substancial implica dos cosas: suseriedad y su efecto, es decir, que represente un aporte efectivo, real. POLITOFF y CURY


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sostienen que no es necesario que la colaboracin se traduzca en resultados concretos. Sinembargo, si no se traduce en resultados concretos como va a ser substancial?

i) Obrar por celo de la justicia (Art. 11 N 10 Cp): El obrar por celo de la justicia lo quemuestra es un mvil altruista, pero no cualquiera sino el de justicia. Esta atenuante puede

ser aplicable en todos los casos de realizacin arbitraria del propio derecho o sea, tomarsela justicia por si mismo. Tambin en los casos de un obrar pro magistratum, es decir, de unobrar en pro de la causa pblica; por ejemplo, detener a un delincuente no flagrante. El casoms interesante es el de los autores por conviccin. Para que se pueda formular un juicio dereproche contra un sujeto, de partida el acto debe ser tpico y antijurdico, y en segundolugar exige tomar en consideracin los motivos que impulsaron al individuo. La motivacinpuede ser de tal envergadura que torne disculpable lo que el sujeto hizo, es una situacin deinculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta. Pues bien, como una derivacin lejanadel delincuente poltico, a partir del siglo XX se fue perfilando otra nocin que GustavRADBRUCH llam el delincuente por conviccin.

Autor por conviccin, son aquellos que realizan una actividad tpica y antijurdicamotivados por sus convicciones jurdicas, morales, sociales dndose perfecta cuenta de lacontradiccin de sus actos con el derecho en vigor y no viendo comprometido en ello suexistencia, sino slo sus convicciones. P.e. delincuente poltico, social, la desobedienciacivil. Aqu no hay causa de justificacin, ni tampoco inculpabilidad por no exigibilidad deotra conducta, porque el sujeto no puede pretender hacer prevalecer sus conviccionespersonales a las de un ordenamiento jurdico democrticamente sancionado. Sin embargo,la doctrina dominante, sobretodo la alemana, desprende una conclusin: que en ladeterminacin de la pena hay que tener en cuenta las convicciones del sujeto.

III. Las circunstancias agravantes:a) Alevosa (Art. 12 N 1 Cp): es una circunstancia agravante y al mismo tiempo unelemento tpico en el asesinato y tambin es una agravante especfica en el robo. Laalevosa es una institucin muy espaola aunque de origen germnico. La palabra es deorigen sajn y lleg por influjo germano a Espaa y ha sufrido a lo largo del tiempo, ms omenos del siglo IX en adelante, una considerable transformacin que la hizo pasar de undelito a convertirse despus en una circunstancia agravante, pero tambin se transform susentido, ya que si en su origen la alevosa fue sinnimo de deslealtad, de quebrantamientode la fidelidad debida pas a significar en Espaa a partir de 1870, en el aseguramiento dela ejecucin de un delito por el empleo de medios de perpetracin especiales.

Esta cuestin se remonta a la poca de los fueros locales; en ellos se declarabatraidor y alevoso al que cometa ciertos delitos contra la comunidad, y la pena era laprivacin de la paz. Al paso que los dems delitos estaban abandonados a la venganzaprivada y a los mecanismos de composicin. Pues bien ocurre algo importante a partir delsiglo XIII con las Partidas, porque ellas ya sealaban cierta diferencia de lo que hastaentonces era slo una cosa, esto es, entre el crimen de traicin y la alevosa comocircunstancia agravante, pero en las mismas partidas se deja en claro que traicin y alevosatenan algo en comn: el atacar a una persona de una manera encubierta, engaosa, prfida.Si ese ataque se haca contra el rey el autor era reo de traicin, en cambio si el ataque eracontra cualquier otro habitante del reino era llamado ataque aleve.

Poco tiempo despus se incorpor a la legislacin espaola de la baja edad media lanocin de sobre seguro y durante la edad moderna se consuma el proceso de separacin


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de este tipo de traicin y por otro lado la alevosa como circunstancia agravante, pero estaseparacin no impidi el peso de la historia. La alevosa ya haba quedado impregnada a lolargo del tiempo de ese tinte de deslealtad, de cobarda y de traicin.

La primera teora, que es la reinante en Espaa, es objetiva y sostiene que en loaleve lo que hay es un plus de injusto, porque hay un ncleo de indefensin de la vctima y,

por consiguiente, una mayor antijuridicidad del acto tpico. Este criterio requerira que laregulacin legal lo exprese, y esto ocurre en Espaa. Por su parte, el criterio subjetivosostiene que lo que hay es un obrar traicionero, cobarde que denota una particular vilezaretratada en el acto y por tanto una mayor culpabilidad, o sea, es la parte caracterolgica deella. Por tanto este criterio no considera como esencial de la alevosa el que agente quite odisminuya la defensa del paciente, segn deca CARRARA. Ahora esto es lo quenormalmente se va a dar en la alevosa, pero esto es slo un epifenmeno del hechoprincipal. El hecho primario es que el agente en la alevosa oculta, disimula sus intenciones,procede de una manera cobarde, a veces desleal y, por consiguiente, procura evitarseriesgos. Esto normalmente va a significar que el agente obre sobre seguro y de ello surgirnentonces dos formas de obrar alevoso que el cdigo expresa con claridad. Obrar a traicin yobrar sobre seguro. Lo primero es la traicin moral, el ocultamiento del designio, de laintencin. Lo ms comn, sin embargo es la otra frmula el aguato de los Italianos, esdecir, la insidia o agresin oculta en que el agente no es que oculte su intencin ni lo que sepropone, sino que lo oculta es su cuerpo u oculta los medios de ejecucin, lascircunstancias, y tiene por lo tanto un carcter ms material que moral. El ejemplocaracterstico del aguato es la acechanza.

Existe cierto parentesco entre la alevosa como circunstancia agravante y el abusode superioridad. ANTN ONECA deca que es evidente el parentesco entre estas doscircunstancias, por que toda alevosa entraa en el fondo un abuso de superioridad; encambio no todo abuso de superioridad entraa alevosa. Una antigua lnea jurisprudencialen Espaa y que tambin tuvo eco en Chile, consider durante muchsimo tiempo que habaalevosa siempre que uno atacaba y le daba muerte a un nio, anciano, persona enferma,invlida, una mujer, etc. sin embargo, esto se modific en Espaa, pese al carcter objetivode la alevosa, por que la ley exige que haya un modo particular de ejecucin del delito quecoloque al paciente en esa situacin de indefensin. De lo contrario lo que se estarareprochando al autor que no espero que el nio creciera para matarlo. O sea, la ventaja delautor en estos casos no est en la forma en que l cometi el delito, la ventaja estsimplemente en la inferioridad de la vctima, y cuando eso ocurra lo que hay es abuso de lasuperioridad de las fuerzas.

b) Premio o promesa remuneratoria (Art. 12 N 2): que es tambin elemento constitutivodel asesinato atae nuevamente a la culpabilidad, pero en este caso a la parte motivadora,pues aqu hay un mvil. Es interesante consignar que en una sociedad como la nuestra enque el lucro posee tanta estima, sin embargo a la hora en que este mvil se asocia a undelito, la ley lo reprueba muy acentuadamente, tanto que, si se presta atencin, el nicomvil valorado que la ley permite considerndolo agravante es el precio, a diferencia delCdigo penal italiano que habla de mviles abyectos o ftiles. No tenemos tampoco lacircunstancia agravante del Cdigo penal espaol que es cometer un delito por motivosracistas, xenfobos, o por motivos discriminatorios relativos. a la procedencia geogrfica deuna persona o a su sexo o preferencia sexual. Sin embargo, a pesar de no tener estas


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circunstancias en Chile se pueden apreciar en la determinacin judicial de la pena segn elArt. 69 Cp.

Cual es la naturaleza del precio? Puede tratarse de cualquier satisfaccin o sloalgo que sea estimable en dinero? Pese a que la palabra precio proviene del latn pretiunque significa intercambio, mediacin, se presta en si a un entendimiento ms amplio. Lo

cierto es que en Chile ha sido entendida como dinero o prestaciones que tengan algunasignificacin pecuniaria. Por que ese es el mvil que est reprobando el Derecho. Da lomismo que se pague antes o despus.

El otro problema es si el precio, agravante y elemento del asesinato se extiende almandante. Una antigua interpretacin de Etcheverry es que el cdigo dice aqu medianteprecio no por precio como en el asesinato, y si es mediante precio la agravacin seextendera al mandante. Sin embargo la solucin va de la mano de una interpretacinteleolgica, pues hay que ir al fundamento de la agravacin por qu esta muerte esasesinato? Por el mvil abyecto, ese tipo particular que es el lucro y ese mvil se da enquien mata por precio, no as por quien le orden hacerlo por precio, a menos que el que leorden tuviera tambin un mvil de lucro. P.e. disputa entre traficantes por mercado. Matara la competencia. Adems hay otra razn y es que el precio va ser el medio para instigar, osea, va ser el elemento que me permitir establecer mi responsabilidad como instigador.Ese mismo precio va a servir para establecer la adecuacin tpica y eso es quebrantar elprincipio de inherencia.

c) Ejecucin por medios catastrficos (Art. 12 N 3 Cp): Circunstancia de ndole objetivo,en que al injusto tpico se le aade la afectacin de otros bienes jurdicos innecesariamentecomprometidos en la ejecucin del acto. La regla de la inherencia impide apreciar lacircunstancia cuando la utilizacin de medios catastrficos sea delito en s mismo.

d) Ensaamiento (Art. 12 N 4 Cp): tambin es circunstancia del asesinato, pero seencuentra redactado de forma diferente aqu. El agente agrega a su acto la afectacin deotros bienes jurdicos distintos, lesionndolos en forma innecesaria. Pacheco, el grancomentarista del Cdigo penal espaol de 1848 la denominaba lujo de males. No se tratade atacar con saa y por tanto no es ensaamiento un ataque que seale el tenaz designio deconsumar un delitomo de ocultar sus huellas una vez cometido. As, el que apulala 20veces a una persona para matarla o quien descuartiza el cadver, no incurre en estacircunstancia.

e) Premeditacin conocida, astucia, fraude o disfraz (Art. 12 N 5) Lo ms importante es lapremeditacin. Por su parte la astucia es el engao y la estratagema que a veces puedesolaparse con la alevosa: un simple engao puede dar lugar a esto y en otros casos puedehaber alevosa. P.e. el crimen de los neonazis que atraen bajo engao a un punk y lo matan.All hay alevosa. El disfraz son los artificios empleados para disimular o desfigurar elaspecto del agente, para cometer el delito, de manera que el disfraz facilite la ejecucin,pero no para no ser reconocido. La idea es inducir a error a la vctima y no el no seridentificado. P.e. cometer un robo con pasamontaas, ya que lo que se quiere lograr all esno ser reconocido.

Respecto de la premeditacin, de las diversas teoras sobresale la de la reflexin quees ideolgica y de origen Alemn. Hay otra teora sicolgica o subjetiva de Carminagni dela frialdad de nimo. Respecto de la teora de la reflexin, lo que hay aqu es una


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intensificacin del dolo, porque se da un proceso psquico muy complejo y lento, cuyaduracin no se puede predeterminar a priori. El agente concibe la idea de cometer el delito,delibera exhaustivamente sobre ello, y luego se afianza en l la decisin de perpetrarlo. Lapremeditacin es incompatible con decisiones sbitas, con nimos ofuscados opersonalidades impetuosas, violentas. Por eso es compatible, por ejemplo, con el precio 2.

f) Abuso de superioridad (Art. 12 N 6 Cp): en esta circunstancia, subjetiva como laanterior, no basta con la simple desigualdad de medios y fuerzas que favorezcan al agente,este debe abusar de ellas, prevalerse de esa superioridad, siempre que el paciente nopudiese repeler la ofensa. No se aprecia en delitos en que el prevalimiento es inherente aellos, como en la violacin propia.

g) Abuso de confianza (Art. 12 N 7 Cp): Nuevamente una circunstancia de ndolesubjetivo, en que se abusa de la confianza depositada en l por el sujeto pasivo, que nopuede apreciarse en aquellos delitos en que el abuso de confianza es elemento tpico, comoen el abuso de firma en blanco o en los hurtos domsticos.

h) Prevalencia del carcter pblico del agente: (Art. 12 N 8 Cp): su fundamento esdiscutido. Para Rodrguez Devesa tiene un carcter objetivo, ya que el agente aade alinjusto propio del delito la lesin de sus deberes que lo ligan a la Administracin. Encambio, para Antn Oneca y Rivacoba, la circunstancia es de ndole subjetiva, puesdenotara una mayor culpabilidad, una actitud ms reprobada por el Derecho. El individuose aprovecha, se prevale de las circunstancias que tiene para delinquir; hay unaintensificacin de la parte caracterolgica del juicio de reproche.

i) Emplear medios que aadan ignominia (Art. 12 N 9 Cp): Se agrega la vergenza, lahumillacin, el escarnio pblico innecesarios. Se trata de una circunstancia objetiva.j) Cometer el delito con ocasin de calamidades o desgracias (Art. 12 n 10 Cp): Dado queel agente se aprovecha de calamidades o desgracias ajenas para la comisin del deliro,estamos ante una circunstancia de ndole subjetivo, es una personalidad particularmentereprobada por el Derecho.

k) Ejecucin con auxilio de gente armada (Art. 12 N 11 Cp): Circunstancia subjetiva quedenota cobarda. La definicin de armas se encuentra en el Art. 132 Cp. Ciertamente nopuede tomarse al pie de la letra la expresin asegurar la impunidad, pues el nico quepodra asegurarla es un juez venal. Debe siempre facilitarla.

l) Ejecutarlo de noche o en despoblado (Art. 12 N 12 Cp): al tratarse de una intensificacinde la parte caracterolgica del juicio de reproche, la circunstancia es de ndole subjetiva. Lanoche es aquel perodo que media entre el ocaso y el alba, pero lo relevante de lacircunstancia es la oscuridad. El despoblado es un sitio yermo, desierto, pero tambinaquellos lugares solitarios donde no hayan personas o estn distantes, independientementede si hay viviendas o no. Como dice el inciso segundo del N 12, la circunstancia seapreciar si ha implicado una facilidad especial para cometer el delito.

2 La premeditacin, al igual que la alevosa, sern tratadas con mayor profundidad en la ctedra de Derechopenal parte especial, como elemento tpico del asesinato.


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m) Ejecutarlo en desprecio de la autoridad pblica (Art. 12 N 13 Cp): Se fundamenta en laofensa adicional que aade el agente al deber jurdico de respeto que merecen ciertasautoridades pblicas. Por ello, es de ndole objetiva.

n) Delito cometido en lugar destinado al ejercicio de un culto (Art. 12 N 17 Cp): se agregaal delito la ofensa al respeto que merecen ciertos lugares destinados al ejercicio de un culto;sin embargo, para que se de la circunstancia, debe estar captada por el dolo del autor.

) Cometer el delito con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad,edad, sexo mereciere el ofendido o en su morada, cuando l no haya provocado el suceso(Art. 12 N 18 Cp): Lo del sexo es inconstitucional. En el caso de la morada, esta agravantedenota un plus de injusto, pues la morada ajena esta protegida en la libertad de morada. Nose aplica en el caso de que esta sea compartida.

o) Ejecucin por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado (Art. 12 N 19 Cp): Lafractura y el escalamiento es el vencimiento de resistencias opuestas por el paciente para laproteccin de sus bienes.

p) Ejecutar el delito portando armas de fuego (Art. 12 N 20 Cp): La ley 19.975 de 5 deoctubre de 2004 incorpor como delito lo que hasta ese momento era una falta (Art. 494 N3 Cp) y se convirti en un simple delito en el Art. 288 Bis CpEl que portare armascortantes o punzantes en recintos de expendio de bebidas alcoholicas o que debanconsumirse en el mismo local sufririgual sancin se aplicara al que en espectculospblicos, o en establecimientos de enseanza o espacios pblicos cuando no pueda justificar razonablemente su porte paralelamente dej de ser un tipo autnomo de roboportando armas y se convirti en esa agravacin especfica que hoy tenemos en el inc. 2 delArt. 450 Cp.

Esta circunstancia tiene naturaleza objetiva porque su razn de ser descansa en elpeligro de que el agente haga uso de esas armas que porta y que por lo mismo mate olesione al sujeto pasivo u otras personas. Ahora el objeto material son armas. Que puedenser de fuego o las definidas en el Art. 132 que pueden ser cortantes, punzantes ocontundentes. Pero en estos dos casos se trata de utensilios que estn hecho para herir,golpear o lesionar o que admiten claramente ese uso. Las armas de fuego son las quedisparan un proyectil mediante los gases que libra la explosin de la plvora, o bien deotras sustancias qumicas que se emplean como espoleta o explosivo. Hay que tratar deinterpretar esta circunstancia en virtud del principio de ofensividad. Por lo mismo esindispensable que el arma sobretodo si es de fuego, este en condiciones de funcionar. No loest un arma descargada, un arma defectuosa y mucho menos un arma simulada, sinperjuicio de que sean una medio de intimidacin para cometer un robo. No puede aplicarsela agravante cuando no haya nadie en el lugar del delito. No es arma de fuego la pistola agas, porque el elemento que la dispara no es plvora. El punto es que si es un armacontundente. No es arma la encontrada en el lugar del delito. Y tampoco son armas lassimples municiones.

Tiene importancia que el sujeto tuviere permiso para cargarla o no? que sea defbrica o no, no tiene importancia. La ley de control de armas castiga como delito el porteilegal de armas de fuego y el Cp castiga en el Art. 288 bis el porte ilegal de armas que no


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son de fuego. Los concursos aparentes de leyes penales con que tropieza esta circunstanciason mltiples tanto que queda casi sin aplicacin. Veamos: es absorbida segn el Art. 63por todos los delitos de porte ilegal de armas de fuego o no. Tambin por el hurto o robocon armas del Art. 450 inc.2.

En el caso de homicidio o lesiones. Hiptesis que adems supone que la emplee.

Hay que distinguir. 1.-si el agente comete el delito portando un arma y tiene autorizacin,opera la agravante. 2.-si el sujeto cometi el homicidio o las lesiones y no tena licencia,habr un concurso aparente de leyes penales por consuncin entre el homicidio, las lesionesy el delito de porte ilegal de armas. Por lo tanto, no se podra aplicar el delito de porte. Perotal vez pudiera aplicarse en la siguiente hiptesis: un sujeto que cometa lesiones portando elarma sin hacer uso de ella.

q) Reincidencia (Art. 12 N 14, 15 y 16 Cp): Su etimologa nos seala que es volver a caeren falta, pecado o delito. Consiste en la situacin en que versa quien comete un delitohabiendo sido ya condenado anteriormente y por sentencia ejecutoriada por otro u otrosdelitos.Clasificacin y especies:1. Verdadera y Ficta

1.1. Verdadera o propia: es aquella que se produce cuando por el delito que habasido cometido anteriormente el autor, cumpli la pena que se le impuso

1.2. Ficta o impropia: es aquella que se produce cuando el sujeto que delinque denuevo, no ha cumplido en todo o en parte la pena que anteriormente se le impuso.

2. Especfica y genrica2.1. Especfica: Se presenta cuando el nuevo delito es de la misma especie que el

anteriormente cometido.2.2. Genrica: el nuevo delito es de diferente especie que el que fue objeto de

condena ejecutoriada

Fundamento y naturalezaEs una vieja circunstancia agravante. Hasta la edad moderna, especficamente hasta

la Revolucin francesa, la reincidencia era simple reiteracin, o sea, ni siquiera se requerauna sentencia condenatoria ejecutoriada. Bastaba con que hubiese delinquido y vuelto adelinquir para entenderlo reincidente. Cuando esta circunstancia comenz a ser incorporadaen los cdigos, inmediatamente comenzaron a haber voces disidentes especialmente delclasisismo penal que sealaba desde una perspectiva retributiva de la pena y por otro desdeun pensamiento muy cercano al liberalismo penal que en un Derecho penal de acto, lareincidencia pareca primero estar vulnerando el principio de inherencia y atropellando laexigencia retributiva, porque al sujeto se le est haciendo responder dos veces por lo mismoy en segundo lugar la reincidencia estaba conformada por lo que eres, pero no por lo haces.CARRARA, un entusiasta de esta figura, deca que el fundamento de la reincidencia es lainsuficiencia demostrada en la pena respecto del reincidente. El reincidente que volva adelinquir estara revelando su desprecio por la condena anterior y la total insuficiencia deesa condena, lo cual generara en el nuevo delito una mayor fuerza moral objetiva, es decir,el mal ejemplo, el dao moral. Este pensamiento introduce consideraciones de prevencingeneral sobre todo de prevencin general positiva y por otro lado produce el inconvenientede la culpabilidad de autor.


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En la discusin del siglo XX han existido numerossimas teoras, casi todas deorigen italiano. Unas teoras ven en la reincidencia un plus de injusto, una mayorantijuridicidad sealada por esa rebelin del sujeto frente a la condena anterior. La verdades que no se ve por ninguna parte que el delito que cometi por segunda vez vaya a ser msantijurdico que el comete una persona que nunca a delinquido. Las teoras mayoritarias han

visto una mayor culpabilidad porque el reincidente con el nuevo o los nuevos delitosrevelara un total desprecio hacia la enrgica advertencia que le hizo el ordenamiento jurdico con la sentencia y condena anteriores. En el fondo esta teora est diciendo queaqu se intensifica la parte caracterolgica del juicio de reproche. Mientras rein la teorapsicolgica en la culpabilidad, por supuesto que la reincidencia no se poda ver como unproblema de culpabilidad, porque para esa teora la culpabilidad es dolo o culpa. En cambiopara la teora normativa uno puede entrar a ver otras cosas como los motivos y desde luegoingredientes caracterolgicos. Ahora bien, parece discutible de que haya un incremento dela culpabilidad en el reincidente. En un Derecho de acto como es el nuestro la culpabilidadtambin tiene que ser de acto, no de autor.

La reincidencia slo se entiende en un ambiente de ideas en que el juicio deculpabilidad no se refiere al acto mismo sino que se retrotrae, se impulsa hacia atrs y va alo que el sujeto es, de forma de abultarle la cuenta de hoy con su trayectoria de antes y dehacerle responder en definitiva por su carcter. El juicio de reproche no va encaminadohacia lo que l hizo, si no que tiene como blanco la manera en que l organiz su vida. Unatnica justamente que surge de la repeticin de conductas.

Reincidencia del Art. 12 N 14 Cp: se trata de un caso de reincidencia ficta o impropia, noimportando si se trata de reincidencia ficta o genrica. Delinque de nuevo el condenado porsentencia firme, pero no cumpli la pena o despus de haberla quebrantado, es decir,cuando el sujeto de ha sustrado de la pena a travs de actos contrarios a ella.

Esta situacin debe ser relacionada con el Art. 91 del Cp. La regla es la siguiente: siun sujeto delinque de nuevo en reincidencia ficta, debe cumplir las dos penas: la que notermin de cumplir y la nueva, en el orden que el tribunal estime conveniente. Al fin y alcabo el quebrantamiento de condena es un delito, el nico delito que contiene la partegeneral de nuestro Cp.

En este caso la reincidencia ficta, segn la opinin de la mayora de los autoresnacionales, agrava la responsabilidad del nuevo delito.

Reincidencia del Art. 12 N 15 Cp: se trata de reincidencia verdadera genrica. Estadisposicin debe ser relacionada con el Art. 92 Cp, pues segn el nmero 2 operar comoagravante siempre que al cometer el delito, el individuo haya sido castigado ya por dos oms delitos a los que la ley seala igual o mayor pena y haya cumplido dichas condenas.

Reincidencia del Art. 12 N 16 Cp: se trata de reincidencia verdadera y especfica,bastando para que se aprecie la circunstancia que haya sido condenado y cumplido unacondena anterior por delito de la misma especie, sin importar si la pena del delito anteriores ms o menos grave que la del nuevo delito. Es la ms grave de las reincidencias, puessiempre funciona como agravante.

Sobre que debe entenderse como delito de la misma especie, han surgido discrepancias.Algunos autores sostienen que debe entenderse como delitos que se encuentren en la misma


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disposicin legal. Otros prefieren decir que se trate de delitos que presenten caractersticascomunes. Una tercera interpretacin alude a que se encuentren sancionados en el mismottulo del Cp y finalmente la ms aceptada de todas que sostiene que para que sean delitosde la misma especie, debe tratarse de delitos que ofendan al mismo bien jurdico.

La reincidencia adems de agravar la responsabilidad criminal produce los siguientesefectos:- impide la remisin condicional de la pena y de la libertad vigilada- impide la obtencin de la libertad condicional- impide la obtencin del indulto presidencial.

Se ha debatido mucho acerca de si puede haber reincidencia tratndose de faltas, pero laopinin mayoritaria se inclina por la negativa.

III. Circunstancia mixta del parentesco, Art. 13 Cp: Representa una peculiaridad delsistema hispnico de regulacin de las circunstancias, ya que no se encuentra en otrosordenamientos mas familiares, sino solo se encuentra en cdigos con gran sesgo Espaol,como el de Nicaragua.

Evidentemente que la apreciacin de una circunstancia como mixta, que puedefuncionar como atenuante y agravante, otorga al juez grandes poderes que es necesariolimitar; de all, que ha habido varias interpretaciones, sobretodo en Espaa, para determinarcuando opera como atenuante o agravante y cuando no opera ni como atenuante ni comoagravante.

La primera teora, muy propia de la poca decimonnica, de la concepcin de lafamilia del siglo XIX, proviene de Pacheco y fue aceptada por Fuenzalida, comentarista denuestro cdigo, y tambin por nuestros tribunales hasta el presente. Dice: el parentescooperaria como atenuante en los delitos que se ejecutan contra las cosas olvidndose que elparentesco es excusa absolutoria en otros delitos contra intereses patrimoniales pero comoera excusa absolutoria tenia que siempre atenuar. No es verdad. Este era el punto de vistade Pacheco. El aada que respecto de los delitos contra las personas haba que distinguir sison delitos graves, agravantes, como el parricidio (se le olvido el infanticidio) y si es undelito leve subdistinguir segn el modelo de familia patriarcal propia del siglo XIX, puestoque si el delito era leve y lo comete el inferior contra el superior era agravante, si era alrevs, era atenuante como el padre contra el hijo. Este punto de vista, por ms arraigo quetenga en nuestro pas, es una generalizacin inexacta. Puesto debe verse el tema delparentesco a partir de su naturaleza jurdica.

Una lnea de pensamiento, seguida por Rivacoba, considera que la reincidencia tieneuna naturaleza dual: cuando agrava es porque denota un plus de injusto, una mayorantijuricidad ya que el pariente est vulnerando deberes especiales que constituye elDerecho civil como el deber de asistencia socorro, etc. En cambio, atenuara laresponsabilidad criminal cuando el parentesco demuestre una mayor flexibilidad, laxitudque las relaciones de familia que explicaren y posibilitaren el incumplimiento de deberes;una menor culpabilidad.

Esta visin, que en Chile sigue Rodrguez Collao, es descartado por Miguel BajoFernandez en su monografa sobre el parentesco en el Derecho penal. Bajo dice: que nopuede haber en el parentesco una modificacin del injusto ya que el vnculo parental es


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siempre el mismo; es decir, no podramos explicar la reincidencia como problema deantijuridicidad ya que debera haber un mayor injusto o un menor injusto, agravantes oatenuantes, pero el parentesco siempre es el mismo. Este razonamiento controvierte losostenido en Chile por Enrique Cury quien dice que el parentesco siempre es un problemade antijuridicidad. Bajo dice: aqu solo hay un problema de culpabilidad, o sea el

parentesco nos mostrar una mayor o menor culpabilidad segn las circunstancias del caso.Factores de los que depende el arbitrio judicial: Estos los fija la ley y son:1.- la naturaleza del delito. 2.- sus accidentes.Respecto al primero, es el bien jurdico que el delito ofende, eso es lo que determina landole del delito.En Chile y en Espaa, el parentesco agravara en todos los delitos que ofenden bieneseminentemente personales, como vida, salud, libertad sexual, etc; pero en Chile hay fallosque no han concebido efecto alguno al parentesco en estos delitos incluso el homicidio.Tambin se sostiene que en los delitos contra derechos patrimoniales, operaria siemprecomo atenuante, olvidndose que el parentesco es excusa absolutoria en el hurto,defraudacin, daos y cayendo mecnicamente en la otra conclusin: si media violenciacomo el robo, o si media abuso como en la usura es agravante (operacin bastantemecnica).

La ley dice naturaleza y accidente del delito, o sea exige tomar en cuenta junto albien jurdico ofendido y las modalidades particulares de la ejecucin, y no solo eso, sinotambin las circunstancias concomitantes, los mviles del autor. Apreciar estasconsideraciones matiza mucho las ideas dominantes en Chile y Espaa, respecto al cualoperaria como atenuante o agravante. Estos matices le dan razn a Rivacoba puesto queefectivamente puede haber o un plus de injusto o una menor culpabilidad.

El problema de la compatibilidad o incompatibilidad3 de circunstancias, es decir, quepuedan subsistir simultneamente o no dos o ms circunstancias, es una cuestin quesupone haber resuelto previamente el de su naturaleza. RIVACOBA habiendopreviamente sentado las bases de cmo resolver esta cuestin- nos entrega una serie dereglas que permiten apreciar que circunstancias pueden ir acompaadas de otras en unmismo hecho tpico, sin que sus particulares naturalezas hagan que se repelan unas a otras4.

1 Regla: Entre las circunstancias puede presentarse un concurso aparente de leyes penales,o sea, si una circunstancia implica otra u otras habr un concurso aparente que se resuelvesegn el caso y en cuya solucin se emplean dos principios: el de especialidad y el deconsuncin.

3 Los siguientes puntos del programa (compatibilidad, concurso de circunstancias e inherencia) son parte deltrabajo presentado y evaluado con nota sobresaliente en el mdulo problemas y accidentes del delito, de laespecialidad Derecho y procesos penales de la primera versin del Magster en Derecho celebrado por laFacultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad de Antofagasta.4 Cfr. Rivacoba y Rivacoba, Manuel de,Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en lateora general del delito, en Estudios de Derecho penal y criminologa libro homenaje al profesor JosMara Rodrguez Devesa, 2 vols. Universidad Nacional de Educacin a Distancia, Madrid, 1989, t. II, pg.207 a 209.


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2 Regla: Las circunstancias que suponen una antijuridicidad menor son compatibles entresi y son tambin compatibles las que denotan un injusto mayor entre ellas, por ejemploensaamiento con aadir ignominia, pero no son compatibles entre s aquellas que denotanun mayor injusto con aquellas que denotan un menor injusto, por ejemplo, que hayaprecedido provocacin o amenaza con la agravante del desprecio por el sexo del ofendido.

3 Regla: tampoco son compatibles las circunstancias que representan un menor injusto conlas que denotan una culpabilidad especial, mayor o menor. As, no es compatible el habercometido el delito habiendo sido precedido de una provocacin o amenaza con cometer eldelito aprovechndose de la nocturnidad o despoblado.4 Regla: las circunstancias que denotan una menor imputabilidad y en definitiva unamenor culpabilidad, son compatibles con aquellas que denotan un mayor injusto, como elcaso del arrebato u obcecacin que sera compatible con el ensaamiento. Sin embargo, noson compatibles con las que expresan una mayor culpabilidad. De este modo no serancompatibles el arrebato u obcecacin con cometerlo por precio, recompensa o promesa.5 Regla: las circunstancias que se deben a una motivacin determinada no son compatiblesentre s. Por ejemplo, obrar por celo de la justicia y cometerlo por precio. Pero si soncompatibles, aunque atenen, con las que agravan por expresar una actitud particularmentereprobable. En este caso, sera compatible obrar por celo de la justicia con realizarlomediante disfraz.6 Regla: las circunstancias que revelan un mayor injusto son compatibles entre si, a menosque se de entre ellas un concurso aparente de leyes penales.7 Regla: la agravante de premeditacin puede darse junto con atenuantes y agravantesfundadas en la motivacin5 (por ejemplo celo de la justicia y precio o recompensarespectivamente) y con todas las dems agravantes, tanto las relativas a lo injusto(ensaamiento), como a las que exteriorizan una particular oposicin al Derecho (alevosa)8 Regla: es la que se refiere a las semiexcusas absolutorias son compatibles entre si y contodas las dems circunstancias6. La nica incompatibilidad se da entre la irreprochableconducta anterior y la reincidencia.

La circunstancia mixta del parentesco se rige por las mismas reglas, distinguiendocuando opera como agravante o como atenuante.

b) concurso o concurrencia de circunstanciasMientras la cuestin de la compatibilidad e incompatibilidad de circunstancias es unproblema de concurso aparente de leyes penales, el problema, en cambio, del concurso oconcurrencia de circunstancias, no regulado por nuestro cdigo, es un problema que nosevoca ms bien el concurso de delitos. Puede definirse como la situacin en que en unmismo hecho estn presentes o convergen varias circunstancias. Y aqu hay que distinguirel concurso homogneo y el heterogneo

5 Sin embargo no puede darse premeditacin y vindicacin prxima de ofensa por una cuestin cronolgica:la premeditacin, que ms all de las teoras sobre su naturaleza, supone al menos un perodo de reflexin, esun perodo que se opone a la vindicacin prxima, que es prxima, segn lo estudiado, cuando no sea exigibleal sujeto obrar conforme a los imperativos de la razn a causa de la presin psquica de su crculo social.6 Ello, porque por depender de un elemento de la infraccin criminal distinto de los que dan origen a lasrestantes circunstancias (la punibilidad), y por ser dicho elemento el nico que se extiende en el tiempo fueradel momento del delito Rivacoba, ob cit. Pg. 209


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Concurso homogneo: Se da cuando slo concurren circunstancias atenuantes y bien sloconcurren circunstancias agravantes. Este concurso ser homogneo si se presentan slocircunstancias agravantes genricas o agravantes genricas y agravantes especiales y lomismo puede ocurrir con las atenuantes. Por ende habr un concurso homogneo, sea queconcurran slo circunstancias genricas o genricas con especiales. Pues bien, este tipo de

concurso ser el ms fcil solucin y slo ser necesario aplicar los Arts. 65 a 68 del CP, esdecir, aplicarlas todas7. Sobre este concurso debemos sealar dos cosas: primero, que unaagravante, ni siquiera dos agravantes son capaces de provocar un aumento automtico en elgrado de la penalidad. As lo prescribe el Art.67 al decir que el tribunal puede aplicar lapena superior en grado. En segundo lugar, no hay que olvidar que una operacin previa,incluso previa a la determinacin de la compatibilidad de circunstancias es la distincinentre circunstancias y elementos tpicos; circunstancias genricas y especiales y luego entreagravaciones y agravaciones o atenuaciones especficas que modifican el grado depenalidad ya que si se presenta una agravacin especfica lo que hay que hacer es aplicar

7 Art. 65. Cuando la ley seala una sola pena indivisible, la aplicar el tribunal sin consideracin a las

circunstancias agravantes que concurran en el hecho. Pero si hay dos o ms circunstancias atenuantes y noconcurre ninguna agravante, podr aplicar la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados.Art. 66. Si la ley seala una pena compuesta de dos indivisibles y no acompaan al hecho circunstanciasatenuantes ni agravantes, puede el tribunal imponerla en cualquiera de sus grados.Cuando slo concurre alguna circunstancia atenuante, debe aplicarla en su grado mnimo, y si habiendo unacircunstancia agravante, no concurre ninguna atenuante, la impondr en su grado mximo.

Siendo dos o ms las circunstancias atenuantes sin que concurra ninguna agravante, podr imponerla pena inferior en uno o dos grados al mnimo de los sealados por la ley, segn sea el nmero y entidad dedichas circunstancias.

Si concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensar racionalmente el tribunal parala aplicacin de la pena, graduando el valor de unas y otras.Art. 67. Cuando la pena sealada al delito es un grado de una divisible y no concurren circunstanciasatenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal puede recorrer toda su extensin al aplicarla.

Si concurre slo una circunstancia atenuante o slo una agravante, la aplicar en el primer caso en sumnimum, y en el segundo en su mximum.

Para determinar en tales casos el mnimum y el mximum de la pena, se divide por mitad el perodode su duracin: la ms alta de estas partes formar el mximum y la ms baja el mnimum.

Siendo dos o ms las circunstancias atenuantes y no habiendo ninguna agravante, podr el tribunalimponer la inferior en uno o dos grados, segn sea el nmero y entidad de dichas circunstancias.

Si hay dos o ms circunstancias agravantes y ninguna atenuante, puede aplicar la pena superior en ungrado.

En el caso de concurrir circunstancias atenuantes y agravantes, se har su compensacin racionalpara la aplicacin de la pena, graduando el valor de unas y otras.Art. 68. Cuando la pena sealada por la ley consta de dos o ms grados, bien sea que los formen una o dospenas indivisibles y uno o ms grados de otra divisible, o diversos grados de penas divisibles, el tribunal alaplicarla podr recorrer toda su extensin, si no concurren en el hecho circunstancias atenuantes niagravantes.

Habiendo una sola circunstancia atenuante o una sola circunstancia agravante, no aplicar en elprimer caso el grado mximo ni en el segundo el mnimo.

Si son dos o ms las circunstancias atenuantes y no hay ninguna agravante, el tribunal podr imponerla pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de los sealados por la ley, segn sea el nmero y entidadde dichas circunstancias.

Cuando no concurriendo circunstancias atenuantes, hay dos o ms agravantes, podr imponer lainmediatamente superior en grado al mximo de los designados por la ley.Concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, se observar lo prescrito en los artculos anteriores paracasos anlogos.


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primero esta agravacin y considerar las dems agravantes. Y lo propio se hace tratndosede una atenuacin especfica, pues en verdad, en ambos casos, se trata de una modificacindel margen penal.

Concurso heterogneo: se da cuando estn presentes circunstancias agravantes y

atenuantes. Aqu ya no es posible aplicarlas acumulativamente, sino hay que someterlas aun juicio de valoracin que consiste en sopesarlas para determinar como resultado si han deprevalecer las circunstancias agravantes o bien las atenuantes o van a equivaler esascircunstancias heterogneas. Es decir, puede pasar una de tres cosas:

1 Que prevalezcan las agravantes.2 Que prevalezcan las atenuantes.3 Que se equivalgan entre s, en cuyo caso ninguna puede prevalecer. A esto es lo que elcdigo llama la compensacin racional de circunstancias, en el Art. 67 inciso final. Estacompensacin consiste en graduar el valor de unas u otras, operacin que, en modo algunopuede ser mecnica. Pese a lo que ha sido corriente en nuestra judicatura.

Para desarrollar esta operacin es necesario examinar las circunstancias, primero ensu significacin abstracta, pero tambin en las circunstancias concretas del obrar. CURYseala que Las circunstancias concurrentes deben apreciarse y compararse en sufundamento axiolgico abstracto como en el concreto extrado de una evaluacin de loshechos sobre los cuales descansan8.

Ahora bien, toda esta operacin entraa un poder discrecional del juez y, por lomismo, no puede haber criterios generales y absolutamente ciertos, porque no es unaoperacin aritmtica, sino valorativa en la que siempre hay un margen para la arbitrariedad. Sin embargo, para conjurar ese margen de arbitrariedad, hay una va que el propio derechofranquea que es que los jueces tienen que fundar las sentencias, y tienen que fundar tambincomo manejaron el concurso de circunstancias razonando detenidamente.

c) inherencia: Para introducir el tema, debemos sealar que no debemos confundir, enmateria de circunstancias, tres fenmenos distintos: en primer lugar, circunstanciasmodificatorias de responsabilidad criminal, que son los elementos objetivos osubjetivosque influyen sobre la cantidad de la infraccin, hacindola ms o menos grave 9. A estaspuede designrselas tambin como circunstancias genricas o comunes, aplicables a tododelitos, como las contenidas en los catlogos del Art. 11 y 12 del CP. En seguidaencontramos las circunstancias especiales o especficas, de aplicacinslo a determinadosdelitos o grupos de delitos y finalmente con los elementos tpicos accidentales, que,agregados a un tipo bsico configuran uno especial, calificado o agravado10.

8 Cury Urza, Enrique, Derecho penal parte general, Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago,2005, pg.769.9 Antn Oncea, Jos,Derecho penal, 2 edicin anotada y corregida por Julin Hernndez Guijarro y LuisBeneytez Merino, Akai, Madrid, 1986, pg. 355.10 Cfr. Rivacoba, Ob. Cit., pg. 186.


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El principio de inherencia, tambin llamado prohibicin de la doble valoracin decircunstancias, consiste en que en la determinacin judicial de la pena el juez no puedeemplear como motivo de agravacin o atenuacin los elementos del tipo penal en cuestincomo tampoco otros puntos de vista que afectan al delito como quiera que el legislador loconfigur ya para asignarles su penalidad11. La razn de fondo de la prohibicin de la doble

valoracin como motivo de agravacin o atenuacin es una cuestin de proporcionalidad yen definitiva de racionalidad de las leyes, pues resultara absurdo emplear dos veces unmaterial que el legislador ya emple en una oportunidad.

En Chile la prohibicin de la doble valoracin, sealada de modo algo imperfecto enel Art. 63 CP, afecta en primer lugar la determinacin legal de la pena y no ladeterminacin judicial. Por ello es que el artculo 69, cuando ordena al juez que, dentro delos lmites de cada grado determine la cuanta de la pena en atencin al nmero deatenuantes y agravantes, lo que hace es pedirle que las tome en cuenta de nuevo, porque yaest determinado en la individualizacin legal.

Hay que hacer notar que la inherencia prevista en el art. 63 slo se haya dispuestapara las agravantes, no para las atenuantes, como s sucede en Alemania, aunque no debiesehaber ningn inconveniente en que opere respecto de estas.

El art. 63 distingue tres casos de inherencia; dos expresas y una tcita. La inherenciaes expresa cuando la agravante sea en si misma un delito, por ejemplo incendio y estragos.Tambin es expresa cuando la agravante sea un elemento tpico, ya sea un tipo calificado,por ejemplo parentesco, o bien que esa agravante constituya una agravante especial, porejemplo, portar armas. Esta agravante genrica est descrita como agravacin especfica enel art. 450 donde no se puede considerar. La tercera clase de inherencia es la tcita, es decir,como dice el cdigo, que la agravante sea de tal manera inherente al delito que sin laconcurrencia de ella no puede cometerse. Por ejemplo en una violacin propia no puedoapreciar el prevalimiento de la fuerza.

11 La inherencia como principio recibe en Alemania el nombre de prohibicin de doble valoracin, pues enel sistema del Derecho penal alemn las circunstancias aparecen en la individualizacin judicial de la pena, noen la individualizacin legal como ocurre en Chile

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LECCION XVIII