lecciones

Y ENSAYS

42'

Como no podía ser de otra manera, nuestra primera preocupaciónal asumir la Dirección de Publicaciones de esta Facultad fue laintercomunicación entre profesores y alumnos.

Resuelta la publicación de la REVISTA J UBIDICA DEBUENOS ARES, como un elemento de trabajo para los hombresde estudio, profesores, abogados, magistrados, argentinos y ex-

tranjeros, quedaba sin realizarse esa vinculación respecto a la la-bor escrita del profesor y el alumno.

También consideramos necesario que los alumnos se comu-

niquen entre si y tengan una tribuna donde adiestrarse en el escri-bir jurídico, donde formarse cen el consejo y el ejemplo de sus

profesores.Por otra parte, sin ignorar la brillante y fecunda existencia

de la Revista del Centro de Estudiantes, queremos que la Facul-

tad concurra mediante una publicación periódica a. completar las

múltiples inquietudes y necesidades de nuestro estudiantado, a su-

marse, como tribuna a la experiencia de quienes no quieren quesu paso por la Facultad sea un mecánico estudiar y rendir exá-

menes, marcado sólo por sus propios problemas.l

Estas razones nos llevaron a crear LECCIONES Y ENSAYOS.Lecciones de los profesores y de los juristas que dirigen al alumno

de derecho. Ensayos de los estudiantes con valor para sus com-

pañeros y nuestro mundo jurídico local.

Por e_so entregamos a los estudiantes la efectiva dirección de

esta publicación, facilitándoles la colaboración de profesores bajola responsabiJidad de la propia Facultad y ahorrandoles el tremen-

do esfuerzo de cubrir gastos.LECCIONES Y ENSAYOS en manos de los alumnos —enti6n-

dase bien, de todos los alumnos—, dirigida y escrita en partepor ellos, es la prueba definitiva. de nuestra profunda fe en la

juventud universitaria argentina.

IGNACIO Wrmzxr

(LECCIONES Y ENSAYOS, N9 1)

UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

Decano

DR. ROBERTO DURRIEU

Decano Sustituto

DR. GERARDO PEÑA GUZMÁN

Secretario Técnico

DR. ALBERTO RODRÍGUEZ VARELA

Secretario Administrativo

SR. JORGE B. ARANA

Secretario de Asuntos Estudiantiles

ABOG. LUIS CARLOS LONGOBARDI

LECCIONES Y ENSAYOS

1970

In memoriam

ESTUDIOS

ALFREDO M. BARRY: Consideraciones sobre la productividady la transformación agraria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

ELVIRA L. R. GARGAGLIONE DE YARYURA TOBIAS: Ob-

servaciones sociológicas al control jurídico . . . . . . . . . . . . . . . .

ERNESTO GRUN: Una introducción a. “Introducción al De-

recho” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

JOSE M. MARILUZ URQUIJO: Los mayorazgos .» . . . . . . . . . ..

EDUARDO MARTIRE: Notas para el-estudio del Derecho mine-

ro patrio precodificado (1810-1886) . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

VICTOR TAU ANZO'ATEGUI: La moderna Historiografía Jurí-

dica Española e Hispanoamericana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

ENSAYOS

ALEJANDRO ALBERICO: La doctrina económica de la IglesiaALDO BARBANTE: Estructura institucional del Mercado Co-

mún Centroamericano

FELIPE BASCH: Aborto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

CARLOS ERNESTO BALDI: Inconstitucionalidad del impuestoa las actividades lucrativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

RODOLFO ANTONIO IRIBARNE: La. cuestión Capital en 1826

MONICA GUARDADO y ROSA MARIA VICIEN: El mercader

de Venecia

IRENE VASILACHIS: Acerca del Curso de Historia del Dere-

cho Indiana dictado por cl profesor García-Gallo . . . . . . . . . .

MARIO R. DE MARCO NAON: Política Agraria y Derecho

Agrario'

N.° 42

125

133

171

181

185

223

233

239

UNIVERSITARIAS

AGUSTIN ANCIL DE. ALZAGA: Reflexiones sobre los progra-

mas de intercambio estudiantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 255

TRADUCCIONES

FERMIN PEDRO UBERTONE - “El derecho natural como fun-

damento de la. sociedad” de Giorgio Del Vecchio . . . . . . . . . . 261

LIBROS Y REVISTAS

Nota de: LIDIA MARTHA GOMEZ DE BACQUE: . . . . . . . . . . . . 267

IN MEMORIA."

Repentinamente, el pasado 26 dc julio, falleció el Dr. José F. Bidau.

Meses atrás, al programar un número especial de esta revista, en ho-

menaje a Vélez Sársfield, invitamos al Lr. Bidau a colaborar en el

mismo. Sin escudarse tras el alto cargo que ocupaba en la Justicia, o el

intenso trabajo que sin duda tenía, dedicó a esta Facultad, tal vez el

último de sus escritos: “I/ímites a la, responsabilidad del heredero”.

Nosotros, que fuimos sus alumnos, que conocimos su capacidad, su

erudición, su honestidad y por encima de todo su asombrosa sencillez

—qne ms permitió acercarnos a él y quererlo como a un dilecto amigo-en momentos de rendirle homenaje, recordamos las palabras inscrip-tas en la tumba de Sir Christopher Wren, y que parecen pensadas para

el Dr. Bidau: si monumentum q'uoeris, circumspice.

DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO DE PUBLICACIONES

Dr. José M. López Olaciregui

CONSEJO DE PROFESORES

Guillermo L. Allende, Jorge A. Difrieri y Mario Justo López

CONSEJO DE REDACCION

Director Editorial.- Di/rector Ejecutivo:

Abog. Luis Angel Moretti Carlos Luis Giménez

Secretaria Editorial: Secretaria de Redacción:

Abog. María, Rosa Bachiller María Luisa Pintos Prat

Redactores.-

María Teresita Pirotta

José Luis Monti

Oscar María Garibaldi

María Carmen Foltyn

ESTUDIOS

CONSIDERACIONES SOBRE

LA PRODUCTIVIDADY LA TRANSFORMACION AGRARIA

Arm M. BARBY

Profesor adjunto (i) de Derecho

Agrario y Minero

La baja productividad agraria latinoamericana, en general y la

argentina en particular, y su comparación con el aumento de la pro-

ductividad media agropecuaria mundial por habitante que en el úl-

timo cuarto de siglo subió en alrededor de un 10 por ciento, nos

lleva a estudiar la aplicación de los planes de transformación agrariay colonización,y la incidencia que pudieran tener en este aspecto de

nuestro- desarrollo.

Según el estudio realizado por la Comisión Económica para. Amé-

rica Latina (CEPAL) “Problemas y Perspectivas de la Agriculturalatinoamericana" —en diciembre de 1965- “Los defectuosos sistemas

de tenencia de la tierra y el agua que prevalecen en la mayoría de los

países latinoamericanos serían uno de los factores que más parecen

gravitar en el escaso desarrollo agrOpecuario de la región. La apli-cación de nuevas tecnologías de producción sólo serían posibles si

se modificasen radicalmente las arcaicas estructuras agrarias vigen-tes ya que la estructura agraria de América Latina -—según este

trabajo de la CEPAL- se caracteriza por la concentraCÍÓn de gran

parte de la tierra agrícola en manos de pocos propietarÍOS, mientras

que la mayoría de los agricultores sólo disponen de pequeñas exten-

siones cultivables o son campesinos sin tierra. En un extremo de la

escala se encuentran miles de propiedades gigantest, mientras que e“

el otro hay millones cuya superficie media es insuficiente para dar

el sustento necesario a una familia. Según cifras disponibles —de

9

acuerdo a esa publicación—, de los 32 millones de habitantes que

constituyen la población agrícola activa de América Latina, 100.000

más o menos son dueños de las 2/3 partes de la tierra agrícola, casi

dos millones son empresarios medieros y cerca de 30 millones son mi-

nifundistas y trabajadores agrícolas sin tierras. En los grandes prediosse suele practicar una agricultura o ganadería extensiva con un ren-

dimiento físico y económico muy bajo por unidad de superficie, lo

que no es un inconveniente para el prOpietario ya que por 1a granextensión de que dispone le resulta remunerativo. La utilidad parecebasarse sobre todo en la manera de retribuir la mano de obra, a la

que se pagan salarios ínfimos y en muchos casos ningún salario re-

conociéndose en compensación, el derecho de cultivar para sí un

pedazo de tierra marginal que el dueño no utiliza. El mal aprovecha»miento de la tierra agrícola se observa especialmente a través de la

gran cantidad de terrenos de cultivo en descanso o cubiertos por

pastos naturales, que en muchos casos representan más de la mitad de

la tierra arable. Los dos símbolos fundamentales de la agricultura y

ganadería extensivas —la tierra en descanso y el potrero de pastonatural- configuran con extraordinaria constancia' el paisaje agrí-colo latinoamericano.

II

¿Se puede aplicar este panorama señalado por la CEPAL a la

República Argentina?Si tomamos un gráfico de la producción agropecuaria argentina

de la región pampeana, su volumen actual de producción es apenas

un IO '% superior al período de preguerra y en cambio el aumento

demográfico es del orden del 50 7o. Por otra parte, el volumen de

la producción agropecuaria del resto del país —fuera de la zona pam-

peana- ha sufrido una evolución más satisfactoria, ya que ha cre-

cido más que la población.Dado que los Planes de Transformación Agraria se han aplicado

principalmente en la zona pampeana, esta región merecerá. nuestro

preferente interés. En cuanto a los pIanes de colonización, podemosdecir que recién ahora se encaran con un cierto carácter de generali-dad en todo el .país, por más que su incidencia en los problemas ge-

nerales, es aún muy pequeña. _

El volumen de la producción de la región pampeana es alrededor

10

de las dos terceras partes de la producción total del país, proporciónque se repite si la referimos a otros índices como producción indus-

trial, comercial, vías férreas, población, etc. El 80 % de los productosexportables, además de satisfacer la demanda, salen de esta región.

Por ello se ha dicho que una vez resuelto el problema pampeano,.

estará, resuelto el problema del desarrollo económico de todo el país.Es evidente que si queremos aumentar la producciónde la región

pampeana, no nos queda otra salida que la de aumentar la producti-vidad de la tierra, vale decir, sus rendimientos por hectárea. La tierra

disponible de la región pampeana está totalmente ocupada, de modo

que no podemos esperar aumento de producción por la vía de incor-

porar nuevas superficies a la actividad productiva. Según el Inge-niero Horacio Giberti —profesor de geografía económicar—' aumentar

la productividad, equivale a aumentar la intensidad de las explota-

ciones, entendiéndose por grado de intensidad la resultante de una

ecuación igual a la suma del capital y trabajo incorporados a una

explotación, dividida por la superficie de dicha explotación. El coefi-

ciente que se obtiene permite comparar explotaciones. En los últimos

15 a 20 años ha ocurrido el estancamiento de la producción agropecua-

ria de la región pampeana e incluso, según datos de hasta 1960 ha

habido una disminución. Recientemente, en Rosario, el señor Secreta-

rio de Agricultura de la Nación, en discurso pronunciado ante el 56°

Congrmo Ordinario Anual de la Federación Agraria Argentina, ex-

presó que si bien nuestro crecimiento agropecuario está paralizado,

esta paralización es relativa. No estamos del todo parados, dijo, ni

tampoco —en cifras reales- hemos retrocedido. En materia de carnes

la producción media del período 1933-41 fue de 2.103.000 y en 1959

llegó sólo a 2.200.000 con un aumento casi insignificante; pero, en

1967 fue de 2.570.000 toneladas. Se produce en general el desplaza-

miento del rubro agricultura a la ganadería o viceversa. En 1937 la

agricultura ocupaba casi 20 millones dc has. En el año 1960 disminuyó

la superficie destinada a la agricultura mientras aumentaron los pas-

toreos tanto perennes como anuales. Si en una tierra que PUEde

servir para uno y otro uso desplazamos un cultivo de maíz pol: ga-

nadería estamos haciendo que por unidad de superficie esa tlel‘ra

produzca menos, además de la menor demanda de trabajo y de arraigo

de población campesina. . _

La tecnificación, como se ha dicho en publicaciones especmllzadas,

es una de las formas de aumentar el grado de intensidad de las explo-

11

taciones, porque suele implicar la inversión de capital o de trabajo,o ambas cosas a la vez. La propiedad de la tierra es un factor prácti-camente indispensable para lograr ese aumento en el grado de inten-

sidad. Para efectuar inversiones, planes de rotación de largo alcance,

hay que tener la wtabilidad que sólo otorga la propiedad de la tierra.

Un 2° problema es la extensión óptima que puede tener esta propiedada fin de que sea económicamente rentable el aumento de la producción

y su relación con la estructura legal adecuada y el factor de la em-

presa agraria indispensable.Alrededor del año 1880 había casi un 80 % de propietarios en

las explotaciones rurales. Esta proporción fue disminuyendo a medida

que el país se desarrollaba con la llegada de inmigrantes que venían

a trabajar la tierra ajena, en aparcería o arrendamiento. En 1937 esta

proporción era de menos del 40 %. En la zona pampeana y hasta 1960

aumentó considerablemente la proporción de propietarios en dicha zo-

na. Un proceso similar ha ocurrido en los Estados Unidos, pero en este

último país se fueron superando los niveles productivos ya que fue

acompañado por la intensa tecnificación de Las explotaciones. Mien-

tras tanto, nuestro país sufrió la consecuencia de la congelaciónde los arrendamientos agrícolas que al interrumpir la rotación de las

actividades ganaderas y agrícolas que podía realizar el pr0pietario del

campo para conservar la fertilidad de la tierra, obligó al arrendatario

a mantener una baja productividad ya que las periódicas prórrogasde los arrendamientos, no le daban la. suficiente estabilidad como para

poder efectuar las inversiones necesarias para el aumento de la pro-

ductividad. Al congelar —-digamos así- al agricultor en las activi-

dades agrícolas y al ganadero en las propias, impidió restaurar la

fertilidad de los campos agrícolas por la ganadería e impidió el re-

finamiento de las pasturas por medio de la agricultura, en aquellos

campos dedicados a la ganadería.Por más que nuestra ley de arrenda-

mientos 13.246 le impone al arrendatario o aparcero en su artículo

8° una explotación racional del predio en la práctica no fueron apli-cados estos conceptos.

III

Es interesante tener a la vista los resultados obtenidos. por un

estudio efectuado con el patrocinio del Consejo Nacional de Desarrolloy de] Consejo Federal de Inversiones, en el año 1964, para proveer

12

un cuadro comprensivo y objetivo de la situación actual del sector

agropecuario en la República Argentina. El trabajo se denomina “As-

pectos de la Estructura Agraria, y su Incidencia. en el desarrollo Agro-pecuario Argentino”.

El informe se presenta dividido en cuatro partes: I. Bases de la

Estructura Agraria. II. Estructura Agraria. III. Estructura Legalde Tenencia de la Tierra y IV. Anexos. Consta de dos tomos. El

primero dividido en tres libros y el 2° en dos partes.En el tomo II, 2° parte (pág. 17) se refiere a la “clasificación de

las formas de tenencia” y explica que el censo de 1960 clasifica las ex-

plotaciones agropecuarias por sus formas de tenencia en: a) propiedaddel productor; b) arrendada de particular; c) medieros o tanteros;

d) usada gratuitamente; e) tierras fiscales; f) en otras formas. Las

dos primeras especies no ofrecen dificultades de interpretación. En

lo relativo a “medieros o tanteros” el “manual de Instrucciones para

el censo de 1960”, aclara que se refiere a tambos explotados por

tamberos-medieros y a las explotaciones con vías trabajadas por con-

tratistas, aclarando que la tierra es ocupada como mediero y tantero

cuando “el productor la trabaja, repartiendo con el propietario de

la tierra los productos obtenidos o su equivalente en dinero” con cam-

po de propiedad de otro bajo sus órdenes,es decir cuando existía una

locación de servicios, recibiendo el tantero como retribución por el tra-

bajo, un porcentaje de la producción obtenida; y agrega este infame:

“Como se observa, en 1947 medieros y tanteros parecen ser más bien

casos de prestación de servicios, mientras que en 1960 podrán acercar-

se más al concepto de aparceros”. Por nuestra parte podemos agregar,

que el censo de 1947 es anterior a la ley 13.246 que precisó claramente

el concepto del contrato de aparcería, de modo tal que actualmente

no se podrán confundir los términos conceptuales expuestos. Y final-

mente, en el aspecto que nos interesa analizar o sea el f) “en otras

formas” en el Manual de Instrucciones del censo 1960 dice: “ocupa-

das en otras formas” (indique cuáles), y en los tabulados publicados

se trata principalmente de los casos sin determinar.

Es muy importante considerar especialmente este aspecto en las ca-

racterísticas, de “otras formas de tenencia de la tierra” por ser consi-

derable su gravitación numérica, superior a las otras formas. Así por

ejemplo en la pág. 10 del tomo I, 2° parte de esa Públicadó“: Se inserta

un cuadro estadístico que señala las siguientes cifras Para 108 cens°5 de

1947 y 1960 para todo el país respectivamente:

13

a) número de explotaciones: (19475456.733 y (1960) 465.491, aumen-

to: 8.758.

b) propietarios exclusivos: (1947) 167.558 y (1960) 230.618, aumen-

to: 63.060.

c) arrendatarios y aparceros: 170.435 y 76.727, disminución: 93.708.

d) otras formas sin determinar: 31. 188 y 68. 770, aumento: 37.582.

Si deducimos la cantidad del “aumento” de “otras formas y sin

determinar”, o sea 37.582 de la cifra dada. por disminución del número

de arrendatarios y aparceros 93.708, tendríamos entonces una cifra

cercana al aumento que trae el censo de 1960 para los propietarios ex-

clusivos, o sea 63.060, con lo cual podríamos llegar a 1a conclusión que

la disminución de los arrendatarios y aparceros, y el aumento del núme-

ro de propietarios exclusivos se podría atribuir, con bastante verosi-

militud a los efectos de la política crediticia oficial, de convertir a los

arrendatarios y/o aparceros, en propietarios (art. 56 de la ley 13.246)

y a los efectos de los planes de transformación agraria, y que la dismi-

nución del número de arrendatarios o aparceros se debe corregir conlos casos que figuran “en otras formas sin determinar”.

Cuando en el trabajo que estamos analizando, se estudiaI la situa-

ción de la zona pampeana, Trabas a su desarrollo Agropecuario (TomoI. 2° parte, pág. 35) se hace referencia a la “cuasi tenencia” expresando

que existen dos tipos: tamberos medieros y contratistas. Los tamberos

medieros explotan por lo menos el 50 % del ganado lechero, y en algunaszonas como el Sud de Santa Fe hasta el 75 %. El manejo de tales explo-taciones —dice el informe- es malo y los rendimientos malos. En cuan-

to a los “contratistas”, sigue diciendo, hay dos clases: locadores de

servicios mediante el pago de una cantidad cierta de dinero por la tie-

rra trabajada y los normados por ley, para una o dos cosechas en el mis-

mo o en dos períodos sucesivos (art. 39 de la ley 13.246, modificado

ahora por el Decreto ley 1639/63), y termina el párrafo del precitadoinforme: “La información censal no permite cuantificar la importan-cia de este contrato, pero unas observaciones recientes destacan su mag-

nitud a tal punto que en algunas áreas casi han reemplazado en magni-

tud, a la superficie liberada por arrendatarios y aparceros en las últi-

mas décadas”.n

Vemos, entonces, que se ha producido un deterioro “legal” de la

típica figura del contrato de arrendamiento, a lo mejor, por 811.

excesiva protección a favor del arrendatario ylo aparcero, y como es evi-

14

dente que van surgiendo figuras nuevas más acorde con las realidades

económicas, como este de los contratistas.

IV

Para terminar, este aspecto de la cuestión podemos hacer refe-

rencia al Plan Nacional de Desarrollo, publicación del Consejo Nacio-

nal del Desarrollo del año 1964.

En el capítulo relativo a política dc arrendamientos y aparccrías

(pág. 441) dice:

“El arrendamiento ha sido en la Argentina un recurso frecuente

mente utilizado para asociar la propiedad de la tierra con la empresa

rural. Su aplicación se vio sustancialmente alterada a partir de la dé-

cada del 40 cuando el Estado, con el fin de asegurar mayor estabilidad

a los arrendatarios y adecuar los valores de los arrendamientos a los

entonces declinantes precios de los cereales y oleaginosos, legisló sobre

esta materia. Sin embargo, las sucesivas prórrogas legales impidieron—en razón de la precariedad de los plazos otorgados- la aceleración del

proceso de tecnificación rural integral”.

“Si bien los censos de 1947 y 1960 revelan una disminución de al-

rededor de 70.000 arrendatarios y aparceros en la región pampeana, o

sea alrededor del 58 %de los existentes en 1947, y que esa cifra equi-

vale a casi 2 millones de hectáreas, de las cuales, más de la mitad pasa-

ron a manos de propietarios”,la legislación de emergencia, establecida

a partir de la década del 40, influyó desfavorablemente sobre la ofer-

ta de tierras restringiéndolas, por la incertidumbre creada entre los

propietarios ante la inseguridad de recuperar sus tierras al vencimiento

de los contratos”.

Esto se decía en el año 1964:

“La legislación vigente no ha creado los mecanismos requeridos en

la actualidad para restablecer el arrendamiento como Sistema útil de

tenencia de la tierra, En la actualidad, la oferta de tierras en arriendo

a largo plazo es prácticamente nula. y sólo han proliferado contratos a

corto plazo, que si bien permiten el uso transitorio del recurso “tierra”,

no posibilitan la modificación de situaciones dadas, al impedir —POP

la brevedad del vínculo contractual- le. realización de inversiones Y

mejoras en las técnicas y manejos tendientes al aumento de la produc-

tividad”.

“Sin desconocer las ventajas de los contratos anuales, accidentales,

15

cuyo régimen debe mantenerse, lanpolíticaestatal con respecto a arren-

damientos rurales, deberá contemplar dos objetos; por un lado contri-

buir a la más rápida y justa resolución de los contratos vigentes por

prórrogas automáticas“ y congelamiento de precios, y por otra parte,

crear mecanismos que estimulen el funcionamiento del mercado de tie-

rras para arrendar —hoy paralizado a excepción de los contratos anua-

les ya mencionados- con la finalidad de lograr un mejor aprovecha-miento de la tierra e incrementar la inversión en mejoras fundiarias y

capital de explotación en el sector’ ’.

“Resulta necesario articular una política que se adecúe a la reali-

dad argentina y recoja la vasta experiencia existente. Hay tres factores

cuya acertada ponderación es esencial para tener éxito al formular la

política de arrendamientos: la duración del contrato, la realización de

inversiones en el predio y el régimen contractual adoptado”.

“La duración del vínculo contractual representará de por sí, un

estímulo adecuado para la realización de inversiones (mejoras y ca-

pital de explotación fijo), en tanto que la elevación del nivel tecnoló-

gico en los predios explotados bajo el régimen de arrendamientos, habi-tualmente involucra tanto la realización de mejoras fundjarias cuanto

la utilización de cantidades crecientes de capital. El bajo nivel de inver-

sión en mejoras fijas, que se observa en los predios arrendados, recono-

ce múltiples orígenes y gran parte de los aumentos de productividad

requeridos ¡para alcanzar las metas agropecuarias, sólo serán posibles si

se alcanza en el sector un nivel de inversión adecuado”.

Con respecto a la política de arrendamientos y aparcerías, dice el

infame presentado del año 1964: “Se pondrá. especial énfasis en trans-

formar la figura del arrendamiento y de las aparcerías, de tal modo,

que resulten herramientas ponderables, para la consecución de las me-

tas de producción”.

Con tal fin se propiciará'que la duración de los contratos de arren-

damientos sea de diez años como mínimo, quedando librada a la volun-

tad de las partes la fijación de lapsos mayores, así como la renovación

del contrato por períodos sucesivos no menores de cinco años a cada uno.

“Se entiende que el lapso de 10 años es suficientemente extenso

para estimular la realización de inversiones por parte-del arrendatario,

con la seguridad de que podrá obtener considerables beneficiosde ellas,

y que a la vez, dicho lapso le pone a cubierto del riesgo de añosIconcontingencias climáticas desfavorables. Al mismo tiempo, dicho plazo

16

permite diagramar planes de producción, en los que pueden considerar-

se las rotaciones y otras prácticas tendientes a la conservación del suelo”.

“El estímulo a la realización de inversiones fijas comprenderá en

primer lugar, la elaboración de un Plan de Mejoras que formará partedel contrato, y en el que se especificará la fecha de ejecución de las

mismas y a cargo de quién estará cada una de ellas.”

“Dicho Plan, cuyo incumplimiento facultar'á la rescisión del con-

trato, podrá. ser modificado en cualquier momento, por acuerdo de par-

tes. El acceso al crédito bancario que el arrendatario o aparcero puedanecesitar para la realización del Plan de Mejoras, ha de facilitarse al es-

tablecer la obligatoriedad, por parte del propietario, de avalar los cré-

ditos solicitados. La mayor garantía así ofrecida permitirá elevar los

márgenes de apoyo bancario requerido, y el incumplimiento de las obli-

gaciones contraídas por el arrendatario o aparcero ante el Banco, y la

emergente responsabilidad del propietario, otorgará derecho a este úl-

timo a ejercer el derecho de desalojo del predio y la rescisión automática

del contrato. Las mejoras introducidas en virtud del acuerdo mencio-

nado, serán amortizadas según sus características, de acuerdo con tablas

elaboradas teniendo en cuenta su vida útil estimada, y que formarán

parte del cuerpo legal que sancione este régimen de arrendamientos”.

Por otra parte, el valor residual de_la5mejoras introducidas duran-

te la vigencia del contrato, ponderado por un factor de actualización

a determinar, será, reintegrado al arrendatario al finalizar el contrato,

pudiendo ejercer este último el derecho de retención del predio en el

Caso de incumplimiento del pago por parte del propietario.

“Se propiciará la realización del mayor número posible de contra-

tos de aparceria, régimen que tiende a una forma de asociación entre los

propietarios de la tierra y los empresarios rurales, al compartir los ries-

gos y beneficios de la explotación agropecuaria”.

“En previsión de que las partes contratantes optarán por el arren-

damiento en dinero en lugar de la aparcería, se estructurará un régi-

men de pagos, que contemple, el reajuste anual del precio convenido

inicialmente, el que se hará a través de índices zonales calculados en

base a los precios anuales de los principales PI‘OdUCtOSagropecuarios"-

“En ambos casos —-arrendamientos y aparcerías- los contratos

se ajustarán a.los lineamientos expresados con relación a plazos y meca-

nismos de inversiones”.

“A su vez la política. del Gobierno en esta materia tenderá. a POSÏ-

17

bilitar a. los productores el acceso a la propiedad de la tierra, a través

de acuerdos voluntarios de compra venta entre arrendatarios y|o apar-

ceros propietarios. Para ello se estudiará la creación de un fondo desti-

nado a financiar parte del pago de la tierra adquirida en estas condi-

ciones”.

Como vemos el informe del CONADE en 1964 se preocupa por la

posible introducción de mejoras por parte del arrendatario, pero no

veo un estímulo necesario para que el propietario-arrendador preste su

colaboración.

A título ilustrativo, y como una futura contribución a una posiblemodificación de la ley de Arrendamientos 13.246 o Régimen Perma-

nente de la ley, me ha parecido interesante puntualizar algunos aspec-

tos de la legislación comparada de otros países.

En Inglaterra y Gales, el arrendamiento es la forma predominantede la tenencia de tierras en la proporción de 3/5. Las 2/5 restantes son

explotadas por sus propietarios. Existen desde el año 1875 diversas le-

yes sobre Arrendamientos (Agricultural Holding Acts —la más impor-tante del año 1948). En la actualidad, el arrendatario goza de completa

seguridad y no puede desalojársele si cultiva la tierra de conformidad a

determinadas normas de eficiencias. Normalmente un propietario, debe

preavisar al arrendatario con doce meses de anticipación de 1a termina-

ción de un contrato. Si el arrendatario se opone, entonces el arrendador

debe requerir el consentimiento del Ministro de Agricultura para pro-

seguir su acción de desalojo. El aspecto fundamental en la decisión del

Ministerio está. en los intereses de una eficiente producción agrícola.

Interviene en estas decisiones el Comité Agrícola Ejecutivo del Condado,de cuyas decisiones se puede apelar al Tribunal Agrícola de Tierras,

que'es completamente independiente en sus decisiones. Desde luego que

en caso de desalojo está cubierto el aspecto de compensaciones adecuadas

por las mejoras introducidas. Pierde derechos el arrendatario que no

explota adecuadamente su tierra según dictamen de ese Comité Ejecu-tivo del Condado.

En cuanto a los países latinos de Europa, España, Italia, y Fran-

cia, más del 50 % de la superficie cultivable se explota directamente

por los propietarios, el 15 % en aparceríay el 25 %“aproximadamenteen arrendamiento. En atención a la poca superficie cultivable, los legis-ladores de esos países se han preocupado de asegurar el mayor rendi-

miento de la tierra, fomentando también la transformación agraria.

18

Como aspectos fundamentales de estas legislaciones de los países men-

cionados podemos señalar los siguientes a) unidad económica; el con-

cepto es parecido al nuestro; b) duración del contrato: en España es

de seis años con opción a otros seis para los contratos agrícolas y de

tres años con opción a cuatro períodos de tres años para los contratos

ganaderos desde que la agricultura requiere mayores inversiones que la

ganadería; c) con respecto a mejoras, en España, se contempla especial-mente el hecho de que el pr0pieta.rio efectúemejoras que incrementen

la producción, pudiendo entonces aumentar el precio del arrendamiento.

La legislación italiana y francesa tiene preceptos análogos. Así en

Francia el término de la locación no puede ser inferior a nueve años

pero tampoco puede ser mayor de noventa y nueve años. Inter-

vienen en estos contratos según las disposiciones del Código Rural y de

la ley de Abril de 1946, comisiones consultivas para cada departamento

y distrito estatal, cuyo objeto es elaborar contratos tipos, pudiendo

adoptar medidas para el mejoramiento de los cultivos, cría del ganado

y mejorar las condiciones de vida, en el aspecto social.

V

En nuestro país y según ya me he referido en trabajos anteriores

con motivo de la aplicación del art. 56' d'e la ley 13.246 que autoriza al

Banco de la Nación Argentina para otorgar créditos de fomento hasta el

100 % del valor del predio, a colonos —arrendatarios que deseen adqui-

rir los predios que arriendan, en la memoria del Banco, del año1959 se

aclara que desde el año 1936 en que comenzaron a acordarse créditos

para la adquisición de la tierra por parte del arrendatario, se concedie-

ron mSn. 2.750.000.000.— aproximadamente (mSn. 1959) distribuidos

en 45.000 familias o sea el 8 % del total estimado de las explotaciones

agropecuarias del país. Si tenemos presente las cifras que hemos dado

con anterioridad acerca del aumento del número de propietarios en las

explotaciones rurales en los últimos años, vemos la importancia e inci-

dencia que tuvo el accionar del Banco de la Nación Argentina, en este

aspecto.En abril de 1967 se dicta la ley número 17.253 o Nuevo Ordena-

miento legal para Arrendamientos y Aparcerías Rurales que quiere ter-

minar con la política de la prórroga legal de los arrendamientos y apar-

cerías rurales en la República Argentina. A los efectos crediticias y para

la aplicación del Plan de Transformación Agraria que trae la ley en sus

19

articulos 7° y 8°, el Banco de la Nación Argentina dictó su reglamenta-ción n° 415 y según esta reglamentación los préstamos acordados ascien-

den a 609 por 104.542 has. y mSn. 2.309.166.000. En estas operaciones,el Banco financió el 53,09 % ; los vendedores el 20,08 % y los compra-

dores el 25,03 %. Existen en trámite 573 operaciones por 112.593 has.

ascendiendo el monto de las Operaciones a main. 4.695.206.628.— habién-

dose solicitado al Banco préstamos por valor de mSn. 2.533.755.845.-

habiendo los vendedores financiado mSn. 972.583.543.— y debiendo los

compradores integrar mSn. 1.188.867.240.—.

Recientemente y según publicaciones realizadas, fue creada la J un-

ta Coordinadora de Entidades Empresarias del Oeste de la. Provincia

de Buenos Aires, nucleando a los partidos de Bolívar, Bragado, Carlos

Casares, Carlos Tejedor, General Pinto, General Viamonte, General Vi-

llegas, Hipólito Irigoyen, Lincoln, 9 de Julio, Pehuajó, Pellegrini, Riva,-

davia, Salliqueló, Trenque Lauquen, 25 de Mayo, Adolfo Alsina, Caseros

y Guaminí. En la parte agropecuaria actuó el presidente de la Sociedad

Rural de 9 de Julio señor Adolfo Luis González, y de ese estudio extrae-

mos los siguientes datos: La superficie es de 76.336 km2, es decir más del

20 % del territorio provincial; 10 de los partidos tienen un régimen

anual de lluvias cuya medida es más de 750 mm. Los seis partidos res-

tantes integran la zona semiárida con un régimen de lluvias inferior al

anterior. El suelo es de una fertilidad demostrada, pero existen limita-

ciones en su estructura física que se manifiesta por su tendencia a la

erosión, que se hace más notable en la zona semiárida cuando se produ-cen prolongadas sequías.

En el Censo Nacional de Población realizado en 1947, los dieciseis

partidos tenían 388.410 habitantes con una densidad de 6,2 %. La pro-

vincia acusaba en ese entonces un total de 4.272.337 habitantes. Trece

años después un nuevo censo determina que la misma región ha dismi-

nuido sus habitantes en 31.946 pues sólo tiene 356.464 y su densidad

por km2. ha. es también inferior, sólo 5,7 habitantes. En ese año la

provincia tenia 6.734.148 habitantes es decir 2.461.811 más que trece

años antes.

Esto significa que mientras la provincia ha acrecido su poblaciónen un 57,5 por ciento, los 16 partidos del oeste han perdido un 9 pOr

ciento. Este porcentaje es superado por numerosos partidos en el aná-lisis parcial. Las bajas llegan a 29,2 por ciento en Pehuajó; 16,8 por

ciento en Carlos Tejedor; 17,2 por ciento en General Viamonte; 16,1

20

por ciento en Lincoln; 15 por ciento en 25 de Mayo. Solamente en Tren-

que Lauquen la población aumentó en el lapso de esos 13 años en un

7,4 por ciento, hecho al que no es ajena cierta industrialización que se

desarrolla en la zona, en especial metalúrgica.

Si bien el total de merma de la población en los partidos del oeste

—9 por ciento- es algo inferior al total general de disminución de la

población agropecuaria del país (entre 1947 y 1960 el 13 por ciento), es

visible que el signo positivo de Trenque Lauquen ha. influido en aquelguarismo, por cuanto la mayoría de los partidos han visto decrecer su

población por encima de ese 13 por ciento del total.

Está claro que la actividad predominante en la zona es la agrope-

pecuaria. Diseminadas en algunas de sus ciudades cabeceras, existen

industrias tales como: una planta siderúrgica especializada en la fun-

dición de acero; una fábrica de motores de explosión; una fábrica de

secadores de granos; otra de partes de automóviles; algunas fundicio-

nes de hierro y varias fábricas de máquinas agrícolas que, con otros

talleres artesanales constituyen el modesto parque industrial de la zona.

En cuanto a las industrias transformadoras de materia prima del

agro existen siete molinos harineros, algunas plantas para el procesa-

miento de leche, curtidurías, frigoríficos de los cuales algunos están

inactivos, y dos plantas elaboradas de manzanillas para exportación en

Pehuajó_._Tal vez deba decirse que el flete es la actividad más dinámica den-

tro del esquema de la comercialización de los productos de la tierra, con

una incidencia del 10,5 por ciento sobre el valor bruto de la producción,

total vendida en Buenos Aires y su área de influencia, que absorbe, 1a to-

talidad de la producción, menos —lógicamente——la que se destina al

consumo de la zona.

El consumo de la carne vacuna en la zona se estima en 60,7 kgs.

Por persona y por año. La carne ovina es consumida por aproximada-

mente 253.000 habitantes de la zona, con un promedio de 1,1 kg. por

persona y por año, estimándose que su consumo es realizado por sólo

148.500 habitantes.

En 1967 se estima que por ganadería vacuna ingresaron 52.700

millones; ovinos y porcinos 4.720 millones. En agricultura s 25.400 mi-

llones; totalizando 82.850 millones de pesos m/n.

Puede verse también que el 79 por ciento corresponde a producción

ganadera y el 21 por ciento restante a agricultura. Del total corres-

21

pondiente a ganadería, el 82 por ciento es ganado vacuno, de los cuales

el 77,5 por ciento es para faena y exportación y el 22,5 por ciento para

invernada y cría. En total, para el año 1966, 2.700.000. cabezas.h

La importancia delas ventas de ganado para faena y exportaciónde la zona oeste queda demostrada en las siguientes comparaciones: 41

por ciento de toda la provincia de Buenos Aires; y 23 por ciento de

toda la República. En la composición, se advierte un notable predomi-nio de los novillos sobre el total, 43,2 por ciento para la faena y expor-

tación y 51,2 por ciento para invernada y cría.

En ovinos, la zona oeste participa con 22,7 por ciento de las ventas

totales de la provincia y en porcinos con 34 por ciento. La producciónde leche vendida en 1964 —últimos datos- indica que corresponde a

1a zona oeste el 29,7 por ciento del total de la provincia.En la producción agrícola, la zona oeste participa sobre el total dc

la provincia con: 23,9 por ciento en trigo; 10,6 por ciento en maíz; 15,2por ciento en cebada; 13,2 por ciento en avena; 76 por ciento en centeno

y 40 por ciento en girasol.Del total de 20.267 productores pueden considerarse chicos el 7 ,6

por ciento (hasta 200 hectáreas) ; medianos el 19,3 por ciento (de 200

a 1.000 hectáreas)_y grandes el 5,1 por ciento (más de 1.000 hectáreas).

La disminución de la población es el resultado de la mono-econo-

mía que impera en la zona. Todo avance tecnológico que se opere en

la producción, sin que al mismo tiempo se progrese en la diversificación

de la economía, acentuará. el éxodo rural. En la zona, según la publica-ción que estamos comentando, la tecnificación significaría mayor des

prendimiento de mano de obra que al no encontrar ocupación seguirá

engrosando las masas urbanas. Por ello, la solución está e integrararmónicamente el agro y la industria, impulsando desde esa integración

un comercio vigoroso y termina diciendo este comentario, “Es necesa-

rio desarrollar una amplia y diversificada industria de aprovechamien-to de los productos agropecuarios, que levante a su vez complejos fa-

briles capaces de abstraer al agro de todos los elementos que exige su

mecanización y tecnificación”.

VI

Me pregunto: ¿Hasta qué punto ha influido la aplicación de la

reciente ley N9 17.253 de Arrendamientos, en esetverdadero estanca-

miento de la producción agrOpecuaria‘I Estancamiento rural que reco-

2.?

noce en su Memoria por el período 1967-1968 la Sociedad Rural Argen-tina, al decir que el aumento relativo del sector agropecuario que

equivale a poco más del 4 % por habitante y desde su condición de

sector clave como proveedor de divisas, esta tasa de crecimiento no

puede juzgarse apropiada para impulsar con rapidez sostenida el

desarrollo económico argentino. El total de bienes y servicios produ-cidos el año 1967 por los distintos sectores económicos, según el Ban-

co Central de la República Argentina, alcanzó a 1.065.000.000.000.—

de pesos de 1960. Representa con relación al año anterior un aumento

relativo del 2 %; como la tasa de crecimiento de la población fue del

1,6 % aquél se transforma en 0,4 % por habitante, denotando práctica-mente una situación de estancamiento.

Por de pronto, recordemos que según recientes palabras del Inge-niero Rafael García Mata, no nos deben deslumbrar las cifras de

algunos altos rendimientos en cultivos o en producción ganadera que

suelen citarse en algunos informes nacionales e internacionales. Las

comparaciones entre países muchas veces pueden ser erróneas. Con un

gran gasto de insumos y con un fuerte aporte de subsidios es posible

llegar a guarismos que acusen sensación. Pero muchas veces esto

sucede con una gran ineficacia económica y la colocación de los saldos

exportables se hace con el apoyo de fuertes pagos de compensación.

Esto en cuanto a la incidencia que. puede tener el factor de una

determinada política económica en la producción. Pero volviendo a

los resultados de la aplicación de la ley 17.253, es evidente, que en

muchos casos, la empresa agropecuaria desaparecida en la personadel chacarero desalojado, no ha sido reemplazada por el arrendador,

Si bien la ley, en su artícuo 6° inc. b) e impone al arrendador propie-

tario que obtiene la recuperación de su predio, la obligación de asumir,

dentro de los 120 días, y a nombre propio, la explotación de la totalidad

del predio recuperado, es evidente que ello le representa un conside-

rable esfuerzo financiero. En efecto, si hay cultivos pendientes de

recolección y a opción del arrendatario o aparcero, podrá verse obli-

gado a abonar las semillas y el importe de los trabajos realizados

conforme a precios vigentes en la zona a la fecha de la promulgación

de la ley, más el 50 % en concepto de retribución total. Deberá. tam-

bién indemnizar al arrendatario o aparcero por la incorporación de

mejoras al predio, Ya sabemos que a los efectos de la recuperación

de los predios para las situaciones ya producidas en DÍCÍembl'e de 1967

y Mayo de 1968, los propietarios-arrendadoreshan tenido que invertir

considerables sumas de dinero, además del costo de los juicios y de la

interrupción de las labores culturales durante la tramitación de los

mismos hasta conocer su resultado. Todo ello, restó posibilidad de poderincrementar la productividad de las explotaciones mediante inversio-

nes adecuadas.

Veamos ahora el caso —digamos— inverso, en que el arrendatw

rio, mediante la aplicación del Plan de Transformación Agraria,

adquiere el predio. Según los guarismos señalados, el arrendatario-

comprador para convertirse en propietario, debe invertir una consi-

derable cantidad de dinero. A su vez, la ayuda crediticia del Banco es

del orden según vimos de los main. 2.400.000.000 a lo que hay que

agregar el esfuerzo financiero del propio productor que alcanzó el

25 %. El productor-arrendatario llega a la pr0piedad de la tierra prác-ticamente exhausto de recursos como para poder intensificar su explo-tación. Recién cuando haya podido absorber este impacto que produce la

compra, podrá pensar en nuevas inversiones. El Banco, por su parte,trata de ayudarlo en la medida de sus posibilidades mediante créditos

adecuados.

VII

El aumento de nuestra producción agraria es el objetivo principalen cualquier programación estatal o privada. Recientemente el ConsejoNacional de Desarrollo (CON‘IADE) elaboró un estudio sobre política

agropecuaria y la estrategia para su aplicación publicado a mediados

del mes de octubre de 1968. Se analizan los regímenes de la tierra,

impositivo, de precios, investigación, enseñanza agraria y comercializa-

ción_de los productos agrícolas. Se refiere también al tema específico de

los arrendamientos contemplando la incentivación de los arrendamien-

tos y aparcerías a mediano y largo plazo según los tipos de explotaciones.Pero el estudio a que nos estamos refiriendo no sale de las generaliza-ciones propias de todo presunto plan que pretende abarcar la totalidad

del quehacer agropecuario. El problema de la productividad agraria y

la incidencia que sobre la misma pueda tener una buena ley de arren-

damientos y los planes de transformación agraria, sigue en pie, y la

solución no está. al alcance de la mano. Requiere y requerirá un conti-

nuado e intenso estudio, sobre todo, de los hombres del derecho, de los

juristas, y ello demandará una amplia colaboración de todos los secto-

res interesados.'

24

OBSERVACIONES SOCIOLOGICAS'AL CONTROL JURIDICO

ELVIRA L. R. GABGAGLIONEDE YARYURA Tonns

Profesora Adjunta (i) de Sociología.

En los últimos tiempos es frecuente por partc de los sociólogosel análisis de la desviación. Los estudios efectuados en esta materia

los han conducido, aún por sendas diferentes a la convicción, prácti-camente unánime, de que la frecuencia y alcance de las desviaciones,

incluyendo, claro está, los delitos, se relacionan en mucho con el tipode estructura de una sociedad dada y su sistema jurídico. Las con-

clusiones obtenidas también son de importancia cuando ellas concier-

nen al tema del control social y al modo de encaminar al desviado a fin

de reintegrarlo al orden común.

Frente a lo que acabamos de señalar, nuestra preocupación en el

tratamiento de este tema puede enupcjarse de la manera siguiente:El derecho es el intérprete de la política jurídica que representa el

sentir general; sus normas prescriben como obligatorias conductas

mínimas para el regular funcionamiento social. Siendo así, ¿de qué

manera se toman en cuenta en el derecho las aludidas conclusiones

sociológicas en el tratamiento de los delincuentes y en el sistema de

control social?

Del análisis hasta ahora efectuado se deduce claramente que no

obstante la importancia de las conclusiones a las que arriban los so-

ciólogos y su indudable incidencia en cuanto al control social, es nula

la influencia que ejercen sobre el derecho.

I. EL SISTEMA JURímoo

En conformidad con las normas vigentes en una comunidad las

conductas de los miembros de ella pueden distribuirse en dos grupos.

Hay, de un lado, conductas que son permitidas o legítimas, y, de otro

lado, conductas que son prohibidas. Esta distinción no es absoluta, en

cuanto al grado de lo permitido y de lo prohibido. Pues, así como

dentro de lo permitido caben conductas que, además, por sus mismas

características son alentadas, así, también, entre las conductas prohi-bidas, hay diversos grados de prohibición que se pueden establecer

mediante diferentes criterios. Fundamentalmente se trata del tipo de

sanción y del estigma que la comprobación de haber realizado una

conducta acarrea a su autor.

Tanto la sanción como el estigma están debidamente determinados

en el sistema social mediante normas vigentes en el mismo.

Por no interesar al tema y al prOpósito de este trabajo prescindi-remos de las categorías que se consideran, y discuten, como existentes

dentro de lo permitido al establecer una distinción entre lo simple-mente permitido y lo facultativo.

Las clasificaciones normativas de las conductas, que obviamente

se mueven dentro del plano de la realidad, también responden a la

realidad o están sujetas a ella. La mutación de la realidad provoca

siempre un cambio en lo prescripto por las normas, pues la separaciónentre el orden normativo y la realidad sólo puede ser relativa.

Kingsley Davis (La Soc/¡edad Humana, T. I, pág. 51 y siguien-tes) pone claramente de manifiesto la relación existente entre la reali-

dad y la normatividad. Así, indica que las normas 'de un orden no

pueden hallarse alejadas de lo que acontece. En apoyo de esta tesis

trae el siguiente ejemplo, suficientemente ilustrativo: “Una regla que

exigiera que todos los hombres tuviesen tres esposas carecía de valor

si no lo permitieran las proporciones existentes entre los sexos”.

Consiguientemente, es posible establecer una. distinción entre con-

ducta legítima y conducta ilegítima, de manera tal que en la sociedad

humana resulta existiendo siempre lo que puede designarse como una

doble realidad; por una parte un sistema normativo que encarna lo

que debería ser, y, por la otra, un orden fáctico que consiste en lo

que es. Por su misma índole, estos órdens no pueden ser completamen-te idénticos, ni tampoco completamente desemejantes. El orden norma-

tivo actúa como determinante, aunque no como el único determinante,del orden fáctico.

El sistema normativo trata de lOgrar resultados en el mundo fác-

ti'co. Por eso mismo está sometido a constantes modificaciones por los

sucesos de ese mismo mundo. En efecto, se ha de tener presente que

la’ conducta “desviada” no es solamente un problema para el infractor;

problema más importante es el grado de peligro que esa conducta re-

presenta para la comunidad.i

26

Kelsen en su Teoría, General del Derecho y del Estado (ImprentaUniversitaria, 1958), al referirse al caso eSpecial de las normas jurí-dicas habla de Valüiez y Eficacia. Validez del derecho significaque las normas son obligatorias, que los hombres deben conducirse

del modo que las normas prescriben. Eficacia del derecho quiere decir

que los hombres se comportan en la forma que de acuerdo al orden

jurídico deben comportarse, o sea que las normasson realmente aplica-das y obedecidas. “No se requiere que la conducta real de los indivi-

duos se ajuste de manera absoluta a eSe orden. Por lo contrario,tiene que haber posibilidad de cierto antagonismo entre el orden nor-

mativo y la conducta humana real a la que se refieren las normas del

propio orden. De no existir tal posibilidad, el orden normativo care-

cería. completamente de significación. Lo que ocurre necesariamente

bajo el imperio de las leyes naturales no puede ser prescripto por

normas de conducta. La norma básica de un orden social al cual co-

rrespondiere siempre y sin excepción la conducta real de los indivi-

duos, se enunciaría de este modo; los hombres deben conducirse en

la forma en que realmente se conducen; o bien en esta otra; debes

hacer lo que realmente haces. Semejante orden estaría tan desprovistode sentido como otro al cual la conducta humana no correspondiese

nunca, sino que fuese siempre y en todos los aspectos contraria. En

consecuencia, el orden normativo pierde su validez cuando la realidad

deja de coincidir con él, a1 menos en cierto grado. La validez de un

orden jurídicodepende, pues, de su concordancia con la realidad, de

su eficacúr. La relación entre la validez y la eficacia, de un orden

jurídico, o, por decirlo así, la tensión entre el deber ser y el ser

únicamente puede ser determinada en virtud de un límite superior

y otro inferior. La concordancia no puede exceder de cierto maximum

ni quedar por debajo de cierto minimum”. Al decir de Soler el derecho

no surge de una. voluntad incondicionada sino y principalmente de

una serie de hechos consumados.

Clasificación de Las normas por tipo de sa/nciones:

De acuerdo a lo expuesto se puede efectuar una clasificación de

las normas teniendo en cuenta el tipo de sanción que enuncian. Y esas

sanciones responden obviamente al grado de prohibiciónquese establece

para la conducta a que se refieren. Siguiendo este criterio, Dav1s pre-

senta una clasificación de las normas sobre la base justamente de las

27

sanciones que ellas consignan; el. modo en que las mismas son aplicadasy cómo surgieron y se impusieron. Así, las divide en:

Usos sociales, costumbres, ley consuetudinaria y la ley promulgada.

1) Los usos sociales responden a “las prácticas cotidianas con

controles sociales, informales’ ’, como la murmuración, el ridículo, la

pérdida del trato amistoso, etc., que se originaron mediante una acu-

mulación tradicional.-

Davis hace notar que es posible violar alguno de los usos sociales,

pero que es imposible violarlos todos, porque el individuo se vería

excluido del contacto social.

El mecanismo que hace válido este tipo de sanciones se basa en

la necesidad de gratificación que los individuos experirnentan. A la

necesidad de gratificación se halla ligada la importancia que se atri-

buye a la opinión ajena y que en la época actual es la fuente princi-

pal de la dirección de toda actividad. Ella tiene gran significaciónen las sociedades pequeñas aunque en este tipo de sociedades la direc-

ción de la personalidad generalmente estaba orientada desde adentro,no existiendo la superconformidad que se busca compulsivamente‘ en

las sociedades modernas. -

Por otra parte, las normas no califican en la misma forma la

conducta de todos los individuos, pues se fijan distintas exigencias,en virtud de la estratificaciónsocial, la ocupación, el sexo, la profe-sión, 1a clase, la edad, etc.

En conformidad con lo expuesto, no es necesario que haya vio-ilencia en la sanción; para el individuo desviado el precio de 1a des-

viación puede ser muy elevado aun no aplicándole violencia alguna.

2) Las costumbres son consideradas “de mayor importancia para

el bienestar social y por lo tanto son sancionadas con más fuerza”.

El énfasis que se pone en la sanción de la costumbre está en relación

directa con la importancia de la necesidad que ella, la costumbre, szy

tisface. Por otra parte las costumbres garantizan su propia defensa y

procuran reacciones altamente sentidas en caso de desconocimiento de

las mismas, aunque sean también de orden informal como las de los

usos sociales.

3) Davis distingue también entre" costumbre y ley consuetudina-“ria, según que exista o no una organización especial que tiene por

objeto hacerla cumplir. Cuando tal organización existe, se' trata de“

ley consuetudinaria’ ’.

.28

4) Por último, hemos de mencionar lo que Davis llama “la leypromulgada”. Este sistema es imprescindible en las sociedades más

complejas o evolucionadas, donde es necesario establecer normas sus-

ceptibles de ser conocidas por todos y aparece coetáneamente con la

maquinaria formal de la sanción, para que sea posible la vida social.

En este caso las normas pueden ser consideradas como un resul.

tado de la institucionalización cultural.

Las normas son de diferente índole, en conformidad con el tipoy grado de cultura, hasta llegar a la forma de la ley promulgada.Todas ellas, cualquiera fuera el nivel del desarrollo cultural, pres-

criben conductas. En ellas se establece lo que el grupo espera de sus

integrantes, o lo que espera de cada uno de ellos individualmente. En la

ley consuetudinaria y más aún en la ley promulgada se prescribensanciones graves para asegurar el cumplimiento de la conducta desea-

da y obtener mayor acatamiento a las normas.

Apu/rante propósito del derecho.

El propósito declarado de las normas jurídicas es el control social.

Por otra parte, cualquier comunidad que haya evolucionado hasta

llegar a poseer normas jurídicas, tiene junto a las normas de este

tipo, las de otros tipos, que mencionamos anteriormente. Es decir, la

aparición de leyes no anula ni quita validez a las otras normas. El

que nuestro país tenga un sistema de normas escritas y conocidas con

un modo de promulgación establecido, no excluye la existencia de.

usos, costumbres, etc.

Hart observa que aunque no se puede construir ninguna escala

precisa, la concepción de la importancia relativa atribuida a los dife-

rentes tipos de reglas, se refleja tanto en la medida de sacrificio del

interés privado que ellos exigen como en el plano de la posición social

en procura de la conducta regular. Siendo asi, se justifica la pregunta

de cuál es el criterio que determina la prohibición de ciertas conduc-

tas mediante leyes, mientru que las demás quedan libradas a otras

clases de normas 1.

Entendemos que el criterio Selectivo de tales conductas, si es que

existe, indica indudablemente cuáles son las pautas de la cultura so-

cial, ya que el control de la conducta desviada es por definición un

objetivo cultural.

1 El concepto del derecho, p, 211.

29

No obstante ello se advierte-que el sistema de ley promulgada. no

provoca un mayor acatamiento a este tipo de normas, sino que por e]

contrario implica un divorcio generalmente definitivo del transgresorcon el resto de su comunidad.

Importancia de las prohibiciones legales

Hemos dicho anteriormente que el hecho de que una conducta

fuera sancionada mediante una ley, aparentemente se debía a la mayor

importancia acordada al acatamiento a la misma, aparte de la com-

plejidad del sistema social.

Las normas según este punto de partida tienen por objeto inducir

a los individuos a que se comportan de determinada manera.

Durrkheim (Las reglas del método sociológico, pág. 99, Editorial

Assandri) dice textualmente: “El crimen consiste en un acto que

ofende determinados sentimientos colectivos dotados de una energía y

de una firmeza particulares”.

Así las normas sociales contemplan exigencias que facilitan y

mejoran las relaciones sociales. Cuando una conducta es reclamada

mediante una ley, se supone que las exigencias sociales respecto de la

misma son más terminantes, es decir, que hay un mayor interés social

en esa conducta. Ciertamente, este enfoque no constituye una novedad.

Así, por ejemplo, Stuart Mill considera que a los intereses sociales

fundamentales que más obligan a la comunidad se halla. unida la idea

de justicia, que, para él, es un indudable antecedente del derecho. En

su libro El Utilitamismo (Editorial Aguilar, edición 1960) que pu-

blicó en 1863, Mill habla de un sector dentro de las normas morales

que representan lo esencial del bienestar humano, al que asocia la idea

de justicia. “La justicia” es el nombre que se da a ciertas necesidades

morales que consideradas colectivamente ocupan un rango más elevado

en la escala de la utilidad social. La observancia de ellas es la que

mantiene en paz a los seres humanos. Si la obediencia a ellas no fuera.

la regla y la desobediencia la excepción, cada uno sería un enemigofrente al cual se debería estar permanentemente en guardia.

El derecho tendría por objeto, entonces, asegurar “estas utilida-

des sociales que son mucho más importantes y por ende más absolutase imperativas que todas las otras de la misma clase. Por ello estas

necesidades deben ser defendidas como lo son naturalmente, por un

sentimiento, no sólo diferente en grado, sino en especie. Deben distin-

30

guirse del sentimiento más moderado que va anejo a la mera idea de

promoción del placer humano o conveniencia, ante todo por la índolemás definida de sus mandatos, y luego, por el carácter más severo

de sus sanciones”. Pero Mill, a pesar de que señala la jerarquía exis-

tente entre las necesidades sociales que motivan sistemas de normas

diferentes, no dice cuáles son las materias de estas normas, sólo ofrece

unos pocos ejemplos de las más necesarias a1 régimen de convivencia

social. La protección de esas necesidades consideradas mínimas, coin-

ciden generalmente con el catálogo de lo prohibido dentro del sistema.

Los sociólogos, por su parte, suelen hablar de la existencia de

prerrequisitos funcionales necesarios para la vida de cualquier socie-

dad. Originariamente esta concepción ha tenido su punto de partidaen una comparación de todo sistema social con un organismo vivo.

Consiguientemente, lo mismo que cualquier organismo vivo, una so-

ciedad necesita que se den ciertos elementos mínimos considerados in-

dispensables para que pueda sobrevivir.

Los requisitos considerados fundamentales toman en cuenta en

primer término al individuo en particular. Ante todo, en cualquier

régimen social debe contemplarse la satisfacción de necesidades bioló-

gicas fundamentales, y la integración social y cultural.

Ello se obtiene con las pautas culturales y en especial con las

normas jurídicas que definen mediante sanciones el mínimo de orden

cuya desaparición o por debajo del cual es muy improbable la subsis-

tencia deÏ sistema. Refiriéndose a este tema, Talcott Parsons expresa:

“Primero, un sistema social no puede estar estructurado de manera

que sea radicalmente incompatible con las condiciones de funciona-

miento de sus actores individuales, componentes, en cuanto organismos

biológicos y en cuanto personalidades o con la integración relativa-

mente estable de un sistema cultural. Segundo, el sistema social, a su

vez en ambos frentes, depende del requisito mínimo del apoya pro-

porcionado por los otros sistemas. En este sentido, tiene que haber una

proporción suficiente de sus actores componentes adecuadamente mo-

tivados por actuar de acuerdo con las exigencias de su sistema de roles,

positivamente en la realización de las expectativas y negativamente

en la abstención de toda conducta demasiado lesiva, es decir, des-

viada”.

Ya en el siglo XVII sostenía Hobbes que la no existencia de un

orden jurídico implicaríauna guerra de todos contra todos y el aniqui-

lamiento del género humano.

31

Para Pound el derecho, aun_ el derecho primitivo existió simple-mente para atender al interés social en la paz y el orden 2.

En definitiva, el derecho tiene por misión fundamental garanti-zar la seguridad general, la salud, o como lo expresa Durkheim, “la

represión” de lo que conmueve a la conciencia general, es decir, la.

protección de sus instituciones fundamentales contra las formas de

acción que amenazan su existencia.

La búsqueda de la seguridad que le otorga el derecho, lleva al

hombre al sacrificio y a la reivindicación de su libertad 3.

Es cierto que conforme las creencias muchas veces erróneas de los

grupos sociales pueden coexistir prohibiciones sin sentido unidas a las

que realmente protegen el sistema social. Pero ello no implica desco-

nocer ciertas necesidades mínimas para que sobreviva cualquier so-

ciedad.

Hart (en EL concepto del derecho, p. 213) sostiene: “Entre tales

reglas obviamente exigidas por la vida social se encuentran aquéllas

que prohiben, o al menos restringen, el libre uso de la violencia, las

que exigen ciertas formas de honestidad y veracidad en el trato con

los demás, y las que prohiben la destrucción de cosas tangibles o su

apoderamiento en perjuicio de otros. Si la observancia de estas reglaselementalísimas no fuera concebida como cosa corriente en cualquiergrupo de individuos que viven en proximidad vecina los unos con los

otros, vacilaríamos en describir a ese grupo como una sociedad, y ten-

dríamos 1a certeza de que no podría durar mucho tiempo”.I

.

Ihering, en.El fin del derecho, luego de establecer lo que él

considera como estructura del Derecho se pregunta cuál es la función

o contenido del mismo. Declara que para justificarlo es necesario tener

2 POUND, ROSCOE, op. cit., pág. 62, hace una larga enumeración de los quellama los intereses sociales que deben ser protegidos por el derecho y que son: la

seguridad general; la seguridad. de las constituciones sociales ya fueren domés-

ticas, religiosas o políticas, la moral general, la conservación de los recursos

sociales, el interés en el progreso, y fundamentalmente el interés en la. vidaindividual. Tales, en esquema, son los intereses sociales que se reconocen o llegana ser reconocidos por el derecho moderno. Considerado funcionalmente, el derechoes una tentativa de satisfacer, reconciliar, armonizar, ajustar, estas sobrcpucstas ya veces antagónicas pretensiones y demandas, ya sea asegurándolas directamente,o a través de delimitacioncs o compromisos de intereses individuales para concretar

_la mayor suma de intereses, o los intereses que más pesan eanuestra civilización,con el mínimo sacrificio del esquema de intereses como tal”.

3 SOLER, SEBASTIAN, Fc en el Derecho, TEA, pág. 18, disconformidadreferida a cse'mundo de normas creado para. regir las relaciones interhumanas ydotado de poder de coacción al que llamamos derecho. -

_

32

presente que el derecho significa. la garantía de las condiciones de

vida de la sociedad aseguradas pOr el poder coercitivo del Estado‘

Más adelante, expresa que la sociedad recurre a la ley cuando necesita

de su ayuda y que la aplicación de una pena no se justifica sino cuando

no puede obtenerse la realización de determinada conducta por otros

medios 5, pues el delito es la. colocación en peligro de las condiciones

de vida de la sociedad, ¡peligro que el legislador comprueba. que sólo

puede evitar mediante la pena. Sostiene luego que la. pena deberá. variar

conforme al peligro en que se vea colocada la sociedad.

También refiriéndose a este tema, Stuart Mill expresa: “El in-

dividuo o la comunidad sólo tienen que inmiscuirse en la libertad de

acción de un tercero, con el único fin de protegerse a sí mismo, el

empleo de la coacción con un miembro cualquiera de una comunidad

civilizada, no se justifica más que cuando se pretende evitarun daño

a los demás. Un interés material o moral, no constituye un motivo

legítimo. Mientras no se trate más que de él mismo, el individuo goza

de una independencia sin limites; su responsabilidad frente a la so-

ciedad comienza cuando los demás pueden ser lesionados por sus

actos”.

Comprobamos, entonces, a través de la opinión de varios autores

de singular jerarquía, que el derecho tiene por objeto y tal vez como

4 IHERING, RUDOLF VON, El fin del 'deïecho, Editorial Atalaya, pág. 213.

Llamo condiciones de vida a las condiciones subjetivas que la rigen. Son con-

diciones de vida no sólo aquéllas de las cuales depende la existencia fisica, sino

también todos los bienes, los goces, que en el sentir del sujeto, son los únicos

que dan valor a su existencia. El honor no es una condición de la vida fisica,y, sin embargo, para. el hombre de honor, ¡qué valdría existencia si. éste estu-

viese perdido? Para guardarlo expone voluntario su existencia. La libertad, la

nacionalidad, no son condiciones de la vida física; y no hay un pueblo amante

de la libertad que no haya preferido la muerte anla servxdumbrc. que se matapor desprecio a la vida puede, sin embargo, reumr todas las condicionesexterior-

mente necesarias para la existencia. En una palabra: los bienes, los goees, de

los cuales para vivir siente el hombre la necesidad, no sólo tiene un carácter

material, que es objeto de las luchas de la humanidad: el honor, clamor, la edu-cación, la religión, las artes de ciencia. La cuestión de las condiciones de vida,lo mismo del individuo que de la. sociedad es una cuestión de educación nacional

e individual._

_. .

5 IHERING, op cit., pág. 235. En la colocac16u_enpeligro de las condiciones

de vida de la sociedad, dos cosas pueden variiar importancia y deben por esto

mismo ser tomadas en consideración para la medida legislativa de la pena: las

condiciones (le vida de unas no son tan urgentes 00m0. las Otras; 135 hay (lu? 3°“

esenciales y otras que lo son menos; el peligro; .toda lesión no crea para la sáaciedadun mismo riesgo. Cuanto más estimamos un bien, mayor es nuestro cuida o

por?consewnrlo. La sociedad obra de igual modo cuando se trato. de proteger Jur-

dicamente sus condiciones de vida, que constituyen .los bienes sociales.manto

más preciado es el bien, más grave es la. pena. La. tarifa de 1118 l’cmlhdlldes es h

medida del valor de los bienes sociales.

33

única justificación 1a protección._del individuo y de las instituciones

fundamentales del sistema.

Consiguientemente, dada la importancia. indudable que para la

supervivencia del sistema social y la garantía formal de la conviven-

cia tiene el asegurar que los individuos se abstengan de cometer las

conductas prohibidas por el orden jurídico, se ha de advertir que el

sistema social y también en gran .parte el sistema jurídico contribu-

yen y provocan esas conductas prohibidas. Más aún, de acuerdo a

serias investigaciones sociológicas realizadas, es el sistema social el que

en definitiva determina el que algunas conductas sean prohibidas; es

él quien califica de desviados o aberrantes a sus infractores, y por

otra parte les impide evitar la comisión de dichas conductas.

Señalemos desde ya, y lo veremos de nuevo más adelante, que

inclusive 1a remisión de un individuo a la cárcel lo pone en contacto

con una comunidad que aprueba el delito y que reforzará en él la

inclinación a sus actividades delictivas.

II. LA DESVIACIÓN

El sistema social como productor de desviación.

El título de- este apartado se refiere a un hecho puesto de mani-

fiesto en forma bastante reciente por los sociólogos.La atención que la sociología desde principios de siglo dedicó al

estudio de la criminologia la llevó a preguntarse en forma sistemá-

tica qué es lo que produce el delito.

La interpretación biologista que atribuía el delito a caracterís-

ticas biológicas o hereditarias del delincuente fue cayendo en descré-

dito. Numerosas investigaciones sociológicas entre las que se destacan

la t'e'oría de la asociación diferencial (Glaser), la de la transmisión

cultural de valores delictivos (que formula William White entre otros),

y la teoría de la anomia formulada por Merton concluyen que es la

propia sociedad la que provoca. generalmente la desviación y el crimen.

Así dice Merton: “algunas estructuras sociales ejercen una pre-

sión definida sobre ciertas personas de la sociedad para que sigan una

conducta inconformista, y no una conducta conformista”.

Según el propio Merton, su trabajo es una demostración de que

'el pecado (delito) es socialmente inducido." '

Si así que una cultura puede centrar un gran interés en los fines

culturales inducidos sin dar, en cambio apoyo a los medios conducen-

34

tes a esos fines, engendrar lo que Durkheim llamó “anomia”, o falta

de normas.

A su vez, Tafto sostiene que “obtenemos los criminales que nos

merecemos”. Refiriéndose a la cultura norteamericana con su énfasis

desmedido en el éxito, indica que en esa cultura existe un conflicto

considerable que a menudo toma la forma del crimen. En tales cir-

cunstancias los castigados no sentirán vergüenza pOr haber cometido

los delitos, sino simplemente pena por haber sido sorprendidos. Es

decir que tal cultura. debe contar con una cierta cantidad de delitos,los cuales deben ser atribuidos a sus peculiaridades estructurales.

Es decir que muchos sociólogos importantes sostienen que el de-

lito es un producto social, tesis que en lo fundamental puede formu-

larse así: El hombre está motivado a tener una imagen satisfactoria

de sí de acuerdo a grupos y normas del grupo al cual pertenece. Si

se aparta de ellas, no es debido a sus características biológicas ni a

una tendencia suya hacia el mal, sino a un defecto en la misma

socialización o atribuible a la sociedad.

Parsons observa que las normas no son reguladoras sino consti-

tutivas de la naturaleza humana. La conformidad a las normas es

normal. La conciencia perturba a quien no adapta. a ellas su conducta.

El comportamiento desviado se explica por circunstancias especiales;normas ambiguas, anomia, conflicto de roles o por mayor énfasis de

la cultura en las metas valoradas que en los medios para alcanzarlas.

III. EL SISTEMA JURÍDICO como PRODUCTOR. DE DEsmcróN

Con un criterio y desde un punto de vista totalmente distinto del

que acabamos de examinar, Sebastián Soler, sostiene que la legislación

proliferante es una madrastra muy mandona a la que hay hasta cierta

complacencia en desobedecer 7.

Es así que el cumplimiento de los deberes, depende, en primer

lugar, de que no sean excesivamente complicados; y aquí incide la

proliferación legislativa con sus minúsculas previsiones que hacen que

la gente no pueda manejarse por principios generales.

“Cuando el derecho se desarticula y diluye en estatutos carentes

de unidad sistemática, cuando cae. en la regulación anecdótica oca-

sional de las relaciones jurídicas, el simple conocimiento de sus veri-

a TAFT, DONALD, Criminología, púg. 239._

7 SOLER, SEBASTIAN, Fa cn cl Derecho, pag. 60.

35

cuetos se torna una tarea difícil, a la .cual los ciudadanos corrientes

están poco inclinados a entregarse”.

Muchos son los defectos que puede tener un sistema jurídico,

fuera del indicado, que contribuyen a su violación.

Acerca de este apartado aparece como sumamente interesante lo

sostenido por Sprott en cuanto a la conducta futura de los delincuentes

encarcelados :

“Después de todo, el criminal tiene que mantener su posición so-

cial. La sociedad lo ha condenado. Por lo tanto debe conseguirSe otro

respaldo. El penado experimentado encuentra que no hay nada absolu-

tamente intolerable en la vida del presidio. No siente culpabilidad.Cada cual sabe lo que el otro ha hecho y nadie puede despreciar por

ello a un compañero. La vida en la cárcel es una clase de vida, de

nada sirve lamentarse, arreglémonos lo mejor posible. E1 presidiario

inexperto, que quizás se siente avergonzado y nervioso, agradece el

encontrarse entre hombres que han pasado por sus mismas penurias,han sobrevivido, parecen pasarla bien, están dispuestos a aceptarlo y

resultan, algunos, simpáticos. Naturalmente, quiere que piensen biende él, y, por lo tanto, acepta el techo de su nuevo grupo”. Quizá. este

cuadro recarga los colores. Sin 'luda, algunos prisioneros sufren re-

mordimientos y muchos sufren tanto por sus privaciones que se con-

vencen de no haber nada que los ponga nuevamente en peligro de

volver a la cárcel, pero tenemos que recordar que cuando se envía a

un hombre a presidio se lo hace miembro de una comunidad que

toma el crimen. a la ligera y que, por así decir, está calculada para

reforzar cualquier actitud antisocial que el novicio pueda tener.

Se ha de inferir de lo expuesto que la sociedad carcelaria per-

pe_t1_'ialas características del delincuente a su regreso a la comunidad.

Constituye un elemento eoadyuvante al mantenimiento y la realiza-

ción de conductas prohibidas. Es decir el derecho produce desviación

al crear las reglas cuya infracción provee desviación y las condicio-

nes para que se produzcan.De este modo, como lo expresara Becker, el delito es una tran-

sacción que tiene lugar entre el grupo social y la persona que es

mirada por ese grupo como transgresor.

El grado en que un acto será considerado 'delito depende‘ de

quien lo haya cometido y de quien resulte perjudicado por él. Es, así,probable que el delincuente de clase baja sea más castigado que el

36

de clase media, y así sucesivamente. Las reglas tienden a ser aplica-das en mayor medida a una persona que a otras o con criterios dife-rentes. El delito es una ecuación que depende, no sólo del delincuente,sino también del juez y del grupo que así lo declara.

Un elemento importante de lo expuesto lo constituye el hecho de

que es necesario investigar los procesos mediante los cuales las per-sonas llegan a ser diferenciadas como desviadas que no revela en nin-

guna medida sólo una actitud o actitudes del individuo rotulado como

desviado sino fundamentalmente una reacción social y calificación

para él mismo.

IV. EL CONTROL SOCIAL

Ya hemos ,visto, aunque muy suscitamente, ejemplos de cómo el

derecho también contribuye a la desviación. Pero todavía no hemos

considerado el tema. que llamamos control de este trabajo. Se trata de

examinar de qué medio se vale la técnica jurídica para provocar la

conducta deseada. En esto, necesariamente hemos de recurrir a la Teo-

ria General del Derecho dc Kelsen, quien sostiene que el derecho es

la técnica social específica que provoca conductas mediante sanciones.

La sanción entonces es el elemento del control social jurídico que

pretende cumplir una función retributiva y ejemplarizadora.Su fin principal como elemento del- derecho es justamente de

control social y desaliento de las conductas que el orden ha. declarado

delictivas-Esta técnica es general y responde como elemento prácti-

camente definitorio de la existencia de un orden jurídico. Dice Kel-

sen: “Si llamamos ordinariamente jurídicos a todos los órdenes sociales

tan extraordinariamente diferentes en sus contenidos, que han preva-

lecido en diferentes épocas y entre los pueblos más diversos, podría

suponerse que estamos empleando una expresión casi desprovista de

sentido”.

Pero Kelsen aun dentro de su estricta teoría ha advertido que

tal vez la técnica jurídica no sea la más adecuada y que la humanidad

podría quizás emanciparse de dicha técnica.

Dice más adelante:

“Cuestión sociológica muy importante es la que estriba en saber

cuáles son las condiciones sociales que hacen necesaria esta técnica.

lgnoro si podemos contestar satisfactoriamente tal pregunta. Tampoco

sé si es posible a la humanidad emanciparse totalmente de tal tédn'ica

social. Pero si el orden social no hubiera de tener ya en el futuro el

37

carácter de un orden coactivo y. la sociedad pudiera existir sin "de-

recho", entonces la diferencia entre la sociedad del futuro y la de

nuestra época sería'

InL‘“‘“ h- mayor que la que hay entre

los Estados Unidos y la Babilonia antigua o entre Suiza y la Tribu

de los Ashanti”.

Conforme lo que ya hemos adelantado si las conclusiones socioló-

gicas sobre la desviación son aunque no más fuere relativamente váli-

das, corresponde que las mismas se apliquen en la teoria jurídica.

Pero he ahí que el orden jurídico tiene en cuenta muy poco estas con-

clusiones en su sistema de control social.

Ahora bien, ¿cómo actúa el control social frente a una desviación

o su posibilidad?La sociedad elabora controles de 1a conducta desviada mediante

diferentes tipos de sanciones que se aplican a los infractores y que los

individuos pueden anticipar a la realización de esa conducta.

Asimismo el prOpósito declarado del derecho es el control social

o sea disminuir las actividades desviadas y desalentarlas.

Nuestro interés, es entonces, poner en evidencia que, pese a‘ la.

profunda importancia concedida a la efectividad del derecho, las nor-

mas jurídicas no previenen el delito y en todo caso no lo disminuyensino que, por el contrario, refuerzan el círculo vicioso de la desviación.

A ese respecto los sociólogos han obtenido algunas conclusiones

sobre el modo de obtener un control social más efectivo entre las que

no pueden dejar de mencionarse aun cuando desde un punto de vista

teórico las formúlaciones de Parsons en cuanto al nivel del “apoyo”

respecto del desviado.

Al respecto este sociólogo establece que la diferencia más funda-

mental entre una reacción formativa de un circulo vicioso y una reac-

ción de control social parece hallarse, pues, en la mezcla de tolerancia

con la disciplina de negarsea actuar a la recíproca.

Así dice Parsons: “En el caso del tipo ideal puede decirse que

la definición del desviado como delincuente pone de relieve de ma-

nera abrumadora el aspecto negativo. Constituye una especie de ex-

pulsión del grupo social, con muy poco interés en que se regrese a él.

Se utiliza al delincuente, en un sentido, más bien como “cabeza de

turco” sobre quien proyectar unos sentimientos dentro de un contextopara que se refuercen los valores institucionalizados. Lo que le ocurre

a él, es sólo secundario”. Ciertas tendencias modernas de la práctica

38

criminológica, en que se introduce el aspecto “curativo” llegan a con-

fundirse con la enfermedad.

De lo expuesto surge que una vez que se ha colocado a un indi-viduo el rótulo de delincuente, los métodos de control social respectoa él, tienden a fallar.

En este sentido nos parece que el sistema jurídico actual no tiene

en cuenta. los principios sociológicos sobre desviación.

El papel de control que analizamos es más bien negativo para los

fines que se propone.

La sanción jurídica no cumple su pr0pós'ito aparente

Como ya dijimos este trabajo está dirigido a llamar la. atención

sobre la marcada incongruencia entre las políticas jurídicas seguidasy las teorías sociológicas concernientes al control social.

Aun cuando es muy difícil saber exactamente en qué forma actúa

el control social, los sociólogos actuales no dudan también en atribuir

a la deficiencia del sistema social y cultural el índice de la delincuen-

cia. Si efectivamente es así, se ha de reconocer que se está ante una

verdad de importancia capital para la institucionalización de una

política adecuada.

Lo señalado no es contrarrestado por la argumentación fundada

en el supuesto de que la pena tiene un_efecto ejemplarizador y mo-

ralizante. Con respecto a tal argumentación, debemos destacar una

observación sociológica que la contradice y que resulta suficientemente

llamativa como para que se la tenga presente en una política jurídica.

Según Schwartz y de acuerdo a numerosos análisis efectuados-directa-

mente eon delincuentes, se advirtió que “la aplicación de una sanción

puede proporcionar un motivo inesperado para violar la ley”. La ex-

plicación de esta sorprendente conclusión se encuentra en el hecho

de que los “potenciales transgresores” no se identifican con los cas-

tigados, pues éstos son vistos como transgresores flagrantes. Así, cuan-

do se detiene a un delincuente, los potenciales transgresores estiman

que su detención se justificó por el modo burdo de hacer las cosas.

Si la apuntada consideración fuera tomada como fundada en los

hechos, dejaría de tener valor el principio de la aplicación de la pena

como ejemplo para los que pueden sentirse tentados por el delito.

Con lo expuesto no queremos decir que tal vez lo más importante

para la comunidad frente al delincuente sea encerrarlo a fin de pro-

tegerle.

39

Pero si, como resultado de .serios trabajos de investigación efcc-

tuados, sólo un pequeño porcentaje dc los delincuentes es detectado

y el resto que alcanza proporciones alarmantes es dejado en libertad,la política seguida tampoco tiene mucho que ver en este criterio de

protección a cuyo fin recordemos el ejemplo de la. delincuencia de

cuello y corbata. ¡

Asimismo, al detener y encarcelar a un presunto transgresor, éste

pierde su empleo, y muy probablemente su familia. El proceso judiciallo estigmatiza definitivamente y es muy improbable que tenga la opor-

tunidad de reintegrarse a la vida normal.

Ericson dice respecto de este problema: “Así comienza un círculo

vicioso que posee las características de una profecía que se realiza a

sí misma”, para emplear la hermosa frase de Merton. Por un lado,parece evidente que la repugnancía de la comunidad a aceptarle difi-

culta su readaptación. Por otro, la experiencia cotidiana parece indi-

car que tales reparos son totalmente razonables, pues es sabido que

un gran número de ex presidiarios reincidcn en sus actividades crimi-

nales y que muchos enfermos mentales dados de alta sufren posterioresrecaídas. Por tanto, si bien la suposición corriente de que estos indi-

viduos no suelen curarse ni reformarse, puede basarse en una premisa

equivocada, se afirma esto con tal convicción y frecuencia, que posi-blemente desencadena los hechos que luego ‘demuestran’ lo atinado

de la presunción. Si al reincorporarse a la marcha de la comunidad

tiene que vencer los reparos de la misma, será comprensible que tam-

bién él empiece a preguntarse si realmente ha conseguido superar su

actitud... y reaccione ante esta incertidumbre recayendo en su con-

ducta irregular”.

vEste perjuicio encuentra también su expresión en la actitud ofi-

cial de las agencias de control, como por ejemplo la policía. Esta no

podría actuar de una manera verdaderamente eficaz si no considerase

a los ex presidiarios como un grupo de delincuentes en potencia, una

reserva de la que proceden todos los sospechosos; las clínicas mentales

no podrían asumir la responsabilidad de su misión si no tuviesen en

cuenta el hecho de que sus ex pacientes se hallan expuestos a frecuen-

tes recaídas. De este modo el prejuicio queda ratificado y tiene fuerza

en muchos niveles del orden social,‘ no sólo entre las'opiniones de Ia

masa mal informada, sino en las teorías más dignas de crédito de la

mayoría de los agentes de control.

40

La eficiencia del derecho

En definitiva. nos encontramos con que el control social organi-zado por el derecho no cumple su propósito aparente de prevenir ydesalentar la comisión de delitos.

Por otra parte el modo en que está. organizado este control crea

sucesivas e importantes razones que contribuyen a mantener la delin-

cuencia.

Este hecho pone de manifiesto la incongruencia entre el avance

sociológico y el mantenimiento de las características del sistema jurí-dico que prácticamente se ha mantenido estático.

En efecto, el sistema jurídico desde su aparición y como elemento

definitorio y prácticamente exclusivo se funda en la sanción. A1 dere-

cho se le ha confiado la. protección de las necesidades mínimas para l'a

convivencia social que podríamos llamar prerrequisitos funcionales

para la subsistencia del sistema.

El precio que se paga es muy alto visto desde el punto de refe-

rencia colectivo, y también desde el individual.

Sin embargo sus resultados no son satisfactorios. Recordando lo

que dijimos al principio el problema de la delincuencia puede ser ana-

lizado a partir de sus causas o en el modo del control.

La insuficiencia del derecho en el control social se debe a nuestro

juicio a un análisis insuficiente de la génesis de la desviación.

Mientras que los sociólogos, psicólogos o antropólogos estiman que

la conducta del individuo o su acción social depende de por lo. menos

tres sistemas principales, como lo son el sistema social, el cultural, el de

la personalidad y varios subsistemas, parecería que tradicionalmente

las únicas variables admitidas por el derecho para explicar o excep-

cionar la conducta del delincuente, son minoridad, inimputabilidad,etcétera.

Es decir que si tomamos como variable a estudio o bien variable

dependiente la delincuencia, las causas que son consideradas como

productoras de la misma son referidas por el derecho únicamente al

presunto transgresor.

Este marco de referencia teórico-jurídico se ha mantenido incó-

lume desde hace más de un siglo.Por el contrario las ciencias sociales están muy convencidas de

que la, delincuencia, es el resultado de muchas variables. ES decir “la

41

delincuencia como fenómeno social debe ser estudiado también desde

el punto de vista social”.

El derecho a nuestro juicio ignora totalmente las conclusiones

sociales y esto deviene en un estancamiento en su desarrollo científico

y en una cada vez mayor ineficacia desde el punto de vista del control

social.

En definitiva, los delitos considerados como “violación” de las

normas jurídicas tienen causas que los provocan. Asimismo el derecho

provee una forma de control para su disminución.

Estos dos aspectos van íntimamente relacionados por cuanto se

supone que mediante el control social se trata de eliminar o disminuir

también las causas productoras de delitos.

Pues bien, el derecho presupone una explicación insatisfactoria

para la comisión de los delitos al atribuir los mismos únicamente a los

delincuentes.

Este error de apreciación en las causas del delito se traduce ine-

vitablemente en un error en el modo del control social.

Es decir que el’método de contrOI utilizado se vuelve ineficaz por

no ser correcto y dirigirse solamente a uno de los elementos en juego.

Algunas observaciones sobre nuestro derecho

Hemos consultado las estadísticas de criminalidad de nuestro paísen el período 1960/64, que parecieron en 1966 en un informe del

Registro Nacional de Reincidencias.

Las referidas estadísticas indican que para el año 1964 hubo 20.783

sentencias conde'natorias.

De ellas solamente 7.200, es decir el 34,64 %, ordenaban el cum-

plimiento de la. condena efectivamente, quedando 12.311 con condena

condicional.

Además 1.139 condenados habían cumplido su condena durante

la. prisión decretada preventivamente.Del citado informe resulta. también que de los condenados, un

total de 4.389 eran reincidentes.

A los efectos de nuestro trabajo no nos interesa el tipo de reinci-

dencia, es decir si el condenado al salir en libertad comete el mismo

tipo de delito u otro.

En cuanto a los motivos que inducen al delincuente a la comisión

del delito, el más importante es el lucro que en el año 1964 alcanzó

al 50 % de los delitos.

42

En la citada estadistica no se aclara qué número de delincuentes

que efectivamente cumplieron su condena se transformaron en rein-

cidentes.

En relación con este punto cabe decir que según el tipo de delito

y los antecedentes del imputado, éste puede cumplir su condena en

libertad en cuyo caso pesan sobre él muy pocas restricciones.

Como las estadísticas no mencionaban oficialmente este resultado

que nos interesaba, hemos consultado en forma. directa algunos expe-

dientes. A través de los datos obtenidos hemos podido llegar a. la. con-

clusión de que el delincuente que cumplió condena encarcelado, es

generalmente el reincidente.

Su vuelta a la cárcel, parece, como dijimos más arriba, inevitable,dada esa circunstancia y la imposibilidad de romper el círculo vicioso

de la desviación.

No obstante ello las reformas sancionadas al Código Penal median-

te la ley 17.567, que fueron puestas en vigor recientemente restringenla condena. condicional y elevan el monto de las penas disminuyendoinclusive la posibilidad de obtener la libertad provisional.

Lo expuesto surge claramente del texto de la ley e inclusive de su

mensaje de fundamentos que dice: “En cuanto al sistema de penas,

el proyecto no sólo corrige las escalas, sino que consagra la elevación

automática de éstas para el caso de reincidencia. Además confiere ma-

yor importancia y seriedad a las penas de inhabilitación y de multa,

y se restringe, en gran medida, la condena de ejecución condicional,

cuyo cumplimiento se torna también más severo”.

Las reformas introducidas en cuanto a, la represión de la- toxico-

manía son un claro índice de lo expuesto.

En efecto, la nueva ley las sanciona incriminando a todos aque-

llos que resultan vinculados al consumo de estupefacientes, inclusive

al consumidor “que tuviere en su poder cantidades que excedan su

consumo personal”.De acuerdo a ello, pese a sostener las ciencias médicas y sociales

que el toxicómano es un enfermo, la nueva ley sólo prevé la cárcel

para éste.

Sería de lamentar que nuestro país que hasta el momento no en-

cuentra entre sus males el del consumo de drogas, lo tuviera. en ade-

lante con la reforma sancionada.

Como ejemplo cabe recordar la proliferaciónde crímenes que la

llamada “ley seca” prodigó hasta su derogación en EE. UU.

43

UNA INTRODUCCION 'A' .

“INTRODUCCION AL DERECHO”

DR. ERNESTO GRU‘N

Profesor Adjunto (i) de Introducción al Derecho.

I.—Pienso que esta primera materia en el plan de estudios de

la carrera jurídica tiene, por su ubicación, la natural dificultad que

implica para el estudiante recién egresado de la escuela secundaria,tener que adentrarse en ese mundo totalmente desconocido y tan dife-

rente de aquél al cual está acostumbrado, de la enseñanza universitaria,con sus métodos de estudio que le resultan novedosos, y abandonado

de la tutela de los profesores que paso a paso seguían sus progresos

y dificultades.

Asimismo me ha parecido que el aIumno debe poseer un adecuado

conocimiento acerca de la importancia y trascendencia que ella reviste

para su ubicación frente a. las demás materias posteriores y aun para

su formación profesional ulterior, para que no pretenda limitar su

esfuerzo al intento de aprobar la materia, “pasar ”, como'se dice

en la jerga estudiantil.

Tales reflexiones y las experiencias recogidas en el ejercicio de

la cátedra, me han movido a redactar este pequeño trabajo, destinado

fundamentalmente a quienes deben abocarse próximamente al estudio

de “Introducción al Derecho”, a fin de que reciban por su intermedio

una primera aproximación a sus temas y su problemática.

Soy consciente de que no todas las ideas que expondré aquí serán

compartidas sin más por los profesores de las distintas cátedras de

nIJestra Facultad y, más aún, habrá seguramente quien disienta radi-

calmente con algunos o muchos de mis conceptos y aun con el enfo-

que general que he de dar. Creo. no obstante, que ello no es óbice para

que las líneas que siguen puedan resultar de provecho también para

45

aquellos estudiantes que habrán de cursar la materia de acuerdo con

el enfoque y las enseñanzas de' tales profesores, aunque más no sea

por el saludable efecto que siempre —pero sobre todo en la formación

de los juristas—- tiene la confrontación y comparación de distintas y

aun opuestas ideas.

II.—Es necesario destacar, ante todo, que estudiar Derecho no

implica enfrentarse con algo simple, sino que resulta necesario aden-

trarse en uno de los más complejos fenómenos de la sociedad humana,abocarse a un material elaborado a través de miles de años por hom-

bres de las más diversas razas, ideas y propósitos, que ha ido decan-

tándose laboriosamente en una técnica destinada a regular la conducta

humana en sociedad, en forma cada vez más depurada y eficiente.

Ello hace que para poder apreciarlo en su plenitud y en su mul-

tifacética complejidad, sin dejarse por ello confundir por su infinidad

de matices y aspectos parciales, sea necesario introducirse en la com-

prensión de ellos y en la forma en que se manejan partiendo de una

noción sistemática de los conceptos más generales que la investigación

científico-jurídica ha ido estructurando lenta y laboriosamente a tra-

vés de los siglos en su pretensión de ordenar, clasificar y encuadrar

la realidad jurídica en sus diversas manifestaciones; aprendiendo a

manejar, desde el comienzo, un esquema de cómo funcionan y qué

alcance tienen los diversos cam-pos del derecho, en qué forma lo estu-

dian los científicos y filósofos, y lo usan los prácticos, juristas, juecesy abogados. No menos imprescindible resulta poder diferenciar desde

el inicio con la mayor claridad posible el campo de lo que es jurídico(le aquello que atañe a otros fenómenos sociales y naturales, lo que

implica aprehender los rudimentos de los métodos de su estudio cien-

tífico y la técnica que hace a su práctica, al mismo tiempo que captarla diferencia entre tales métodos y los de otras metodologías científicas

y técnicas profesionales.

Además se hace necesario conocer los distintos ángulos desde los

cuales es dable enfocar el material jurídico, de acuerdo con los varia-

dos propósitos que pueden perseguirse mediante el conocimiento del

mismo, ya que la captación de lo jurídico no se agota con el estudio

del derecho pasado, ni aun el presente,.sino que una de las pretensio-nes básicas de los juristas es poder predecir y plasmar el derecho fu-

turo, ya sea tratando de prever las decisiones judiciales, ya proyectandola legislación 'o la jurisprudencia del mañana.

46

_

Todo lo antedicho está indicando que resultaría ineficiente en-

carar el aprendizaje jurídico de lo simple a lo complejo, en una formameramente inductiva y gradual de absorción mnemotécnica de nuestro

derecho positivo, por ejemplo, como puede quizá hacerse con otras téc-

nicas. El albañil puede que sea capaz de aprender a construir una

pared avanzando etapa tras etapa en la observación y ejercitación de

la colocación de ladrillo sobre ladrillo, auxiliado solamente por algu-nas reglas prácticas simples y algunos utensilios rudimentarios. No

así el abogado o el juez.

Los matices y facetas son tantos y de tal complejidad que es otro

el sistema mediante el cual podrá eaptarse, aunque sea en forma apro-

ximada y previa a un estudio profundizado, el vasto campo que ha de

constituir en el futuro la. base del ejercicio profesional.

III. — Es imprescindible tener presente desde un principio que

el estudio del derecho presupone el manejo de muchas nociones, las

más de naturaleza sumamente abstracta.

Este es quizá, uno de los problemas más arduos con que ha de

enfrentarse el estudiante que recién comienza su carrera universitaria.

Por la formación recibida en la escuela secundaria no está, general-

mente, preparado para encarar problemas de orden conceptual de un

alto grado de abstracción. Y en éstos consisten, en última instancia,

la mayor parte de los problemas jurídieocientíficos, en cierto grado,

por lo menos.Suele ser, además, generalmente una sorpresa, que puede llegar

a un verdadero shock el que sean tales conceptos abstractos y no

las disposiciones legales, el primer tema de estudio, cosa que la ma-

yoría. de los estudiantes no espera.

Pero es que la mayor parte de lo que constituye la llamada teoría

general del Derecho, que estudia tales conceptos y los problemas que

ellos traen aparejados, expuestos en forma muy Simplificada.-natural‘

mente, constituye la base de la materia de la que hablamos. Y as en

cierto modo natural que así suceda puesto que los conceptos báSÏCOS

a todo el Derecho ya sea argentino, norteamericano, japonés o cual-

quiera que esa teoría, que justamente por ello se llama “general”,

estudia y examina, constituyen algo así como los ladrillos y utensilios

imprescindibles para el albañil, los elementos con que siempre se va a

encontrar y que siempre va a necesitar manejar, cualquiera sea la obra

que se le encomiende. Pero ¡ved qué diferencial, en vez de cosas con-

47

cretas, hay que aprender a manejar nociones abstractas, palabras, ideas,valores... -

Ahora bien, si se carece de esta base sistemática y conceptualque proporciona justamente un estudio consciente de “Introducción

al Derecho”, la captación de las posteriores materias, que exponen

aSpectos fragmentarios del derecho positivo y de las ciencias que lo

estudian ha de resultar evidentemente al estudiante como tener delante

de si piezas sueltas de un rompecabezas del cual no sc ha visto nunca

la imagen completa. Resulta fácilmente comprensible cuanto más di-

fícil, o aun imposible, resultaría armar de tal modo el juego. Y si bien

el aprendizaje del derecho —el armado del rompecabezas siguiendoel símil- es una tarea de toda la vida, que de ninguna, manera ter-

mina con la obtención del título universitario o con la aprobación de

las materias de la carrera, cuán útil --si no imprescindible- resulta

poder entrar desde el comienzo en el laberinto de la legislación, la

jurisprudencia, la doctrina y la teoría con una guía, con una imagenmás o menos clara de las bases sobre las que se asienta ese imponenteedificio elaborado por la cultura humana.

IV. —La “Introducción al Derecho”, tal como la concibo y como

se encuentra enfocada de acuerdo con el programa de estudios vigentepretende servir como una tal guía, como una orientación básica que

trata de mostrar el esquema (casi diría el esqueleto) del derecho y

las ciencias que lo estudian y ayuda a construir algo asi como un anda-

miaje mental sobre el cual en años posteriores sea posible al estudianteordenar los datos, conceptos e ideas que el aprendizaje de las materias

específicas del derecho argentino, extranjero e internacional le irán

proporcionando.

Para ello muchos profesores hacen hincapié en la familiarización

con la aplicación de los métodos elaborados por la ciencia para la

aprehensión y ordenación de su material, ello específicamente en cuanto

al campo sociológico, esto es en lo relacionado con los hechos que

influyen y son influidos por el derecho. También se recurre a la mos-

tración de cuanto puede hacer el análisis lógico para aclarar el cam-

po del lenguaje y los conceptos jurídicos, esto es en la mejor compren-

sión y redacción de leyes, fallos y obras doctrinarias. Este último

aspecto es de suma importancia pues la actitud crítica frente a los

escritos de los autores que tendrán que ser frecuentados a lo largo de

la carrera 'es necesaria como complemento de _la formación universi-

48

taria que justamente requiere la elaboración de un criterio y opiniónpersonal e independiente.

Asimismo se quiere enfrentar desde el primer momento al alumno

con el problema axiológico, con los valores y las valoraciones que

inciden sobre la creación, aplicación e interpretación de las normas

legales, para ir así familiarizando al estudiante, en forma crítica, con

los intentos de llegar, mediante el derecho, al logro de una verdadera

y eficiente Justicia.

V.—De lo expuesto se desprende que- el enfoque moderno de la

materia ha modificado las antiguas modalidades que a través del tiem-

po han caracterizado la enseñanza de “Introducción al Derecho”, sus-

tituyendo el intento de proveer una visión panorámica y por fuerza

sintética del contenido de las materias que integran los cinco cursos

que comprenden la carrera en nuestra Facultad —lo que se conocía

con el nombre de Enciclopedia Jurídica— en el convencimiento de

que de tal manera no se alcanza a cumplir, en modo alguno con una

verdadera función propedéutica a la enseñanza del Derecho.

Se ha comprendido que tal afán enciclopédico provee solamente

de una ilusión de conocimientos mediante el arbitrio de una infinidad

de definiciones que son forzosamente memorizadas, sin captación de su

cabal contenido, cuyo sentido recién puede ser captadouna vez efec-

tuado el estudio pormenorizado de cada.m_ateria.Lo que hoy se trata es de esbozar, como ya se ha dicho, las ca-

racterísticas de las piedras angulares sobre las que se asienta. en defi-

nitiva, todo el edificio del conocimiento, práctica, creación y aplicación

del Derecho. Y ello, sin referirse a ningún derecho en especial, sino,

como ya se ha dicho, a la Teoría General del Derecho, cuyos conceptos

pretenden ser válidos, en principio, para todos los ordenamientos jurí-

dicos modernos.

Ello no quita que se recurra frecuentemente a ejemplos extraídos

del derecho positivo de nuestro país en especial y también del extran-

jero, lo que permite al estudiante al mismo tiempo que la captación

de los principios generales, adentrarse gradualmente en el apasionante

mundo de la ley y de los fallos judiciales.

VI. — De acuerdo con la orientación impresa al estudio de la ma-

teria, el nuevo programa unificado de todas las cátedras de nuestra

Facultad ha quedado dividido en doce capítulos, que abarcan cada

uno un amplio tema de lo que generalmente se consndera la TeOI‘la

49

General del Derecho, cada uno de los cuales ha quedado a su vez divi-

dido en subtemas. ,_

Sin pretender, naturalmente, más que presentar una somera indi-

cación del contenido de cada uno de ellos, veámoslos en-su orden:

El primer capítulo “El Derecho como objeto y su conocimiento”

acota el campo de investigación del jurista, como asi también indica

cuáles son los distintos niveles y enfoques a que puede someterse el

conocimiento de lo jurídico, señalando también una primera aproxima-ción a la metodología empleada para acceder a los fenómenos que se

investigan.En el segundo, “La Norma Jurídica” luego de describir en qué

consisten las normas en general, es decir todas aquellas prescripcionesque tienen por finalidad regular la conducta, se distingue a las jurí-dicas de las sociales en general y de las morales en particular.

Luego de analizar en qué consisten, esto es, si la norma jurídicaes un mandato, un imperativo, un juicio o una directiva, se la. des-

compone en sus elementos básicos, a fin de mostrar su estructura.

Derivados de esta descomposición estructural se estudian luego

algunos de los conceptos jurídicos fundamentales, tales como el dere-

cho subjetivo, la obligación, el hecho ilícito y 1a sanción, como asítambién quiénes son los sujetos de derecho. en es’pecial aquellos técni-camente llamados “personas jurídicas”.

Descripta la base del sistema, esto es la norma, el tercer capítuloenfoca “El Ordenamiento Jurídico”, analizándose cuáles son los cri-

terios para otorgar validez a un sistema de normas, qué es lo que, le

da unidad y por qué las reconocen como jurídicas los hombres.l

No solamente se trata de comprender la. unidad del sistema, sino

también obtener claridad en cuanto a cuáles son y cómo se relacionan

los distintos niveles y jerarquías de normas dentro de un orden jurí-

dico, cómo se produce la creación y aplicación de ellas y, finalmente,cuáles son sus diferentes ámbitos de validez con relación al espacio,al tiempo, las personas y. la materia.

Otro problema diferente, pero conectado con el anterior, es tratado

en el Capítulo IV “La eficacia o vigencia de las normas”. Ya no se

trata del análisis de ellas en abstracto, como entes ideales, sino de su

actuación e influencia en la realidad social, y de cómo eventualmente

tienen su origen en esa realidad, a través de la costumbre y la revo-

lución.H

l

Otro ángulo, esta vez, en cierto sentido externo al Derecho mismo

50

pe_ro íntimamente relacionado con él y de extraordinaria importancia,es tema del Capítulo V “Los Valores Jurídicos”, donde se aborda, en

una primera. aproximación la base que posibilita un estudio científico

de los mismos, la axiología, y se describen las características que tienentales valores, para pasar luego una rápida revista al problema de la

Justicia, esto es, la aplicación de los valores al derecho, exponiéndosetanto las antiguas ideas al respecto de los griegos hasta Santo Tomás,

llegándose hasta las modernas concepciones sobre' el tema, uno de los

más controvertidos de la filosofía jurídica de nuestro siglo.'En “Principios clasificatorios en el Derecho”, materia del Capí-

tulo VI, luego de exponerse los principios científico-epistemológicos de

las clasificaciones en general, se describen someramente las grandesdivisiones tradicionales del derecho público y privado, como así de los

demás subgrupos especializados que la complejidad de las relaciones

sociales ha ido formando: el derecho comercial, administrativo, ru-

ral, etc.

Los Capítulos VII a X abarcan diversos aspectos de las tradicio-

nalmente llamadas “Fuentes del Derecho”. Es decir, de aquellos muy

diversos campos de 1a realidad social y personal de la que surgen,

directa o indirectamente las normas jurídicas que rigen la conducta

humana en sociedad.

Luego de las consideraciones generales contenidas en el Capítulo

VII, el VIII se refiere a aquella fuente que, al menos en nuestros

países de ¡tradiciónromanista (América latina y Europa Continental

en especial) es predominante, “la ley”, pasándose revista a sus ca-

racteres y elementos, qué se entiende por “sentido formal y material”

de “ley”, y las distintas exteriorizaciones que tiene en su sentido

material; constituciones, leyes, decretos leyes, ordenanzas, reglamen-

tos. Otro aspecto conexo a los anteriores es la consideración del pro-

ceso legislativo de creación de las leyes como así también las caracte-

rísticas, ventajas y desventajas de ese tipo especial de leyes que lla-

mamos “códigos”.

“La, Costumbre” (Capítulo IX), es una fuente de derecho de

extraordinaria importancia en las comunidades primitivas. Lógicamen-

te las normas creadas por la reiteración de actos sociales son de mucho

menor importancia en una comunidad moderna y Organizada- N0 °bs'

tante es necesario estudiar sus características, por un lado para distin-

guirlas de los meros usos sociales y por el otro porque tOdaVía tiene“

51

bastante importancia en el Derecho Comercial y el Derecho Interna-

cional y también, aunque secundaria, en el Derecho Civil.

Así como la ley campca como fundamental en el ámbito de nues-

tros países, “La Jurisprudencia” (Capítulo XI) es básica en los países

de tradición anglosajona ,(EE.UU., Canadá, Inglaterra y sus ex do-

minios principalmente).Pero también en nuestro país la sentencia judicial recibe cada vez

mayor atención. Su influencia como fuente de normas se expresa a

través de los fallos plenarias, el recurso de inaplicabilidad de ley, la

casación y el recurso extraordinario, que son en este capítulo anali-

zados, conjuntamente con un aspecto práctico del tema, la búsquedade precedentes jurisprudenciales en los libros especiales llamados “re-

pertorios jurisprudenciales’

’.

Por último el Capitulo XI se ocupa de “la Doctrina” señalando

la trascendencia histórica y aun actual de los autores de comentarios

y obras jurídicas en la proyección del derecho futuro, a través de las

consolidaciones legislativas, los proyectos de ley y como fuente de ins-

piración para los jueces._

Dejando atrás las “fuentes”, el Capítulo XII en_su primera parte

se refiere a “Las Técnicas de aplicación y creación del Derecho” y en

su “segunda parte se ocupa de un aspecto muy importante de la prác-

tica del Derecho, relacionado íntimamente con el de las técnicas de

aplicación y creación, cual es el de los llamados “Métodos de Inter-

pretación” desarrollado a través de las distintas escuelas que históri-

camente se han ocupado del problema, desde la Edad Media hasta nues-

tros días.

Puede advertirse a través de esta breve exposición cuán amplios

y cuán importantes son los temas que comprenden el programa de

estudios de la. materia v quizá. se logre asi un primer atisbo de su

importancia en la posterior formación y cultura del jurista.

VII.—Los tópicos integrantes del programa expuestos para ir

familiarizando al estudiante con e] campo de su actividad en esta pri-mera etapa de la carrera, han sido desarrollados de muy diversa ma-

nera por los diferentes autores y en los distintos textos Y obras inte-

grantes de la bibliografía que figura en--el programa, como asi también

en la que puedan indicar los profesores." ‘

Muchos de ellos prefieren en Z'a actualidad desarrollarlos siguiendoa uno, dos a lo más tres autores, particularmente los jusfilósofos.¿'ilf

Ross, Hans Kelsen, H. L. A. Hart y Carlos Cossío. Ello permite ob-tener una más o menos homogénea visión de conjunto a la luz de una

definida orientación filosófica y epistemológica, que parece resultar

mucho más útil que recorrer una síntesis en pocas palabras o frases

de las muy disímiles opiniones que muchos pensadores expusieron par-tiendo de diferentes presupuestos filosóficos. Se ha comprendido que—similarmente a lo que sucede cuando se trataba de resumir las ma-

terias de estudio- ello no conduce a un real conocimiento de los temas

sino en el mejor de los casos a una erudición estéril y en el peor, a

una confusión mental de proporciones.

Ello no quita que, siendo una de las características más impor-tantes del estudio universitario el ejercicio del propio criterio y la

búsqueda independiente de conocimientos basado en el análisis personalde las más diversas ideas, que se consulte sin limitaciones la Bibli0grafíaGeneral contenida en el programa o la que indiquen los profesoresen su clase y aun aquélla que la curiosidad pueda inducir a examinar.

VIII.—Considero al derecho como un fenómeno humano. social,real que se da en este mundo, no como algo metafísico sólo asequible

después de elucubraciones alejadas de la realidad social. El conoci-

miento de este fenómeno indudablemente puede ser transmitido me-

diante la enseñanza como algo objetivo, por lo menos en algunos de

sus aspectos. Más difícil y más subjetivo és‘la transmisión de los valo-

res y las valoraciones relacionadas con el Derecho, ya sea que se con-

ciba la J usticia y lo Justo como algo intemporal e inmutable, ya como

algo relativo y condicionado por la sociedad y el tiempo en que se da.

Pero también aquí nadie mejor que los profesores que por su íntima

vinculación profesional con todos los aspectos del Derecho y la prose-

cusión de la Justicia, particularmente en su habitual función anexa

a la universitaria de jueces, abogados o legisladores, para transmitir

mediante la palabra y aun muchas veces mediante el ejemplo tales

nociones. De allí la importancia que reviste el contacto personal del

alumno con el profesor, que puede muy bien ser logrado actualmente

en la Facultad, a poco que se preocupe por ello el estudiante.

Por ello no es suficiente ni aconsejable la mera lectura .V menos

aún la memorización de los textos, sino que por el contraria, es de 811m0

provecho la asistencia y participación efectivas en las clases.

IX.—La técnica de control social que llamamos derecho tiene

una importancia capital para lograr una cada vez mejor convwencla

humana y es un instrumento imprescindible para el logro cada vez

más perfeccionado de una verdadera paz social, tanto entre los hom-

bres, como entre los pueblos. Todo lo cual lleva en última instancia

al progreso de la humanidad.

Esta técnica, como toda técnica, se sustenta en conocimientos de

diferente tipo acerca de normas. de hechos sociales y naturales, de

valores que es necesario aprehender. Además no basta con dominar la

técnica, es menester también saber de sus fundamentos lógicos, episte-

mológicos, filosóficos. Sólo mediante una adecuada fundamentación de

este tipo puede lograrse la formación de juristas que en el mundo de

hoy que tan velozmente se modifica y evoluciona, elaboren y apliquenen su momento los mecanismos que sean eficientes, ya sea desde el

estrado del Juez, el sitial del legislador o el sillón del abogado. Sóloasí se logrará salir del manejo artesanal y empírico del material jurí-

dico, proceder que resulta absolutamente inadecuado para nuestro tiem-

po y que ha contribuido en no poca medida al desprestigio que sufrie-

ran las ramas jurídicas y a que se haya hablado incluso de una “deca-

dencia del derecho”.

La Introducción al Derecho. encarada de acuerdo con lo expuesto,creo que puede ser el primer paso cn esta conformación moderna del

estudio profesional y refleja indudablemente ya, y quizá en mayor

medida que algunas de las materias posteriores, la revolución y trans-

formación que están sufriendo las antiguas tradiciones y métodos, bajoel embate de la sociología, la lógica, la filosofía, la axiología, y tambiénindirectamente por obra de las recientes investigaciones, de la ciber-

nética e investigación operativa, la psicología, y muchas otras ramas

de las ciencias naturales y sociales de reciente gestación.

El Derecho, como otras tantas esferas de la vida, está sufriendo

una' acelerada transformación que es necesario captar y conocer en su

plenitud, desde un comienzo, por ello es útil emprender con un espíritucrítico y moderno el estudio de las nociones fundamentales y los es-

quemas básicos que hacen a su conocimiento, y a su práctica.

La interminable lucha por el Derecho así lo requiere.

54

LOS' MAYORAZGOS

JosÉ M. Mamwz URQUIJOProfesor Titular de Historia del Derecho

Evolución

Los mayorazgos, en cuanto significan aplicar un orden especial de

sucesión, diferente del régimen normal, a ciertos bienes destinados a

perpetuarse en una familia, están estrechamente relacionados con una

concepción estamental de la sociedad. Prescindiendo de la igualdad ante

la ley se procura mantener un sistema de privilegios y gravámenes que

distinguen a cada estamento y le permiten cumplir su función dentro

de la comunidad. El pertenecer a un estamento supone obligaciones para

con los demás integrantes del mismo, para c_on el Estado'y para con el

resto de la población, obligaciones cuyo cumplimiento se procura faci-

litar con el'reconocimiento de un correlativo haz de derechos. Y aunque

el individuo permanece relacionado con su estamento cualquiera sea el

estado de su patrimonio, la legislación busca asegurar a cada uno un

nivel adecuado al grupo social que integra.Suele admitirse —testimonia Muratori— que la riqueza es el prin-

cipal nervio que da esplendor a la nobleza, y la inalienabilidad de los

mayorazgos son el prudente medio arbitrado para evitar la disipación

de los bienes reunidos por los antepasados y el seguro para que no cam-

bien de condición muchas antiguas familias nobiliarias 1. Las Partidas,

recogiendo prácticas preexistentes, autorizan a que por testamento se

prohíba. que el sucesor enajene un castillo o torre o casa o viña u otra

cosa invocando alguna razón atendible como por ejemplo el deseo de

ser “siempre más honrado o más tenidO”2. En los siglos XIV y xv los

1 LUIS ANTONIO MURATORI: Defectos dc la juriapntdencia, Madrid, 1794,

p. 197.2 Part. V, tít, V, ley 44.

55

Reyes de Castilla otorgan numerosas licencias para que determinadas

personas puedan fundar mayorazgos con sus bienes propios o les hacen

merced de ciertos bienes con facultad de que puedan dejarlos a sus

sucesores en calidad de mayorazgos 3.

El movimiento ascensional de la incipiente burguesía castellana y

la generalización de los ideales nobiliarios en todos los estratos sociales

determinaron a principios de. la Edad Moderna una mayor extensión

de este instituto creado originariamente para la nobleza. A partir de las

Leyes de Toro de 1505 sólo se sigue exigiendo licencia real cuando el

establecimiento del mayorazgo afecta a la legítima de los herederos

forzosos pero no cuando se constituye sobre el quinto y mejora del

tercio que son de libre disposición. Se multiplican así los llamados “ma-

yorazgos cortos” fundados por personas de mediano caudal que aspirana perpetuar su linaje y el lustre de su Casa a imagen y semejanza de

las personas de más alta alcurnia. Por las mismas Leyes de Toro se

dispone que las construcciones y reparaciones hechas en bienes amayo-

razgados se incorporen también a éstos con lo que los mayorazgos

alcanzan una amplitud cada vez mayor. Esta creciente importancia que

cobra la institución en los siglos XVI y xvn se refleja en la bibliografíaespecializada que le es dedicada y en el espacio que le conceden en sus

obras generales los principales juristas del Reino 4.

El Estado no entorpece esa difusión y sólo se preocupa por impedirla reunión de varios mayorazgos grandes en una sola cabeza. Deseoso

de que no disminuyan las casas principales y considerando otros inconjvenientes “que de juntarse los dichos mayorazgos vienen”, entre los

que se adivina el temor regio de que el excesivo engrandecimiento de

algunas familias pueda llegar a menoscabar el poder de la Corona,Carlos V dispone en 1534 que si por vía de matrimonio vinieren a reu-

nirse dos mayorazgos cuya renta supere un determinado tope, el hijomayor sólo sucederá en el mayorazgo que elija y el segundón en el otro 5.

Sin embargo —recuerda Francisco de Cárdenas- ya en el siglo

3 NELLY R. PORRO; Concesiones regias cn la institución de mayorazgo, en

Revista de Archivos, Bibliotecas y Museos, t. LXX, n° 1-2, Madrid, 1962; JUANSEMPERE Y GUARINOS, Historia de los vínculos y mayorazgos, 2' ed. Madrid.

1847, p. 85 y ss.

-¡ Véase una extensa nómina de mayorazguistas cn el n° 23 y siguientes del

prefacio (le la clásica obra de LUIS DE MOLINA, De hispanorum primogcnioram'oríginc ac natura. GIL DE CASTEJON cataloga cn unas treinta nutridns páginas(le su Alphabetum juridicum las diversas cuestiones referentes a los mayorazgosabordados hasta entonces por los autores.

5 Nueva Recopilación; lib. V, tit. VII, ley 7.

56

XVI, o sea coetáneamente con la época de auge de la institución, apa-recen algunos elogios reticentes o críticas de teólogos dirigidas a cen-

surar la desigualdad que introduce entre el primogénito y los demáshermanos 0. Por su parte, algunos cronistas indianos de la primera hora

critican indirectamente a los mayorazgos al detenerse a describir las

leyes de los indígenas; así Francisco López de Gómara y el doctor Her-

nández .no ocultan su condena al sistema de algunas regiones del anti-

guo México en las que el primogénito heredaba toda la fortuna paternay juzgan mucho más equitativas las normas vigentes en otras zonas en

donde la herencia era repartida entre todos los hijos por igual 7.

Algo más tarde, uno de los más notables tratadistas del barroco

Pedro Fernández de Navarrete, se alarma al ver como la proliferaciónde mayorazgos amenaza romper el armónico equilibrio de las distintas

clases de la República desviando de sus ocupaciones a muchos traba.-

jadores cuya continuidad de labores hubiera sido necesaria al bien co-

mún 8y en el mismo siglo XVII es Diego de Saavedra. Fajardo quien

recomienda restringir las nuevas fundaciones 9. Mientras tanto los su-

puestos beneficiarios, afectados por la prohibición de disponer libre-

mente de sus bienes, intentan soslayar la rígida prescripción de inalie-

nabilidad procurando obtener licencias de venta o permiso para tomar

dinero a censo 1°.

En la ¡centuria siguiente, al deteriorarse la concepción estamental,

al acentuarse las corrientes individualistas y al preconizarse la supre-

sión de tod‘a clase de trabas comerciales, como remedio para acelerar el

progreso económico. los mayorazgos son objeto de críticas que los ata-

can desde todos los ángulos. En 1765 Campomanes colaciona un con-

6 FRANCISCO DE CARDENAS: Ensayo sobre la historia dc la propieaaaterriton'aï en España, t. II, Madrid, s. (1., p. 140 y_ss. H _ .

7 FRANCISCO LOPEZ DE GOMARA: Conquista de Méjico, en Historiadores

primitivos de Indias, t. 'I, Madrid, 1946, p. 434; FRANCISCOHERNANDEZ,Antigüedades de la Nuova España, traducción y notas por Joaquin Garcia Pimen-

tel, México, 1946, p. 36. .

1,

3 PEDRO FERNANDEZ DE NAVARRETE: Conservaczón (e monarquías,

Madrid, 1947, p. 473 y ss._ _ _ _ _

9 DIEGO DE SAAVEDRA FAJARDO; Idea de un Prinape Politico Cristiano

representada on cien empresas, Madrid, 1947, p. 182 (empresa _L.XVI).De entrelos muchos autores que por esa misma época sustentan

tána{3081016111contraria Cl-

tnremos a Solórzano quien acepta como verdad demostroa e que os mayorazgos

son acreedores a “aumento. tuición y conservacrón”. Cfr. UAN DESOLO‘Ï‘EÉ-

NO PEREIRA, Política Indiana. t. II, Madrid, s. (1., p. 193 (hb. III, cap. . ,

n" 19 .

'

__

¡gANTONIO DOMINGUEZ ORTIZ; La sociedad espanola en cl szglo XVII,

t. I, Madrid, 1963, p. 233 y ss.

57

junto de opiniones de autores que en el pasado se pronunciaron contra

los mayorazgos con lo que forma una buena base para preparar nuevos

ataques 11. En implacable disección, moralistas, economistas, políticos y

juristas van examinando rasgo a rasgo las peculiaridades de una

institución a la que cargan con buena parte de las culpas de una

realidad que pretenden reformar. Cuando no se recomienda la supresiónlisa y llana se proponen paliativos que corrijan algunos de sus incon-

venientes desfigurando sus perfiles tradicionales.

Desde una perspectiva nobiliaria algunos fustigan lo que consi-

deran excesiva extensión de los mayorazgos que ha. desvirtuado su

prístina finalidad de preservar el esplendor de la nobleza. La libertad

y facilidad otorgadas para que los funden artesanos, labradores, comer-

ciantes y otras “gentes inferiores” —se dice- determina que muchos

de éstos abandonen los oficios, pues envanecidos con sus mayorazgos

se avergüenzan de concurrir a las tiendas o talleres con lo que aumentan

los ociosos. Para evitar que los mayorazgos se conviertan en seminario de

vanidad y holganza convendrá, pues, fijarles un mínimo fijo que

impida la fundación de pequeños mayorazgos reservándolos sólo a

aquellos que están en condiciones de practicar un auténtico estilo 'de

vida noble 12. '

Desde un ángulo económico se critican principalmente dos conse-

cuencias. Que los poseedores de mayorazgos no suelen mejorarlos para

no perjudicar más aún a los hermanos menores del primogénito, habida

cuenta de que por una de las leyes de Toro todo gasto, toda mejora,

queda incorporada a los bienes vinculados; para no acentuar, entonces,la desigualdad los padres abandonan el cuidado de esos bienes y sólo se

empeñan en adelantar sus bienes libres que podrán luego dejar a

cualquiera de sus hijos. Y que el aprisionar tantos bienes impidiendosu circulación opone gravísimos obstáculos a la vida económica de la

Nación y por añadidura debilita el derecho de pr0piedad que es uno

de los derechos fundamentales inherentes al ser humano. Para amen-

guar estos inconvenientes la doctrina propone dos soluciones: 1°) que

se restrinja la posibilidad de vincular bienes raíces permitiéndose, en

cambio, incluir bienes que produzcan “frutos civiles como censos, ju-

ros, derechos jurisdiccionales, tributos, acciones de banco, efectos de

11 PEDRO RODRIGUEZ CAMIPOMANES; Tratado de la regalía de amorti-

zación, Madrid, 1821, p. 434 y ss. .

12 CONDE DE FLORIDABLANCA; Obras, Madrid,_ 1867, p. 221. Florida-

blanca se apoya en las ideas ya expuestas por Fernández de Navarrete. -

..

58

villa y otras 60888 00m0 éstas”; 2°) que se levante la prohibiciónde dar en enfiteusis los bienes vinculados. La vinculación —reconoce

Jovellanos— resiste este contrato que supone la enajenación del domi-

nio útil, pero ¿qué inconveniente habría de permitir esta enajenación

que por una parte conserva las propiedades vinculadas en las familias

por medio de la reserva del dominio directo y por otra asegura su renta

tanto mejor cuanto hace responder de ella a un partícipe de la pro-

piedad?‘’ 13.

'

A la tendencia igualitaria y conciencia individualista del siglo xvm

no podía menos de repugnar que los hermanos menores quedasen libra-

dos a la liberalidad del primogénito. Hacer depender la conservación de

las familias de la dotación de un individuo en cada generación a costa

de la pobreza de todos los demás y atribuir esta dotación a la casualidad

del nacimiento prescindiendo del mérito y la virtud —sostiene un

autor- no sólo contraria la razón sino las bases del pacto social y los

principios generales del derecho 14. El desamparo de los hermanos me-

nores, además, los forzaba al celibato de tal suerte que si el primogénito.único con bienes suficientes para casarse, moría sin descendencia se

extinguía la familia obteniéndose así un resultado inverso al perseguido

por la institución“.

En su afán de pulverizar los mayorazgos, estos innovadores, que

habitualmente ridiculizan todo lo rancio para admirar lo moderno, no

desdeñan atacar las vinculaciones con el inesperado argumento de su

novedad y'así recuerdan que no aparecen consagrados por las viejas

leyes sino que son una malhadada creación de los últimos siglos 1“.

Como balance, puede afirmarse que, si no todos los autores del

siglo XVIII comparten el criterio de Jovellanos para quien difícilmente

se encontraría otra institución “más repugnante a los principios de una

sabia y justa legislación”, son muy raros los que al tocar el tema no

consignan un parecer adverso y hasta los que no niegan que los mayo-

razgos puedan presentar alguna ventaja reconocen a renglón seguido

que ésta “no puede equivaler a los daños que ocasiona” 17.

13 GASPAR MELCHOR DE J OVELLANOS; Informe en el expediente de Ley

Agraria, en Obras escogidas, t. II, Madrid, 1885, p. 232.

14 Idem . 226. . _.

15 ANTbïÑ’IOXAVIER PEREZ Y LOPEZ; Teatro de la legislación univer-

sal de E uña a India: t. XIX Madrid 1797 p. 435.

1° Vogue,por e'j., ÍOSE DÉ LIMOÑTA;,Libro de la raaóa general de la Real

Hacienda del Departamento de Caracas (1806), Caracas, 1962, p. 133._ I

17 JUAN FRANCISCO DE CASTRO; Días y la Naturaleza. Compendw his-

59

Esta communis opinio de los doctores termina por transformarse

en opinión pública y por penetrar gradualmente en la legislación del

Reino. Atendiendo a los que observaban que los acreedores de los vincu-

listas solían ser perjudicados por ignorar la existencia del vínculo ya

que los bienes amayorazgados no respondian por las deudas del titular

del mayorazgo, una pragmática del 31 de enero de 1768 dispone que

toda escritura de mayorazgo sea registrada en un libro especial destinado

a asentar las hipotecas u otros'gravámenes impuestos sobre bienes

raíces 13. Años después ya se crea una junta directamente encargadade estudiar el modo de restringir las vinculaciones y una Real Provisión

dictada en 1788 para la Corte y extendida al año siguiente al Reino

todo, establece que en caso de mejorarse casas y solares de mayorazgos,

el exceso de renta resultante no se incorporará a éstos 19con lo que se

rectifica uno de los capítulos más objetados de las Leyes de Toro.

Al comienzo del reinado de Carlos IV el movimiento tendiente a

frenar nuevas vinculaciones alcanza 1m resonante triunfo con la R.C.

del 14 de mayo de 1789 2°, visiblemente inspirada en las criticas y re-

medios prOpuestos por la doctrina y en algunas disposiciones extranjerascomo por ejemplo una ley de Módena de 1763 elogiada por tratadistas

eSpañolcs coetáneos. Modificando otra de las soluciones de Toro, la R.C.

exige licencia Real para cualquier nueva fundación aunque se la

pretendiese verificar por vía de mejora del tercio y quinto o aunque

el fundador careciese de herederos forzosos. La licencia se concedería, a

consulta de la Cámara, únicamente si los bienes afectados produjesentres mil o más ducados de renta y si la familia del fundador fuese dignade aspirar a emplearse útilmente en la carrera militar o política; la

dotación debia situarse principalmente en censos, juros, acciones de

banco u otros semejantes. O sea que se suprimían para lo sucesivo los

tan _c'riticadosmayorazgos cortos y se dificultaba el estanco de bienes

raíces. Adoptando- una solución opuesta a la letra y al espíritu de la

legislación hasta entonces vigente, una R.O. de esos mismos días permite

tórico, natural y político del Uni/verso, t. IV, Madrid 1781, p. 186. Castro ya so

habia ocupado latamente de los mayorazgos en sus más conocidos Discursos críticos

sobre las lcycs y m intérpretes.13 SANTOS SANCHEZ; Extracto puntual de todas las pragmáticas cédulas,

provisiones, circulares, autos acordados y otras providencias publicadas en el Bei:nado del Señor D. Carlos III, t. I, Madrid, 1794, p. 99.

19 Idem, t. II, p. 396.H

20 SANTOS SANCHEZ; Colección (le todas las pragmática, cédulas, proví-s-iones, circulares, autos acordados, bandos y otras providencias publicadas en el

actual Reinado del Señor D. Carlos 1V, t. I, Madrid, 1794.

60

al poseedor de varios mayorazgos que acudan a solicitar que se dividan

entre sus hijos con el objeto de dotarlos o casarlos 21.

En las dos décadas siguientes, aunque no dejan de alegarse las

críticas ya recordadas, el movimiento desvinculatorio avanza impulsadoprincipalmente por motivos fiscales: en 1795 se gravan los mayorazgoscon un impuesto del 15 % fundado en la necesidad de compensar el

cese de la percepción de derechos a la trasmisión de bienes ocasionada

por la inalienabilidad de los mismos y “como una pequeña recompensadel perjuicio que padece el público en la cesación del comercio de los

bienes que paran en este destino"? En 1798 se autoriza la venta de

los bienes vinculados con tal de que sus poseedores inviertan el productoen un empréstito patriótico lanzado entonces 23. Y en 1802 y 1805 se

conceden nuevas facilidades para enajenar bienes vinculados 2‘.

No obstante el clima general adverso llegamos, pues, a fines del

Antiguo Régimen sin que se hubiese intentado un ataque a fondo contra

los mayorazgos. Con la casi única excepción del Conde de Cabarrus que

los condena drásticamente 25, la mayoría de los autores se contenta con

propiciar su restricción o reforma y 1a legislación no va más allá de

eliminar las consecuencias que se estiman más perjudiciales. José Bona-

parte, que se precia de promover las reformas políticas y económicas

reclamadas por el ¡pensamientoilustrado, tampoco cree oportuno abolir

los mayorazgos, y los artículos pertinentes de. la Constitución de Bayona

no introducen otra novedad que la de imp-on‘erno sólo un mínimo como

ya lo había-hecho la R. C. de 1789 sino un tope maximo más allá del

cual los bienes hasta entonces vinculados pasaban a ser libres 2°.

En las Cortes de Cádiz se ventila varias veces la cuestión y distintosmemoriales y proyectos de reforma son insertados en el Diario que

'21 R. 0. del 28-IV-1789, en PEREZ Y LOPEZ, Teatro eit, t. XIX, p. 450.

22 SANTOS SANCHEZ; Colección cit., t. II, p. 150.

23 Nov. Rec. lib. X, tít. XVII, ley 16.

24 Nov. Rec. lib. X, tít. XVII, leyes 18 y 20.

25 CONDE DE CABARRUS; Cartas sobre los obstáculos gue la naturaleza, la

opinión y las leyes oponen a la felicidad pública, 3° cd.. Madrid, 1820 (la primeraedición es de 1808), p. 247 y su, Rafael Gibert observa que Cabarrus dirigió susCartas a Jovellanos cuando éste preparaba su famoso¡nformesobre la ley agraria

y agrega que se ignora en qué medida pudo haber influido sobre ese texto (BA-FAEL GIBERT Y SANCHEZ DE LA VEGA, La disolución de los mag/crazy”.Granada, 1958, p. 17). Sin que pueda objetarse tan prudente afirmaeión, caboseñalar que el propio Cabarrus alude en sus Cartas a una .provia toma de posrciónpor parte de Jovellanos quien ya había expresado,“VICtOHOSflS

roflcxmnes...

sobre cl entorpecimi‘ento que causan a la circulación-C i

20 Nueva Constitución que ha de regir en Espana c Indias aprobada por m

Junta Española de Bayona, Madrid, 1808, p. 63 y s.

61

registra las sesiones, pero las Cortes no se deciden a afrontar su supre-

sión quizá por opinar —como dice uno de los diputados doceañistas-—

que el mantenimiento de los mayorazgos era “necesario para conservar

la nobleza e indispensable en una monarquía”27. Conviene subrayaresa ausencia de decisión pues se ha sostenido entre nosotros que los

ri0platenses de la Asamblea del año X111 jamás hubieran suprimido los

mayorazgos si esa medida “nos les hubiera sido dictada por los consti-

tuyentes españoles” y que si el legislador argentino los abolió fue “por-

que asi vio que lo hacían en la Península”23. Como ya ha acotado

Zorraquín Becú, el decreto gaditano del 6 de agosto de 1811 que Gon-

zález considera modelo de los asambleístas criollos, suprimió los señoríos

pero en nada alteró el régimen de los mayorazgos 2°.

Aunque en América la institución siguió una evolución parecida,presenta algunas peculiaridades determinadas por la circunstancia socio-

económica local. Como es natural, alcanza su máximo desarrollo en

aquellas regiones donde se asienta una sociedad rica animada de espírituaristocratizante. En Nueva España, por ej., un reciente y prolijo estudio

llega a documentar la existencia de más de sesenta mayorazgos3°

y uno

solo de los fundadores, el acaudalado Conde de Regla, instituye tres

destinados a otros tantos de sus hijos 31._

En el cono sur la difusión es mucho menor. Historiadores chilenos

coinciden en afirmar que los mayorazgos revistieron escasa importanciaen su patria y que no alcanzaron a veinte 32. En el actual territorio

27 Diario de las discusiones y actas de las Cortes, t. XII, Cádiz, 1812, p. 87.’28 JULIO V. GONZALEZ; Filíación histórica del gobierno representativo ar-

gentino, t. II, Buenos Aires, 1938, p. 431.20 RICARDO ZORRAQUIN BECU : Problemas sociales en la Asamblea del año

XIII, en Boletin de la Academia Nacional de la Historia, vol. XXXIV, 2' sección,Buenos Aires, 1964, p. 629 y s.

30 GUILLERMO S. FERNANDEZ DE RECAS; Mayorazgos de la Nueva Es-

paña, México, 1965; el autor sólo incluye aquellos mayorazgos cuya existencia ha

podido documentar pero aclara que su número fue seguramente mayor. Véase tam-

bién FRANCOIS CHE'VALIER: La formation des grands domaines au Men'quc.Terre et société aaa: XVI-XVII siécles, Paris, 1952.

31 MANUEL ROMERO DE TEBREROS; El Conde de Regla, Creso de la

Nueva España, México, 1943, p. 145.32 Véanse las opiniones de ALAMIRO DE AVILA MARTEL y de SERGIO

MARTINEZ BAEZA en Revista Chilena dc Historia del Derecho, n° 1, Santiago,1959, p. 76 y n“ 4, Santiago, 1965, p. 318. Cfr. PEDRO LIBA URQUL'ETA, El

Código Civil chileno y su época, Santiago, 1956, p. 50. Un pormenorizado pano-rama de los principales mayorazgos chilenos"fue ofrecido por DOMINGO AMU-

_NATEGUI SOLAR en Mayorazgos i Titulos de Castilla, 3 vols., Santiago, 1901-

1904. Sobre el proceso de desvineulación posterior a la Independencia puede con-

saltarse entre otros a FERNANDO CAMPOS HABRIET, Historia Constitucionalde Chile, Santiago, 1956, p. 75 y ss.

'

62

argentino su número fue aún más exiguo: Carlos A. Luque Colombressólo ha detectado la segura existencia de cuatro y la posible de otros

dos 33. En la Banda Oriental no se habría intentado más que la funda-ción de uno que no alcanzó a concretarse. La tendencia igualitaria que

predominaba en el Río de la Plata según distintos testimonios colo-

niales, el desorden reinante en el régimen de tenencia de la tierra de

vastas zonas y la tardía opulencia de las fortunas particulares de Buenos

Aires, que es simultánea o posterior al momento en nue se desencadenan

las más virulentas críticas contra las vinculaciones, inciden, sin duda,sobre esa escasez de los mayorazgos rioplatenses.

La Corona, interesada en premiar a los particulares que participanen la empresa colonizadora de las Indias sin prodigar títulos de nobleza

ni recompensas que adelgacen al Erario, facilita la constitución de

mayorazgos en la América del siglo XVI sabiendo que con ello satisface

una generalizada aspiración de sus servidores. En una R.C. de 1529

por la que se conceden determinadas mercedes a quienes acudan a

levantar nuevas poblaciones en la. isla La Española, se les autoriza a

constituir con elias mayorazgos de similares características que los

peninsulares o sea “con los vínculos y modos y sumisiones que ellos

quisieren para que finquen indivisibles, inalienables e imprestables, su-

jetos a restitución”3‘. En 1573 esa forma de recompensar servicios se

generaliza para toda América al establecer las Ordenanzas de Población

que quien se hubiere obligado a poblar y hubiera cumplido su asiento

pueda “hacer mayorazgo o mayorazgos de lo que hubiere edificado y

33 CARLOS A. LUQUE COLOMÏBRES; Gaspar de Medina conquistadorygenearca, Córdoba, 1948, p. 15. Estando en prensa este artículo se ha publicadoel

libro póstumo de JOSE TORRE REVELLO, La soctedad colonial, 'Buenos Aires,1970, en el que se dan a conocer los intentos de Manuel de Basavllbaso, Vicente

Azcuénaga, Antonio y José de Escalada para fundar sendosmayorarzos en el Bue-

nos Aires dc 1781 sobre los que se ignora el resultado f1nal._Por nuestra parte.he-mos hallado la escritura del 22 de noviembre de 1768 mediante la gnc Franciscode Alzaybar instituyó en Buenos Aires un mayorazgo dotado con bienes situados

en la Banda Oriental que sería —mientras no aparezca _otro—cl único mayorazgofundado en Buenos 'Aires (Archivo General de la Nación,Protocolos Notariales,

Registro 2, año 1768, f. 261 a 282. Otras referencias al mismo mayorazgo se con-

tienen cn cl oodicilo del 18-1-1775 asentado en el Registro 2, ano 1775, 1”. 82 y: ss.).34 Colección de documentos inéditos relativos al

desocubrv‘míentoí)conlquwgi:v

colonización de las ocasiones españolas de América y ccan a.. . aJo a ec-

ción de JOAQUIN PACHECO, FRANCISCO DE CARDENAS Y LUIS 1:0-BBES DE MENDOZA, t. I, Madrid, 1864, p. 470 y ss. La cláusulaes repetidacasi igual en el capitulo 9 de la Real Ordenanza sobre población dc la Espanoladel 9-‘VII-1560.

63

de la parte que del término se le concede y en ello hubiere plantado

y edificado” 35."

Entrando a especificar el procedimiento general que precederá a

la obtención de licencias para constituir mayorazgos, una R.C. de 1585

encarga a las Reales Audiencias americanas que informen cada solicitud

detallando el número y calidad de las haciendas de los pretendientes,los hijos que tuvieren y los inconvenientes que podrían resultar de la

fundación 3“. Acorde con una práctica que venía observándose en el

distrito de la Audiencia de Méjico desde los orígenes de ese tribunal,una R.C. circular de 1695 puso a cargo de las audiencias indianas el

conceder las autorizaciones indispensables para poder aeensuar o vender

casas de mayorazgos que estuviesen en estado ruinoso 37.

Durante más de dos centurias de gobierno indiano se había pensadoque las vinculaciones, además de la utilidad que se les reconocía general-mente, presentaban en el Nuevo Mundo la doble ventaja suplementariade permitir la recompensa de los beneméritos sin gravar a la Real Ha-

cienda y de ser un instrumento adecuado para afianzar la radicación

de pobladores “a. Pero a partir de mediados del siglo XVIII se registra un

neto viraje. Los ilustrados peninsulares no exceptúan a los mayorazgos

indianos de su condena a la institución y sus críticas encuentran pronto

eco entre sus lectores americanos. En Caracas el Contador Mayor José

de Limonta sostiene que son tan perjudiciales al Estado como a la misma

nobleza a la que pretenden servir; en Charcas el fiscal de la Audiencia

Victorián de Villava los cree inevitables pero recomienda que se les

impongan condiciones restrictivas; en Buenos Aires el industrial y pe-

riodista Hipólito Vieytes comparte la creencia de los “más ilustres

escritores” que han ponderado con justicia los “gravísimos perjuicios”

35 DIEGO DE ENCINAS; Cedulario Indiana. Reproducción faesimil con es-

tudió c índices de ALFONSO GARCIA GALLO, t. IV, Madrid, 1946, p. 241;RICARDO LEVENE, Historia del Derecho Argentino, t. II, Buenos Aires, 1946, p.237.

30 DIEGO DE ENCINAS; Cedulan’o cit., t. II, p. 3-1-4; la R.C. fue luego reco-

pilada como ley 20, tít. XXXIII, lib. II de la Recopilación de Indias. No parecehaber prosperado una iniciativa de 1631, de evidente motivación fiscal, tendiente

a encauzar las peticiones de mayorazgos indianos por la vía de los Virreyes.37 JUAN DEL CORRAL CALVO DE LA TORRE; Commentaria ¿n libros

Rccopilat. Indian, t. 3, Matriti, 1756. p. 316. Cedulan'o Americano del siglo XVIII.ed. estudio y comentario por ANTONIO MURO OREJON, t. I, Sevilla, 1956, p.545.

"'

'

38 En 1607 afirma incidentalmentc el Consejo de Indias- que la gente de cau-

dal se arraiga en las Indias mediante sus mayorazgos (RICHARD KONETZKE,Colección de dpcwmentos para la historia de la formación social de Hispanoamérica1493-1810, vol. II, t. I, Madrid, 1958, p. 131).

64

que ocasionan; un grupo de diputados a las Cortes de Cádiz imputana los" mayorazgos novohispanos el que muchas tierras y fincas de ese

Virreinato permanezcan sin cultivo ni reparo 3°. Hasta un letrado en

trance de hacer la defensa de un mayorazgo potosino se lamenta en 1796

de que todos lo respetaron “hasta estos últimos años en que, desenca-

denados y más afinados, la malicia y el atrevimiento recorren la circun-

ferencia del globo, observan, exploran, encaminan y no dudan hacer sus

incursiones en los lugares más exentos y sagrados” 1°.En la segunda mitad del siglo xvm ese clima adverso se extiende

a los círculos oficiales que gobiernan el 'Niuevo Mundo. Una consulta

del 12 de junio de 1786, que expone con la mayor franqueza el nuevo

punto de vista del Consejo de Indias, nos revela cuán grande ha sido

el cambio. A los argumentos conocidos contra. los mayorazgos, el Consejoañade otros dos específicamente válidos para las Indias y propone varias

medidas de reforma. “Si la pretendida utilidad de las vinculaciones

—dice—— se mira como un punto problemático en todas las naciones

ilustradas, con más razón debe dudarse de ella respecto de los mayo-

razgos de Indias pues si en todas partes hacen holgazanes a sus posee-

dores, ¡qué sucederá donde le. flojedad parece propiedad característica

de sus naturales, adonde por su mucha distancia llegan tarde o inefi-

caces los remedios y en donde por ser crecidos sus caudales es más

peligrosa su reunión en una o pocas manos!” ‘1. De conformidad con

lo consultado por el Consejo, se dispuso entonces que no pudiese fun-

darse mayorazgo en Indias sin Real licencia aunque fuese por vía de

mejora del tercio y quinto (recordemos que tres años despu& por la ya

mencionada R.C. de 1789 se exigiría idéntico requisito para los mayo-

razgos peninsulares) y que dicha licencia fuese siempre precedida del

correspondiente informe de la Real Audiencia como ordenaba la Reco-

pilación. Años más tarde, atendiendo a que el “mayorazgo es una

especie de dignidad" se recomendó la “mayor circunsPeCCÏón en des-

pachar facultades para fundarlos” concediéndose sólo a los beneméritos

cuyos bienes destinados a la vinculación produjesen por lo menos una

renta líquida de cuatro a cinco mil pesos fuertes. Por la misma R.C. se

3° JOSE DE LIMONTA; I/ibro cit., p. 133; RICARDO LEVEN'E, Vigiay

escritos de Vícton'á/n de Villava, Buenos Aires, 19:16,.p. LXXXY; Semanano de

Agricultura, Industria y Comercio, 10-XII-1806; DWTIO da las dwcusionea y actas

de las Cortes, t. XII, Cádiz, 1812, p. 129.. ' '

_

40 Archivo General do la. Nación, División Coloma, Sección Gobierno, Intonor

4], IX-30-5-8.'

-

41 RICHARD KON'ETZKE; Colección cm, vol. III, t. JI, p. 602.

65

estableció la incompatibilidad absoluta de todo mayorazgo con cuya

unión acumulase el poseedor másde diez mil pesos fuertes de renta "2.

Para el momento de la Revolución,pues, el político americano

disponía de un vasto arsenal de antecedentes doctrinarios y legislativos

que, si no coincidían en los detalles, registraban una misma tendencia.

Aunque los autores hubiesen censurado aspectos diferentes y las leyeshubieran reformado sólo determinadas facetas de la institución, bastaba

coordinar esas críticas explícitas o implícitas para obtener un negro

panorama que invitaba al abolicionismo total. Y a través de las actasde las Cortes leídas atentamente en Buenos Aires no era dificil colegirque si los diputados gaditanos dudaban en eliminar a los mayorazgos del

cuadro institucional hispano no era. porque los considerasen benéficos

sino sólo porque les parecían inseparables de la existencia de una clase

nobiliaria. Ergo, si se suprimía la nobleza, caía el último justificativode los mayorazgos. Esos fueron los pasos que decidió dar la Asamblea

General Constituyente.En el Rio de la Plata había conciencia de que los mayorazgos no

constituían un problema grave y en las postrimerías del régimen espa-

ñol Pedro Antonio Cerviño e Hipólito Vieytes habían reconocido que

casi no se conocía aquí esa “funesta plaga”“‘" pero, desde el momento

que se extinguen los títulos nobiliarios, parece natural completar esa

medida con la, supresión de las vinculaciones. A moción de Carlos de

Alvear se discute el punto en la sesión del 13 de agosto de 1813. La

escueta acta del Redactor nos informa que Valle, Gómez y Vieytesdesenvolvieron “las razones que han analizado los politicos” contra la

institución, es decir que, como no podía menos de ocurrir en el Plata,se esgrimieron razones librescas a falta de resultados de una experiencialocal casi inexistente. Los principales “cargos” fueron la “consuntiva

estagnación” de los bienes, el ser contrarios a la igualdad y el fomentar

la prepotencia y orgullo de unos pocos. La ley respectiva prohibió en

las Provincias Unidas la fundación de mayorazgos “no sólo sobre la

generalidad de los bienes sino sobre las mejoras de tercio y quinto como

asimismo cualesquiera otra especie de vinculación que no teniendo un

42 Ccáularío (le la Real Audiencia dc Buenos Aires con Advertencia dc RI-

CARDO LEVE'NE, t. III, La Plata, 1938, p. 217 y 244.43 JOSE M. MARILUZ URQUIJO; El régimen de la tierra en el derecho in-

diana, Buenos Aires, 1968, p. 74. En 1855 el Fiscal del Estado Manuel Lucero

atribuia el desconocimiento reinante cn el foro de Buenos Aires sobre mayorazgosa ser “raras las fundaciones que' de tales vinculos ha habido en el pais” (Informesde los consejeros legales del P.E., t. m, Buenos Aires, 1891, p. 58):

66

objeto religioso o de piedad trasmita las propiedades a los sucesores sinla facultad de enajenarlas” 4*. Si la ley del año trece tuvo alguna fuentede inspiración ella fue probablemente las Reales Cédulas de 1786 y1789 con la diferencia de que mientras éstas exigían licencia, Real parafundar cualquier mayorazgo aunque fuera sobre mejoras de tercio y

quinto, la Asamblea las prohibe totalmente.

Aunque al trazar este bosquejo de la evolución de los mayorazgoshemos tenido oportunidad de referir algunos de sus elementos y carac-

teristicas, intentaremos ahora sistematizarlos para su mejor com-

prensión.I

Fundación

Los mayorazgos se fundaban por testamento o por contrato y te-

nían capacidad para instituirlos los que la tuvieran para testar o con-

tratar.

En la escritura respectiva, las fórmulas notariales solían incluir

algunos párrafos relativos a la finalidad que llenaba la institución para

la mentalidad de la época. Así, por ejemplo, al instituir Luis José Díaz

el mayorazgo de Guazán en la Catamarca de 1768 se expresa que “por

cuanto en atención a las muchas quiebras que se han experimentado de

grandes haciendas libres sin gravarlas ni vincularlas, ocasionadas de

dividirse cada. día entre herederos, viniendo a quedar tan pobres los

que las gozanque no pueden sustentar las obligaciones de su calidad

y los obliga a irse a vivir donde no son conocidos o a tener granjerías o

tratos ilícitos e impropios de nobles y acabando de perder todo en' poco

tiempo, causa de desestimación y de que con brevedad se obscurezca la

noticia de las casas y linajes. Y por el contrario quedando las haciendas

en un solo poseedor, prohibida su enajenación, permanecen y duran y

teniendo con ella lo que les basta se vive con grandeza y se perpetúa la

memoria de su sangre y casa”‘5.

44 El Redactor dc la Asamblea, n° 15, p. 57, sesión del viernes 13 de agosto

de

12:3.P. C. [Adolfo P. Carranza]; Documentos históricos.El mayorazgo de

Guazán, en La Nueva Revista de Buenos Aires, nueva serie, t. XIII, Buenos Antes,1885, p. 576. Un rastreo por formularios de ln épocanos revela

quebllaescritgrncatnmarqueña está fielmente cnlcada del Compendio de

contratoEJlgrdul-os,anís:de particiones, ejecutivos y de residencias de PEDRO M'ELGAR c que Cl

cularon numerosas ediciones.

67

Licencia del Príncipe

Importando un privilegio mediante el cual se alteraba el régimen

normal de sucesión y de disposición de los bienes, se consideró inicial-

mente que era indispensable la licenciaReal a lo que agregó una de las

Leyes de Toro que-esa licencia debía ser precisamente previa a la

fundación. Sin embargo la doctrina interpretó la no muy clara ley 27

de Toro en el sentido de que la licencia sólo se requeriría si se afectaba

la legítima de los herederos forzosos pero no si el testador carecía de

tales herederos o si sólo incluía la cuota de libre diSposición, es decir

el quinto más la mejora del tercio en su caso.

Cuando la licencia permite afectar las legítimas el texto respectivosuele indicar expresamente que en ese caso particular no habrán de

observarse las leyes que sólo autorizan disponer del quinto y de la

mejora del tercio y que prohiben a los padres despojar a sus hijos de

la legítima parte que les pertenece. Así por ejemplo en la R.C. de 1529

por la que se permite a Hernán Cortés la fundación de un mayorazgo

se dice que dichas leyes “las dispensamos. .. e las abrogamos e las

derogamos e casamos e anulamos y damos por ningunas e de ningúnvalor e efecto, quedando en su fuerza e vigor para lo de más ade-

lante”4°.

'

Los escritores de la época del Despotismo Ilustrado, ilusionados

con instrumentar el poder regio para imponer las reformas que anhelan,se empeñan en subrayar que el número, forma y constitución de los

mayorazgos depende absolutamente del arbitrio Real que regulará “las

utilidades o perjuicios que, atendidas las circunstancias, causen al pú-

blico o a los particularesm". En la mente de los ilustrados la licencia

obligatoria será, pues, el dique que permita encauzar adecuadamente

a la institución.'

No faltaban precedentes nacionales y extranjeros, bien conocidos

por la doctrina, que indicaban el camino hacia una mayor exigencia: la

ya citada ley de Módena elogiada por Campomanes, una disposición na-

varra de 1583 recordada por Elizondo 43y sobre todo la antigua práctica

40 SOCIEDAD DE ESTUDIOS CORTESIANOS; Ccdulan'o Cortesíano. Com-

pilación de BEATRIZ ARTEAGA GARZA. y GUADALUPE PEREZ DE SAN

VICENTE, México, 1949, p, 147 y s."

47 PEREZ Y LOPEZ; Teatro cít., t. XIX, p. 434. "

43 FRANCISCO ANTONIO DE ELIZONDO; Práctica Universal Forense de

los Tribunales .de España y de las Indias, t. IV, Madrid, 1784, p. 121.

68

seguida por el Consejo de Indias 49que, ajustándose a lo que conside-

raba el espíritu de la ley 20, fit. 33, lib. n de la RecOpilación de Indias,exigía licencia regia en todos los casos. Con el aplauso de los autores 5°,una R.C. comenzó por aprobar esa práctica indiana estableciendo que

una vez concedida. la licencia el pretendiente debia elevar la fundación

a la Cámara para que ésta verificase si se ajustaba a los términos de la

autorización. Una R. C. de 1789, a la que nos hemos referido al bosque-jar la evolución de la institución, extendió la existencia a todos los

mayorazgos peninsulares y aprovechó esa. intervención oficial para

especificar ciertas requisitos obligatorios. En las postrimerías de los

mayorazgos se retorna así a la solución inicial anterior a las Leyesde Toro.

Bienes mrsceptibles de vinculación

Dada la primitiva finalidad de los mayorazgos de conservar el

lustre de las familias nobles y la costumbre de que éstas obtuvieran la

mayor parte de sus ingresos de la renta territorial, el núcleo de los

mayorazgos suele estar constituido por tierras y edificios. Cabe, sin

embargo, incluir otros bienes como por ejemplo una máquina de moler

metales o algunas joyas, libros o armas familiares de valor venal

o puramente sentimental.,

p

Atendiendo a las críticas sobre los males derivados del estan-

camiento de un creciente conjunto de tierras, la R.C. del 14 de mayo

de 1789 dispone que las dotaciones perpetuas se sitúen principalmente

sobre efectos de rédito fijo como censos, juros, efectos de villa, acciones

de Banco u otros semejantes de modo que quede libre la circulación de

bienes estables... y sólo se permita lo contrario en alguna parte muy

necesaria o de mucha utilidad pública”. Una disposición de 8 de octu-

bre de 1802 trata de canalizar los fondos empleados en mayorazgos

hacia la Compañía de Filipinas, los Cinco Gremios Mayores u otras

sociedades similares eximiendo a los capitales que se colocaren en

ellas del 15 % que se cobraba a otros bienes amayorazgados 51.

‘9 A esa critica alude la Consulta del 12-VI-1786 publicada por RICHARD

KONETZKE, Colección cit. vol. III t. II p. 602 y 8-_ _

.

no MANUEL JOSEF D'EAYALA;No'tasa la Recopilación,de Indm. Trans-

eri ción de JUAN MANZANO, t. rr Madrid, 1946, p. 467..

po: Citado por AMALIo MABIC’HALABy CAYETANO MANRIQUE, Recita-

cíones del Derecho civil de España, t. III, Madrid, 1916, p. 798.

69

Especies

Las leyes reconocen al instituyente amplia potestad para fijar el

orden de sucesión que prefiriese. Tomando como base dicho orden los

autores distinguían dos grandes grupos: los regulares y los irregulares.

Regulares eran aquellos en los que se seguia el orden de sucesión

señalado por la ley 2, tít. xv, Part. n para la sucesión de la Corona

o sea que se nombraba primero al hijo mayor y a sus legítimos descen-

dientes prefiriendo siempre el mayor al menor y el varón a la mujer.En caso de duda el mayorazgo era reputado regular y la citada leyservía de pauta para su interpretación.

Los irregulares o sea los que no se ajustaban a dicha ley podíanser de muchas clases. Sin pretender reproducir toda la lista de posi-bilidades elaborada por los mayorazguistas 52 citaremos las siguientesa título de ejemplo: 1) De agnación rigurosa, al que son llamados sólo

los varones y sus descendientes varones excluyéndose a las mujeres

y a sus descendientes aunque sean varones. 2) De agnación artificial o

fingida, cuando el instituyente, carente de agnados, llama a un cognado,tal vez a una mujer, y establece que suceden luego sus hijos varones

y descendientes varones de varones. 3) De masculinidad pura o simple,cuando son llamados los varones solamente; a diferencia de los de

agnación los varones son admitidos aunque procedan por parte de mu-

jeres. 4) De femjneidad, cuando suceden sólo las mujeres o cuando

éstas son preferidas a los varones. 5) De elección, cuando el fundador

permite que cada. poseedor elija a su respectivo sucesor con tal que,

existiendo parientes del fundador, sea uno de los mismos. 6) De se?

gunda genitura,- cuando son llamados los segundos, génitos por orden

sucesivo, etc.

I "compatibilidad

Se consideran incompatibles aquellos que no pueden unirse sea

por prohibición de la ley sea por voluntad del fundador. Una incom-

patibilidad legal determinó la ley 7, tít. vn, lib. v de la Nueva Reco-

pilación al decidir que, uniéndose por matrimonio dos mayorazgos uno

de los cuales supere cierta cantidad de renta, se dividan entre el primo-

génito y el segundo génito o en defecto de éste entre los nietos. Los

52 Aunque casi todos siguen a Rojas (le Almansa presentan algunas diferen-

cias que no creemos necesario detallar.

70

autores disputaron sin llegar a un acuerdo sobre si la incompatibilidadprocedía también en caso de unirse los mayorazgos no por matrimoniosino por vía de sucesión. La incompatibilidad de esta ley recopiladacayó en desuso acabándose por consolidar la costumbre contra legcmde no obstaculizar'la unión no obstante la intervención del fiscal del

Consejo de Castilla que en 1713 reclamó infructuosamente su ejecución.El fundador podía establecer incompatibilidades en forma expresa

o tácita: el primer caso ocurriría, por ejemplo, si expresase que el

titular del mayorazgo no podría unirlo con otro; el segundo si impu-siese como condición (lo que ocurría frecuentemente) que los sucesores

en el mayorazgo adoptascn su apellido y sus armas, lo que lo tornaba

incompatible con otro que también requiriese llevar el apellido y armas

de su fundador.

Desde otro punto de vista se distinguía la incompatibilidad .abso-

luta, que impedía la reunión con cualquier otro, y la respectivacuando la prohibición recaía sobre algún o algunos mayorazgos deter-

minados como por ejemplo si el fundador expresaba que no podríaunirse con un mayorazgo fundado por su hermano.

Inalíenabilidad

No era necesario que el fundador expresase que los bienes del ma-

yorazgo serían inalienables ya que esa calidad era de la naturaleza

de la institución. El titular no podía, pues, vender, permutar, hipotecar,

transigir o hacer compromiso sobre ellos ni concederlos en enfiteusis

o arrendarlos por más de diez años. Lo que sí podía durante su vida era

conceder a otro el usufructo o arrendarlos por menos tiempo que. el de

diez años con advertencia de que el sucesor no quedaba obligado por

el contrato.

Mediando justas causas el titular podía gestionar licencia del Prín-

cipe para enajenar los bienes vinculados. Saliendo al paso de esa posi-

bilidad, algunos formularios notariales usuales en la Península y en

América preveían que en caso de enajenación, fuese con licencia del

Principe o sin ella, dicha enajenación sería nula y el titular perdería

su mayorazgo que pasaría al inmediato sucesor. Sin embargo lamayoría

de los autores coincidía en que dicha cláusula era inopf‘l‘ante D003 admi'

tirla hubiera equivalido al absurdo de pretender coartar al Príncipe en

su soberanía._

Las justas causas que permitían obtener autorización de enajenar

71

podían ser de carácter público o referirse a la necesidad o utilidad del

propio mayorazgo. Luis de Molina menciona entre las primeras el

pedido de quien busca reunir fondos para equipararse al servicio del

Rey y los antecedentes históricos dan testimonio de que esa fue la razón

o el pretexto invocado en muchos expedientes de licencia tramitados

durante la Edad Moderna.

Licencia de enajenar en beneficio del mayorazgo sería aquella otor-

gada para permutar algunos bienes con evidente utilidad para el mayo-

razgo o la concedida para sufragar los gastos de reparaciones necesa-

rios; no correspondía si el titular tuviese bienes libres suficientes para

afrontar esos reparos. Por ejemplo el pedido de liberar una quinta o

sexta parte de los bienes vinculados, presentado al gobierno de la, Con-

federación por el titular del mayorazgo de Guazán, que es el último

pedido de esa clase que conocemos en el país, se fundaba justamenteen carencia de recursos para mantener los bienes que constituían su

dotación.

Las licencias para enajenar se concedían a veces libremente y otras

con la condición de que el poseedor reemplazase 'la cosa enajenada con

alguna equivalente que quedaría a su vez vinculada para resguardarla totalidad de la dotación.

Dentro del régimen indiano eran las Reales Audiencias los organis-mos encargados de otorgar las licencias para vender o acensuar los

mayorazgos del Nuevo Mundo.

Si el fundador hubiese contravenido la prohibición de instituir

mayorazgos en perjuicio de sus acreedores quedaban libres los bienes

que fuese necesario vender para pagar sus deudas.

Ináivisibüidad

_ _Característicaesencial de los mayorazgos era su indivisibilidad

enderezada a preservarlos intactos a través de los tiempos. Ateniéndosc

a la ley 12, tít. XXXIII, Part. vn. los mayorazguistas reconocían como

única excepción 'la posibilidad de un parto de gemelos en el que no

pudiera determinarse cuál de los dos hermanos nació primero en cuyo

caso el mayorazgo se dividiría entre ambos.

Perpetuidad

La perpetuidad era también calidad necesaria para que la institu-ción cumpliese cabalmente su finalidad de mantener un conjunto de

72

bienes en una determinada familia. Las leyes de Toro no dejaron duda

al respecto al preceptuar que los vínculos serían perpetuos sin que en

lo sucesivopudiera adueirse que eran de cuarta o quinta generación.Gabría, sin embargo, que el instituyente dispusiese expresamente 'lo

contrario con lo que los bienes vinculados se convertirían en libres al

producirse el caso previsto en la fundación 53.

La comisión de ciertos delitos o el incumplimiento de determinadas

prescripciones legales podían ocasionar la pérdida para el titular, pero

regularmente no producían la extinción del mayorazgo ya que, como

explicaba un magistrado platense, “res prohibitae alienari in confisca-

tionem non veniunt”“. Así, por ejemplo, la Pragmática de 1776 sobre

matrimonios de hijos de familia dispone que los contraventores y sus

descendientes quedarán privados del goce de los vínculos que poseyeren

que pasarán al siguiente en grado. Sin embargo las Reales licencias para

fundar mayorazgos solían exceptuar del principio general aquellos casos

en los que el poseedor hubiese incurrido en delitos de herejía, lesa

majestad o sodomía, casos en los que la Corona se reservaba el derecho

de confiscar los bienes libres y vinculados del culpable con la consi-

guiente extinción del vínculo.

Obligaciones del poseedor

El poseedor estaba obligado a cumplir; las condiciones posibles y

honestas que hubiere impuesto el fundador y, de no hacerlo así en el

plazo fijado por éste o en un plazo prudencial, perdía el mayorazgo

que pasaba a su inmediato sucesor.

Al tomar posesión, el titular debía hacer inventario de los bienes

y papeles y conservar luego el mayorazgo como para que pasara a sus

sucesores tal como él mismo lo había recibido o sea que debía reparar

los bienes deterioradas y procurar su buen mantenimiento. Si disipara

los bienes podía ser compelido por quien le seguía en el orden de

sucesión a dar caución y seguridad de mantenerlos enteros para tras-

mitirlos a quien correspondiese.El fundador del vínculo debe señalar alimentos a los hijos no

llamados al mayorazgo y el titular de éste debe alimentar a sus her-

' '

'

“duren53 En al as licencias ara. fundar mayorazgos se autoriza a quo_

hasta tiempogzildrtoo para Siemprejamás” según la voluntad del inshtuycnta

NELLY R. POBRO Concesiones cit. p. 88).. _ _ . _(

54 FRANCISCO’DEALFARO; Traotatus de offtmo fiscal”, Madrid, 1780,

p. 186.

manos en caso de que carezcan de bienes pr0pios y dotar a sus her-

manas pobres. Corral Calvo de la'Torre explica que asi como la carga

alimenticia incumbe al padre por derecho natural y positivo, del mismomodo al primogénito, al que le han correspondido todos o la mayor

parte de los bienes del padre, toca el “onus alimentorum”. Otros

autores agregan que, si bien el monto de las legítimas puede ser variado

por el Príncipe porque es de derecho positivo, no podría suprimirse la

obligación de prestar alimentos porque ésta es de derecho natural.

Las licencias para instituir mayorazgos en detrimento de los herederos

forzosos suelen incluir alguna cláusula en la que se prescribe que el

fundador deje a sus hijos alimentos “aunque no sea en tanta cantidad

como les podría venir de su legítima” y a partir de 1786 cada licencia

otorgada para fundar mayorazgos en Indias debía incluir “una cuota

fija para legítimas, dotes y valimientos”.

S uccsión

A la muerte del titular la posesión de los bienes vinculados pasa

ipso jure al sucesor sin que sea necesario acto alguno de aprehensióno

aceptación. A esta posesión —dice un autor- se la llama “civilísima

porque se transfiere... por ministerio del derecho civil sin otro arti-

ficio ni acto de posesión sino sólo la disposición de la ley”""". Como

en realidad —observan los mayorazguistas- el sucesor sucede al fun-

dador y no a su antecesor, éste no podría desheredarlo ni el sucesor

está, por lo regular, obligado a satisfacer las deudas del antecesor

salvo que éstas provengan de. erogaciones hechas en beneficio durable

de los bienes vinculados.

55 ALONSO DE VILLADIEGO VASCUÑANA Y MONTOYA; Instrucción

política y práctica judicial, Madrid, 1617, f. 257 v.'

74

APÉNDICE

En 1748 la viuda doña Rosa de Peralta y Moscoso fundó un mayorazgosobre haciendas situadas en Potosí. Como hacia fines de siglo algunos vecinoshubieran solicitado concesiones dc minas y licencias de eateos en lu tierras

vinculadas, el titular del mayorazgo encargó la defensa de sus derechos alfamoso letrado santafesino, formado en la Universidad de Charcas, Vicente

Anastasio de Echevarría. Este presentó el 26 de noviembre de 1796 un escritoante el Gobernador Intendente de Potosí del que a continuación transcribimos

un fragmento'Echevarría. no elabora tesis novedosas ni demuestra una eru-

dición fuera de lo común pero al caracterizar a los mayorazgos nos ofrece una

interesante sintesis del tema permitiéndonos conocer de paso la concepciónque tiene un letrado americano del siglo XVIII sobre la institución y la bi-

bliografía en que la apoya.

“Cuando D. Rosa de Peralta y Moscoso no hubiera dispuesto tan

expresamente en la escritura de fundación que sus sucesores no pudie-sen vender ni enajenar de otra manera las haciendas de Siporo y los

montes minerales de Piquisa es conclusión averiguada entve nuestros

jurisconsultos que por el mismo hecho de se? bienes de mayorazgo sujetosa restitución son indivisibles e inalienables 1 en tanto grado que por solo

el caso de prohibirse la venta se entiende vedado todo otro acto suscep-

tible de enajenación; no solamente siendo, como en nuestro propósito,clara y expresa la prohibición del fundador, sino también cuando fuese

túcita 2.

Ellos no pueden permutarse con otros bienes aun por conveniencia

notoria del mismo vínculo porque toda permuta es análoga al contrato

de compra y venta e induce traslación de dominio3 y para hacerlo sería

indispensablemente necesario el permiso del Príncipe‘.Ellos a manera de los bienes feudales no pueden pignorarse o hipote-

' Archivo General de la Nación, División Colonia, Sección Gobierno, Interior

41, IX-30-5-8.

1 Mieres, de majoratu, quest. 1' pnrt., n° 7; Matienzo a la gloaa de la L 1a.,

tít. 7, lib. 5° de Castilla; Gómez en la L 40 de Toro, n° 81; Gregorio López en la

L 43, tit. 5°, part. 5a.; Pinelo en ln L 2 Cod, decrecindendavendit. 2a. part.,

('ap. 1°, no 11 et DD comm. in Leg. Fin. Codi de rebus nllcn.

2 DD Comm. Gómez ibi.3 L. Secundum G. deinde ff. de Edilid odie. L 2 Cod. de rer. permutat. Authent.

de non nliennndo aut permut. reb. Eclee. nlienand. vel non: ibi DD

4 Molina, L. 4, cap. 6, n° 26 et cap. 4,n° 1° cum sequent.

5

6

7

L 1a. g eam. rem. ff quae res in pignorib. obligar. pose.

carse sino es en tan pequeñas cantidades que sea fácil la redención“

nsí porque una vez vinculados-han salido fuera de los términos de las

adquisiciones humanas o como porque en la contumacia del poseedor quese resistiera a satisfacer el mutuo, la hipoteca o la pignomción sería un

camino para la venta y, vedada ésta, se entienden también embarazados

todos los actos y medios que pueden conspirar a su verificación. 7

Ellos no pueden locarse ni conducírse sino es por un breve tiempoque no llegue a diez años porque las locaciones decenales y de ahí paraarriba inducen una especie de enajenación trasmitiendo al conductorcierto derecho in re muy próximo a. la venta. 3 De suerte que si el posee-dor del mayorazgo arrendase los fondos vinculados por cierto tiempoy muriese en los intermedios de su curso no está obligado el sucesor al

cumplimiento del contrato porque no siendo el poseedor más que un

señor temporal usufructuario de ellos no puede transferir al sucesor

pensiones ni obligaciones que pasen más allá de su muerte; ni invertir

o arruinar los derechos que descienden a la persona del sucesor por

representación no de aquel sino del fundador mismo. 9.

Ellos no pueden sujetarse a. transacciones que quieran celebrar los

poseedores ni a servidumbres que pretendan imponerles,1° mucho menos

a las enajenaciones que pudiera motivar la necesidad de asistir, alimen-

tar o dotar a los deudos del poseedor o de ejecutar alguna otra obra

piadosa 11. Y si se vendiesen o enajenasen de otra manera por cual-

quiera de estas causas puede el sucesor vindicarlos de mano de cuales-

quiera poseedores como bienes sagrados existentes fuera del comercio .de

los hombres. 12

Ellos están exentos de cualquiera prescripción ordinaria o extraor-

dinaria, no obstante de que intervengan en la persona del usucapienteposesión y buena fe porque es regla general en el derecho que nada

obran estas calidades en los casos de prohibidas usucapioncs; 13y fijado

una vez a los bienes vinculados el carácter de la inalienabilidad se

entiende excluida toda enajenación y consiguientemente la usucapióno prescripción que es una. de sus especies; 1*

y por eso es que muerto.

el poseedor del mayorazgo pasan inmediatamente al sucesor la posesióncivil y natural de los bienes vinculados, aunque se hallen ocupados por

otros, como lo dispone la ley Real 45 de Toro.

Gómez, ibi n° 83.

Arg. text. in L 1 et per totum ff. et Cod. dc distract. pignor. et in L si

convenerit fl. de pignorat. act. et ibi DD.3 Malin, Lib. 1°, cap. 22, n° 1, DD comm,

9 Leg. si quis Domum 1 ff. locat. ibi Bart. Bald. Paul. Salyc. Fulg. Gómez ubi

supra n° 84; Molina, lib. 1, cap. 22 n° 1; Mieres de majoratu 4 p., q. 3, n° 2;Covarrubias lib. 2 variar. cap 55, n". 5 Gregor. López in L 2 tit. 18, part. 5a. et

communiter DD.10 Moli. lib. 1°, cap. 20 per toti Gómez nbi supra n° 85 y 86.

11 Gómez, ibid. n° 87.12 Gómez, ibid. n° 88.

- 13 Ubi lex inhibet usucapionem bona fides posidenti ni] prodest Lex ubi Lex

ff de usucapionibus.14 Matienzo in L 8, tit. 7, lib. 5, glos. 5,n“ 11. Pinelo in Authentic. nisi trienale

n 3 cod de bonis mater. Mieres ibid 4 pan, q. 21 per totnm.

76

Ellos están libres de toda confiscación por muy grandes escanda-- losos que sean y enorme los delitos que haya cometido cl poseedor del

mayorazgo15 aun hablando de los privilegiados de herejía, lesa majes-

tad divina o humana 1°porque lo que no puede enajenarse por contrato

entre vivos o últimas voluntades tampoco puede pasar a otras manos

por la vía criminal de los delitos, según lo declara un texto célebre delderecho civil 17

y los doctores en su glosa, debiendo en estos casos elFisco apoderarse de los bienes propios del delincuente y los vinculados

pasar sin demora a poder del sucesor del mismo modo que si le hubierasobmvenido una muerte natural 13 mayormente si esta fue una de lascondiciones de la forma. que dio a la institución el fundador cuya vo-

luntad debe guardarse escrupulosamente como que ha sido árbitro de

imponer a sus bienes todas las leyes y ‘pactos de su beneplácito 1°

sino es que sigamos las huellas de otros jurisconsultos que racional-mente sostienen qm en los casos pertenecerá al Fisco todo el usufructo

de los bienes vinculados durante la vida del criminal. 2°.

Finalmente es tanta la fuerza de la indivisibilidad e inalienabili-dad inherentes a los bienes de mayorugo que nuestros sabios no

vacilan en avanzar la pasmosa proposición de que el Soberano mismono puede dar permiso para venderlos o enajenarlos aun usando de

toda la plenitud de su poder. 21 Exhiben para sostenerla, entre otras,dos razones verdaderamente poderosas: 1° que desde el mismo instan-

te de la vinculación adquirieron los llamados un derecho tan vigorosoa dichos bienes que sin asenso positivo de su voluntad no puedenser privados de ellos; porque sin embargo de que los príncipes puedanquitar a sus súbditos el derecho quaerendo como se explican los

jurisconsultos no pueden quitarles por rescriptos o privilegios par-

ticulares el derecho qtaaesito o ya adquirido sino es en virtud de una

ley general;22 2° que habiendo permitido S.M. la vinculación en los

bienes en el caso de verificarse pasaron tales fundaciones a contrato one-

roso induciendo en el Príncipe obligación civil y natural que no le

es lícito violar aun obrando de plenitudine potestatis; 23a cuya conse-

cuencia'dícen estos mismos sabios que el Príncipe no puede revocar la

donación que hizo a alguno a título de primogenitura en perjuicio de

los que tienen adquirido derecho a ella."24

15 Molina alios refcrcus cap. 11, n° 1 ct sequent.; Gómez ibid. n° 11.

10 Molina, lib. 4, cap. 11, n° 63 ct seqq. Gómez ibid. n° 62.. _

17 L. Imperator ff, de fidei cornisa. et ibi DD. L 3 ff. de mterdJct. et

rele at.glsSegur in repetítionc Legum cohercdes ff. vulgar. et pupíl. foL 33; Alexan.

Cons. 23 vol. 1 Concitiorum et ali DD modern. et antrq.u .

19 Lex fílius familias ff. de legatis Lex Casus. scius ff. de manuus et ahs

citati per Gómez ibid. n° 92.20 Citati per Gómez n° 92.21 Gómez, ibid. n? 89.22 Tuschus concluss. 680; Gómez ibid. n° 89.

28 Paris cone. 191 n° 69, lib. 1; Tuschus ibid. DD comm.24 Disc. cone. 498 n° 28 Burgos de Paz en el proemm a las _Loyesdo Toro;

‘

varrubias lib. 3 re'soluc. c. 6; Molina L. 4, cap. 3, n° 15, Mieres ¡bid 4 pan, c. 1,

n. 10.

77

NOTAS PARA EL ESTUDIO DEL DERECHOMINERO PATRIO PRECODIFICADO (1810-1886)

EDUARDO :MARTIRÉ

Profesor Adjunto de Historia del Derecho

SUMARIO

1) El Reglamento de Mayo.- 2) El Bando de Barrenechea para.Famatina.- 3) El período 1820-1853.— 4) El Estatuto de Hacienda

y Crédito de la Confederación y las disposiciones del Código Ci-vil.- 5) La Codificación.

1) En otro trabajo hemos señalado la preferente atención que los

gobiernos patrios prestaron a la extracción de metales 1. Una tradición

minera prestigiosa y secular, heredada de España, había prendido muy

hondo en los espíritus de los gobernantes americanos y los instaba a no

despreciar el producto de las entrañas de la tierra, a pesar de las

nuevas ideas fisiocráticas y liberales en boga.En 1810 regian en nuestro territorioJas Ordenanzas de Nueva

Españaïanc-ionadaspor Carlos III el 2;. de maxg de 1783l que habían

redactado Joaquín de Velázquez Cárdenas de León y Lucas de Lessaga,

siguiendo en general las Opiniones del célebre jurista indiano Fran-

cisco Javier de Gamboa, expuestas en sus Comentarios a las Ordenan-

zas de Minería, publicados en 1761. Las Ordenanzas de Nueva España

habían sido extendidas al Río de la Plata por la. declaración a la Real

Ordenanza. de Intendentes, sancionada por real cédula de 5 de agostode 1783 2.

Estas ordenanzas fueron resistidas en nuestro territorio, argumen-

características del Río de 1a Plata las hacían

de difícil-aplicación, apesar de lo c,u_al,.1a_flo;ona_m_\m:ió.sm__.g;üario

1 MARTIRE, EDUARDO; El derecho minero patrio en la época de la In-

dependencia (1810-1820), contribución para su estudio, en Revista del Instituto

de Historia del Derecho Ricardo Levene, n° 17, Buenos Aires, 1966, pp. 41-88.2 MABTIRE, EDUARDO; Panorama de la legislación minera argentina en

el período hispánica, Buenos Aires, Perrot, 1968, pp. 60-61.

79

de unificación legislativa, consintiendo tan sólo en gue las autoridad?locales adecuaran su contenido a‘Mndicigggg de] mg“ gg gue de.

Mr aplicadas, pero insistiendo siempre en su vigencia 3.

En octubre de 1810 la Junta de Gobierno dispuso un ¿Wr-manente de veintiunmil pesos pam, crean-

do un Banco de Rescates en Fal‘iíawtinalLa Riojal parm-

gag de ese centro minero a Potosí de donde volverían acuñadas. Pero

fue la Asamblea del año XIII la que, como en tantos otros asuntos,abordó con decisión el problema.

El Ministro de Hacienda del Triunvirato, don Manuel José Gar-

_<¿íz_1,presentó a la Asamblea un provectol que ésta convirtió en le! el

7 de mayo de 1813 y que se conoce como Reglamento de Mgo. La

nueva ley avanzaba sobre las ideas españolas acerca del extranjero‘

_y ratificaba la vigencia de las Ordenanzas de Nueva España en nues-

tro territogi0._t

h.__. H

Como demostración del interés que despertaba en el Gobierno la

explotación minera, el proyecto de García sostenía: “No se puedepensar sobre la importante materia de las rentas públicas, sin que

ocurra desde luego el ramo de las minas en un país que parece ser el

depósito común de las riquezas minerales. Ellas forman despuésdel

crédito público, la base más sólida al sistema de hacienda, porque

es imposible que haya agricultura, población y comercio en aquel gradode prosperidad progresiva que es "necesaria al pueblo americano para

existir independiente con una población escasa y esparcida en un in-

menso territorio sin un fomento poderoso y bien entendido de las ..

minas” 5. A fin de lograrlo el Reglamento disponía extender a “cual-

quier extranjero, sin excepción” la facultad de ,cateaL denunciar, tra-

bajar, comprar o arrendar minas o ingenios “con la misma libertad

y en los mismos términos que los nacionales? a quienes quedaban equi-parados totalments (arts. 1° y 27?).A los extranjeros que ex lotasen

minerales se les concedería la ciudadmíammeses del esta-

blecimiento de sus labores”, siempre que lo solicitaren (art. 3°) y para

que no, cupiese duda alguna sobmí generosa acogida que habría de

.

3 MARILUZ URQUIJO, JOSE ML; El Virreinato del Ría de la Plata en la

época del Marqués de Avilés (1799-1801), Buenos Aires, Academia Nacional dela Historia, 1964, pp. 122-125; EDUARDO MABTIBE, El derecho minero pa-

cit., pp. 44-45. .. .

4 Sobre el trato dado al extranjero en la legislación minera española, véase:EDUARDO MABTIRE, Panorama de la legislacicm. . . cit., pp. 37 y 64-65.

5 MABTIRE, EDUARDO. El derecho minero patria. . . .cit., p. 56.

80

brindarse a estos mineros, se los autorizaba a practicar su religiónen privado (art. 59) y a saca-r libremente del'país sus bienes, ya sea

por acto entre vivos o fidisposición de última voluntad (W).También estaba previsto el libre comercio del azogue, terminando con

el estanco colonial (art. 7°) y la libraextracción de la plata y el oro

en pastas (art. 9°), como asimismoíla introducción sin gravámenes ni

restricciones de máquinas min-ás elementos necesarios para la mine-

¿ía El art. 11 preveía la creación de un Tribunal de Minería en Potosí,

que se gobernaríapor las Ordenanzas de Nueva EM “con las me-

Joras que se consideren más convenientes para maior fomenta-(Wino-De esta manera se alejaba toda duda soma

vigencia del ordenamiento mejicano. El Reglamento Provisorio de 1817

vino a ratificar la aplicación de esas Mmmrácter general, la subsistencia en nuestro medio de "todosïís códigos

legislativosl cédulas, Eglamentos y demmosiciomyparticulares d'el antiguo gobierno español, que no estén en oposición

directa o indirecta con la libertad e Ïnïpendencia de estas provincias,ni con este reglamento y demás disposiciones que no sean contrarias

a él, librarlas desde el 25 de mayo de 1810” (Secc. II, art. 11).

El Reglamento de Maq/o, como se ha visto, no innovaba, salvo en

cuanto a la condición de los extranjeros, en la legislación minera, sin

embargo importaba concretar legislativameñt‘e un cambio de orientación

al respecto. ..“Justo es reconocer —diría años más tarde Pedro F. Ago-

te— como un homenaje a la memoria de sus autores, que él abría un

nuevo campo a la industria minera, aceptando el provechoso concursodel extranjero y dando por tierra con las medidas de rigor que contra

ellos contenían las antiguas leyes”, agregando más adelante que desde

el punto de vista económico “se establecían medidas saludables por

las facilidades que prestaba al comercio y las ventajas que proporcio-

naba á la esplotación de las minas. La facultad de esportar metales

importaba una reacción contra el viejo sistema colonial” 3. En efecto

el Reglamento se alineaba dentro de las medidasliberales de nuestros

primeros gobiernos patrios. Sin embargo, por el momentO, El 886850

interés que'despertaba en el exterior la explotación minera nacional

6 AGOTE, PEDRO F., Amparo de las minas, mia presentada a la Facultadde Derecho y Ciencia: Sociales por [. . .] para optar el “tqu de Doctor en Jum-

prudencia, Buenos Aires, 1888, p. 7.

81

hizo que no ocurriera en este campo lo acaecido en el del comercio y

la industria vernácula 7.

2) Por ese entonces todas las esperanzasde obtener minerales,perdido el Potosí en 1815lse cifraban en el Famatina y fueron muchas

las gestiones realizadas para lograr su aprovechamiento, entre las que

se contó la creación de una Casa de Moneda en Córdoba.

El entonces Gobernador de La Rioja, Don Diego de Barrenechea,se multiplicó en solicitudes ante el Gobierno central para lomrrnar el

adelanto de los nlneralesfamatínos. Una dc sus preocupaciones cons-

tantes fue la modificación de la legislación vigente, pues a su juiciola observancia de las Ordenanzas de Ñïeva España en ese territorioera motivo de desorden y desconcierto. Barrenechea aspirím que se

. reimplantaran las ordenanzas que habían regido anteriormente, es decir

las de Toledol sancionadas en 1574l que fueron observadas durante

lar s años sin inconvenientes. La crítica del gobernador se centraba

en las medidas de las minas, en el número de ellas que podía poseer

cada minero y en la organización de la autoridad minera. Era este

último punto el que mayor preocupaciones provocaba a Barrenechea,

pues como en las de Nueva España secreaban diputaciones de mineros,con jurisdicción admiífitratiíy contenciosa, erÏn ellos mlm los

que fiscalizaban las labores y el c_umplimien_tode las ordenanzas, come-

tiéndose de tal manera toda clase de abusos sm queÏGobiÉrno pudieseintervenir. Azorado veía Barrenechea a algunos mineros “enriquecerse

y hacerse de las mejores minas y trabajadores y dejando a los demás,mineros a su arbitrio y sin dirección alguna” 3.

Las instancias del gobernador fueron acogidas en Buenos Aires,el Director Pueyrredón aprobó mediante resolución de 10 de febrero

de 1818 el nombramiento gue había hecho Barrenechea de un Alcalde

M, señalando que el nuevo funcionario debería ejercer “su minis-

t_erio_con arreglo al título especial de su oficio en las Ordenanzas del

_Pe_r_ú,todo interinamente y hasta el arreglo general que haga-73%?Supremo Gobierno del interesante ramo en Minería” 9, y por otra reso-

lución de la misma. fecha encomendó,también provisionalmente a Barre-

nechea la tarea de reglamentar la minería en su distrito. En base a

7 Véase al respecto: VICTOR TAU ANZOATEGUI y EDUARDO MARTIRE,Manual de Historia de las Instituciones Argentinas, Buenos A’ires, La Ley, 1967,pp. 475 y siguientes.

8 MABTIRE, EUARDO, El derecho minero patrio. . . cit., p. 61.'

9 Idem, p. 61.'

82

esta última resolución el gobernador riojano dictó el 19 de mayo de 1818

un “Bando o Reglamento” de 27 artículos, en el que estaban regladaslas más importantes actividades de los mineros de la zona, aspirandoa modificar fundamentalmente el ritmo y la intensidad de la labor

en las minas 1°.

Este documento es la primera manifestación patria que conocemos

que tratade poner orden en la materia con disposiciones de forma y de

fondo, administrativas y policiales, surgidas de la ekperiencia recogidaluego de muchos años de desconcierto y confusión. La inclinación de

su autor por el código peruano es más que evidente y a él se refieren

muchos de los artículos del reglamento.

El art. 1° establece la. existencia de un “libro de registro, donde

se sentarán las partidas de constancia de todos los documentos Elativos

a las posesiones de minas que disfrute cada azoguero, con de51gnac16ïi'de nombres linderos, mcïones y demás requisitos que previene la orde-

nanza de Toledo”.

Este registro previsto en el código peruano, estaba a cargo del

Alcalde y del Escribano de Minas (IX, i y vi). Las ordenanzas de

Tfiïv'a' REM- ponian la existencia de registro; debía ser

llevado por 1a DiputaciónMinera y el‘ Escribano de Minas (VI, 4).

Por el art. 2° se fija un término perentorio de treinta días con-

tados desde la fecha del ban o para que todos los mineros “tomen

posesión de sus pertenencias y las amparen con sujeción a la citada

ordenanza” peruana, con 1a salvedad de que una vez pasado ese tér-

mino se tendrá por “yerma y despoblzña” la mina, concediéndoselaf

'_I—

a primero que la pidiese. Los mineros debian concurrir con .“los

documentos de propiedad’ ’.

Esfisposición estaba dictada para “evitar los continuos y

ruidosos pleitos que por defecto de este esencial requisito diariamente

se suscitan”.

Parecida cláusula contenían las ordenanzas de Toledo (VII, xiv),

con respecto a las minas de Potosí y Porco, fijando treinta días desde

su sanción para que los mineros las poblasen y trabajasen, so pena de

perderlas en favor de quien las reclamase.

También preveían las ordenanzas peruanas obligación del minero

1° ARCHIVO GENERAL DE LA NACION; Expediente del Manual dc Fa-

matína, en La Bioja,‘ e instalación de la Casa-dc Moneda en (gordoba,1817-1819,n° 4840 fojas 34 a. 39, Bando o Eeglamonto qua para el trabajo dc las mmas ha

dictado el Teniente Gobernador de La Rioja, Diego Barrenechea.

83

83

ríe

de “hacer registro delante la justicia más cercana" en el término de'

' "

estableciendo que si se pro-

base que el minero extendió algún contrato de venta de parte de esa

mina, antes de registrarla, pierda toda la mina, la que quedará"vacante,

entregándose al primero que la pidiese (I, vii).

En el art. 3° se obligaba a los mineros a trabajar las minas con

sujeción a las ordenanzas peruanas “sin discrepar un punto dílo que

sobre este particummendo al respecto ‘flas penas esta-

blecidas a los infractores, las que irremisiblemente se han de cumplir

según s utenor y forma”. Las ordenanzas toledanas eran 'minuciosas

en todo lo tocante a las tareas que debían cumplir los trabajadores(tt. IV, V, VI, VII, VIII, X y XI), las mejicanas también reglabanel trabajo minero en sus títulos IX a XVIII.

“Observándose generalmente la. falta de dirección en la labranza

de minas, por cuya razón existen inutilizadas éstas”, disponía el art. 4°

comisionar a los “únicos prácticos, capitán D. Manuel Blacud y D. An-

tonio Abendaño, practiquen esta operación visitándolas un día al mes”,debiendo los mineros abonarles por ese “penoso trabajo” la suma de

u nd

dos pesos. El Alcalde Veedor se encargarïïd'eï'echer-ïeldinero. “Es

decir, que se instituía una dirección de labores mineras, abonada por

los mismos mineros, debiendo sujetarse_los trabajos a sus indicaciones.

Las Ordenanzas de Nueva España prohibían labrar minas sin “l_a_dirección y‘continua'asistenciade uno de los Peritos inteligentes y prác-

ticos, que en Nueva España llaman Minerosmrda Minas”, los que

debían estar "examinados, calificados y aprobados por algunos de los.

Facultativos de ,Mjnería que deberá haber en cada Real o Asiento”,

pero en los lugares alejados en que no hubiese Facultativo, se permi-tían realizar los trabajos bajo la dirección de “alguno de los que allí

hubiere más inteligentes y acreditados” (IX, 2)..' Las de Toledo sólo preveían la visita del Alcalde Veedor dos veces

M (en enero z julio) para adoptar las medidas de seguridad que

ellas mismas establecían. A este funcionario debía darse aviso de comen-

zar labor nutfi. o darla por concluida (V, i, ii, iii, iv, v y vi).

De tal manera esta disposición del reglamento de Barrenechea

pareciera el resultado de la combinación de ambas ordenanzas, aunque. bi

'

ncia de la de Nueva España es más notoria,. ,

ñ-,

_

El art. 5° disponia que todos los “contrams decgmpamas, dona-

ciones y demás documentos guarentigios se verificarán éstos ante es-

eribano”, y cuando no lo hubiere, ante el Alcalde Veedor, carggiegdo

84

de midez aquellos contratos en que no se observase este requisito. Tal

medida, que exigía sin distinción que todo docmasamanteun funcionario público, estaba destinada a “evitar todo asomo de pleitoo diferencias que ordinariamente se vcrsan por no observarse" tales

requisitos.El Teniente Gobernador ya había previsto la necesidad de un

Escribano de Minas, y no habiéndolo en La Rioja pidió al Director el

24 de agosto de 1814 que aprobase la “licencia” que había otorgadopara. que se desempeñase como tal don José Angel de Toro, quien había

presentado “los credenciales [. . .] otorgados por el Señor antecesor

de V.E. en la Villa de Potosí’ ’. Este escribano, decía Barrenechea, deberá.

autorizar “todos los actos judiciales y en especial las diligencias que

tengo que practicar en el ramo mineralógico", de tal forma se evitarían

“perjuicios a los litigantes”, “la rutina en los juicios, 'coartar las

nulidades que se originan y otros muchos defectos que se encuentran

en la prosecución de los procesos” u.

Las ordenanzas peruanas no habían llegado tan lejos. Sin embargoestablecían que previamente a la venta o cesión de la mina se pidieselicencia ante el Corregidor, quien debía darla siempre que el preciofuese eguitativo. Una vez realizada la operación ambas partes debían

declarar bajo juramento que la ratificaban, igual procedimiento debía

observarse en caso de arrendanfinto (XII iv, v, vi y vii).Los artículos 6°, 7° y 8° se referiamal horario de trabajo de los

obreros 12,.sueldos y formalidades a que debían ajustarse los mineros

o sus mayordomospara asegurar el puntual pago a los trabajadores.

Disposiciones de esta naturaleza contenían las ordenanzas peruana y

mejicana (t. X y XI de la primera y t. XII dc la segunda), referidas

a indios y demás trabajadores de las minas.

El art. 9° prohibía“con la más estrecha severidad” la;introduc-

ción de licores y bebidas “como en general toda clase de juegos enVÍte",

bajo severas penas que alcanzaban a la condena de servir en los ejér-

citos patriotas. En el art. 27 se disponía, dentro e es e mismo 01' en

WIR los “comandantes, jueces, celadores y oficiales mi-

11 A. G, N.; Sala X: 5.6.6._

12 Es interesante el horario que se establecía para los trabajadores. (barre-

teros y apirca); debian comenzar sus tareas “media hora antes de salir cl ao]

hasta las doce del dia, en que descansarán fuera. de la. mma por espacio de doshoras laa que cumplidas lo continuarán precisamente .hasta. el toguc de oraciones .

Ea decir que tenian una jornada. de alrededor de diez horas dianas .y la debían

cumplir “bajo las penas de ser conducidon en las más leve falta al eJéI'CltOde la

patria".

85

litares” capturaran “toda clase de Egos’f, a fi__V____ _

'

Veedor “para que éste los destine al ejercicio de la m*¡1_1"‘ería".'mba‘s-tïispficiones, la del art. 9° y la del 27, concuerdan con lo

que sobre el particular establecían las ordenanzas mineras, tanto las

toledanas como las de Nueva España. Las primeras ordenaban que

“la justicia no consienta vagabundos, ni jugadores en' los asientos de.minas” (-IX, xii y XI, xx), debiendo alejarlos del lugar. de Méjicoprohibían que los mineros llegasen' ebrios a las minas o 'ue llevasen

bebidas_ con que embriagarse. (XII, 12) y disponían que los;¡¡.q,igg,mrLo vagabundos de cualquierugmdigmue gg encontraren en

los Reales de Minas Wghan de poder ser apre-

miados y obligados a trabajar en ellas” (XII, 13), con excepciónde los españolesla quienes podrían aplicarse otras penasl pero no la de

trabajos forzados eg la; mings. Como se ve, en este aspecto el Bando

Pestaba más acorde con el código mejicano.El ír'fÍ'ÏÓ' se Ïrefería a la provisión y'precio de la leña y de su

acarreo.a

Por el art. 11 se exceptuaba del servicio de las armas a los Erri -

ms. on la condición de e r s asen su servicios ara “la conduc-

ción de los abastgs 1 baja de los metales”; en caso de omisión se los

multaba con cincuenta jesos, la primera vez, destinándolos a1 servicio

_de las armas en c'aso de reincidencia. '

Los artículos siguientes procuraban asegurar todo aquello que re-

sultaba necesario para la buena marcha de las labores mineras: provi-sión de azogue, estaño y demás elementos para beneficiar los metales;

"

construcción de hornos, lavaderos, depósitos; precios, arriendo de “ofi-

cinas”; prohibición de poseer hornos y demásartefactos para benefi-

ciar metales en los domicilios particulares (habían sido expresamenteautorizados por las ordenanzas de Nueva España (XIV, 1) ; obligaciónde reeurrir a los trapiches conocidos, etc; (artículos 12 a 18).

Se obli aba a los mineros a destinar un hombre de entre todos

sus operarios para instruirlo en “la arquitectura. de potear para ase-

guminos de su labranza, como igualmente para

facilitar la saca de metales y conservar la vida de los trabajadores",los que una vez instruidos ,cobrarían un peso diario por su trabajo

(artículo 19).

Estaba probibido a los trabajadoreshacer abandono de sus tareas,“

bajo severas penas, como así también a los mineros “seducir a los ope-w. .

>

' . ’.

rarlos que enstan alistados en otras minas o trap1ches-’, debiendo

86

llevar cada patrón una lista de los operarios gue trabajasen con él

(artículos 20, 21 y 22).Estas disposiciones respondían a la escasez de mano de obra, que

no sólo asolaba la zona minera, sino el país todo.Í

A fin de alentar las tareas mineras, el art. 24 obligaba a seleccionar

[seis jóvenes de' diez años para arriba, parHErcitarlos en el arte de

Beneficiar los metales, ya que eran escasos los operarios de esa es-

pecialidadf .

Aunque en escala mucho más modesta, esta medida y la del art. 19

podían estar inspiradas en' las disposiciones del título XVIII de la

ordenanza mejicana: “De la educación y enseñanza de la juventuddestinada a las minas, y del delantamiento de la industria de ellas”.

Se reglamentaba la entrada y salida del Cerro, debiendo en cada

caso darse aviso al Alcalde Veedor, quien debía asimismo otorgar las

licencias indispensables para poder buscar minas. Los gue gu1_sg'29593salir del asiento mm'Ïerodebían gestionar el respectiVo pasaporte. Tam-

bién éstas eran medidas destinadas a controlar ma movi-

miento de personas y evitar el despueble de la, zona minera (artícu-

los 23 y .

'

No podía rescatarse “oro en pasta, ni en pella, ni menos plata en

piña, o barra ni pella de la misma clase, sin anunciarlo a1 Alcalde

Veedor” bajo pena de ser multado quien no lo hiciese (art. 25).

De lo expuesto surge que se trataba]? un completo y bien orde-

nado reglamento, destinado a poner orden en las labores de Famatina,

en base a una férrea disciplina y a una permanente intervención delGobierno. Esta política decididamente dirigista no gustó a muchos

dueños de minas, como veremos más adelante.'

Es de advertir que Barrenechea no había derogado expresamente

la legislación mejicana y que por tanto se mantenían las normas rela-

tivas a tamaño de las pertenencias y número que de ellas podía tener

cada minero, es decir que una de las disposiciones más criticadas por

el mismo gobernador, se mantenía intacta. Tal vez las complicaciones

y el desorden que hubiese producido una conducta diferente fue lo que

decidió al empeñoso funcionario a no variar en ese entonces el régimen

imperante.Se combinaban en el Bando Minero normas de ambas ordenanzas,

agregandose disposiciones de neto corte local, con las que Barrenechea

procuraba adecuar una legislación dictada DE”a 201133 diferentes a la"

necesidades que se advertían en La Rioja.

_

calide Veedor

rritoria “establecida legalmente segun la ordenanza TR:

Con este Reglamento el Teniente Gobenador, profundo conocedor

de los males que aquejaban a la minería de su provincia, que eran los

de toda la zona minera rioplatense, trató de remediarlos, y por ello sus

disposiciones son claras y precisas, atienden a casos particulares del

momento y del ambiente en que se vive, a la vez que se va estructu-

rando un derecho minero patrio particular.Más adelante Barrenechea introdujo algunas modificaciones ame-

alamento atendiendo a lcíiíconvenientes Io necesidm'e fueronb

surgiendo de su aplicación.

El Reglamento de Barrenechea, que había sido solemnemente jura-do por el gremio de mineros el 19 de mayo de 1818 13, levantó duras

críticas.

_Lasprincipales objeciones están resumidas cn un oficio ue el A1-

de Famatina, Don José Víctor Gordillo, nombrado por

el mismo Barrenechea, duigïe’ra EFDïreetor del Estado en fecha 6 de

agosto de 1819l cuando va el Reglamento había sido aprobado por el

Gobierno Central.

El primer cargo que le hace es haber destruido la diputación te-

xico” -y

haber perseguido a quienes la defendían, a la vez que designaba Alcalde

Veedor al recurrente.

El Bando había derogado las Ordenanzas de México según las

disposiciones contenidas en los artículos 1°, 2° y 3°, desacreditando en

toda forma esas leyes y haciendo grandes elogios Miha Was, peroïl Alcalde y cuantos conocen bien las'

mejicanas no se' han dejado seducir. Alaba la legislacioï de Nueva

España por el “orden, método, solidez y arreglo de tribunales y cuanto

bueno contiene”, que no puede compararse con “el desbarato de la de

Toledo, que según la mayor o menor ambición de los antiguos Virreyesde Lima, V1s1tadoresy Gobernadores de Potos1 han 1do dictando pro-

videncias sin orden ni sistema; esto mismo fue conocido aun en tiempode Ría-res, y se mandó por Cédula de 21 de septiembre de 793

fechada en San Ildefonso la rigurosa observancia de 1_a__0rdenanzade

México en las Provincias del Río de La Plata".

Dice Gordillo que el Bando fue impuesto por la fuerza, abochor-

nando y-p'ersTgu-i-endoa los mineros que .no quisieron aceptarlo, lo que

produjo que algunos abandonaran sus labores 1 se sintieran defrau-

13 Expediente del Mineral de Famafina, fojas 40 y 40v.

88

dados por la inobservancia de las Ordenanzas de Nueva España. Se

queja de los nuevos precios impuestos y de la prohibición de mantener

“oficinas de beneficio” en las casas de los mineros, a pesar de haber

sido admitidas por las ordenanzas mejicanas, sobre todo teniendo en

cuenta que de esta manera se ha tratado de “darle entretenimiento al

beneficiador Don Vicente Dorado cuyos conocimientos nada han tenido

de particular, y él sí se ha visto en la necesidad de aprender de nues-

tros beneficiadores”.

También ataca la derogaciónde la jurisdicción de los Jueces o

Dintados mineros, que deben residir en el mismo asiento. Barrene-

chea ha obligado a llevar las causas ante él, a 30 leguas de distancia,“haciéndose juez privativo del Gremio sin haber hecho saber hasta la

fecha los despachos que lo acrediten”, despojando “aun a los Alcaldes

Wu”, violando así no sólo las leves de Indias

sino “el Reglamento provisorio dado or nuestro soberanmggggnmen el que se despoja a los Gobiernos gg la. ¡nmsmgmmmm'

'

al”.No deja de señalar el Alcalde que Barrenechea, oyendo las quejas

que había levantado su Bando, convocó una reunión de mineros, pero

enterado de que el Director lo había aprobado por Decreto de 21 de

mayo de 1819, dejó sin efecto la convocatoria y mandó se observara

puntualmente el Reglamento. Por otra parte, a pesar de haber trans-

currido dos años desde la llegada de Barrenechea a la Gobernación

riojana, no se han observado los progresos-que prometía ‘_‘antesbien,un atraso formal, y cesación de labores, y llegará el día —anuncia ago-

reramente Gordillo—, si esta arbitrariedad no se reforma, de su abso-

luta cesación”.

Para solucionar los Wa, propone

Gordillo que se gestione ante el Soberano Congreso la sanción de las

Ordenanzas de Méjico y se obligue a observarlas pigmte, resta-

bleciendo la ¡putación minera y su jurisdicción, puesto que habién-

dose mandado en el decreto de 21 de mayo de 1819 la observancia de

lggrdenanzas de Méjico y a la vez disposiciones del Bando de Barre-

nechea, que se contradicen, reina la confusión en el asiento minero, lo

“que aumentará el catálogo de nuestras desgraciasff1‘.

El Directorio haciendo uso de las facultades que. le había

otorgado el Congreso en su acuerdo de 28 de noviembre de 1818

dictó el decreto de fecha 21 de mayo de 1819 que resolvía aprobar

14 A. G. N.; Sala X: 11.5.5.

89

el Bando de Barrenechea. En este Decreto Puezrredón se ocupa tam-

bién de la legislación general que habría de regir en todo el territorio

nacional. Dispone que siga observándose el Códi o Me'icano ‘e‘y que

para. que en adelante quede establecido el código mineral que debe

regir no sólo a Famatina sino también a las demás [provincias] del

Estado en uniformidad, se espere a que desocupadas las provinciasinteriores de las armas enemigas se fornie. en la, Villa del Potosí una

junta que proponga las modificaciones o adiciones que merezcan dichas

ordenanzas además de las que ya tienen, según lo dispuesto en el

art. 11 de las adicionales de Intendentes”, y establece gue en tgdg ¡g

que no esté previsto en esa Ordenanza se rija por las del Perú, cono-

cidas por las de Toledo, y en defecto de éstas por las “leyes de la

recopilación sin dejar de consultar por ahora en casos graves y ur-

gentes a esta supremacía, según lo demande el interés del Estado y de

los particulares, observándose además provisionalmente y hasta que la

experiencia dicte lo conveniente, el Bando de 13 de mayo del año an-

terior”, con algunas modificaciones: se reducía el plazo de tres meses

para pagar los sueldos de operarios, a una semana (art. 8° del Bando),debiendo velar por su cumplimiento tanto el Alcalde Veedor como 'el

Teniente Gobernador, y se suprimían las penas establecidas en los ar-

tículos 6°, 20° y 21°, que se referían al horario de trabajo de barreteros

y apires, al abandono de tareas de los obreros que trabajaban en los

trapiches y a la obligación de los dueños de trapiches y azogueros de

mantener una lista. de peones 15.y

.

Barrenechea había visto coronados sus esfuerzos, ya que el famoso

Reglamento resultaba aprobado con escasas modificaciones que no alte-

raban lo sustancial de su contenido.

Pero el decreto no consultaba las necesidades de aquel asiento

minero ni acercaba luz a la confusión legislativa que entorpecía el

adelanto del mineral; En efecto, en“ tantO‘se' ordenaba sujetarse a las

Ordenanzas de Nueva España, y sólo en lo que en ellas no estuviese

previsto, a las del Perú y disposiciones de la Recopilación de Indias

de 1680, se lapr-olïamnReglamento que se 'apartaba fugiggental-mente de las primeras, para sujetarse en mucho a las segundas. Es

.decir gue enWarar el panorama, el decreto de Pgexrredg’gvino a oscurecerlo aún más. Las disposiciones del Bando eran irrecon-

ciliables con el régimen de las ordenanzas mejicanas, y .así lo hizo saber-

15 Expediente del Mineral de Famatina, fojas 106 ¡1.110. Publicado en laGaceta de Buenos Aires, 24 de mayo de 1819.

U

"

90

el Alcalde Veedor José Víctor Gordillo cuando dirigió sus quejas el

Directorio: “porque habiéndose mandado observar ésta [se refería a

la Ordenanza de Méjico] y aprobado provisionalmente el Bando que

dicen contradicción, ofrece grandes dificultades la inteligencia de leyesencontradas que aumentarán el catálogo de nuestra desgracia” 1°.

La resistencia puesta por los mineros a'la permanente vigilancia y

al dirigismo aplicado con toda decisión por el Teniente Gobernador,unida a la mayor confusión legislativa causada por estas “leyes en-

contradas” y al sobrevino en el año veinte,.terminaron

por sembrar el caos en el asiento minero.

3) La disolución de las autoridades nacionales en 1820 marca unnuevo período en la historia del derecho minero patrio. “Entregadas

a si mismas las provincias, cada una puso en vigencia, mmpoder público más dominante, ó se limitaba á sancionar como'heclio

consumado, la legislación de las Ordenanzas de Méjico, introduciendo

en ellas modificaciónes aconsejadas por la. forma de gobierno ó por

Wa ”. De esta manera caracteriza JoaquínV. González la nueva época. Agrega que durante ese tiempo “los anti-

guos dueños de minas las conservaban, ya sea porque nadie se aventurase

á pleitos de denuncia por despueble o abandono, ya porque, refugiadosellos mismosen las soledades de los montes, sirviesen de amparo á sus

propias concesiones. Otras fueron explotadas por extranjeros que hicie-

ron buena cosecha de nuestros metales. Difícil, sino imposible es

conocer el texto de ley alguna dictada por las provincia en esta época:

muy pocas de ellas han hecho colecciones de sus leyes, esas son gene-

ralmente, las no mineras, y las otras, ó no dictaron ley alguna, ó vieron

dispersos ó incendiados sus archivos”. Para González debe entenderse

que durante este período, que se cierra en 1853 con la sanción del

Estatuto de Hacienda Crédito de la Confederación, rigió la antigua

legisiacioinespanuoiacon las modificaciones que le introdujeron los

gobiernos locales “o más acertado sería aceptar una especie de sus-

.pensión ó statu quo en el desenvolvimiento de la minería MIRO

industria, ya como legislación”17. 91,;En efecto, poco conocemos todavía del perío o 1 0-1853 en ma-

teria de legislación minera, sabemos, en cambio, que las autoridades

continuaron preocupándose por el fomento y adelanto de este ramo;

m A. G. N.- Bala x: 11.5.5. __

17 GONZAL’EZ,JOAQUIN v.; Legislación de mina-s, Buenos Aires, Félix La.-

jounne a: Cia., pp. 218-219.

91

Ejemplo de ello fueron los intentos dm para constituir en

Inglaterra una sociedad que explotase los minerales rioplatenses (1823),las gestiones de otra compañía similar formada en el pais y apoyada

por Quiroga para explotar min‘as en La Rioja y la zona cuyana (1824) {3,las concesiones otorgadas a una compañía inglesa en Salta, el descubri-

miento de yacimientos de plata en esa provincia (1825) ¡9, etc. La

legislación minera durante ese período no ha sido debidamente

investigada hasta el presente. Lo cierto es que las provincias -dic-

taron disposiciones sobre la materia, a efectos de solucionar proble-mas que iban presentándose, o adecuar la legislación española a las

características de los asientos mineros de- su territorio. El gobernadorde Salta Don Juan Antonio Alvarez de Arenales, en su mensaje de 25

de abril de 1826 se refiere a “la sabia ley del 24 de diciembre del año

anterior que concede franquicias remareables a los nacionales y extran-

jero; gge se dediquen a la explotación” de minas 20; en 'La Rioja la

Legislatura dictó un Reglamento sobre extracción de pastas (.7 de" juliode 1845) 2‘, y el Estautoude 1853 al impon_er__la_ob_servaneiade las Or-

denanzas de Nueva España, _agregaba_fíeonlas modificaciones que las

legislaturas de provincia hubiesen introducido en ellas”: E's decir quela actividad económica y legal no se detuvo, no podemos hablar de

statu quo, sino más bien de ignorancia nuestra. Falta una investiga-ción ordenada y profunda de esta'mateTIa mas repositorios"provin-ciales.

42 Sancionada la Constitución Nacional de 1853 se encomendó al,

Congreso la tarea de dictar el Código de Minería (art. 64,'inc. 11).Pero hasta tanto se elaborase dicho cuerpo el Congreso sancionó ese

mismo año el Estatuto de Hacienda y Crédito de la. Confederación,cuyo título X estaba dedicado al problema minero. Come’nzaba por

establecer la vigencia en todo el territorio nacional de las Ordenanzas

de Méjico, con las modificaciones gue las Legislaturas provincialeshubiesen establecido y en tanto no se opusieran a lo que dismng el

Estatuto (art. 1). El art. 2° sostenía que debía Etenderse por mina

13 PICCIRILLI, RICARDO; Las reformas económico-financiera, ¿ulturah mi-

_h'_tar y eclesiástica del Gobierno dc Martín Rodríguez "y el Ministro Rivadavia,en ACADEMIA NACIONAL DE LA HISTORIA, Historia de la Nación Argen-tina, Vol. VI, Buenos Aires, El Ateneo, 1962, pp. 247-249.

'

19 OORN'EJO, ATILIO, El Derecho'Privado'en'la Legislación patria da Salta,Buenos Aires, Instituto de Historia del Derecho Argentino, 1947, p. 35.

20 Idem, p. 36.'

21 Revista de la Junta de Historia y Letras de La Rioja, año V, n° 4, pp.34-35.

'

--

92

“la, “¡flotación del terreno por medio de excavaciones superficiales o

subterráneas para explotar piedras preciosas, o cualquiera substancia

metálica, 0 Mineral PEdUCÏble a 1162: ’. Señalando que quedaban exclui-

_d_aslas canteras, salinas, huaneras, carbón de piedrmosaso de tinte, piedras silíceas, azufre, etc. Conviene señalar que por leyde 1° de diciembre de 1854 quedó incorporado el carbón de piedra al

régi_n¿e_ndel Estatuto. El art. 3‘? declaraba que los lavaderos de oro

también se considerarían minas. El art. 4° mantenm- .

das en lasordenanzas mejicanas. El 5° extendía a toda persona o so-

ciedad 'de personas la facultad de denunciar y trabajar minas. Por el

art. 6° no se fijaban límites-a la cantidad de pertenencias que podía

poseer-cada persona o sociedadl “pero cada pertenencia tendrá su

título”. Los arts. 7° y 8° preveían la creacimtración del

Banco Nacional ¡de un registro destinado a asentar los títulos de pro-

piedad minera y la Obligación de registrarlos, aun aquéllos de feïaanterior al Estatuto. íart, 9° establecía la obligación’de pagar por

cada mina “con laboreo o sin él, con beneficio o sin él, con tal que está

poseída, una contrílción anual de veinte pesos”, que se harían efec-

tivos dentró de los tres primeros meses de cada año. En el caso de que

transcurridos 120 días de la fecha en que vencía la obligaciónde re-

gistrar la mina; y pagar el canon,'los propietarios no lo hubiesen reali-

zado, “abandonan por este hecho su propiedad, y puede ser denuncia-

da por uner en los términos de la ordenanza”,y por fin el art. 11

dejaba aclarado, para eliminar toda duda sobre el nuevo sistema de

amparo que el Estatuto consagraba: “No es legal el título de propie-W sino está. registrado-óSl no se ha pagado la con-

tribución. La mina poseída con título legal no puede denunciar'se por

ningún otro artículo o disposición de las ordenanzas de minas”.

El autor del Estatuto y Ministro de Hacienda de la Confedera-

ción, don Mariano'FragueiQL explicó en el seno del Congreso que la

disposición del art. 10 era conveniente, pues “la cuota de contribución

era más suave que el trabajo exigido por la ordenanza; por consiguien-

te favorecía más al. pobre, porque á poca costa ptfiwener la

prEdad de su mina | . . .]. No hay mina de interés que no facilite

el pago de la contribución y aún el trabajo, pues que los Bancos iban

13W EI Banco ha ale

faltaría como trabajarl¿;'demodo que no habría quien no encontrase

como trabajar 5' que en esto se fundaba la enmienda que se proponía".

Dice González que a tan monstruosas conclusiones, ¡que demuestran el

93

apuro del debate o el desconocimiento del' problema minero y bancario,contestó Gorostiagasosteniendo la buena y acertada doctrina del de-

recho minero. El diputado sostuvo que esa disposición y la del art. 11

al eliminar toda otra forma de denunciar minas,’ instauraba. “el mono-.

.

- -t n a ..=.poho con tal que se paguela contribueion

, ya que ng habia lnmte de

cantidad ni de tiempo en materia de propiedad minera. Por eso agre-

gaba que de establecerse dicha disposición “mataríamos la industria en

vez de fomentarla”. El Ministro Fragueiro. y el Diputado Zapata, que

apoyaba la sanción del Estatuto, sin poder rebatir en el terreno doctri-

nal, procuraron justificar los artículos cuestionados sosteniendo que se

trataba de una medida transitoria hasta tanto se dictase el Códigi-res-pïfivo, cosa que ocurrirá dentro de uno o dos años. En esa oportuni-dad serían consultadas las necesidades de entonces, pero por ahora era

preciso apartarse de las ordenanzas mejicanas en cuanto a régimende amparo ya que 1a falta de brazos, de herramientas y de todo auxilio

harían imposible mantener la propiedad minera mediante el trabajoy el pueble. La contribución era un remedio de emergencia y por ser

baja constituiría unïncentívo para el minero. Gorostiaga nuevamente

alzó la voz para denunciar lo que importaba más que fomento de la

minería su ruina, pues no interesándole a la ley que la: mina se trabajeo no, sino tan sólo el pago del canon, estimaba que si bien el pobrepodía tener los veinte pesos anuales, el rico podría tener muchos más,hasta “abarcar cerros enteros, monopolizando así, en perjuicio de la

riqueza pública, la industria de las minas” y trajo a colación el ejem-

wpio de una legislaciónsobre tierras públicas, que no exigiese al conce-"

sumario más obligacióngue el pago del cánon 22.

El tiempo dio la. razón a Gorostiaga, pues el Estatuto y la obliga-ción de pagar cánon rigieron en materia minera más de treinta años.

El nuevo sistema importó lmnopofización de la propiedMeraen pocas manos y el abandono cas¡ totefl dílos trabajos, contribuyendoa crear una indiferencia notable hacia la minería y la desaparición de

este ramo de la producción nacional. Esta situaciónhautorizará a decir,años más tarde, a Ricardo M. Ortiz que “la realidad que ofrece la

Argentina a fines del siglo XIX en lo referente a la actividad minera,

esque si bien dispone de una próspera'industria de aprovechamientode sus minerales no metalíferos con excepción de los combustibles,

aparenta ignorar y con frecuencia niega la tenencia de- minerales me---

talíferos. Ni sus dependencias administrativas ni sus Institutos uni-

22 GONZALEZ, JOAQUIN v.; Legislación de minas, cit. pp. 223-228.

94

versitarios aludían ni discurrían en lo atinente a la utilización de sus

filones. Ningún instituto universitario difundía conocimiento algunoque se refiriera, por ejemplo, a las industrias derivadas de la quím‘icainorgánica”23. En nuestra casa la cátedra de Derecho Minero se in-

cluyó en los programas del curso deMDe alguna. forma, el nuevo

régimen contribuyó. a hacer desaparecer de' nuestro suelo una seculartradición minera.

En la práctica, según Pedro F. Agote “la autoridad nacional des-

cuidó la ley sin atender á la suerte que corría en la aplicación. El

impuesto nacional de la Patente fue abandonado á. las Provincias, de

hecho, por su propia mezquindad —hecho confirmado y consagradomás tarde por una disposición del Congreso—. Algunas provincias dic-

taron leyes con posterioridad a la nacional de que me ocupo, las que

regían sin contradicción de nadie. Se cobraba la Patente como recurso

fiscal y se exigía también el trabajo de amparo, prescripto por la Or-

denanza. La escasa importancia de los negocios mineros, y diré tam-

bién, 1a indiferencia con que el Estado General y los locales la han

contemplado, son la causa que explica la. confusión de la jurispru-dencia’

’ 24.

En efecto, el título X del Estatuto fue considerado en muchos

casos como ley fiscal, sin vigencia en las provincias, las gue aplicabansu propia legislacióno lisa, y llanamente mantenían la observancia de

las ordenanzas mejicanas y percibían además el cánon. Por otra parte

aún considerado el Estatuto como ley general de observancia obliga-toria en todo el territorio nacional, su aplicación quedaba condiciona-

da, en cuanto a las ordenanzas mineras se refiere, a “las modificacio-

nes que las Legislaturas de provincia hubiesen introducido en ellas”

(art. 1°, tít. X) y de ahí surgía —dice González- “la anarquía de

las relaciones mineras, ya sobre su propiedad, ya sobre su amparo y

explotación, porque cada gobierno de provincia con el fin de aumen-

tar sus rentas, o por su espíritu de innovación o acomodaticios propó-

sitos introdujo en la Ordenanza las modificaciones que quiso, fijó im-

puestos que diezmaron a los pobres dueños de minas sin mayor pro-

23 ORTIZ, RICARDO M., Historia Económica dc la Argentina, 1850-1930,t° I, Buenos Aires, 1955, p. 198. "Por su parto ADOLFD E. DAVIDA sos-

tenía en 1884 “el completo olvido en que ha. vivido la legislación_dominas en

nuestro pais al grado de no haber sido jamás mencionadam por incidentecn los

programas do enseñanza.” (Mimería. Legislación ingente en .la l'i'epubheaArgen-

tina, en Revista Jurídica, órgano del Centro Jurídico y de Ctencoas Sociales, Buc-

noa Aires, 1884, Año I, n' I, p. 21).í _

24 AGOTE, PEDRO F., Amparo de las Mmm. .. cit., p. 20.

95

vecho para la sociedad, o sembró-en losusos y prácticas mineras, así

legales como técnicas, la mayor confusión, porque ni olvidaron del

todo las antiguas, si se atinaba lo bastante ¡con las nuevas” 2‘.

De esta manera el Estatuto corrió suerte varia en su aplicación

y la confusión legislativa, que ya hemos denunciado como unode los

factores que se oponían al razonado e inteligente aprovechamiento de

nuestro subsuelo, se mantuvo durante largos años.

Sólo en la década del ochenta la Corte Su rema de J usticia de la

Nación se vio precisada a intervenir, mEstatuto 2“. Lo ln'zolespecialmcnte en los casos que se registran en

Fallos: S. 2a., t° XVIII, p. 16, in re: “Luisa y Juana Ruisuarez s/em-bargo de minas”, y Fallos: S. 2a., t° XVI, p. 13, in re: “Juan Márquez

c/Teodoro Schroedcr s/denuncia del socavón Gibraltar del Mineral la

Mejicana”. En este último caso resolvió la vigencia del Estatuto en

materia de amparo de la propiedad minera, a pesar de haberse sancio-

nado ya el Código Civil, cuyo art. 2342 declaraba de propiedad de las

provincias a las minas ubicadas en su territorio. Ello, sostenía la Cor-

1g, go significa la derogación del Estatuto, ni la prevalencia de unaley provincial sobre éste, hasta tanto no se sancione el Códigomi-neñÏÑaÏñfiI a

Wa se había suscitado por cuanto el Superior Tribunal

de La Riojal ante quien se habia llevado la cuestimía que el

_E_.statutosólo tenía carácter de le: fiscal y que aún cuando tuviera

el de un Código de Minería, había quedado derogado “tanto por dis-

posiciones del Congreso cuanto por la lex provincial del 4/12 de 1869

dictada en uso de las facultades que la Constitución acuerda a las

provincias”. Dicha ley disponía que “desde el 1° de enero de 1870 los

poseedores y propietarios de minas, sólo podrán amparar y conservar

sus pertenencias, bajo los términos y con las condiciones establecidas

en el Cap. IX de la Ordenanza del ramo”. En base a ello se hacía

lugar en estos autos al denuncio por abandono de un socavón y se lo

concedía nuevamente. De esta resolución, dictada por el Juez de Mi-

nas y sostenida por el Superior Tribunal de la provincia, apeló el

dueño del socavón argumentado estar al día en el pago de la patente.'La Corte Suprema dictó la sentencia que comentamos anteriormente,

que lleva fecha 16 de enero de 1883, cuando ya nos encontramos en-

25 GONZALH, JOAQUIN V., Legislación de Minas. .. cit., p. 235.20 DAVILA A, E., Minería... cit., pp. 26-27; ELEODORO LOBOS, De la

propiedad de las minas (Tesis), Buenos Aires, 1885, p. 56 y 64-66.'

.96

las p'ostrimerías del período, que se cierra con la sanción del Códigode Minería, tres años más tarde.

La aparición del CódigoCivil, que comenzó a regir en 1871, signi-ficó un nuevo problema. El art. 2342 señala que son bimivadosdel Estado general o de los m particulares, mmmima dg gml ¡platalcobrel piedras preciosas y sÏsbstancias fósiles, no

obstante e] dominio de las corporaciones o particulares sobre la sup'éï-ficie de la tierra” (inc. 2°). De esta manera se establecía. Wa(ÜÏÉrenciaeión entre la prOpiedad de la superficie y la del subsuelolatribuyendo las minas ubicadas en éste al Estado, ya sea nacional o

provinciall según su ubicación. Pero en el título dedïcado al dominio,el art. 2518 afirma que “la propiedad del suelo, se extiende a toda su

profundidad [. . .]. Comprende todos los objetos que se encuentran

bajo el suelo, como los tesoros y las minas, salvo las Micaciones‘dis-

puestas por las leyes especiales sobre ambos objetos”. Como se ve aquíel concepto varía fundamentalmente, pues ahora, olvidado el codifica-

dor de que el problema minero ha sido contemplado en el artículo refe-

rido anteriormente, extiende el dominio del dueño del suelo a toda su

profundidad, atribuyéndole la propiedad de los tesoros y las minas

que allí se encontraren. Si bien dicha propiedad queda sujeta a las

modificaciones que establezcan las leves especialessobre la materia,

lo cierto es que la ley especial no podría ir más allá. de lo que el

artículo manda o sea no podría dejar de“ atribuir al superficiario la

propiedad del subsuelo. Prima aquí, como bien lo señala González, el¿

principio romanista, que recogido por el Código Napoleón, ha. sido

el inspirador de Vélez Sársfield, olvidando que el derecho francés sobre

la materia respetaba el derecho del superficiario, en tanto nuestra tra-

dición hispana, decididamente inclinada por el sistema regalista, sólo

concedía a aquél un derecho indemnizatorio 27.

La interpretación correcta, antes de la sanción del Código de Mi-

nería, fue hacer prevalecer el art. 2342 que se conciliaba con toda la

M minera anterior ¿Mgínti entonces, y Waplicación de la norma del art. ZSMara las substancias no mencio-

nadas en aquél, sobre todo luegode la sanción de la ley de 23 de 38°5-

to de 1875, de la que nos ocuparemos en seguida 2°.

5) En tanto se producían estos problemas de interpretación, el

Congreso Nacional en cumplimiento del mandato impuesto por la Cons-

27 GONZALEZ, JOAQUIN v., Legislación dc Minas. .. eit., pp, 233-239.

2a Idem. p. 24o.

titución procuraba obtener la sanción de un Código de Minería que

pusiera definitivamente en claro el régimen legal de la mineria argen-

tina. En 1862 el P. E. encomendó a don Domingo de Oro la elabora»

ción de ITE-¡Trayectoque éste redactó 1 entregó al ano Siguiente. Oro,

destacado politico, entendido en cuestiones mineras, era Diputado de

Minas en San Juan cuando realizó el proyecto cn cuestión.

El traba'o del codificador fue' sometido por ALE. a una c'o-misión revisora integrada por MW, Borja Correa, Ré-

gulo Martínez, Guillermo Dávila y Pedro Agotel los que se expidier?nelmre de 1863, considerando digno de sanción el proyecto.

Si bien formulaban algunas observaciones generales, manifestaban que

no habían introducido reforma alguna “porque hemos notado que en

el texto sobre que recaía nuestra observación, ó estaba implícitamente

previsto nuestro pensamiento ó nos esponíamos á imperfeccionar un

trabajo que en su laconismo, proveía y provée generalmente todo lo

que puede caer bajo la jurisprudencia de minas”. La obra de Oro gg

¿sentaba fundamentalmente en las gadgnanga de Nueva España Ila Comisión, aceptando esta forma de trabajo, felicitaba al autor por

1a precisión, sencillez y claridad con que había reducido esa ordenanza

a un tipo elemental que conduciría con el tiempo a la más completalegislación minera 2°.

En ese proyecto de Oro había atribuido la propiedad de las mi-

__1_1¿¡.sa la Nación, no importara el territorio en gpg se engoptraggn, ¡pa-

teniendo en todo lo demás las instituciones jurídicas mejicanas.El Ejecutivo remitió el trabajo al CongresofisLnobservuionngero

haciendo notar mie“ ello no importaba “aceptar en todas sus artes las

doctrinas en él contenidas". Girado a la Comisión de Legislación de la

Cámara de Diputados, ésta se expidió en 1865l pero en la sesión de-Ï5

de septiembre resolvió aplazar su discusión hasta e1__añoentrante. A

pesar de ello el proyecto no vglvió a ser considerado,

Sostiene Agote que el proyectono fue tratado, no sólo por el esta-

do avanzadísii-n'TdZ-las sesiones, sino porque se entendió que las ma-

terias que legislgba epan de tanta impormpgia gpg exigían un estudio

más profundo. Por otra parte la atribución de la propiedad minera a

la Nación, en perjuicio de las provincias en donde se encontraban los

yacimientos, habría sido la causa decisiva de suostergggión sine die,

29 AGOTE, PEDRO F., Amparo de Minas. . . cit., pp. 22-23; A. E. DAM,Minería“ . cit., pp. 57-61.

98

pues estaba en pugna con el principio federativo de la Constitución

Nacional 3°.

A instancias del P. E. el 28 de agosto de 1875 se sancionó la leyque autorizaba la. preparación de un nuevo mm) smade Orol debiendo tenerse en consideración al redactarlo ue las minas

eran bienes privados de la Nación o de lamvincias, según el te_13i_t9-rio en que se encontraren.

En

18a?el P. E. encomendó al doctor Enrigue Rodria'uiez, distin-

guido j cordobés que había sido gobernador de su provincia natal

y miembro del Superior Tribunal, 1a tarea de redactar el nuevo pro-

yecto de código minero, el que quedó concluido we Mi después,en 128.5,y fue presentado por el Ejecutivo al Congreso ese mismo año.

En la nota de elevación decía el Presidente de 1a República: “El

Dr. Rodríguez ha satisfecho con toda su amplitud las esperanzas que

el P. E. concibió al encomendarle tan delicada comisión: es un testi-

monio de esto la obra completa de testo preceptiva y de vasto comen-

tario que ha elaborado al cabo de ocho años de las más asidua consa-

gración, y cuyo sanción pide el P. E. a V. H.”, y más adelante:

“Puede decirse con perfecta propiedad que el Proyecto de Código defl_ “u

Mineria forma dos obras diferentes; una de__tes_to,p,receptiyoy otra

MW“ fundamental, como 1a más reputada y

tan‘íd-mpleta,como ninguna, desde que comprende todos los dominios

de la ciencia y controvierte todas las doctrinas que se disputan desde

antiguo su "preponderancia’ ’ 31.

No todas las opiniones concordaron con la del P.E. El doctor

Mflel A. Sáez destacado abogado mendocino, prestigioso magistrado

en San Luis, endoza y Rosario y publicista de nota, redactó en 1886

una obra que tituló El Código de Minería para la Confederación Ar-

gentina, en la que fustigó severamente el proyecto de Rodríguez. “En

realidad, el proyecto del doctor Rodríguez —dice en su Introducción-

tiene desacuerdos con el derecho constitucionalzcuyos principios no

a

pueden ser alterados por leyes reglamentarias; los tiene con el dere-

¿Mae punto de partida para una legislación

especial, sin que por ese derecho civil deje de ser anomalía como ema-

nación de una facultad federal; y en las disposiciones de la eSpeciali-

dad, al no separarse en un solo punto importante de la legislación vi-

gente de tanto tiempo, á la cual hay que atribuir naturalmente el esta-

80 AGOTE, P. F., op. loc. cit.

31 Idem, pp. 26-27.

9.9

do deplorable de la industria minera en nuestro país, deja sin satisfa-

cer la necesidad que se manifestó exijiendo un código de minería para

dar impulso á una industria muerta, que puede. con una reglamenta-ción distinta de la que tiene, venir a convertirse más ó menos tarde,en una fuente abundante de riqueza nacional”. Atribuía en gran par-

te esos defectos a la obligación de Rodríguez, impuesta por la ley de

1875, de tomar como base la obra de Oro, las observaciones de la Co-

misión revisora, y el principio —opuesto a todo ello- de que las mi-

nas debían ser de la Nación o de las provincias, según donde estuvie-

sen ubicadas 32.

La Comisión de Códigos de la Cámara de Diputados introdujo va-

rias reformas a la obra de Rodríguez, que consistieron en: supresiónde los títulos referidos a la organización de la autoridad minera, que-

dando esa tarea reservada a cada provincia para la ocasión en que

dictasen las leyes de procedimientos judiciales y administrativos; su-

presión de aquellos artículos que importaban derogar disposiciones del

Código Civil, sin introducir diferencias substanciales; y atenuar el

rigorismo de algunas diSposiciones que otorgaban privilegios excesivos

al minero, con respecto al dueño de la superficie, como el de que la

concesión de una mina importaba también la del terreno de la super-

ficie: “En general —dirá González- la Comisión de Códigos se limitó

a concordar el proyecto con las instituciones políticas, administrativas

y civiles de la República, en cuanto no destruían la especialidad téc-

nica, y dentro de ésta, á no introducir aquellas modificaciones que la

simplicidad del texto o las concordancias con el Código mismo hacían

indispensables” 33.

El Poder Legislativo aceptó las modificaciones introducidas y san-

cionó el proyecto así reformado por ley de 25 de noviembre de 1385,comenzando a regir como Código de Minería. desde el 1° de mayo

de w.

32 MANUEL A. SAEZ, El Código de Minería para la Confederación Argenti-na, Buenos Aires, La Tribuna Nacional, 1886, pp. 7-8.

'

-

38 GONZALEZ, JOAQUIN V., Legislación de MM. . . ciL, pp. 242-243.

100

LA MODERNA HISTORIOGRAFIA JURIDICAESPAÑOLA E HISPANOAMERICANA

Vícron TAU ANZOATEGUI

Profesor Adjunto de Historia del Derecho

SUMARIO

l. El tema. II. La historiografía jurídica en el siglo XIX.TII. La Escuela de Hinojosa y los estudios en España. IV. LaEscuela de Levene y la. Historia del Derecho en la Argentina.V. La historiografía jurídica en Chile, Perú y México. VI. Amodo de conclusión.

I. EL Tam.

El estudiante suele considerar este tema como desprovisto de in-

terés, inútil, y en todo caso fastidioso por la necesidad de memorizar

nombres y fechas, sin poder aplicarlos a determinados conceptos. Mi

intención al publicar esta lección es precisamente la de corregir esa

falsa impresión. No me propongo, pues ni remontarme a indagar los

antiguos orígenes de la historiografía jurídica ni limitarme a propor-

cionar un catálogo de nombres, obras y fechas, que poco significan en

la mente de quien ingresa en los dominios de la Historia del Derecho.

Tan sólo me ocuparé de la moderna historiografía jurídica, señalando

sus principales orientaciones, para familiarizar así al estudiante con

los grandes cultores de la disciplina y aproximarlo más al conocimien-

to de ésta. Por ello he prescindido de mencionar numerosos historia-

dores —muertos algunos, otros que aún viven en plena actividad cien-

tífica—, a quienes mucho debe la historiografía jurídica. Meneionar-

los hubiera sido hacerles justicia, pero en este caso se habría desvirtua-

do la finalidad exclusivamente docente de este trabajo.

No es suficiente esa autolimitación en los datos, si el estudiante

no comprende el verdadero sentido que debe asignarse al estudio de

este tema. En primer lugar debe recibir la impresión de que lo que,

aparentemente, en forma sencilla expone un profesor en clase o se lee en

un manual de la materia, está respaldado por una compleja disciplina;

101

que esos resultados han sido alcanaados a través de una laboriosa in-

vestigación y decantación; y que pese a todo no son definitivos. No sólo

esos resultados están en peligro de Ser revisados por el hallaggpdocumentos desconocidos, sino sujetos a otras interpretaciones o en ries-

go de ser desplazados por nuevos enfoques de la disciplina.Este panorama de-la historiografía jurídica nos servirá. para apre-

ciar la relatividad pr0pia del_concepto__y__orientaeiónde la disciplina

y la forma en que.ha evolucionado, como así también 'páï-í’zdfib'c’er’acertadamente su presente e ilustrarnos sobre sus perspectivas.

La historiografía jurídica, como la historiografía general, ha ex-

perimentado, en sus distintas épocas, un cambio de interés en cuanto

al objeto o forma de estudio. En todo caso, en el espíritu del historia-dor del derecho han influido, a veces muy poderosamente, las concep-¡zi-¿{16sjurídicasdominantes en É épocaen que elaboraba:sus trabajos.

Así se explica por ejemplo, queñmuehoshistoriadores del-derecho-delsiglo XIX, consustanciados con una concepción meramente positivistadel Derecho, hayan ÏÉiStoria delÜerechoestaba solamen-te en los textos legislativos. Esta orientación no puede despreciarse ni

subestimarse,simplemente porque haya sido reemplazada por una con-

cepción que consideramos más acertada. Debe explicarse y valorarse

en relación a su época, y esta es una misión de largo alcance y enjundiaintelectual que tiene a su cargo la historia de la historiografía jurídica 1.

Pese a los años transcurridos desde que, por ejemplo, aparece Hi-

nojosa en España, existe sustancialmente un común denominador entre

esa generaciónde historiadores del derecho y las actuales, en cuanto al

carácter crítico_y_d9_curnentalde lia-“disciplinay en cuanto a una con-

sideración lo más amplia y variable del concepto de Derecho a través

del tiempo. Esta comunión de ideas científicas _es lo que permite hablar

de esïziwlas,aunque el refinamiento metodológico, los nuevos descubri-

mientos-de- la investigación, y hasta la misma influencia exterior de

nuestra época puedan provocar discrepancias, abrir nuevos cauces, o

acudir a otros enfoques omitidos antes. Si bien nuestra mente concibe

la actual orientación como la más adecuada y perfeccionada, no quiereello decir que la misma ha de satisfacer necesariamente al historiador

1 Véase las interesantes reflexiones sobre'la historiografía formuladas porDAISY RIPODAS ARDANAZ, Notas para una propedí-utica a-la Historia de la

Historiografía en Trabajos y Comunicaciones, n° 18, La Plata, 1968, pp. 211-224;y con respecto a la. historiografía juridica, DAJSY RIPODAS ARDANAZ, En

torno de la problemática de la Historia de la Historíografla jurídica, en Revistadel Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, n' 19, Buenos Aires, 1968,pp. 210-216.

'

102

de mañana, que se desenvolverá en un mundo distinto al nuestro. Cap-tar esta relatividad, es uno de los frutos que aspiro arrojen estas notas

dedicadas a los estudiantes.

II. LA HISTORIOORAFÍA JURÍDICA EN EL SIGLO XIX.

Resulta difícil separar y aislar los estudios propios de Historia del

Derecho, en cuanto se han propuesto formar y desarrollar esta discipli-na, de ggygllgutros que. _h_an_estudiado -la formación histórica del

Derecho como una manera de contribuir al conocimiento del Derecho

vigente. Mientras que desde el último aspecto, la historia jurídica es

tan antigua que sus orígenes se'pierdeñ‘enïl tiempo,’ en cambio, con-

siderada como discplina especial es mucho más reciente. Cuando, por

ejemplo, en los siglos XV III y XWalïzaban estudioshistóricos sobre las Partidas, estaban ocupándose de un cuerpo legalen vigencia y en consecuencia el estudio tenía un gran interés para el

jurista que debía conocer y aplicar ese código. Pero desde el momento

en que las Partidas dejaron de aplicarse, sólo recayó sobre ellas el

interés del historiador del Derecho. Así ha ocurrido con los demás cuer-

pos legales y con todos los principios e institutos jurídicos.Por distintos factores, la Historia del Derecho adquirió propia

personalidad en el siglo XIX. Sin desconocer los valiosos trabaJos an-

teriores que sirvieron de basamento a su formación,lo cierto es que a

partir de "ese momento cobra categoría científica, se convierte en dis-

ciplina especial, se habla de la historia jurídicacomo algo distinto del

Derecho y también de íÉ-is-toria. Los factores que producen'este

al'umhramiento‘son varios complejos.No obstante, señalaré los que

estimo determinantes.

Los estudios históricos en general experimentan en el siglo XIX

un resurgimiento. Se ensancha su campo de investigación, se Mac:ciona su método de trabajo y sobre todo se cree en el valor delo his-tóricocomo forma de conocimiento del hombre. Con razón a1_s_igl_o_X_Igse lo ha llamado “el siglo de_la__H_i_stori_a”.Se ha llegado a esta Situa-

ción como tantas veces sucede, por una rápida reaccióncontra el exce-

sivo racionalismo filosófico del_s._igloanterior. No se desdena entonces

la filosofía y curiosamente se advierte que ambas disciplinas aparecen

juntas como fuerzas que se moderan recíprocamente. Abandonarse tan

sólo a la tradición histórica sería frenar el progreso que ansia el hom-

bre de entonces. Dejarse llevar exclusivamente por el raciocinio filo-

sófico, podría significar el olvido de la realidad.

103

En el campo del Derecho esta reacción contra el filosofismo del

siglo XVIII y los códigos racionalistas fue encabezada por la llamadaEscuela Histórica del Derecho, tan exitosamenteque logró a veces re-

emplazar el racionalismo anterior por el nuevo historicismo. Sin em-

bargo, los frutos más maduros de esta reacción fueron los alcanzados

a mediados del siglo XIX, cuando tanto el elemento racional como el

elemento histórico fueron preconizados como fundamentales en la ela-

boración del nuevo derecho, simbolizado en los códigos de la época 2.

Savigny en 1814 decía, en critica a los juristas del siglo anterior,inclinados excesivamente hacia las investigaciones filosóficas: “Los

juristas necesitan, ciertamente, una doble capacidad: capacidad histó-

rica para. recoger con acierto todo cuanto hay de característico en cada

época y en cada forma de Derecho, y capacidad, que llamaremos siste-

mática, para considerar toda idea y todo principio en íntima relación

y en acción recíproca con el conjunto, que es tanto como decir, en su

posición natural y verdadera”3.

La Historia jurídica a comienzos del siglo XIX constituye tambiénun mïïio utilísimo para el hallazgo de nuevas forma-s jurídicas en la

organizacióndel Estado. Ejemplo característico de el_lo, lo constituyeel español Francisco Martínez Marina, quien bucea la historia medieval

peninsular con la idea. de rescatar y presentar remozada la antigua mo-

narouia: ïíéïit’é‘á’ios desbordes y la corrupción del absolutismo impe-rante en los días que escribía. Si esta modalidad de historiografía “in-

teresada” no representa el ideal metodológico moderno, en cambio debe

citársele expresamente por su solidez científica, que contribuyó a alum-

brar la era moderna de la historiografía jurídica. El nombre de Mar-

tínez Marina ha sido, de esta manera, colocado a la cabeza de los his-

toriadores del Derecho, que se destacaron cn el siglo XIX españolhasta la llegada de Eduardo de Hinojosa.

Otra circunstancia, aparentemente negativa, debe también seña-

larse como factor-de desenvolvimiento dia-labistoria juridica. En Fran-cia especialmente v en los lugares a donde alcanzó la onda expansiva

2 Véase esta madurez de pensamiento en MANUEL DE SEIJAS LOZANO,Teoria de las instituciones judicíarias con proyectos formuladas dc códigos apli-mbles a España. Madrid, 1841, T. I. p. XXX; PEDRO GOMEZ DE LA SERNA yJUAN MANUEL MONTALBAN, Elementos del Derecho Civil y Penal de España.79 edición, Madrid, 1865; y ALEJANDRO GROIZARD, Dc la codificación en

España en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, t. XXI, Madrid, 1862;p. 19.

3 F. DE SAVIGNY, De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la

dencia del Derecho. Ed. Atalaya, Buenos Aires, 1946, p. 30.

104

de la cultura jurídica francesa, el método exegético de los comentado-res del Código Napoleón impuso un estudio del Derecho Civil, despro-visto de sus fundamentos históricos. No se trataba, en realidad, de una

amm de lo histórico, sino más bien un

desplazamiento de ese estudio del ámbito del Derecho Civil, lo que pro-

mbïiïmïdmmïñïr‘una düíipfinnurespecíficmocupara del mismo. Este desprendimiento ha sidofructifero Sl advefli-

mos la solidez científica y el desenvolvimiento alcanzado por la histo-

riografía jurídica francesa. Acaso pueda decirse que esta gran elabo-

ración científica contemporánea está presidida por las palabras del

recordado jurista Francisco Geny: “. . .El estudio de la Historia del

Derecho nos enseñará con tanta frecuencia las soluciones que debemos

evitar como las reglas que debemos seguir... 'ProcurïÏÏ-un‘precioso¡{Elida-la. lilÏI'Ïiïi-ues‘fig-monmdel intérprete, frecuentemen-

te desorientado en presencia de la complejidad de la vida, cuando para

adoptar una solución en un caso determinado necesita apreciar a priorilas razones de justicia y utilidad que le asisten, y que ningún signoabsoluto y formal permite reconocer o apreciar“.

La difusión de nuevas ideas jurídicas, y la sanción de los códigosen la segunda mitad del siglo XIX significaron ¡en la prácÏtTcavEI‘íban-dono por parte de los juristas de un enorme material jurídico, conden-

sado en los antiguos cuerpos legales, y .de principios hasta entonces

vigentes. E5132_cont_r_ib_uyó,sin duda, a dotar de nuevos e importantesmateriales propios a la moderna historiografía jurídica, y aotorgarle,en el.rinásampliosentido, una autonomía. de trabajo y de fines.

Finalmente cabe mencionar comofactor de desarrollo de la histo-

riografía jurídica, la creación de cátedras universitarias_derealidad, es natural-¡queexista una'estrecha unión entre la

cátedra y la historiografía, al punto que resulta difícil separar las

fuerzas de gravitación que una ejerce sobre la otra. Pero si el progre-

so de la historiografía jurídica ha producido en nuestro tiempo una

profusión de cátedras e intensificación de la enseñanza, lo cierto es

que por ahora nos interesa señalar en este trabajo cómo el estableci-

miento dc cátedras de la disciplina en el último cuarto del siglo pasa-

do produjo un desarrollo cuantitativo y cualitativo—de la 'historia ju-

rídica. Esto quedará demostrado en las páginas siguientes.

Paulatínamente estas exigencias fijaron nuevas metas a la HlStOI'la

4 FRANCISCO GENY, Método de interpretación y [ut-Mes cn derecho privado

positivo; Madrid, 1902, p. 432.

105

del Derecho, diferenciándola de la Historia General o de la Historia

Política y superando la estrechez de la mera Historia de la Legislación.

De esta manera se fueron delineando concepciones acerca del método

científico, la ubicaci'ón'de la disciplina con respecto Íal'ambito'de la

Historia y del Derecho,y el contenido o ¡extensiónpuggehí‘ajggsg No

puede, en verdad, decirse que en nuestros días esos problemas hayan

sido definitivamente resueltos —pues en la ciencia no existe lo defi-

nitivo—, pero se ha alcanzado por cierto un alto grado de refinamien-

to en el tratamiento de esas cuestiones, y consecuentemente en la orien-

tación impresa a la disciplina.

En el siglo XIX_tuvo mucha aceptación la tendencia a enseñar

una historia general o universal del Derecho, pretendiendo realizar ‘úí

examen comparatiyo_del_o_r_ige_n_yevolución de las instituciones jurí-dicas de la. humanidad y deducir de este estudio los aspectos comunes

a todos losupueblos.Este enfoque-fluíade una concepción impregnadade racionalismo jurídico y gozó de favor, con ciertos altibajos, duran-

te mucho tiempo, aun en este siglo 5.

La tendencia hoy aceptefiesgnéideregue-19.útil ¡ysisntíficgmenteposible-de realizar-es 15"historia nacional, hide paísesQ'conu1_1__d_e_rec_ho_

o alloEficíde_u¿gontinentg_linútada en el tiempo hasta

donde lo permitan las huellas históricas, o eventualmente el interés de

cada sociedad. Esta tendencia no significa negar 1a posibilidad de que

un mejor conocimiento del pasado jurídico de cada pueblo o continente

permita ensanchar la misma y alcanzar así una información científica

más amplia, pero al ajustarse a los límites señalados_gonside_ra_qne_debe

trabajarse intensamente los ámbitos locales como paso pregio a cual-quier otra éfipï-¿Sáï’n’sïíáatiiúa'{16‘significatampocoestrechar absur-

dameiít'e la historia jurídica al medio local, sin, analizar las gravita-ciones que ejercen otros pueblos o sistemas jurídicos. Al contrario, loslimites de este estudio no deben quedar en las fronteras geográficasactuales o pasadas de_"un'país,sino en el ámbito históricamente cogno-_

_s_i_bl_e,que dependerá delas circunstancias de cada lugar y cada época.

Es sugestivo señalar que estas tendencias ya aparecieron claramen-

te 'esbozadas en la célebre polémicaque protagonizaron en l_8_14Thibaut

y gangBL Así el primero espresaba que 1131353139, ynücódigïn-íeïo

5 ALFONSO GARCIA-GALLO denuncia como cn algunas Universidades amo-

ricanas continúa este tipo de cnseñanza( Problemas metodológicos de la Historiqdcl Derecho Indiana, en Revista del Instituto de Historia del Derecho, N° 18, Bue-nos Aires, 1967, pp. 15-16).

106

y úm'eo rigiera_en'4.len_1ania,_laHistoria del Derecho, en vez de conti-

nuar con una fatigosa y estéril taréal'denrastfeïiï-yrecoger todas “las

minucias de un pueblo”, debería para tener “verdadera eficacia” com-

prender “amplia e intensamente 'el estudio de las legislaciones de todos"

loñtïos pueblos, nuevos y viejos”.m "

"La. respuesta de V_S_ív_íg“j_j:_nose hizo esperar: “Una historia del

derecho no fundada sóbïe’tal‘lndagación básica de lo individual, bajoel aspecto de visiones grandiosas y potentes, no dará nada más que un

discurrir chato y general sobre hechos semiverdaderos,y semejante

procedimiento es para mí tan vaeuo y eïélil que en su lugar prefieroun empirismo aun grosero”.

Después de señalar que “para el derecho de todos los pueblos y de

todos los tiempos se carecerá de suficiente material histórico útil”,agre-

gaba: “Más importante es, y sigue siéndolo, la historia de los dere-

chos que nas;ííáñáí‘ñiáïdéïázáfésíes, de los derechos germánicos,del derecho romano y del derecho canónico, con 1a advertencia de que

el derecho germánico, al considerársele científicamente, no puede ser

restringido al vigente en Alemania sino ha de abarcar al de todas las

estirpes germánicas” 6.

Nuestro siglo ha dado la razón a Savig'nl en MgrLeMdeJa pp;

lémiea. Sus palabras, pese al siglo y medio transcurrido, constituyenuna respuesta actual a la cuestión. ‘

—

III. LA ESCUELA DE HINOJOSA Y nos ESTUDIOS EN ESPAÑA.

En las últimas décadas del siglo XIX, España vivía en un aislar

miinto científico en historia jurídica congelación a1_132_st2_de_Europ_a_7.Después de los ensayos de Martínez Marina no se produjeronüobrasde

verdadera solidez, aunque se publicaron numerosas historias jurídicas,

que transitaron el trillado camino de pasarse de unas a otras los mis-

0 La codificación cn Alemania. Opiniones de Thibaut Savigny. Editado'porla Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires,

1940, PP. 40-41 y 65-66._

_

7 Para la redacción de este apartado ho utilizado el excelente estudio de

ALFONSO GARCIA-GALLO, Hinojosa y su obra. publicado como introduccxónde

la obra EDUARDO DE HINOJOSA Y NAVEROS, Obras, t. I, Madrid, 1.948.Véase también las interesantes y emotivas páginas que lo dedica a HmOJosa,

CLAUDIO SANCHEZ-ALBORNOZ, En el centenario de HWIOJOSG, en Cuadernos

de Historia dc España, XVII, Buenos Aires, 1952, pp. 5-19._

Una reseña do la historiografía española, aunque hoy desactuahzada, en

JOSE MARIA OTS CAPDEQUI, Manual de Historia de DerechoEspanolen lasIndias y del derecho propiamente indiana, 2'? edición, Buenos Aires, 194o, pp. 31-50

107

mos datos, con algunas excepciones. Todo ello contrastaba con la ma-

durez alcanzada por los estudios de historia jurídica en ATeÏnania.

A este aislamiento dio término EDUARDODE HINOJosA.(1852-1919),considefïdo como el__fu_ndadordela moderna escuela. deuhistoriadoresdel Dereegg España]. La vocación científica de Hinojosa nació en

tiemposturbulentos, de agitación y crisis y él mismo fue protagonistaactivo de los sucesos al ocupar importantes funciones públicas. No

obstante ello, y con los consiguientes paréntesis que le impusieron esas

actividades extrañas a su honda vocación eientíf ica, siempre la ciencia

pudo rescatar de entre “las cenizas del fuego político” a este dinámico

hombre.

l

Hinojosa al conocer de cerca el desarrollo de la ciencia histórica

alemana-la Vdiiuiidi-ó-"Eh‘íéñáfïaïSir-primera “giran”manifestación en

este sentido apareció reflejada en la obra de divulgación titulada His-

toria del Derecho Romano según las .513;¿acia-níéïiwestigaeib'nesendos tomos, publicados en 1880.-y1885: Sin descuidar su'rtarea monográ-fica, al comprobar el estado de postración en que se hallaba la Historia

del Derecho en España, donde en la cátedra de la materia creada en1883 se sucedían profesores que se limitaban a repetir libros perimidos,Hinojosa intentó la renovación de estos estudios con la publicación de

su'I-Iistoi'ía General 'déz“Derecfio‘wÉsï-Jiiñol,‘die-la" due's'ólo'apareció el

primer tomo en 1887: Esta 6m; pese-a estar incompleta, representa,al decir de García-Gallo, “IE renovacióntotal en la orientación. en la

(t

información y en el método”,es decir un punto de partida”!

¿Cómo se manifiesta concretamente esa renovación? IÏiEJJiosa,adaptando los principios de la ciencia histórica alemana de su época,considera a la Historia del Derecho como una rama de la Historia

G33551,pBi-‘íó'du";¿biaa‘zregt‘aaiade ‘ádïi'élïa'lísimïfaïóafi'c'r'íiiEós de

lí ciencia histórica, caracterizados eSpecialmente por el cuidadoso ma-

nejo y selección de fuentes y por la amplia informaciórÏÉlilioááficá,

qüíuñïdjas’a su ponderada'olijetividady a la'auscncia de espíritu polé-mico convierten a su obra en modelo de elaboración histórica.

_ _Hinojosa introdujo asimismo la. concepción profesada por la Es-

cuela _1ï_istóric_adeinérécho':desconocida, olvidada o ná'a'p'ííéádaen la

Península— en el sentido de que la Historia del Derecho no es la mera

ejiposieióndel origen y autoridad de los textos legales vigentesísino'

qgcupïofurügplicarel fundamento y carácterde los institutos,-y ¡ipr

3 GARCIA-GALLO, Hinojosa y su obra, cit. p. XL.

108

da a ¿HtïpremrïsmpEEQPÉÉJEI'EÁQQSJ._ng_I:e.firi_endot su. contenido

sólo a la legislación»sino extendïéaslgla¿lasjemáifyenjü dplyserechmPor último, cabe señalar que Hinojosa utilizó el método compa-

rativo, para. advertir el funcionamiento de instituciones análogas en

distintos_pueblos_,pero él hizo uso del mismo como auiiliar para des-

cubrir -o valoi'ar las propias instituciones españolas, y no con otros

fines, como los adeptos a la escuela sociológica entonces en boga.Frente a una historiografía jurídica carente en general de crítica

histórica, despreocupada de una indagación de las fuentes y poseídade una concepción rígida acerca del Derecho, los principios introduci-

dos y aplicados por Hinojosa —que hoy nos parecen elementales; signi:Wenovación total en nuestra disciplina.Cóïiïomdiííe'Ga'rEia'Gama-hflerefiñien‘tifica de Hinojosa no es

sólo la de los numerosos libros y trabajos publicados sobre la materia,sino especialmente la orientación y método para nuevas investigaciones.No ha pretendido europeizar la cultura española, sino “asimilar re-

sultados y valores", injertando “en el viejo tronco elementos con nue-

va vida” 9.'

Esta magnífica herencia es la que ha posibilitado que la llamada

Escuela de Hinojosa haya sido formada no por el propio maestro, sino

por sus discípulos personales o formados a través de sus obras, quie-nes comparten su orientación y método? De este tronco común, de este

verdadero. padre espiritual, desciende una numerosa familia de histo-

riadores, constituida por tres o cuatro generaciones, cuyo estado flo-

reciente no pudo ni siquiera entrever el viejo maestro.

.

Dice García-Gallo que son tres discípulos de Hinojosa los "que im-

pulsan la historia jurídica española: GALO SÁNCHEZ (1892-1969), CLAU-

mo SÁNCHEZ-ALBORNOZ y J DSÉ MARÍAWERTALES. Galo Sán-

chez, dedicado específicamenteal estudmïas ‘fuïañ'téíaaá Historia

del Derecho, y los otros a la historia institucional 1°.

Aparte de la intensa labor personal y del ejercicio de la cátedra,

estos discípulos de Hinojosa, junto con otros investigadores iniciaron

en 1924 la publicación del Anuario de Histon'a del Derecho Español,

lo que permitió sellar la unión de los investigadores, facilitar la publi-

cación de sus trabajos, difundir y dar renombre a la Escuela.

Contemporáneo de Hinojosa, aunque sin estrecha vinculación con

éste, profesor -de Historia del Derecho de la Universidad de Oviedo

9 Idem, pp. CII y XXVI.10 Idem, p. CXIV.

109

desde 1897, Runa. ALTAMIRA (1866-1951) constituye otra de las fi-

guras salientes dela Efifiíógíafia española. A partir dc 1914 pasó a

desempeñar la cátedra de Historia de las Instituciones Políticas y Ci-

viles de Américíífi'ïaÏFáEiniaaés'de'iïéiebñïffilóéafía 5€Ïietras de

la ‘Úñïüïersidaa de Madrid. SH profunda-inquietud"ii'eúrióSidáá,:su"¡313213consagracióna las tareas de la nuevapátedra abrió un filón hasta

entoncesmnotrabajado científicamente en España: el campo america-nista, y concretamente de nuestro interés, _el>_de1_'ecbc¿ind_i_ano.No hay

siempreen Altamira una precisión y orden metódico, que encumbre

sus trabajos, en los que frecuentemente el propio autor plantea dudas

e interrogantes, pero esto mismo y su largo magisterio —continuado

en México después de 1939- despertó entusiasmos, atrajo vocaciones,

y —los hechos son elocuentes- aparte de una extensa y valiosa pro-

ducción especializada, dejó numerosos y calificados discípulos tanto en

España como en América 11. Su principal y más antiguo discípulo

español es Josfs LIABÍA O'rs CAPDEQUI (n. 1893), quien integró el grupo

fundador del Anuario;dedicándose"ala investigagiónhdelderecho_in-diano. Como su maestro, las circunstancias políticas lo llevaron a Amé-

rica después de 1939, donde prosiguió su labor desde la cátedra y el

libro. De su pluma salió junto a numerosas monografías, el conocido

Manual de Historia del Derecho Español en las Indias y del Derecho

__pf9fl@fififijfiüfi ¡(1943),que ha servido a tantos estudiantes para

tomar contacto con nuestra disciplina, al mismo tiempo que formar

discípulos, que hoy ya son profesores.

De aquellos tres recordados discípulos de Hinojosa, dos merecen

nuestra particular atención. SáncheE-Albgrnoaconsagró su vida al

_e_studioinstitucional de la. España-medieval,destacándos_e__poruna ex-

tensa erudita producción. Sus ideas políticas lo obligaron a emigrarde España al terminar la. guerra civil. Radicado en la Argentina, desde

su cátedra y su Instituto en la Universidad de Buenos Aires, continúa

cdn esa importante labor, aportando nuevos conocimientos y formando

numerosos discípulos en historia medieval española. Los Caudernos de1_ï_iston'ade España, que llegan casi al nïdio centenar, constituyen el

11 Sobre la vida y obra de Altamira: JOSE "IGNACIO MANTECON NAVA-

SAL, Don Rafael Altamira: una etapa de la historiogran española, en Revista -

de Historia de América, N° 61-62, enero-diciembre de 1966, México, pp. 189-205;JAVIER MALAGON BARCELO, Las clases de don Rafael Altamira, en idem,pp. 207-216; y JOSE MARIA OTS CAPDEQUI, D. Rafael Altamira y su cátedra

de la Universidad dc Madrid, en id, pp. 217-224. Véase también Bibliografía 'y-

Biografía de Rafael Altamira y Crcvea, México, 1946, y un apéndice a este

opúsculo, que lleva ¡elmismo titulo, publicado cn México, 1948.

110

fruto sazonado de esta tarea, pues contienen valiosos estudios y docu-

mentos acerca de las instituciones y el derecho medieval peninsular.Galo Sánchez, a su vez, convertido en catedrático de Historia del

Derecho de la. Universidad de Madrid fue el maestro indiscutido,_queal terminar la guerrarcivil _agrupo__y-d_ir_igióa una nueva generación.Por la"amplia difusión alcanzada, a través de varias ediciones, cabe

recordar su pequeño Curso de Historia. del Derecho (Introducción y

Fuentes).

Discípulo de Galo Sánchez, es ALFONSO GARCÍA-GALID (n. 1911),la. figura más brillante de la. moderna. historiografía jurídica esp&

ñola e indiana y catedrático en Madrid) como su maestro. García-

Gallo empezó muy joven a dar muestras de sus inquietudes por la

historia jurídica y así es como ha logrado ¡realizarnpngproducciónmonográfica de calidad y cantidad poco común, penetrando con agu-

deza»en terrenos inexplorados o replanteando cuestiones ya tratadas.

son también de destacar _sus_¿estudiossobre el método y ubicación

científica de lamhis-tor-ia-jurídica; ide-más ha publicado varias 'obras

generales sobrellanmateria, en las que ha puesto en evidencia preocu-

pación metodológica y su visión general de la historia jurídica. La

última de estas obras generales es el Manual de Historia del Derecho

Español, del que se llevan publicadas varias ediciones, habiéndolo

ubicado la_crítica a la cabeza de la bibliografía especializada.

Su reconocida condición de maestro, le ha permitido nuclear en

torno de su cátedra y del Anna/rio —cuya dirección comparte-— a un

numeroso y calificado grupo de discípulos, que desde hace un'cuarto

de siglo están dando a la Historia del Derecho Español un rango

científico hasta entonces no alcanzado. Todo ello ha permitido ex-

presar al profesor Rafael Gibert, hace ya dos décadas, que García-

Gallo “es el llamado a unir su nombre al de Hinojosa en la desig-

nación de una. Escuela cuyas límites ha consolidado y ensanchado” 12.

El filón descubierto por Altamira, el derecho indiano, es cada

vez mejor y más trabajado. lEl propilï-dedicáParte aqigusrinvestigacionesal tema, a lo que se suma JUAN MAN-

ao Y MANZANO (n. 1911), antiguo discípulo de Altamira, luego

también discípulo de Galo Sánchez, y actualmente catedrático de His-

toria del Derecho Español en Madrid. La Historia de las Recopa“-

13 ¿Mario de Historia dal Derecho Español, t. XX, Madrid, 1950, p. 842.

111

ciones de Indias en dos volúmenes (1950-1956) ha sido considerada

como su obra más importante.-

Otro antiguo discípulo de Altamira, ANTONIO MURO OREJÓN

(n. 1904), dedica también todas sus energías¿mamboindiana;para ello cuenta con los riquisimos repositorios documentales del Ar-

chivo de Indias en Sevilla. Es precisamente en esta ciudad donde se

forma un numeroso y calificado grupo de investigadores, varios dis-

cípulos de Manzano y Muro Orejón, que trabajan activamente en te-

mas indianos, ya desde el punto de vista institucional, ya desde un

enfoque estrictamente jurídico. Desde el primer aspecto cabe señalar,

para no hacer nombres, la obra sin par de la Escuela de Estudios

Hispanoamericanos de Sevilla y su órgano, el Anuario de Estudios

Americanos. El estudio americanista, que despertó en España con

ardor don Rafael Altamira, ha prendido en la ciencia española, y de

allí el beneficio (¡úí‘én'cïrepresenta para nuestro derecho indiano,

trabajado e impulsado por los propios españoles, y también de allí

surge la unión estrecha que caracteriza a la historiografía jurídica es-

pañolay americana, ligadas por intereses comunes en el presente y en

el pasado.'

IV. LA ESCUELA DE LEVENE Y LA HISTORIOGRAFÍA JURÍDICA EN LA

ARGENTINA.

Los primeros pasos de la historiografía jurídica en nuestro paisestán unidds'amlahcatedrade“Introducciónal Derecbo demla Facultadde Derecho de la Universidad de Buenos Aires, que se creó ennlajája.Como en el programíde la asignatura aparecía una parte dedicadaa la Historia del Derecho, sus primeros profesores,J_uan José __M9nte5de Oca y iManuel Augusto Monte_s_de__0ea,respondierona las exi-

gencias docentes con una breve revista de los antecedentes históricos,

pero sin intentar una tarea original ni tratar de inculcarla en sus

discípulos. Tampoco prestó mayor atención a la investigación de la

historia jurídica, el siguiente catedrático, Juan Agustín García, aun-

que denotara inquietudes históricas —puestas de manifiesto en su

libro La ciudad india/raw.

13 Ho utilizado para Im redacción de este apartado los siguientes trabajos:JOSE M. MARILUZ URQUIJO, Ricardo Levene y la Historia del Derecho; SIG-FRIDO RADAELLI, Ricardo Levene y el Instituto de Historia del Derecho; yRICARDO ZORRAQUIN BECU, Ricardo Levene y la cátedra de Introducción al De-

recho, todos publicados en Revista del Instituto de Historia del Derecho, N° 10,Buenos Aires, 1959.

I

112

La designación en __19_QE_’>de Gastos _Q_crAv10BUNGE (1875-1918)como profesor titular ¡deila>_materia,significó unvnuevo rumbo en la

enseñanza, ya que se impuso el ¡positivismosocioldgico.‘-Ál¡mismotiempo,“asignó_una importanciafundamental a la historia jurídica y

como resultado de su labor catedrática,publicó ¿11"1912"yr 1913 dos

volúmenes de una Historia del Derecho ArgentinofiNi los antecedentesHevia-cátedra,ni Ei mouimiento ideólogo pre-

dominante en esa. época, ni la misma múltiple personalidad científica

de Bunge permitían suponer que estaba en condiciones de establecer

un nuevo rumbo en la enseñanza y en la investigación de la historia

jurídica. Las circunstancias que roderon a la redacción de aquel libro,hace más estimable la labor de finge, y consi_dcro que VsuLbMiha‘sido hasta ahora lo suficientemente explicada y valorada. Sería de

interés que alguien se ocupara de esta cuestión con más dedicación.

De los cuatro libros en que dividía su obra, Bunge alcanzó a

publicar dos, los corïewondientesal derecho indígena y al derecho

español.Mudo ocuparse del derechoïiidiírio ini-dal. derecho argen-

tino posterior a 1810.W—H—_.— un M-

_Wfi por las razones expuestas, puede considerarse

a la obra como un valioso [aporte historiografico,el primero de con-

junto entre nosotros. Admira realmente que las preOcupaciones so-

ciológicas, jurídicas, ¡filosóÏi-Éa'sïnoïaïaíahogadoal Bunge histo-riador. Poseedor de una mente ordenada y de un estilo fluido y

elegante, prevaleció con todo su excelente criterio histórico, que lo

llevó a utilizarla másumodcrnagbibliogï'a'fialdesu época. Cuando se

trata del Derecho eSpañol Bunge evidencia un conocimiento muy ac-

tualizado de la bibliografía. Así, por ejemplo, utiliza y valora a Hino-

_.i_<¿sg,__cuandoen España pocos parecían conocer su obra y eran todavía

menos los que le seguían 1‘.

Al morir Bunge a los pocos años, en 1918, sin haber alcanzado

el medio siglo de vida, dejó inconclusa la obra. Pero lo que había

construido era sólido, tan sólido, que la tarea .une emprenderíasusucesor en la cátedra no sería la de volver sobre lo que él ya había

Ïr-a-bïjado,sino la continuación intelectual de aquella obra.

En ¿5112se incorporó a la cátedra de Introducción al Derecho, en

14 Véase Carlos Octavio Bungc. Juicio sobre. su personalidady_su obra, Ma-

drid, B/f. Como testimonio do la vinculación dc Bunge con _Hmo;osa,véase la.

carta del maestro español que aquél publica cn Sobra Euforia del Derecho :Es-pañal en Anales dc la Facultad de Derecho y Cicncnas Somalcs, t. II (2' serie),

Buenos Aires, 1912, pp. 533-539.'

113

carácter de profesor suplente, 3.10.1391_LEVENE(1885-1959). Ya sea

por haberle sido asignado como tema de sus clases, ya sea porque se

trataba de la parte del programa aún no desarrollada por Bunge, por

entonces el profesor titular, lo cierto es que Levene, admitiendo la soli-

dez de la obra de éste en lo que respecta al derecho indígena y al

derecho castellano, se lanzó 'con. entusiasmo sin par hacia la investi-

gación del dere‘cbojndiano,no otra cosa se podía hacer ante la total

carencia__de__bibliógra;fí_a;_Luego de anticipar en 1916 y 1918 _algunosde esos resultados, en _1_9_24_1__Levene,ya t_i_1_:1_11_a_r_de__]_a___c_átedra,publicó

suIntroducción _a la historia del derecho india/no, obra clásica en la

bibliografía, que tuvo la virtud no sólo de servir de textoje estudiodurante muchos años, sino que constituyó el punto de partida para

las investigaciones de derecho indiana que desde entonces se lianrealiLzado en América y ESpaña.

Mientras_B_unge es un excelente sistematizador de la bibliografíaexistente en laüepogaen que redacta su obra, Levene es, en cambio, un

renovadgr, que se lanza resueltamente a una tarea ciclopea: sacar de

las tinieblas al derecho indiano. Cuando Bunge coñsultabaïañoía-tïós,a‘Hino'josa.sobreül‘ïmoÏdÏrn-íbibliografíade derecho indiana, el maes-

tro español contestaba que “estamos reducidos a la Política Indiana

de Solórzano. . .

”

Esto puede explicar la interrupción de la labor de

Bunge y sin duda, sirve para valorar la tarea que aborda Levene, sin

que tuviera quien lo orientara en su formación histórico-jurídica.

Desde. _su_s primeras páginas consagradas a la historia jurídica,Levene dio muestras de poseer una clara orientacióncon respecto al

objeto y método de la Historia del Derechó, Así decía que “para cono-

cïr'dfpásado" júfia‘i¿6"‘a;r'géfi1ïíh6,sefirnpone restaurar la vida de la

sociedad que ha engendrado ese derecho”, pues “sería absurdo estudiar

el fenómeno jurídico exclusivamente a través de su legislación y no de

su derecho vivo” y esto último imponía “el conocimiento de la sociedad

toda”. Agregaba que la historia. jurídica indiana —objeto de esa con-

ferencia- debía “ajustarse a todos los preceptos que impone la crítica

histórica”, por lo que era necesario “una compulsa y depuración

minuciosa de fuentes, para que-los'hecli‘ossurjan del pasadóf'limpios“le toda contaminación’ú‘ï:Habíancomprendido,sin duda, la. obra de

15 RICARDO LEVENE, Introducción, al estudio del derecho indiana. Confe-rencia inaugural del curso complementario de Introducción a las Ciencias Sociales

y Juridicas leida en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universi-dad de Buenos A_ires el 3 de agosto de 1916, Buenos Aires, 1916, p. 3.

114

Hinojosa. Estas palabras encerraban el programa de más de cuatro

décadas de vida consagradas a la ciencia y eran los postulados básicos

para la Escuela que él formaría.

La Introducción a la historia del derecho india/no tiene una priori-dad indiscutida entre las obras de su género, pero fue un primer paso.

Así lo expresaba el propio Levene y así lo reconocía año a año, en-

riqueciendo los conocimientos con nuevos aportes, que profundizan,confirman o rectifican juicios anterioresf A estos aportes del propiomaestro se sumaron paulatinamente los de sus discípulos y de otros

investigadores que se han acercado inquietos a la historia jurídica. La

obra fue así perdiendo actualidad, pero a. medida que pasa el tiempo,igual a lo que ocurre con Hinojosa, el nombre de Levene alcanza nueva

dimensión.'

Levene obordó también otros trabajos de historia. general, que pa-

recen alejarlo de la historia jurídica por momentos, pero ese alejarmiento era sólo aparente, pues sus nuevos estudios e investigaciones lo

ayudaban a ubicar y comprender mejor a la historia jurídica dentro

del marco general de la Historia y le sirvieron también para traer

nuevos materiales a nuestra disciplina.

Pero Levene no se redujo al estudio del derecho indiano, sino que

también abordó la investigación del derecho originado despuesde¿810,que él denomina “patrio”. Como resultado de esas investigacionespublicó en-Í542 el nbÉSintroducgíóïfilg_his_to_gjiadel deïgcgtgpatrio,que por diversas razones, no alcanzó la misma repercusión de su re-

cordada obra anterior. Y como culminación de varias décadas de inves-

tigaciones, propias y ajenas, publicó entre 1945 y 1958 los_on_ceyo-

lúmenes de la Historia del Derecho Argentino, que terminó un año

antes de morir. Simboliza esta obra el colosal esfuerzo intelectual del

maestro durante más de cuarenta años consagrados a extraer de la

oscuridad un rico filón de nuestro pasado jurídico.

Levene no se conformó con su obra personal. Buscó otros hori-

zontes. Quería. formar un clima de trabajo, de investigación que él

no había conocido en su juventud. Así es que, por su iniciativa, se

creó en 1936 en nuestra FacultadcldnstitutoudeHísíéíie_<íéï;bé_rseh9Como lo, habíaque dirigió hasta su muerte y que hoy lleva su nombre.

señalado el propio Levene, se establecieron como finesdel Instituto los

de “intensificar la investigación_y_laIenser'ianzafelacionadascon nues-

tro pasadojuridicó”.La primerafinalidad la fue consiguiendo,con-

115

una actividad sin par, que se refleja en los estudios o documentos que

se editaron en los años siguientes, en la Revista que aparece anualmente

desde 1949, y en los numerosos discípulos que se han formado en

contacto con el maestro, dos de los cuales, RICARDO %9_RRAQUINBECÚ

y JosÉ MARÍA MARILUZ URQUIJoestán al frente de las.cátedras,porcuya creación tanto bregó. zorraguínBecú es además, desde la muerte

dEl maestro, Director del Instituto, y ambos han realizado ya, una

valiosa produccióncientífica.fl i

En aquellos tiempos, la promoción de la enseñanzade la

jurídica, sólo se .pudo lograr parcialmente impartiéndola ¡en la cátedra

de ¿atroduaciée3111.3939112LeveneÉ‘EEIEÉR‘EÉLEEÉEHÉ‘PÏÓQ9.9._ sebas¿8911251135Y la creaciónflde1.199, finds _de__13iét_°3i.a..jy.r_ídi_cyPoco

tiempo antes de morir, alcanzó esa satisfacción: una resolución del

28 de octubre de 1957, de nuestra Facultad dispuso crear la asigna-tura Historia del Derecho _Agg_cntino,en la carrera de abogaZíaÏ'Noalcanzó, sin embargo, Levene a ver en vida el funcionamiento de la

cátedra, pues sólo gn_1_9_6_ljue incorporada a nuevo plan de estudios,dándose cumplimiento a la recordada resolución. Esdecir, que la crea-

ción de la cátedra independiente de Historia del Derecho ha sido en-

tre nosotros un reconocimiento —que tardó en llegar- sobre la nece-

sidad de estos estudios al advertir el desarrollo de la historiografía,

que la misma Facultad ha patrocinado a través del Instituto especia-lizado. Caso inverso, .por supuesto, ha ocurrido en otros países, inclu-

sive en España, donde 1a cátedra estuvo largos años alejada de una

investigación seria de la disciplina. En la obra de Levene, hay que

advertir estos sucesivos pasos para valorarla y explicar así el renom-

bre que tiene entre los que se dedican a la historia jurídica.

Así como en torno de la figura de Hinojosa se han formado a

lo largo del tiempo numerosos discípulosque proclaman su adhesión al

maestro descubriendo nuevos filones y enriqueciendo la historia jurí-dica española, así también, por gravitación natural, como solamente

ocurren estos encuentros intelectuales, los discípulos de Levene, o los

que sin haber conocido al maestro adhieren a sus principios, constitui-

m'os lo que es propio denominar la Escuela de Levene." Significa esto;

no la aceptación pasiva ni la admiración contemplativa de la obra del

maestro, sino la adopción de los postulados que presidieron su vidacientífica.

116

V. LA HIS'I‘ORIOGRAFÍA JURÍDIcaEN CHILE, PERÚ Y MÉXICO.

Así como las figuras de Hinojosa y Altamira han alcanzado reper-cusión más allá. de España, a través de sus obras y discípulos, tambiénel nombre de Levene ha transcendido las fronteras argentinas. El pro-fesor chileno Avila Martel decía, ya hace dos décadas que tanto a Alta-

mira como a Levene “somos deudores en toda América de una orien-

tación clara y científica del trabajo histórico jurídico” 1°. La dimensión

continental de estas figuras explica la preferente atención que les he

concedido en este trabajo.En casi todos los países de América española existen cátedras don-

de se enseña la historia jurídica, pero, en cambio, no en todos ellos la

_l_i_ist9_riograf_íajurídicaha alcanzado__e_l_suficiente grado de madurez.

Esto no se obtiene con la aislada publicaciónde una obra de. hiStoria'

jurídica, sino con una continuidad en los estudios a través de gene-

raciones. En la imposibilidad material de referirnos a todo el movi-

miento historiográfico jurídico en América, sólo me ocuparé de referirlo

en aquellos países en donde se ha prestado, tal vez, mayor atención a

los estudios, y que son: Chile, Perú y México 17. Esto sin olvidar la

importante contribución hispánica de norteamericanos, ingleses y ale-

manes, inelinados preferentemente a la_historia institucional. Con dos

nombres tan sólo quiero simbolizar este aporte tan valioso: Claring

Haring y' Lewis Hanke.

10 ALAMIRO DE AVILA MARTEL, Panorama de la Histori'ografía jurídica

chilena, ed. del Instituto de Historia del Derecho de la Facultad de Derecho y

Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1949, p. 23.

GARCIA-GALLO expresa que Levene “influyó decisivamente sobre las nuevasgeneraciones" y agrega: “Investigador infatigable y fecundo, realizó y promowó

la publicación de fuentes y monumentos de todas clases, analizó problemas hastaentonces olvidados, planteó nuevas cuestiones, amplió el grupo .de fuentes utili-

zables, recogió las aportaciones de los juristas y de los historiadores generales—hasta entonces en un inexplicable divorcio—, y acertó a ofrecer. las primerassintesis de la Historia del Derecho Indiana de una manera cientifica”. Y

concluye: “La obra de Levene marca, por todo ello, una nueva épocaen estos

estudios; únicamente en su orientación sociológica de la historia guridica,su obra.

permanece en la línea tradicional de sus predecesores argentinos _

(El desarrollode la historiografía jurídica indiana en Revista de Estudios Políticos, n 70, pp.

184 Madrid 1953 ._ _ . _

’17 Una, ’exposizióny valoración de conjunto de la historiografíaJurídicam.

diana, en GARCIA-GALLO, El desarrollo de la historiografía11"”ch india?cit., pp. 163-185. Una amplia información bibliográfica sobre la_historiogra a.

americana, en JORGE BASADRE, Los fundamentos de la Historia del Derecho,

2 edición, Lima, 1967, pp. 147-163. Sin embargohpor tratarse de11:8.iáeprlodït:

ción de la primera edición aparecida en 1956, la información está re

erita.¡adleste último año. Véase también ALAMIRO DE AVILA MQBTEL.La 8 0"“ e

dirttto nell' America Spagnola en Annan da? Storm del Dintto I, 1957.

117

Es probable que se pregunte cuál es la razón de interesarnos por

estudios que se realizan en otras naciones hispanoamericanas, cuando

en realidad los juristas de nuestros días prestan en general poca aten-

ción a lo que allí ocurre.

Nuestro interesen conocer el desenvolvimiento historiográfico en

esos paíseses sencillamente,porque en casi toda la época que compren-

de nliestra materia hemos tenido un Derecho común con esos países.

Esta comunidad, con sus pequeñas diferencias regionales, parte del

derecho castellano, se ‘e-itiiende¿jj-¿37353del‘derechoindigena efiiïdiano-y‘iïa'más allá de _1a_independencia, hasta llegar a_ la codificación. En

estas circunstancias, no sólo nos interesa ese conocimiento,sino que lo

necesitamos, pues de lo contrario nuestro ámbito de conocimiento his-

tórico se haría ininteligible.

La existencia de _tem_as__(_:o_n_1une_sobliga, pues, a una tarea de recí-

procaayuda y de investigacionesde alcance internacional; Aunque aun

poco es lo que se ha realizado al respecto, un primer__e¡importantewpasoparalos futuros trabajos comunes lo constituye ‘lapf'undacióndel Insp

tituto Internacional de Historia del Derecho lndiano,nos Aires en 1966 y la celebración periódicade congresos de derechoindiano. Como primera tarea_i_nte_r_naciogal,se ha encarado un_a__ipy_es—tigación sobre derechominero indiano. Todo esto permite entrever pers-

pectivas promisoriaspara estrechar vínculos, conocer las investigacio-nes que se realizan e incluso proyectar una tarea general entre los

países de la comunidad hispánica.

Dentro del marco de una tradición historiográfica que lo enorgu-

llece: CP“? es 1129,,duos Passage _.1_a_América cargada. 51213519la

lustoriograjia__Vjurídi_ca_lia alca.naad_o_un alto nivel}científico1°. Ha

llegado a este desarrollo relativamente en poco tiempo, pues aunque

ya en el siglo pasado los aportes historiográficos generales gravitaronsobre la historia jurídica y aunque desde principios de este siglo se

dicta en la Universidad de Chile 1a cátedra de Historia del Derecho,

18 Para. elaborar este cuadro suscínto de la. historiografía. jurídica chilena, heutilizado la siguiente bibliografia: ANIBAL BASCUÑAN VALDES, Elementos de

Historia del Derecho, Santiago 1954, pp. 54 y 51:38.; ALAMO DE AVILA MAB-

TEL, Curso de Historia del Derecho, Santiago 1955, -t. I, pp. 76-86; ALAhfl'RO DE

AVILA MABTEL, Panorama de la historiagrafía juridica chilena, cit. Ademas losinformes presentados en la. I Reunión de Historiadores del Derecho Indiana por los

profesores ALAMIRO DE AVILA MARTEL, MARIA ANGELICA FIGUEROA

QUINTEBOS, MANUEL SALVAT MONGUILLOT y JAIME EYZAGUIRRE,que se publicaron en la Batista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Le-

vene, N° 18, Buenos Aires, 1967, pp. 207-222.

.118

los estudios según la orientación moderna, sólo se iniciaron cuatro dé-

cadas atrás. El profesor ANÍBAL BASCUÑAN VALDÉS (n. 1905), discí-

pgopvdeéltami‘ra,es considerado como-“elfiverdadïro'renovador [die-ladisciplina” 1°. Ello lo obtuvo, desde la cátedra a partir de 1932 y des-

ïïe’ la direccíóLdsl Semíeariq_de..P.erechq_l’úl¿1ic9_..d9_1a_Escuelade

Derecho, al difundir los nuevos principios científicos de la materia y

al imponerlos en las tareas de investigación, que promovió notablemen-

te, como lo testimonian las numerosas monografías publicadas, elabo-

radas bajo su dirección. Bascuñan Valdés dio a luz sus lecciones de

clase en 1954 en un volumen titulado Elementos de Historia dd

Derecho.

Uno de sus discípulos, ALAMIRO DE AVILA MARTEL, designado para

otra díígcátedrasvde la asignatura, sucedió al profesor Bascuñanen la dirección del Seminario, que a partir de se desdobló,que-

dando ¿(Estimada elflSeminario de Historia y Filosofiawdel-Derecho.Este Seminario emblé’ïíe’saïsfi '¿ríáe‘íón luna encomiable‘labor de in-

vestigación, que se ha reflejado no sólo en los trabajos publicados, sino

en la Rwista Chilena) de Historia, del Derecho, (nie aparece a partir

de 1959, bajo la dirección del mismo profesor Avila Martel. En 1955

Avila Martel publicó el primer tomo de un apreciado, Curso de Histq:ria del Derechozconsagrado, aparte de los capítulos introductorios, a

la historia del derecho español.

Por la producción científica y además por desempeñarse en cáte-

dras de la especialidad, y contribuir a la formación de nuevos discí-

pulos, cabe mencionar tan siquiera, los nombres de Jaime Eyzaguirre—muerto trágicamente en 1968—, Manuel salvatllríonguilloty Mario

9.62812?El reciente Congreso del Instituto Internacionalvde_Histori_adel

Derecho Indiano, célííñaí’eú Santiago de Chile en octubre,de“1_9_69,_orgïñiïado

'

por el mencionado Seminario y con el patrocinio de la

Escuela de Derecho de la Universidad de Chile, ha puesto nuevamente

de relieve 1a madurez alcanzada por la historiografía jurídica en ese

país y sobre todo sus promisorias perspectivas, teniendo en cuenta. el

interés que deSpiertan estos estudios y el número de jóvenes investi-

gadores que se hallan consagrados a estas tareas.

Según Jorge Basadre, Perú ha tenido un doble privilegio en este

campo científico: en 1175 se cregflen_la___'[lni_versidad_d_e_San Marcos.

¡o AVILA MABTEL, cum "¿eHistoria del Derecho, cit. t. I, 33.

119

en Lima, la primera cátedra de Historia del Derecho del continente;

jr 51“año siguiente apareció el primer libro sobre la materia debido a

la. pluma de_Bom_á_n__Al_;amora_.En 1901, otro catedrático, don Eleodo-

ro Romero, publicó sus lecciones, tratando de complementar el ante-

rior texto. Se trataba en ambos casos, de obras muy modestas, y sus

autores partían de un punto de vista característico en la historiogra-fía decimonona, es decir que “el Derecho del pasado está formado por

las leyes del pasado” 2°, Esto no sólo se explica por el pensamiento de

la época, sino también por el estado de la historiografía jurídica en el

mundo hispánica.

l_\I_l_\I_ sin embargo, en el Perú ninguna renovación en la histo-

riografía jurídica durante las décadas siguientes, pes-enlalos'trabajosiniciados por entonces por los maestros Hinojosa, Levene y Altamira.

El úm'co síntoma renovador lo ofrecieron en el enfoque histórico-

constitucional los profesores Luis Felipe Villarán y Manuel Vicente

Villarán 2‘.

Las figuras más importante de la_actual- historiografía jurídicaperuana, son el profesor JORGE BAsAnIgn,discípulo de Ots Capdequien E_s_1_)aji_ay autor, entre otras, de las obras Historia, del Derecho Pe-

fio (1937) y Los fundamentos de la Historia-del Derecho (1956);

_y-d_onGUILLERMO LOHMANN VILLENA, quien ha trabajado intensa y

fructíferamente en los archivos españoles. La cátedra y el instituto de

investigaciones de la Universidad de San Marcos, a cuyo frente se ha-

lla el profesor Vicente Ugarte del Pino, sigue constituyendo un factor

de nucleamiento de nuevos estudiosos.

La historiografía jurídica mexicana, si bien se manifiesta ya en

1901 con la-voluminosauiohríde Jacinto Pallares (1845-1904), que lle-

vaba este presuntuoso título Curso completo¿é Derecho Mexicano. EI-

posiaíón filosófica, histórica y .doctrinaría de todo la. legislación mexi-

cama, en realidad tarda muchos años en renovarse. A partir de 1935,

SILVIOZAv4L¿(n. 1909), formado en ESpaña bajo la dirección de Alta-

mira, inicia una nueva serie de importantes monografías de repercusióncontinental al publicar una de las más logradas: Las institíwianes ju-rídicas en la conquista de América e introduce las nuevas orientaciones

propugnadas por los discípulos de Hinojosa. Al nombre'de Zavala, cabe

agregar el de Tommo ESQUIVEL OBREGÓN,autor de Apuntes para la

20 BASADRE, Los fundamentos do la Historia del Derecho, eit. p. 149.21 Idem. .

120

Historia del Derecho en México, que empiezan a publicarse en 1937

y que comprenden cuatro volúmenes.

VI. A MODO DE CONCLUSIÓN.

Entre los distintos matices que ofrece este panorama de la moder-

na historiografía jurídica hispanoamericana, considero necesario, a

modo de conclusión, hacer resaltar los siguientes:

1°) La gravitación del pensamiento y la acción de Hinojosa, que

consigue una rergvaciónfundamental en los estudios, que no se limi-

ta a su campo de conocimiento específico—6l—derécho español— sino

que, por vía indirecta, se expande al derecho americano.

2°) La importancia que han tenido las distintas generaciones de

la Escuela de Hinojosa en la formación de discípulos americanos y“en

el nuevo rumbo historiográfico del derecho indiano, por aparte de su

valiosa contribución personal.

3°) naggnigito, en cierto modo, independiente de la historio-

grafía jurídica argentina a través de los maestros Bunge y Levene.

Mientras sobre aquél influïó directameiíe-la’ébra’ÉÉ'HinOÏPsa¿“encambio, Levene fue un verdadero autodidacta, con todo el mérito y

también los inconvenientes-queello supone. Sin embargo, esta circuns-

tancia no significa un rechazo hacia los grandes cultores que le habían

precedido o que eran contemporáneos. Tanto la labor de Bunge, como

la más prolongada de Levene, transcurrió en fraternal contacto con

los historiadores del derecho hispanoamericano, y muy eSpecialmente

con los españoles.

4°) La significación del nombre de Levene en el ámbito nacional

y continental, debido especialmente a haber iniciado y_ propulsado con

indeclinable entusiasmo los estudiosde derecho}indiana.

5°) La necesidad de que los futuiísgstudios de historia jurídica

se realicen con la c00peración internacional ¿1315323513353M205,_/,_

dada la naturaleza común _d_el__]2_erechoin‘L‘LSLigfiQQ:

121

ENSAYOS

LA DOCTRINA ECONOMICA‘DE LA IGLESIA

ALEJANDRO ALBEmco

LAS ENCICLICAS “MATER ET MAGISTRA” Y

“POPULORUM PROGRESSIO”

SUMARIO1. Los principios.— 2. El móvil de la actividad económica.- 3.La propiedad privada.- 4. El trabajo y los salarios; relacionesentre el trabajo y el capital.- 5. La libre concurrencia y laintervención estatal.- 6. Soluciones propuestas.

1. Los principios enunciados por León XIII en su “Rerum Nova-

rum” (1891), Pío XI en su “Quadragesimo Anno” (1931), y Pío XII

en su “Radiomensaje de Pentecostés” (1941), configuraban un cuadro

armónico de enseñanzas que, sin embargo, en virtud del tiempo trans-

currido, 'era necesario recalcar y precisar.Juan XXIII así lo entiende, y redacta su “Mater et Magistra”

(1961), que viene, al mismo tiempo, a determinar y ampliar-aquellasenseñanzas, y a representar una toma de conciencia de la situación

económico-social del mundo de hoy. Por el mismo camino avanzará

poco más tarde Paulo VI, si bien proyectando a una dimensión mun-

dial el problema económico. La “Populorum Progressio” (1967) re-

presenta una ampliación de horizonte con relación a todo lo expuestohasta ese momento por la Iglesia. La “Populorum Progressio” tiene,

prácticamente, una sola preocupación, que se patentiza a lo largo de

toda su estructura: el problema económico actual y su solución.

Ahora bien; el problema económico surge de la existencia de un

complejo de necesidades que el hombre debe satisfacer, y de la limita-

ción de bienes apt-os para satisfacerlas, con los que el hombre cuenta.

De ahí surge, entonces, la idea de actividad económica, como actividad

humana orientada a la obtención de bienes aptos para satisfacer esas

necesidades, y surge también la idea de bienes económicos como aque-

llos bienes limitados susceptibles de satisfacer necesidades.

125

Si bien todo esto está presente en la doctrina de la Iglesia, su

enfoque actual representa. llevar estos conceptos a un plano mucho

más amplio; ya no se mira al hombre aisladamente, con sus propios pro-

blemas económicos, o sus propias necesidades, considerándolo indivi-

dualmente. La Iglesia piensa en pueblos enteros, piensa en comunida-

des, piensa en términos mundiales. Se trata ahora de las necesidades

de los pueblos, de los problemas económicos de los pueblos, de la acti-

vidad económica de las naciones.

La “Populorum Progressio” lo precisa ya desde su comienzo.

Manifiesta que “el desarrollo de los pueblos, y muy especialmente e]“ de aquellos que se esfuerzan por escapar del hambre, la miseria, las

“r enfermedades endémicas, etc., es observado por la Iglesia con aten-“

ción”. Y, en este sentido, se ve obligada “a ponerse al servicio de los“ hombres para ayudarles a captar todas las dimensiones de ese grave“

problema y convencerlos de la urgencia de una acción solidaria en

“

este cambio decisivo de la historia de la humanidad”. “Los pueblos“ hambrientos interpelan hoy a los pueblos de la opulencia. La Igle--“ sia sufre ante esta crisis de angustia y llama a todos para que res-

“

pondan con amor al llamado de sus hermanos”.

La Revolución Industrial había puesto, como ya es sabido, a algu-nos países en vías de un desarrollo industrial extraordinario. Sin em-

bargo, esa creciente industrialización habría de producir, paradójica-mente, una situación de pobreza en vastos sectores sociales; al propio

tiempo, comenzaba 'a conformarse un esquema económico llamado ca-

pitalismo liberal, que, actualmente, no puede ser considerado como el

de una economía al servicio del hombre; el sistema permitió, sí, el

desarrollo pujante de muchas naciones, pero considerado desde el pun-

to de vista de la satisfacción de las necesidades humanas, no parece

haber servido demasiado.

Por otra parte, esas mismas naciones en vías de tal creciente

desarrollo, adoptaron frente a sus colonias, una política económica

orientada no tanto a la creación de estructuras útiles para el desarro-

llo- económico de esos pueblos, como al logro de la propia potenciaeconómica.

- Se comprende, así, lo que Paulo VI quiere significar cuando ha-

bla de los “datos del problema” por los que atraviesan hoy los nuevos

países, ex coloniales; datos que son agrupables en tres categorías:

a) La aspiración de los pueblos nuevos, de lograr un bienestar

económico. Aspiración bastante difícil si se considera la estructura eco-

126

nómica heredada. del colonialismo, de tipo no diversificado, con ten-

dencia al monocultivo, por todos los riesgos que ello implica.b) Un mecanismo económico inadecuado que conduce a una ma-

yor desigualdad económica, tanto dentro mismo del país, en cuanto a

los niveles de vida de las clases sociales; como en lo exterior, en cuanto

a la posición de ese país con relación a las naciones económicamente

más desarrolladas.

c) La necesidad de reformar con urgenciaesas estructuras, si no

se quiere caer en reacciones populares violentas y deslizamientos hacia

ideologías totalitarias.

2. La solución a este problema, y el enfoque de otras situaciones

económicas, a la luz de la “Populorum Progressio”, y su antecedente

más importante, la “Mater et Magistra”, permiten esbozar armónica-

mente el pensamiento económico de la Iglesia.En cuanto a la actividad económica, es la resultante de la inicia-

tiva personal de los hombres, sea en su actividad individual, sea en el

seno de las diversas asociaciones existentes para la persecución de los

intereses comunes.

Sin embargo, la sola iniciativa individual, y el simple juego de

la competencia no serían suficientes hox para asegurar el éxito del

desarrollo.

Por 'éso, también deben estar presentes los poderes públicos, a fin

de promover debidamente el desarrollo de la producción en función

del progreso social de todos los ciudadanos. Sin embargo, esa presencia

del Estado debe estar limitada; el Estado participa, pero de manera

supletoria, y no desplazando o absorbiendo al hombre. Allí donde falte

la libre iniciativa personal, habrá estancamiento en la producción de

aquellos bienes de consumo destinados a la satisfacción de las necesi-

dades superiores, las del espíritu, ya que este bien es el que más se

nutre en la genialidad creadora del hombre. Allí donde falte la libre

iniciativa habrá, también, tiranía política.

Pero, también, allí donde el Estado no participe, reinará el desor-

den y el abuso de los débiles por los fuertes._ . .

En tal sentido, continúa vigente como inspirador el PrmCIPlO de

subsidiariedad enunciado por León XIII. La intervención del Estado

en la. esfera privada debe estar limitada a aquello que el hombre solo

no puede realizar; o que, realizado por éste, lleve consrgo un podereconómico tal que no sea posible dejarlo en manos de personas priva.-

das sin peligro del bien común.

127

3. El análisis de la propiedad privada muestra hoy que:

a) La separación entre la pr0piedad de los bienes productivos y

la responsabilidad directiva en los organismos económicos, se ha ido

acentuando cada vez más. Es decir, que quienes se encargan de coordi-

nar y llevar adelante la etapa de la producción no son los dueños de

los bienes de producción, lo que apareja un problema de control por

parte de los poderes públicos, para poder determinar, o garantizar, que

los fines perseguidos por esos dirigentes responden a las necesidades

de la comunidad en que tal actividad se desarrolla.

b) Los hombres viven su existencia serenamente, confiando en

que la seguridad social, u otros sistemas de seguros, les darán un por-

venir libre de riesgos imprevistos; serenidad que antes sólo se lograbamediante la propiedad de un patrimonio, por modesto que fuera, que

se destinaba a cubrir esos eventos.

c) Se observa, en fin, en el hombre, una aspiración a lograr una

mayor capacidad profesional, antes que a convertirse en propietario de

bienes; alimentando una mayor confianza en las entradas provenientesde su trabajo (sea material o intelectual), a cuyo perfeccionamientotiende, antes que en las provenientes del capital.

Estas tres circunstancias inducen a recapacitar si está aún en

vigencia el principio del derecho natural de la propiedad privada de

los bienes, o si debiera reemplazarse por el de su propiedad coleCtiva.

La Iglesia observa que el derecho natural de propiedad privadade los bienes, tanto de consumo como, con mayor razón, de producción,es un derecho que halla su origen en la fecundidad del trabajo, y que

está consustanciado con el fundamento mismo de la vida humana y su

mantenimiento. En este sentido Juan XXIII afirmaba que desde el

mismo plan de la Creación, los bienes de la tierra están destinados a la

propiedad del hombre, y a la' obtención de un digno sustento para si

y la humanidad.

Por ello, el derecho natural de la propiedad privada sigue tenien-

do vigencia.Más aún; debe propiciarse la difusión de ella entre todas las cla-

ses sociales. En vano se insistiría en la libre iniciativa personal en el

campo económico si a dicha iniciativa no le fuese permitido disponerlibremente de-los medios indispensables para su afirmación.

Sin embargo, la propiedad privada de los bienes no constituye .pa-

ra nadie un derecho absoluto. No hay ninguna razón para reservarse

en uso exclusivo lo que supera a la propia necesidad, cuando a los de-

128

más les falta lo necesario. Y, si se llegase a un conflicto entre los dere-

chos privados adquiridos y las necesidades comunitarias primordiales,toca a los poderes públicos procurar la solución.

El bien común exige, pues, la expropiación si, por su extensión o

por una explotación deficiente o nula, resulta la miseria o el daño

considerables de los intereses de la comunidad.

Con el mismo criterio, la renta disponible no puede quedar aban-

donada al libre capricho de los hombres, y las especulaciones egoístasdeben ser eliminadas. Correspondería, en tales casos, también al Esta-

do darle un destino útil conforme a las necesidades de la comunidad.

4. El trabajo ha sido querido y bendecido por Dios; el trabajoaúna voluntades y aproxima los espíritus. En tal sentido, el trabajorealizado en común entre los hombres, propio de nuestros días, favo-

rece la conciencia profesional y el sentido del deber.

Sin embargo, cuanto más cientifico y mejor organizado, mayor es

el peligro que encierra de deshumanizar a quienes lo realizan, convir-

tiendo al hombre en siervo suyo; el trabajo no es humano si no es in-

teligente y libre.

Es en tal sentido que Pío XII afirmaba que “la funcióneconómica“

y social que todo hombre aspira a cumplir, exige que no esté some-

“

tido totalmente a voluntad ajena el despliegue de la actividad de

“

cada uno”.

Por ello, la empresa de hoy debe organizarse de manera tal que

permita salvaguardar la autoridad y la eficacia de la unidad de. direc-

ción. Pero no se debe, en virtud de tales principios, someter a los

colaboradores a la condición de simples silenciosos ejecutores; sino

que, debiera llegarse al logro de una. verdadera participación activa de

los obreros en aquellas empresas en las que están incorporados y tra-

bajan, ya sea a través de la dirección como de la propiedad de las

mismas.

En cuanto a la fijación de los salarios, la retribución no debe

abandonarse por completo a la ley del mercado, Sino que habrá que

determinarlo conforme a justicia y equidad. Esto exige:

a) Dar a los trabajadores una retribución tal que les permita:

1. Un nivel. de vida verdaderamente humano;. .

2. Poder hacer frente a sus responsabilidades familiares.

b) Pero esa retribución debe contemplar al mismo tiempo:

1. Su efectiva aportación a la producción;

129

2. Las condiciones económicas de la empresa;

3. Las exigencias del bien común de la comunidad en la que el

trabajador se'

desenvuelve.

El desarrollo económico debe ir acompañado, y en proporción, del

progreso social; de manera tal que todas las categorías de ciudadanos

puedan participar de los aumentos de la producción. Se tiende, asi, a

que las desigualdades económico-sociales existentes entre ricos y pobrestiendan a disminuir mediante una adecuada distribución de la riqueza.

A1 respecto, ya Pío XI enunciaba que “es completamente falso“ atribuir solo al capital o al trabajo lo que es resultado de la coope-“ración de ambos”. Por eso la participación en los resultados obtenidos

debiera realizarse de modo que ni uno ni otro, desconociendo la. efica-

cia del otro, “se alce con todo el fruto”.

5. La creciente industrialización de las sociedades ha atentado

contra aquella equitativa distribución.

En efecto; tal industrialización ha permitido construir un sistema

que considera el provecho como el motor esencial del progreso econó-

mico; la concurrencia como ley suprema de la economía; y la propie-dad privada de l'os medios de producción como un derecho absoluto, sin

limitaciones sociales. Ese liberalismo absoluto conduce a la dictadura.

“Hay, hoy, situaciones de injusticia que claman al cielo. Sin em-

bargo, recurrir a revoluciones para lograr una evolución social preseneta el peligro de engendrar nuevas injusticias. No se puede combatir un

mal al precio de un mal mayor” (Paulo VI).Es claro que la regla del libre cambio no puede seguir rigiendo

en las relaciones internacionales. Sus ventajas son evidentes cuando las

partes se encuentran en situaciones iguales de potencia económica; pe-

ro cuando las condiciones son desiguales, los precios que se forman

libremente en el mercado llevan a resultados no muy equitativos.

Por consiguiente, es el principio mismo del liberalismo el que está

en duda. Sin abandonarlo, lo que corresponde es mantenerlo dentro

de los límites de lo justo y moral.

Por ello, la situación actual debe_ afrontarse valerosamente.

El desarrollo exige transformaciones audaces y reformas urgentes.

Dado que la sola iniciativa individual y la acción de la libre com-

petencia resultarían insuficientes para asegurar el éxito del desarro-

llo, cuando no perjudiciales (“no hay que arriesgarse a aumentar aún

más la riqueza de los ricos y la miseria de los pobres”; Paulo VI), toca,

130

pues, a los poderes públicos escoger y ver el modo de imponer los obje-tivos y metas para lograr el éxito del desarrollo, a través de un planconcebido para aumentar la producción y que logre una justa distri-

bución de esa mayor producción.

Sin embargo, en la concertación de tal empresa no se olvidará aso-

ciar a la actividad privada. Se evitará, así, el riesgo de una colectivi-

zación integral, o de una- planificación arbitraria que, al negar la li-

bertad, excluiría el ejercicio de los derechos fundamentales de la

persona humana.

Inclusive, esos planes, deben exceder al ámbito de los países y

llegar al plano internacional. Así lo superfluo de los países ricos debe

servir a los países pobres; los pueblos ya desarrollados tienen la obli-

gación gravísima de ayudar a los países en vías de desarrollo.

Ante el hambre creciente de los países subdesarrollados, se debe

considerar como normal que un país desarrollado consagre una partede su producción a satisfacer las necesidades de aquéllos.

“Haría. falta ir más lejos aún, y constituir un gran Fondo Mun-

dial, alimentado con una parte de los gastos militares, a fin de ayudara los más desheredados” (Paulo VI).

Esto, que vale para la lucha inmediata contra la miseria, vale

igualmente como instrumento para superar rivalidades estériles y sus-

citar un diálogo pacífico y fecunda entre todos los pueblos.

“Cuando tantos pueblos sufren la miseria y. hacen falta tantas vi-“ viendas dignas, tantos hospitales y tantas escuelas —dice Paulo VI—,“

todo gasto de ostentación nacional, y toda carrera de armamentos

“-se convierte en un escándalo intolerable. Los responsables quieran

“

oír, antes que sea demasiado tarde”.

6. Las medidas propuestas por la Iglesia pueden sintetizarse en

tres puntos:

a) La invitación al diálogo entre distintas civilizaciones, para bus-

car la forma de concertar la ayuda a los pueblos más pobres, o más

necesitados.

b) La invitación a los organismos internacionales a buscar formas

idóneas para poner en común los recursos disponibles.

c) La invitación a cada país, a producir más y mejor para pro-

veer, no sólo a sus propias necesidades, sino también a las necesidades

de las comunidades más indigentes.

131

ESTRUCTURA INSTITUCIONALDEL MERCADO COMUN CENTROAMERICANO

Anno Emma

I) PRIMERA PARTE

INTRODUCCION

1) Algunas referencias históricas

Históricamente, Centroamérica correspondía a la jurisdicción de

la antigua Capitanía General del Reino de Guatemala, la cual estaba

integrada por las provincias de Chiapas,- Guatemala, El Salvador, Hon-

duras, Nicaragua y Costa Rica. Anexada la provincia de Chiapas a

México, las restantes se constituyeron en República Federal en 1824,bajo el nombre de Provincias Unidas de Centroamérica.

Las provincias que hoy constituyen las cinco Repúblicascentro-americanas fueron gobernadas bajo la. cohesión unitaria de la citada

Capitanía General. Se fundaron y crecieron bajo su tiempo las ciuda-

des señeras que fueron cabeza de las nuevas nacionalidades, acumulan-

dose en ellas los valores fundamentales de la cultura greco-latina-ame-

ricana, pero también, en los aspectos sociales y económicos, las resul-

tantes de visibles desajustes que todavia en nuestros días motivan la

preocupación de estadistas y sociólogos interesados en la solución inte-

gral de todos los problemas inherentes a la región.Cuando se produjeron, hacia 1811, los primeros movimientos de

independencia centroamericana. que culminaron con el pronunciamien-to emancipador del 15 de septiembre de 1821, algunas de las modali-

dades positivas .y negativas del coloniaje se manifestaron a través del

acontecer político, social y económico de las nuevas nacionalidades.

Se formó entonces la división sectarista que hizo naufragar la an-

tigua cohesión unitaria ejercida por la Capitanía General, no obstante

133

que estuvo a punto de rescatarse en 1824, mediante la promulgación

de la primera Constitución Política de la República Federal dc Cen-

troamérica.

Luego vinieron los años heroicos de la lucha federal, pero en 1842,Centroamérica se desmembra no sólo como nación, sino que sangra en

las luchas fratricidas de fracciones irreconciliables.

Desde la ruptura de la Federación de Centroamérica se han reali-

zado más de veinte intentos para restablecer la antigua unidad; pero

tanto la primera Federación, como los intentos posteriores, fueron do-

lorosamente frustrados por las ambiciones políticas sectoriales, así co-

mo por la irrupción de sentimientos lugareños en divorcio absoluto con

la anhelada comunidad de los destinos centroamericanos.

No obstante tales fracasos, una nueva modalidad, la de la Unión

Económica, ha venido obteniendo éxito notable cn busca de una solu-

ción para el viejo problema. Este esfuerzo por integrarse económica-

mente, iniciado a principios de la década de 1950, se encuentra ahora

en pleno florecimiento.

2) Aspectos geográficos

Cinco países constituyen el Mercado Común Centroamericano:

Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua. Asenta-

dos sobre el Istmo Centroamericano, bañado por los océanos Atlántico,

y Pacífico, donde se juntan los sistemas montañosos de Norte y Sud-

américa formando altiplanicies y numerosos lagos, ellos presentan una

contigüidad geográfica que, limitando por el Norte con México y por

el Sur con Panamá, cuenta con una superficie total de 441.000 King.'

Dicha superficie territorial es aproximadamente similar a. la de

Francia o nuestras provincias de Buenos Aires y Santa Fe. El 10 %de dicha superficie está constituido por tierras bajo cultivo; otro 10 %son praderas y pastos permanentes; hay otro 15 % de tierras no uti-

lizadas pero productivas potencialmente y otro 40 % de la superficie,son tierras con bosques.

La flora y la fauna son variadísimas y representan una transición

entre las del Norte y las del Sur del Hemisferio. Sus bosques ofrecen

una gran riqueza forestal, para la explotación de casi toda clase de

maderas.

El territorio centroamericano puede ser dividido en cuatro zonas,condicionadas cada una de ellas por especiales características físicas

y climáticas. Ellas son las siguientes:

134

—Zona del litoral Atlántico: que se extiende desde Bélicehasta Panamá; con grandes ríos y pantanosas tierras lle-nas de lagunetas y esteros, con problemas de salubridad.Son una excepción las tierras hondureñas, llamadas de la“Costa Norte”, que muestran algún desarrollo económi-co y, en menor escala, ciertas regiones de Guatemala,Nicaragua y Costa Rica, donde precisamente están ubi-cados los principales puertosdel Atlántico (Puerto Cabe-zas, Puerto Limón, etc.). La mayor riqueza de esta zona

es el banano, las maderas y, potencialmente, la pesca. Esla más despoblada de las zonas y sus recursos permane-cen inexplotados en gran parte. Puede decirse que aquíestá la “frontera económica” de Centroamérica.

—Zona de sierras y mesetas altas: presenta el perfil oro-

gráfico centroamericano estructurado por las ramifica-ciones de sus montañas. Sus tierras son de gran fecun-

didad y la temperatura fresca o fría, considerada salu-dable. Es una zona de altiplanos y valles altos donde se

producen los frutos de las zonas templadas, especialmen-te café y, en menor medida, trigo. Muchas de las más

importantes ciudades centroamericanas gozan del alicien-

te climático que ofrece esta zona (Guatemala, Tegucigal-pa, San José de Costa Rica, etc.).

— Zona de sierras y valles bdjos: intermedios entre las mon-

tañas y los océanos, se tipifica por su feracidad, propiade los cultivos tropicales; el clima es cálido y por lo

general salubre. Cuenta por el lado del Pacífico con una

densa población dedicada a las labores agrícolas y el

desarrollo pecuario (entre sus ciudades se encuentran

San Salvador, Managua, etc.).

—Zona del litoral Pacífico: con clima ardiente todo el año

y tierras excelentes para el cultivo del algodón y, de he-

cho, a lo largo de esta zona es donde se concentra la ma-

yor cantidad de plantaciones, la producción de cereales,

crianza de ganado y las frutas tropicales.Es mucho mássaludable que la zona del litoral Atlántlco.y está quetaa buen régimen de lluvias. Su sistema hidrográficaesnumeroso y caudaloso; la zona es notable por la emstencia

de grandes golfos y bahías.

El conjunto de los países centroamericanos posee actualmente una

población que puedeestimarse entre los 13 y 14 millones de habitantes,

con uno de los índices de crecimiento más altos del mundo (3,4 %

anual, de 1950 a 1960). Ella se concentra en las tierras altas y su dis-

tribución varía según las zonas del Istmo: en tanto en algunas de ellas

135

existe un exceso de población, en otras hay abundantes recursos agri-colas sin explotar.

Los recursos minerales centroamericanos son muy poco conocidos

y dan origen a una pequeña actividad en este sector, principalmenteen lo referente a la extracción de plomo, cobre, zinc y metales precio-sos. Exploraciones recientes indican la posibilidad de explotar depósi-tos de mineral de hierro y de bauxita. Estos países, por desgracia, no

poseen carbón ni petróleo, recursos que constituyen dos de los cimien-

tos de la economía industrial.

3) Aspectos económicos

a) Agricultura: La economía centroamericana se funda, en la ac-

tualidad, en los ingresos provenientes de este sector. El café y el ba-

nano, que representaban más del 60 % de la exportación centroameri-

cana en 1961, siguen siendo los dos principales productos, con casi el

50 7o de la exportación en 1964. A estos productos clásicos se han

agregado otros dos: el algodón, con el 17 % y el azúcar, con el 4 %.Por lo tanto, estas actividades agropecuarias absorben el grueso de la

población: alrededor del 65 ‘70,pero su contribución al producto bruto

regional es inferior al 40 %.

b) Industnkz: Si bien durante las dos últimas décadas la produc-ción ha aumentado a un ritmo rápido, merced al impulso generado porla limitación de'importaciones durante 1a guerra y su período inme-

diato posterior y la activa política de protección en la mayoría de los

países, el proceso de industrialización se encuentra todavía en una

etapa incipiente. La producción manufacturera consiste esencialmente

en la fabricación en pequeña escala de bienes de consumo (cigarrillos,cerveza y bebidas no alcohólicas,pastelería y productos lácteos, harina,calzado de cuero y productos de curtiduría, cerillas, jabón, velas, etc.).

Existen varias fábricas que abastecen los mercados nacionales de diver-

sos materiales para la construcción (cemento, madera, productos de

arcilla, etc.). Son muy pocas las fábricas de producción en verdad es-

pecializada, como la de neumáticos guatemalteca, que producen en gran

escala para la economía regional. Las actividades industriales, en sín-

tesis, dan ocupación solamente al 11 % de la población económicamen-

te activa, representando esta producción apenas el 12 % del productobruto para el conjunto de la región.

l

c) Comercio:Si bien durante los últimos años el comercio intra-

136

rregional ha aumentado notablemente, el mismo representa una propor-ción relativamente reducida del comercio total de la región. Las cifras

indicadas precedentemente demuestran claramente la gran dependen-cia de estos países de su comercio con el resto del mundo. Desafortu-

nadamente, a las limitaciones estructurales internas se ha sumado en

los últimos años la caída de los precios de exportación, que restaron

a la economia del Istmo su principal estímulo al desarrollo, que hasta

mediados de la década de los años cincuenta había producido un rápidoaumento del ingreso. Entre 1955 y 1962, el valor unitario de las ex-

portaciones centroamericanas bajó en más del 25 %, reflejando prin-cipalmente la baja de los precios del café, el banano y el algodón, que

representan en conjunto, como hemos visto, alrededor del 70 ‘70 de las

exportaciones del área. El deterioro del sector externo ha tendido a

deprimir la actividad económica general; las perspectivas del mercado

mundial para los productos tradicionales del área no permiten supo-

ner que las exportaciones centroamericanas recuperen, en los años ve-

nideros, el dinamismo que tuvieron en la primera década de la pos-

guerra.

4) Breve conclusión preliminar _

s

En materia de ingreso por habitante, América Central no se en-

cuentra en desventaja si se la compara con otras zonas del mundo en

proceso de desarrollo. El nivel regional, situado en 200 dólares por

año en 1960, equivale a 2/3 del de América Latina, pero se encuentra

bastante por encima del ingreso promedio por habitante de Asia y

Africa. Las cifras correspondientes a América Central revelan, sin

embargo, amplias diferencias entre los países, las que constituyen un

obstáculo más a la industrialización: el país de menor población, Cos-

ta Rica, tiene un ingreso por habitante que duplica el promedio re-

gional.

La distribución desigual del ingreso es característica de las cinco

economías centroamericanas: existe un sector de elevados ingresos, que

tiende a transferir los incrementos de éstos no a la compra de manu-

facturas de origen regional, sino a la adquisición de bienes del exte-

rior; por otro lado, se encuentra el sector general de la población de

escasos ingresos, que es poco activo como factor de demanda y concen-

tra ésta en los bienes más indispensables de consumo.

Sintetizando lo que hasta aquí hemos expuesto, es posible señalar

137

que la economia centroamericana se caracteriza por las pequeñas di-

mensiones de los mercados nacionales, insuficientes para sustentar una

estructura industrial adecuada, que carece de “puntos de crecimiento”,es decir, tanto de industrias estratégicas, como de empresas sobre la base

de las cuales se pudiera llegar con facilidad a las economías de escala.

La situación de la infraestructura económica parece indicar que

existe un sistema básico orientado hacia cada país, más que hacia la

región; que se hallan cn proceso de mejoramiento algunos tipos de ser-

vicios, ya que no todos; y que se necesita un cuantioso desembolso si se

quiere obtener una industrialización adecuada.

Existe, además, una marcada dependencia de unas cuantas expor-

taciones de bienes: un solo producto, el café, representó en 1960 más

de la mitad del valor total de las exportaciones; en tanto que otros dos,el algodón y el banano, aportaron otro 23 7o.

De esta sintética reseña de rasgos estructurales de la economía

centroamericana, resulta evidente que la ampliación formal de los

mercados nacionales, si bien es condición necesaria, no es suficiente para

impulsar el desarrollo económico de los países del Istmc. Se requiere,además, una serie de esfuerzos conjuntos en materia de transporte,

energía, capacitacióntécnica y modernización de las formas de pro-

ducción para dar origen a las actividades productivas de que se nutre

el libre comercio.

En las páginas siguientes veremos los métodos que se han adop-‘

tado procurando obtener tales objetivos y las instituciones que se han

creado con la finalidad de aplicarlos y controlar su cumplimiento.

- - II) SEGUNDA PARTE

INSTRUMENTOS LEGALES Y ORGANOS QUE COMPONEN

LA ESTRUCTURA INSTITUCIONAL DEL MERCADO

COMUN CENTROAMERICANO (M.C.C.A.)

A) PRIMERA FASE DEL DESARROLLO DE LA INTEGRACIÓN

Dos fases principales caracterizan el desarrollo de la integracióncentroamericana. La primera de ellas, con primarias estructuras, lia

comprendido el período transcurrido desde 1951 hasta el año 1961.

Durante la misma Ban actuado los organismos de las Naciones Uni-das (ONU) y de la Comisión Económica para América Latina

(CEPAL) en_ particular, que realizaron estudios y proyectos regio-

138

nales, creando el Comité de Cooperación Económica del Istmo Cen-troamericano. En la actualidad, la intervención de los mencionados

organismos continúa, constituyendo su labor un complemento de la

tarea que desarrollan los órganos del Mercado Común, creado en 1961,dando comienzo a la segunda fase del desarrollo de la. integración.

1) El Comité de Cooperación Económica (CCE)Este órgano fue creado por la CEP'AL, que el 16 de junio de

1951, durante el cuarto período de sesiones, con asistencia de repre-

sentantes centroamericanos y a solicitud de éstos, aprobó la Resolu-

ción 9 (IV), sobre “Desarrollo Económico en Centroamérica”, que

constituyó el fundamento del Programa de Integración Económica

Centroamericano.'

El Comité se estableció como órgano asesor encargado de sentar

las bases del movimiento integracionista centroamericano y de ejercerfunciones rectoras relacionadas con el desarrollo del mencionado Pro-

grama de Integración.

Compuesto por los ministros de Economía de los cinco países,

sus reuniones se celebran en cualquiera de las ciudades capitales de

los Estados miembros..

Se reunió por primera vez en agosto de 1952, reunión histórica

como fuente del Programa de Integración, pues sus resoluciones sen-

taron las'bases y criterios del desarrollo integracionista.Entre las funciones encomendadas se encuentran las siguientes:

—Proponer a los Gobiernos respectivos medidas concretas

tendientes a la integración gradual y progresiva de las

economías de los países centroamericanos y a la coordi-

nación de los programas nacionales de desarrollo eco-

nómico;

—Disponer que se realicen las investigaciones y estudios

conducentes a las finalidades señaladas

—Orientar y encauzar la utilización de la ayuda técnica

en las materias atinentes a la investigación de las eco-

nomías centroamericanas; coordinar las solicitudes de

asistencia técnica que en estas materias resuelvan pre-

sentar los Gobiernos, velando por el debido desarrollo

y ejecución de las tareas de los técnicos; y conocer los

estudios e informes que se presenten; y

—Crear Subcomités que se ocupen de las materias rela-

cionadas con la Integración Económica Centroamericana

y auspiciar reuniones de especialistas.

139

Mediante la Resolución 2-AC-17 del Comité, se formalizaron los

principios básicos, entre ellos los siguientes:

—Vincular las actividades agropecuarias con el desarrollo

industrial;—Promover un mayor intercambio y una mejor comple-mentación económica en Centroamérica;

— Procurar una aplicación amplia del principio de recipro-cidad, teniendo presente la localización de las activida-

des productivas.

El Comité de Cooperación Económica, desde su fundación, ha ve-

nido creando a su vez una serie de Subcomités y Grupos de Trabajo,destinados a estudiar aspectos concretos del Programa. Ellos son:

de Comercio, Coordinación y Estadística; de Unificación de la No-

menclatura Arancelaria; de Transportes; de Desarrollo Económico

Agropecuario; de Vivienda, Edificación y Planeamiento; de Electri-

ficación.

Hasta fines de la década de los años cincuenta, gran parte de ¡lasactividades del Comité se dedicaron al estudio de' los problemas de

que dan cuenta los mencionados Subcomités. Al mismo tiempo se fue-

ron adelantando los trabajos tendientes a establecer el marco institu-

cional del Mercado Común, a través de un proceso bastante incoherente,debido a la existencia simultánea de varios instrumentos legales de

integración, como veremos más adelante.t

A esta altura de nuestro examen, es conveniente hacer notar que,

paralelamente al proceso de integración económica, se inició otro de

carácter político. Este movimiento plasmó una institución que fue la pri-mera- dentro de la familia de organismos regionales: la Organizaciónde Estados Centroamericanos (ODECA), fundada mediante la firma de

la Carta de San Salvador, el ,14 de octubre de 1951.

El organismo así creado por los cinco gobiernos evoca al Consejode Europa (1949), y fue inicialmente concebido para obtener un mayor

conocimiento mutuo y “. . .buscar solución conjunta a sus problemascomunes y promover su desarrollo económico y social. . .”, con vistas

a la futura unión política de Centroamérica.

Bajo la dirección de un Secretario General, su"sede está en la

ciudad de San Salvador. Después del transcurso de una década, los

Estados miembros decidieron reestructurarla en función de los avan-

ces en el campo de la Integración Económica, suscribiendo en la ciu-

dad de Panamá el 12 de diciembre de 1962 una nueva Carta Consti-

140

tutiva, que reconoce que los cinco paises forman “

. . .una comunidad

económica-política que aspira a la Integración Económica. . ."

2) Instituciones regionales de ivwestigam'o’no enseñanza.

La primera fase del desarrollo de la integración centroamericana

incluye también logros en el campo institucional.

Sobre la base de un infame presentado en 1952 por la CEPAL, el

Comité de COOperaciónEconómico recomendó a los cinco gobiernos que

procedieran a fundar un instituto dedicado a la investigación tecnoló-

gica en el campo industrial.

Tal fue el origen del Instituto Centroamericano de Investigacióny Tecnología Industrial (ICAITI), fundado en 1955, con sede en la

ciudad de Guatemala, encargado de orientar el movimiento general de

la producción industrial, mediante la investigación tecnológica de los

productos, el desarrollo de nuevos métodos de producción y la solución

de problemas técnicos. Interviene también en los procedimientos ad-

ministrativos establecidos para la aplicación del convenio sobre Indus-

trias Centroamericanas de Integración.Tiene como órgano superior al Comité Directivo, compuesto por

los cinco ministros de Economía de los paises centroamericanos y un

Director, designado por las Naciones Unidas y responsable directo de

la marcha del Instituto. Su organización interna se reparte en Divisio-

nes: de Economía Industrial; de Geología y Mineria; de Investigación

Tecnológica y varias otras. .

En enero de 1954 comenzó a funcionar otra institución, la. Escuela

Superior de Administración Pública (ESAPAC), con sede en la ciu-

dad de San José de Costa Rica, como un programa conjunto de los

gobiernos centroamericanos (y luego el de Panamá) con la Adminis-

tración de Asistencia Técnica de las Naciones Unidas.

Se encuentra bajo la dirección de un experto designado por esta

última organización y se gobierna por medio de una Junta General,

compuesta por funcionarios centroamericanos y panameños.

A partir de 1957, los cinco gobiernos del área suscribieron un

convenio multilateral con el objeto de extender la vida de este orga-

nismo dedicado al mejoramiento de la Administración Pública.

En lo concerniente a 1a integración desarrolla actividades relacio-

nadas con las necesidades de adiestramiento en diversos campos. Entre

ellas, cursos avanzados de capacitación intensiva para funcionarios pú-

blicos de nivel superior; organización periódica de Programas de ex-

141

tensión para empleados de signatarios; investigaciones metódicas y coor-

dinadas sobre las administraciones de los Estados miembros y asesora-

miento a los gobiernos para hacer reformas tendientes a sistematizar

y modernizar la Administración Pública en los reSpectivos países.Con fecha 17 de febrero de 1967, la ESAPAC se transformó en

el Instituto Centroamericano de Administración Pública (ICAP).Estos dos organismos orientan en parte su acción de conformidad

con la actividad de la Secretaría Permanente del Tratado General de

Integración (SIECA).

3) Tratados bilaterales.

En el periodo comprendido entre los años 1951 a 1957, se suscri-

bieron entre los países centroamericanos los siguientes tratados:— (1951) El Salvador y Nicaragua.—- (1951) El Salvador y Guatemala.— (1053) Costa Rica y El Salvador.— (1955) Guatemala y Costa Rica.— (1956) Guatemala y Honduras.— (1957) El Salvador y Honduras.

Estos instrumentos bilaterales se circunscribían a regular la co-

rriente de libre comercio con base en una lista, anexa a los mismos,

que contenía los artículos liberados.

Incluían también disposiciones sobre tránsito, procedimientos adua-’

neros y sobre formación de comisiones mixtas para resolver los proble-mas resultantes de su aplicación.

El valor del comercio intrarregional fue de 8 millones de pesos

centroamericanos (unidad de cuenta equivalente a1 dólar norteameri-

cano} en 1951, a 16,6 millones de la misma moneda en 1957, como

resultado de estos tratados.

4) Tratados multilaterales.

a) Tratado Multilateral de Libre Comercio e Integración Económi-

ca (1958): El 10 de junio de 1958 se suscribió entre las cinco repú-blicas este tratado, conforme al cual se'establecía una Zona de Libre

Comercio de alcance regional, que se perfeccionaría'en un plazo dediez años, hasta llegar a constituir una Unión Aduanera.

Sin embargo, este instrumento no preveía compromisos definidos

en cuanto a la forma y el ritmo en que se liberaría el intercambio

regional: se establecíauna lista inicial de productos, de carácter muy

142

limitado, sobre los cuales se eliminaban gravámenes arancelarios, y la

ampliación de dicha lista quedaba sujeta a la incertidumbre de nego-

ciaciones sucesivas por parte de los gobiernos miembros.

Además, el tratado obligaba a uniformar, respecto del resto de]

mundo,--los derechos de importación sobre las mercaderías objeto de

libre comercio; establecía libertad de tránsito de las mercaderías a

través del territorio de los contratantes y tratamiento nacional para las

personas, inversiones y bienes.

Establecía la constitución de una Comisión Centroamericana de

Comercio, integrada por representantes de cada una de las partes

contratantes, con facultad para realizar el estudio de los diversos pro-

blemas relativos a la producción y desarrollo del comercio inter-centro-

americano y proponer a las partes las medidas conducentes al desarrollo

y perfeccionamiento de la Zona.

La Comisión tenía una Secretaría Permanente, la cual estaba a

cargo de la Secretaría General de la Organización de Estados Cen-

troamericanos.

Las diferencias de interpretación o aplicación de las cláusulas del

tratado eran puestas a consideración de un Tribunal Arbitral com-

puesto por cinco árbitros, cada uno de ellos de diferente nacionalidad,

elegidos de una lista integrada por magistrados de las respectivas Cor-

tes de Justicia. El laudo arbitral, dictado por mayoría, causaba efectos

de cosa juzgada. para todas las partes, en lo relativo al punto sometido

a decisión de dicho Tribunal. .

b) Convenio sobre Régimen de Industrias Centroamerica/nas de

Integración (1.958).- Juntamente con el Tratado Multilateral, se firmó

este Convenio, teniendo en cuenta las finalidades del Programa de In-

tegración y, en particular, lo establecido en el artículo 21 del Tratado

Multilateral.

Tiene por objeto promover el establecimiento de industrias de es-

cala regional, procurando al mismo tiempO un ¿QUÍlibrÏ°_ade°uad°de

país a país en lo referente a su localización y que la. mlsma se haga

sobre bases económicas.

El Convenio define cOmo “industrias de integración” aquellas que“

. . .se compongan de una o más plantas cuya capacidad mínima requ‘e-

ra que tengan acceso al mercado centroamericano para operar en con-

diciones razonablemente económicas y competitivas"-

Los productos de las plantas acogidas al régimen gozan de los

beneficios de] libre comercio entre los territorios de los Estados con-

143

tratantes. Los productos de otras plantas comprendidas en la misma

industria pero no acogidas al régimen, disfrutan solamente de rebajasarancelarias progresivas del 10 % anual y recién después del décimo

año la empresa no destinada a la integración goza de pleno acceso a

la Zona de Libre Comercio.

El régimen se aplica mediante la. suscripción de Protocolos espe-

ciales, en los que se determinan las plantas de integración, su capacidadminima y localización, 1a garantía de precios y abastecimiento y otras

condiciones de establecimiento y operación.Para la aplicación del Convenio y Protocolos se constituyó una

Comisión Centroamericana de Integración Industrial, formada por un

representante especial de cada contratante, con una Secretaría Perma-

nente, a cargo de la Secretaría General de la Organización de Estados

Centroamericanos. También prevé el arbitraje, en la misma forma en

que lo hizo el Tratado Multilateral.

c) Conve/nio Centroamerica/no sobre Eqm'paración de Graváme-nes a la Importación (195.9): Suscripto en San José de Costa Rica y

en vigor para los cinco países, este Convenio establece el compromisode los Estados contratantes de adoptar una política arancelaria común

y de constituir un Arancel Uniforme Centroamericano de Importa-ción de acuerdo con las necesidades de la Integración Económica y del

desarrollo de Centroamérica.

A tal efecto, las partes convinieron en equiparar estos gravámenesen un plazo máximo de cinco años a partir de la entrada en vigenciadel Convenio y en mantener, como base del Arancel, 1a Nomenclatura

Arancelaria Uniforme Centroamericana (NAUCA).-De acuerdo con el Convenio, se establecen en materia de equipara-

ción arancelaria dos regímenes: uno por el cual los Estados miembros

adoptan en forma inmediata un aforo común para determinados pro-

ductos (lista A), y otro que se refiere a productos sujetos a equipara-ción progresiva (lista B), en la cual se estipula el aforo inicial que

deberá fijar cada Estado y las modificaciones que habrán de suscitarse- de año en año, hasta culminar, en el plazo máximo de cinco años, en el

aforo uniforme acordado.

El Convenio se encuentra en vigor desde Septiembre de 1960 y iatravés del mismo y Protocolos suscriptos posteriormente, se ha" logradocompletar un 97,3 % del Arancel Común, y la equiparación del 94 %,de los rubros de NAUCA.

Asimismo,_ a título complementario, estimamos conveniente desta-

144

car que, con miras al perfeccionamiento del Mercado Común, los gobier-nos suscribieron en Diciembre de 1963, el Código Aduanero Uniforme

Centroamericano (CAUCA), que entró en vigor en febrero de 1965,siendo luego reglamentado por el Consejo Ejecutivo del Tratado Ge-

neral de" Integración..

d) Protocolo sobre Preferencia Arancelan'a Centromnericaam

(195.9): En virtud de este instrumento, los'Estados contratantes, con

la finalidad de incrementar el comercio entre ellos y estimular la crea-

ción de nuevas actividades productivas, convinjeron en otorgarse una

preferencia arancelaria del 20 % con re5pecto a la importación de

productos naturales y artículos manufacturados en dichos países.La reducción se aplica sobre el monto total de impuestos a la

importación, comprendiendo los derechos arancelarios, derechos consu-

lares, y demás recargos y gravámenes.

La ratificación de este Protocolo fue independiente de la ratifica-

ción del Convenio Centroamericano sobre Equiparación de Gravámenes

a la Importación, estableciéndose asimismo, que la denuncia de ambos

instrumentos tendría carácter independiente.

e) Tratado de Asociación Económica 1960): En febrero de 1960,

procurando acelerar el proceso de unificación de sus respectivos mer-

cados, tres países de la zona: El Salvador, Guatemala y Honduras,

suscribieronuun Tratado de Asociación Económica que garantizaba la

libre circulación de personas, bienes y capitales en cada uno de sus

territorios y que, en contraste con el Tratado Multilateral, establecía

el libre comercio inmediato entre los tres países para la totalidad de

los productos manufacturados u originarios de los mismos -—salvo una

lista de excepciones- y preveía la creación entre ellos de una Unión

Aduanera completa, en un plazo máximo de cinco años.

Creaba, un Fondo de Desarrollo y Asistencia, estableciendo como

sus órganos un Comité Directivo, integrado por los Ministros de lico-nomía de las partes, cuya misión era fijar la política general de Inte-gración y un Consejo Ejecutivo, integrado por un funcionario prople-

tario y un suplente por cada parte, que tenía a su cargo efectuar.todaslas gestiones y trabajos que tuviesen por Objeto llevar 3 la Praetlca la

Unión Económica. entre los países.. _

También establecía una Secretaría Permanente y las diferencias

que no podían ser resueltas por el Comité Directivo, serían sometidasa la decisión de un Tribunal Arbitral, compuesto Por tres árbitros.

elegidos de igual modo que el adoptado por el Tratado Multilateral.

145

B) SEGUNDA msn DEL DESARROLLO DE LA INTEGRACIÓN.

A1 amparo de los instrumentos dictados en la primera fase del

desarrollo de la integración, el comercio intrarregional experimentó

una gran expansión: de 8 millones de pesos centroamericanos en 1951,alcanzó la suma de 16,6 millones en 1957, y en 1960 llegó a 32,7 mi-

llones.

No obstante, la coexistencia de una serie de Tratados y Convenios

de distinto alcance geográfico y diversas modalidades en cuanto al pro-

ceso de formación del Mercado Común, era un indicio de que la inte-

gración y el libre comercio en Centroamérica no se caracterizaban, des-

pués de ocho años, como una política cuya aplicación estuviera firme-

mente decidida por los gobiernos de los cinco países.

1) Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Ma-nagua, Nicaragua, del 13 de diciembre de 1960).

La situación cambió rápidamente durante el curso del año 1960,año en que el Comité de Cooperación Económica efectuó una nueva

evaluación general del Programa de Integración y un reajuste de sus

distintos elementos, que quedaron concretados en el Tratado General

de Integración Económica Centroamericana, suscripto en Managua, ca-

pital de Nicaragua, el 13 de Diciembre de 1960, entre E1 Salvador,

Guatemala, Honduras y Nicaragua; adhiriendo Costa Rica en juliode 1962 y completándose así el alcance regional de este instrumento.

El Tratado General fue ratificado por los cinco países y está en

vigencia desde Junio de 1961, con una duración de veinte años, prorro—

gable indefinidamente. Expirado el plazo de veinte años, puede ser

denunciado por cualquiera de las partes y la denuncia causará efectos

para el Estado denunciante cinco años después de su presentación,

continuando el Tratado en vigor para los demás, mientras permanezcan

adheridos por lo menos dos de ellos.

Se consolidaron así, en un solo instrumento, los resultados de los

convenios bilaterales y multilaterales existentes, determinándose com-promisos definidos y a plazo fijo para la adopción de un arancel común

hacia terceros países.

El Tratado General prevalece entre las partes contratantes sobre

el Tratado Multilateral de Libre Comercio y sobre los demás instru-

mentos de libre comercio suscriptos entre ellos, pero sin afectar su

146

vigencia y pudiéndose aplicar sus disposiciones en lo no comprendidoen tel Tratado General.

a) Lineamientos generales:

Fines

Sus fines fundamentales son dos:

—Establecer entre los contratantes un Mercado Común

que deberá quedar perfeccionado en un plazo máximode 5 años, a partir de la fecha de vigencia del Tratado.

— Se comprometen, además, a constituir una Unión Adua-nera entre sus territorios.

Para ello, las partes se comprometen a perfeccionar una Zona de

Libre Comercio centroamericana en un plazo de 5 años y a adoptar un

Arancel Uniforme centroamericano en los términos del Convenio Cen-

troamericano sobre Equiparación de Gravámenes a la Importación.

Régimen de intercambio, subsidios a la, exportación y

comercio desleal

Los Estados signatarios se otorgan elslibre comercio inmediato para

los productos originarios (naturales y manufacturados) de sus respec-

tivos territorios, con excepción de ciertos artículos que quedan sujetos

a regímenes especiales y figuran en el Anexo “A” del Tratado. Con

muy pocas excepciones, estos artículos se incorporan automáticamente

al libre comercio al cumplirse el quinto año de su vigencia, o en junio

de 1966. La lista de productos de excepción comprende aquellos artícu-

los para los cuales el libre comercio inmediato podría causar serios

desajustes en actividades ya establecidas o pérdidas importantes de

ingresos fiscales, razón por la cual se establecieron tratamientos espe-ciales adaptados a las características de cada caso (tarifa preferencial

fija o progresiva, cuotas de importación, etc.).

Algunos productos quedaron sujetos indefinidamenteal pagode

impuestos aduaneros vigentes o a controles de exportación e importa-ción, por hallarse su comercio regulado en la actualidad por convemos

internacionales o por regímenes especiales de “estanco” (café y sus

extractos; el alcohol y aguardiente de caña; azúcar de caña y el al-

godón) o sea, sujetos a cuotas de exportación y precios reguladospor

acuerdos internacionales de países productores y consumidores (por

ej.: Acuerdo Internacional del Café).

147

Los signatarios no pueden otorgar exenciones ni reducciones de

derechos aduaneros ala importación procedente de fuera de Centroamé-

rica, para los artículos producidos en los Estados contratantes en con-

diciones adecuadas. Asimismo, ninguno de los signatarios puede con-

ceder, directa o indirectamente, subsidios a la exportación de merca-

derías destinadas al territorio de los otros Estados, ni establecer o man-

tener sistemas cuyo resultado sea la venta de determinada mercancía,

para su exportación a otro contratante, a un precio inferior al estable-

cido para la venta de dicha mercancía en el mercado nacional, tomán-

dose debidamente en cuenta los factores que influyen en la compara-

ción de los precios.

Tránsito, transporte y empresas de construcción

Cada. uno de los contratantes debe mantener plena libertad de

tránsito a través de su territorio para las mercancías destinadas a cual-

quiera de los signatarios o procedentes de ellos, así como para'losvehículos que las transportan. Las operaciones se harán por las rutas

habilitadas y las mercancías estarán exentas de toda clase de derechos

o impuestos con motivo del tránsito, pero podrán quedar sujetas al

pago de las tasas normalmente aplicables por prestación de servicios.

Los contratantes otorgarán el mismo tratamiento que a las compañías

nacionales, a las empresas de los otros signatarios que se dediquen a la

construcción (dc- carreteras, puentes, presas, sistemas de riego, electri-

ficación, vivienda, etc.) de obra que tiendan al desarrollo de la infraes-

tructura económica centroamericana.

Integración e incentivos fiscales al desarrollo industrial

Las partes adoptaron todas las disposiciones del Convenio sobre

Régimen de Industrias Centroamericanas de Integración y, con vistas

a establecer estímulos fiscales uniformes, convinieron en alcanzar en

el menor plazo posible una equiparación razonable de las leyes y dis-

posiciones vigentes en esta materia, suscribiendo a tal fin un Proto-

colo especial._

Es así que, partiendo de aranceles nacionales, que en general te-

nían un sentido primordialmente fiscal, se logró estructurar un Aran-

cel Uniforme centroamericano, que responde a los requisitos de' una

política selectiva encaminada a estimular el proceso de sustitución de

importacionesdentro de un contexto de comercio exterior creciente:

148

en general se han adoptado aforos bajos para los bienes de capital ypara las materias primas que no se producen, al menos a corto plazo,en Centroamérica; en el caso de los bienes de consumo, han prevalecidocriterios fiscales o de protección a la industria regional, fijándoseniveles relativamente altos, excepto para los bienes de consumo nece-

sario que no se producen en el área.

b) Organos instituidos por el Tratado General de IntegraciónEconómica Centroamericana:

CONSEJO ECONÓMICO CENTROAMERICANO

—Dirigir la integración de las economías centroame-Tien-e .

por ncanas. ' . _ o

"¡m-ón— Coordinar la politica, en matena económica, de los

contratantes.

—Examinar los trabajos realizados por el Consejo Eje-cutivo, tomando las resoluciones pertinentes.

—Facilitar la ejecución de las resoluciones del Comité

de Cooperación Económica. del Istmo Centroamericanorelativas a la integración‘económica.

San —Resolver definitivamente los asuntos en que no hayasus acuerdo en el seno del Consejo Ejecutivo, determinan-

funo- do previamente por unanimidad, si deberá ser resuelto

cio- con el voto concurrente de todos sus miembros o pornes. simple mayoría.

'

—Asesorarse de organismos técnicos centroamericanos e

internacionales.

—Nombrar al Secretario General de la Secretaría. Per-

manente y aprobar los reglamentos que norman las fun-

ciones de ésta.

El Consejo Económico Centroamericano (CEC) está compuesto

oficialmente por los Ministros de Economía de cada uno de los contra-

tantes, que deben reunirse cuantas veces sea necesario o a solicitud de

una de las partes.

Como todos los asuntos no pueden ser tratados normalmente por

los Ministros de Economía, pues a veces surgen asuntos especiales

relacionados con la integración, éstos se reúnen con la participación

complementaria, según los casos, de los Ministros dc Hacienda, de Agri-

cultura y Obras Públicas.

En general el Consejo Económico se reúne cada tres meses. Las

149

deliberaciones duran, como término medio, de tres dias a una. semana.

La composición de las delegaciones varía según los temas tratados.

Asisten a las reuniones unas veinte o treinta personas. Además de los

miembros por derecho propio —los Ministros de Economía- participantambién sus asesores —los miembros del Consejo Ejecutivo—, sus su-

plentes y funcionarios competentes.

En cuanto a la votación, es posible afirmar que, en la práctica,cada vez que una decisión puede afectar a todos los países, el ConsejoEconómico recurre a la regla de la unanimidad. A pesar de lo previsto

por el Tratado General, la mayoría de las decisiones y resoluciones se

toman de acuerdo con dicha regla.

Efectuando una comparación con las instituciones de la Comu-

nidad Económica Europea (CEE), puede equipararse el Consejo Eco-

nómico Centroamericano al Consejo de Ministros de la CEE.

Pero la gran diferencia entre ambas surge del efecto de sus actos.

En realidad el Consejo Económico Centroamericano toma resoluciones

que en la práctica se reducen a recomendar la suscripción de un Con-

venio o Protocolo y que, por lo tanto, exigen también las correspon-

dientes ratificaciones. Por supuesto, la firma de estos instrumentos no

ofrece dificultad alguna, pues los Ministros tienen credenciales como

plenipotenciarios de sus Estados y pueden firmar en el acto los Pro-

tocolos y Convenios. Sin embargo, subsiste una gran diferencia, puesestos instrumentos deben ser ratificados. En cambio, los reglamentos,directivas y decisiones del Consejo de Ministros de la CEE, no nece-

sitan ratificación alguna y entran en vigor directamente.

CONSEJO EJECUTIVO

—Aplicar y administrar el Tratado General]Tune

— Realizar todas las gestiones y trabajos que tengan por

mggn objeto llevar a la práctica. la Unión Económica de

Centroamérica.

—Dictar las medidas necesarias a fin de asegurar el

cumplimiento de los compromisos estableCidos me-

diante el Tratado General. .-

— Resolver los problemas que se susciten con motivo dela aplicación de las disposiciones del Tratado Gene-

ral; entre ellos:

150

— Resolver los problemas que le presenten las partes,a efectos de dictar si existen prácticas de comerciodesleal y comunicar a las partes si procede o no,conforme al Tratado, aplicar medidas de proteccióncontra dichas prácticas;

—Estudiar,de oficio o a petición' de parte, en cola-boracron con los Bancos Centrales, los problemasreferentes a dificultades graves de balanza de pagosque afectaren las relaciones monetarias de pagos en-

tre los signatarios, a fin de recomendar a los Gobier-nos una solución satisfactoria compatible con el

mantenimientodel régimen multilateral de libre co-

mermo.

—Proponer a los gobiernos la suscripción de convenios

multilaterales que adicionalmente se requieran paraSon alcanzar los fines de la integración económica desus Centroamérica, inclusive una Unión Aduanera entre

fun- sus territorios.cio- — Asumir para las partes las funciones encomendadas a

nes. la Comisión Centroamericana de Comercio (en el

Tratado Multilateral y en el Convenio sobre Equipa-ración de Gravámenes a la Importación) y a la Co-

misión Centroamericana- de Integración Industrial

(en el Convenio sobre Industrias de Integración); y

las atribuciones y deberes de las comisiones mixtas

de los tratados bilaterales vigentes entre las partes.

—Analizar las consultas que le efectúen las partes, con

anterioridad a la suscripción entre ellas de nuevos

tratados que afecten el libre comercio, determinando

los efectos que ellos podrían tener sobre el régimendel Tratado General. La parte que se considere afec-

tada puede, después del estudio, adoptar las medidas

que el Consejo recomiende a fin. de salvaguardar sus

intereses.

— Coordinar la aplicación de los incentivos fiscales al des-

arrollo industrial.

El Consejo Ejecutivo se halla integrado por un funcionario pro-

pietario y un suplente designado por cada una de las partes. Se reúne

cuantas veces sea. necesario, a petición de una de las partes o por con-

vocatoria de la Secretaría Permanente.

Sus resoluciones se toman'por mayoría de votos del total de los

miembros del Consejo. En caso de no haber acuerdo, se recurre al

151

Consejo Económico Centroamericano, a fin de que éste llegue a una

resolución definitiva al respecto.

El Consejo Ejecutivo tiene en principio un papel más técnico que

el Consejo Económico. Se reúne con la presencia de los Subsecretarios

de Economía y de Integración de los países miembros, con excepciónde Costa Rica, que está representada por el director o el subdirector

de la Oficina de Integración. Además, participan en sus reuniones los

miembros suplentes, generalmente directores de oficinas de integración,así como diversos asesores, que concurren por pertenecer a oficinas de

integración o en función de los asuntos tratados. También concurren

representantes de intereses privados.En estas reuniones participan, además de unos treinta o cuarenta

miembros suplentes y asesores de las delegaciones, los representantesde organismos internacionales, latinoamericanos y centroamericanos

(ODECA, Banco Centroamericano, etc.) y, por supuesto, los funcio-

narios de la Secretaría Permanente.

El Consejo Ejecutivo constituye un motor importante de la inte-

gración centroamericana. Sus reuniones se celebran en diversas ciuda-

des de América Central, aproximadamente cada mes, con lo cual se

tiene un promedio de ocho a diez reuniones anuales, cuya duración

es de siete a diez días.

En su XXIV reunión (noviembre de 1966), el Consejo examinó

la posibilidad de adoptar nuevas normas encaminadas a organizar y

fortalecer su propio funcionamiento, decidiendo institucionalizar la

práctica de las reuniones, en su seno, de representantes suplentes que,

entre otras cosas, conozcan y resuelvan sobre problemas de mercado

común, negociación de gravámenes uniformes, etc. De este modo se

crean dos niveles de reuniones del Consejo Ejecutivo: nivel más general

y nivel más técnico, método de trabajo que permitirá tramitar con

mayor rapidez los asuntos sometidos al Consejo.

Como se ha adelantado, el Consejo actúa por mayoría, eliminán-

dose así los elementos negativos del veto. Sin embargo, en caso de un

desacuerdo entre sus miembros, existe la posibilidad de elevar el asunto

a consideración del Consejo Económico. Esta disposición contempla. la

diferencia de niveles y el carácter esencialmente técnico del ConsejoEjecutivo que, además desempeña el papel de canal de transmisión

entre la Secretaría Permanente y el Consejo Económico, en particularcuando se trata de iniciativas de la Secretaría que requieren un exa-

men previo.

152

En el ejercicio de sus responsabilidades, el Consejo Ejecutivo tiene

capacidad para dictar resoluciones o tomar decisiones, pero en la prác-tica no ha hecho uso de su potestad reglamentaria en la forma y me-

dida en que podría ejercitarla de acuerdo con los términos del Tratado

General y de otros instrumentos de la integración, pues en buena partesu poder originario lo ha subordinado al Consejo Económico que, por

tal razón, participa de manera activa en eI proceso de preparación y

emisión de reglamentos. En este sentido, puede decirse que tanto el

Consejo Ejecutivo como el Consejo Económico poseen la potestad de

dictar reglamentos y que la ejercitan de manera complementaria,no independiente.

Efectuando una comparación con las instituciones de la Comu-

nidad Económica Europea, puede asimilarse el Consejo Ejecutivo al

Comité de Representantes Permanentes de la CEE, dejando a salvo

las diferencias que naturalmente existen entre ambos órganos.

Finalmente, cabe anotar que tanto en el Consejo Económico como

en el Consejo Ejecutivo, las funciones esenciales se concentran en

manos de los Ministerios de Economía, órganos estatales que asumen

un papel preponderante en el proceso. La Secretaría de ambas insti-

tuciones está asegurada por la Secretaría Permanente, que constituye

el elemento, importante y permanente que garantiza la continuidad de

los trabajos de aquellas dos instituciones.

SECRETARÍA PERMANENTE

— Por la correcta aplicación entre las partes del Tratado

General y de los que le precedieron, de los tratados bi-

laterales o multilaterales de libre comercio e integra-

ción vigentes entre cualquiera de las partes y _detodos

los demás convenios suscriptos o que se suscrlban que

Debe tengan igual objeto y cuya interpretaciónno esté en-

velar comendada a algún otro organismo.

y “ene —Por el cumplimiento de las resolucionesdel Consejo

a su Económico y del Consejo Ejecutivo, ejerciendo las fun-

c“"90- ciones que este último de delegue.—La realización de los trabajos y estudios que le enco-

mienden el Consejo Económico y el Consejo Ejecutivo.—' Aprovechar los estudios y trabajosrealizadospor otros

organismos centroamericanos e internacionalesprocu-

rando, en lo pertinente, su colaboracion.

La Secretaría Permanente (SIECA), con carácter de persona ju-

153

rídica, es a la vez secretaría del Consejo Económico y del Consejo Eje-cutivo. Está a cargo de un Secretario General, nombrado por el Con-

sejo Económico, por un período de tres años. Tiene su asiento y sede

principal en la ciudad de Guatemala. Ella establece sus Departamentos

y Secciones, conformando sus gastos a un presupuesto general apro-

bado anualmente por el Consejo Económico, al igual que los regla-mentos que norman sus funciones.

La SIECA desarrolla un papel fundamental en el desarrollo de la

integración, constituyendo su núcleo permanente y dinámico. El per-

sonal de que está compuesta oscila alrededor de las 75 personas, que se

caracterizan por una gran solidaridad, espíritu centroamericano y

competencia técnica.Sus funciones y actividades han provocado su expansión constante;

así, últimamente, se ha creado una sección dedicada al comercio ex-

terior.

El Secretario General de la SIECA desempeña un papel promi-nente en la orientación del movimiento de integración, merced a su

eficacia y competencia, como así también la de los funcionarios que la

integran.La SIECA expresa esencialmente el punto de vista comunitario.

"Si no por su forma y sus aspectos legales, sí por su actuación, ella

puede compararse, en un sentido limitado, a la Comisión de la CEE:Esta comparación se basa en sus realizaciones y en la posición central

y dinámica que Ocupa en el proceso de integración, merced a sus pode-res técnicos y alta competencia.

- . TRIBUNAL ARBITRAL

En el Capítulo X del Tratado General, referente a las Disposi-ciones Generales (en el Capítulo IX'se enuncian los órganos anterior-

mente descriptos), los signatarios convinieron“

. . .resolver fratemal-

mente dentro del espíritu de este Tratado, y por medio del ConsejoEjecutivo o del Consejo Económico Centroamericano en su caso, las

diferencias que surgieren sobre la interpretación o aplicación de cual-

quiera de sus cláusulas. Si no pudieren ponerse deacuerdo, solucio-

narán las controversias por arbitraje”.El Tribunal Arbitral se integra de la siguiente forma:

— Cada una de las partes propone a la Secretaría Gene-ral de la Organización de Estados Centroamericanoslos nombres de tres magistrados de sus respectivas

154

Cortes Supremas de Justicia;—De la lista total de candidatos, el Secretario General

de la Organización de Estados Centroamericanos ylos representantes gubernamentales ante ese organis-mo escogen, por sorteo, a un árbitro por cada parte,debiendo ser cada uno de ellos de diferente nacio-nalidad (son, por lo tanto, 5 árbitros, uno de lanacionalidad de cada país miembro).

El laudo arbitral es pronunciado con los votos concurrentes de,

por lo menos, tres miembros. Causa efectos de cosa juzgada para todas

las partes por lo que hace a cualquier punto que se resuelva relativo

a la interpretación o aplicación de las cláusulas del Tratado.

En la práctica, el Tribunal Arbitral previsto por el Tratado casi

no ha funcionado. Una sola cuestión ha sido sometida a su decisión.

La necesidad de instituir un sistema más completo todavía no se ha

hecho sentir de manera imperativa en Centroamérica.

Hasta la fecha, todos los problemas han sido resueltos por los

medios existentes. La solución de los problemas ha seguido en generaldos vías normales: o bien a través de contactos y acuerdos bilaterales

entre los Estados interesados, o bien mediante recurso ante el Consejo

Ejecutivo y decisión del mismo o del Consejo Económico. En todos los

casos, los Estados han aplicado las resoluciones de las instituciones

comunes. Pero con el progreso de la integración, que traerá consigo el

aumento de poderes comunes, los conflictos y, por consiguiente, la de-

manda de soluciones, tenderá a crecer.

Paralelamente, los interesados y los juristas centroamericanos re-

querirán, cada vez con mayor insistencia, la creación de una institución

jurisdiccional permanente dentro del sistema. Así, en una reunión ¡de

noviembre de 1966, los presidentes de las Cortes Supremas de Justicia

de Centroamérica formularon recomendaciones tendientes a dar estruc-

tura a la Corte para la Integración Económica del Istmo.

c) Otros órganos.

Como en la Comunidad Económica Europea y en la Asociación

Latinoamericana de Libre Comercio, alrededor del movimiento de inte-

gración centroamericano se han constituido múltiples órganos.

Además de las instituciones ya mencionadas y las que se verán al

tratar las normas e instrumentos relativos al sistema monetario cen-

troamericano, es conveniente recordar, brevemente, la existencia de

155

otros órganos contribuyentes a. la buena marcha del sistema institucio-

nal básico, descripto precedentemente.

Entre ellos cabe citar, en primer término, a la Misión Conjuntade Programación para Centroamérica. En 1962, los gobiernos centroa-

mericanos decidieron preparar sus planes nacionales en forma coordi-

nada y con vistas a la eventual formulación de un plan regional. Tal

fue el motivo de creación de la Misión Conjunta, compuesta por 18

expertos en los distintos sectores de programación, nombrados por las

Naciones Unidas, el BID, la OEA, la SIECA y el Banco Centroame-

ricano.

Sus técnicos han venido apoyando continuamente a los cinco go-

biernos en las distintas etapas del proceso de planificación, cooperandoen el establecimiento y organización de oficinas nacionales de plani-cación, en la preparación de estadísticas y en la formulación misma

de planes nacionales.

Ese trabajo de la Misión ha hecho posible que en los cinco paísesse adoptase, con ligeras variaciones de país a país, una metodologíauniforme de planificación, lo cual debe facilitar la coordinación efec-

tiva a nivel regional de los esfuerzos nacionales de ordenamiento de la

política económica y social. Por otra parte, la Misión ha realizado y

continúa realizando una serie de estudios que constituyen el inicio de

un proceso de planificación regional.'

En el año-1963, la Misión inició sus tareas de asesoramiento a los

organismos de planificación en los cinco países, para la elaboración de

planes nacionales de desarrollo y su articulación al nivel regional, para

el_período 1965-69. Estos planes y su coordinación se refieren a tres

aspectos: inversiones públicas, desarrollo industrial y desarrollo

agrícola.También se han instituido varias comisiones y consejos. Estos ór-

ganos están formados por directores de institutos autónomos, directores

de administraciones nacionales, técnicos, expertos, etc. Entre otros, cabe

mencionar la Comisión Coordinadora y las comisiones instituidas en el

sector agropecuario; la Comisión de Directores de Planificación; la de

Directores Aeronáuticos; la de Telecomunicaciones; etc. La creación

de estos últimos organismos responde a la necesidad de escapar al pro-

cedimiento 'muy lento de Protocolos y recurrir a los acuerdos directosentre los jefes de administraciones y entes autónomos.

n

Los organismos que representan a sectores privados a nivel centro-

americano y'nacional intervienen también en el procesode integración.

156

La Federación de Cámaras y Asociaciones Industriales Centroamerica-

nas (FECAICA) es un ejemplo entre ellos. Existen, además, otros

pocos organismos profesionales de carácter regional: la Asociación

Centroamericana de Industrias Textiles, la Unión Centroamericana de

Ingenieros y Arquitectos, la Federación Centroamericana de Periodis-

tas, etc. Ello se debe, esencialmente, al hecho de que los gremios profe-sionales nacionales ejercen una influencia efectiva, a través de los go-

biernos nacionales, en el proceso de integración.

d) El proceso de decisión en los órganos.

A título ilustrativo, estimamos conveniente realizar una sintética

explicación del proceso de decisión en los órganos del Mercado Común

Centroamericano, como complemento de la que naturalmente surge de

la lectura de las funciones atribuidas a cada uno de ellos. Ello contri-

buirá a una mejor comprensión del rol que cada uno cumple dentro

del sistema vigente.Existe un primer aspecto, referente a la elaboración de los actos,

que se originan ya sea en los gobiernos, en los Consejos u otros órganos,

en las iniciativas de los sectores privados o en la de la SIECA. Estas

iniciativas se fundan, por lo general, ya sei en las estipulaciones del

Tratado General o bien en las necesidades del buen funcionamiento

del Mercado Común. Las iniciativas tomadas en consideración por el

Consejo Ejecutivo o el Consejo Económico están sometidas a un largo

procedimiento de preparación y estudio en el cual la SIECA desempeña

un papel central.

Cumplido el primer paso de preparación del anteproyecto, viene

luego el segundo paso, que puede estar a cargo del Consejo Ejecutivo, o

de una Comisión o Comité. Examinado el anteproyecto, el Consejo

Ejecutivo, por regla general, se enfrenta con dos posibilidades: tomar

su propia decisión o preparar un proyecto de decisión para el Consejo

Económico. Si en el seno del Consejo Ejecutivo se manifiesta desa-

cuerdo, el asunto se transfiere automáticamente al Consejo Económico.

Si el proyecto llega a consideración del Consejo Económico, se

cumple con ello un tercer paso que es relativamente corto, pues en

general ocurre que el Consejo Ejecutivo y la SIECA han preparado

un proyecto sobre el cual los Ministros DUBden deCÍdÍI‘ rápidamente.

ya que los aspectos técnicos han sido considerados debidamente por

aquellas instituciones. El Consejo Económico actúa esencialmente a

nivel de decisión política y de decisión fundamental. En algunos casos,

157

esas decisiones son definitivas y tienen efectos obligatorios para los

Estados miembros, como ocurre con algunos reglamentos de diversos

Protocolos y Convenios; pero por regla general, las resoluciones del

Consejo Económico recomiendan la adopción o ratificación de un Con-

venio o Protocolo.

Se llega así al cuarto y último paso del aspecto relativo a la ela-

boración de los actos. Es el de los Gobiernos y Poderes Legislativos,

que pueden frenar la resolución adoptada en común por el ConsejoEconómico. Como por ejemplo ocurre cuando se demora la ratificación

del Protocolo o Convenio por parte de un Poder Legislativo o el de-

pósito del instrumento de ratificación, por parte del Poder Ejecutivode un Estado miembro.

En cuanto al aspecto relativo a la aplicación de los actos, los

Convenios y Protocolos debidamente ratificados tienen efectos obli-

gatorios.Aunque las Resoluciones no tienen carácter general obligatorio,

pueden tener un efecto obligatorio directo, cuando se basan en obli-

gaciones generales establecidas en el Tratado. En la práctica, el vo-

cablo “Resolución” designa varias realidades. Puede ser un acto que

expresa la determinación del Consejo Económico, pero que recomienda

la adopción de un Protocolo por los Estados miembros; en éste caso,

se obligan los órganos pero el acto no es perfecto, pues le faltan las

ratificaciones. En otras circunstancias, la Resolución puede ser un

acto administrativo que obliga a los órganos del Mercado Común; por

ejemplo, cuando el Consejo Económico resuelve encargar al Consejo

Ejecutivo o a la SIECA una tarea o un mandato. En último lugar, la

Resolución puede ser el equivalente de una decisión.

Los “Reglamentos” tienen efectos obligatorios, pero al contrario

de los reglamentos comunitarios europeos que constituyen las reglasgenerales con efectos obligatorios inmediatos, los Reglamentos del

MCCA son reglas que definen la aplicación de Protocolos y Convenios.

A este título, en principio, no necesitan ser ratificados.

Finalmente, debe mencionarse la importancia y el peso real de los

dictamenes y estudios que realiza la SIECA, dentro del proceso‘dedecisión que hemos descripto anteriormente.

En lo referente a la vigilancia sobre la aplicación del Tratado, Pro-

tocolos, Convenios y otros actos comunes, ella es ejercida por la SIECA.El sistema es similar en varios campos (por ej.: en la liberalizaa

ción o en los' incentivos fiscales).-En principio, el Estado, presionado

158

por sus industriales o comerciantes interesados, es el que eleva la quejade la no aplicación de tales reglas por parte de otro Estado. En este

caso, el Consejo Ejecutivo encomienda generalmente a la SIECA estu-

diar el problema y proceder, si es necesario, a efectuar visitas directas

para realizar su control. El Consejo Ejecutivo se pronuncia sobre la

base de estos documentos, imponiendo al Estado de que se trate la

aplicación de tal o cual norma. En último término, si el Estado en

cuestión no obedece el pronunciamiento, los demás Estados podrán re-

currir a varios tipo de represalias (por ej.: suspender el libre comercio

de otros productos que interesan particularmente a dicho Estado).

Otro problema es el de saber qué tipo de defensa se acuerda a los

derechos de los nacionales de un Estado. En principio, el individuo no

tiene recurso directo ante las instituciones comunes. Pero puede recu-

rrir a las autoridades económicas de su país para que ellas intervenganen defensa de sus intereses. En este caso, su gobierno puede resolver el

problema por medio de contactos directos con el Estado incriminado.

Si el gobierno que defiende los intereses del particular no llega a un

acuerdo, puede dirigirse al Consejo Ejecutivo. Pero también puede su-

ceder que la autoridad económica nacional del particular lesionado no

acoja su recurso y no se encargue de la ‘de'fensa de sus intereses. El

particular podrá entonces oponer los recursos normales contra su ad-

ministración. En general, se estima que este sistema clásico es insu-

ficiente.

La creación de una instancia centroamericana que resuelva 'estos

problemas será necesaria. En efecto, la defensa indirecta tiene su pro-

pia desventaja: la lentitud del procedimiento interno en cada Estado.

Los gobiernos y las autoridades responsables de la marcha del Mercado

Común deberán encarar en el futuro una solución general para este

problema. Por ahora, no existe en el MCCA un sistema parecido al de

la CEE, que dispone de una Corte de Justicia y prevé la posibilidad

de recursos por parte de los Estados, de la Comisión y de los individuos.

2) Normas e instrumentos relativos al sistema monetario centroame-

ricano:

Las realidades impuestas por el perfeccionamiento del Mercado

Común y el rápido desarrollo de los otros instrumentos de integración

económica, ejercieron una presión en el sentido de producirse avances

más acelerados y determinantes en el campo monetario. Los veremos

a continuación:

159

a) En el Tratado General: en este instrumento no se contemplanen forma concreta y definida los objetivos monetarios y financieros

de la integración. La única referencia sobre este problema la constituyeel artículo X, por el cual se recomienda a los Bancos Centrales de los

signatarios“

. . .la cooperación necesaria para evitar las especulacio-nes monetarias que pueden afectar los tipos de cambio y para mante-

ner la convertibilidad de las monedas de los respectivos países sobre

una base que garantice, dentro de un régimen normal, la libertad, la

uniformidad y la estabilidad cambiarias".

Hasta el año 1961, las relaciones entre los Bancos Centrales evo-

lucionaron lenta, pero satisfactoriamente, sobre la base de convenios

bilaterales; pero la integración económica y el desarrollo del Mercado

Común planteaban numerosos y complejos problemas financieros que

sólo mediante un esfuerzo más vigoroso y coherente de integraciónmonetaria tenían posibilidad de solución.

b) El Banco Centroamericana de Integración Económica: En

diciembre de 1960 se firmó, entre las Repúblicas de Guatemala, El

Salvador, Honduras y Nicaragua, el Convenio Constitutivo de este

Banco; en el año 1962, se produjo la adhesión del gobierno de la

República de Costa Rica.

El Convenio Constitutivo entró en vigor en mayo de 1961. Lossignatarios acordaron establecer este organismo, con personalidad ju-rídica propia, adoptando como sede la ciudad de Tegucigalpa (Hon-

duras).

El Convenio se halla abierto a la adhesión de cualquier otro Es-

tado centroamericano que quiera hacerlo, pero los miembros no pue-

den obtener garantías o préstamos de la institución, si no han ratifi-

cado previamente el Tratado General, el Tratado Multilateral y los

Convenios sobre Régimen de Industrias de Integracióny el de Equi-paración de Gravámenes a la Importación.

El Banco actúa. como instrumento de financiación y promocióndel crecimiento económico integrado, sobre una base de equilibrio re-

gional. Esta función hace que sus actividades se orienten principal-mente al financiamiento de:

N

— Proyectos de infraestructura que completen el sistemaregional existente o compensen disparidades en se'cto-

res básicos que afecten al desarrollo equilibrado de

_

Centroamérica.

—Proyectos de inversión a largo plazo en industrias de

160

carácter regional o de interés para el mercado centro-americano. -

——Proyectos tendientes a lograr la especialización agro-pecuaria con miras a un abastecimiento regional ade-cuado.

—Proyectos que tengan por objeto reajustar determina-das industrias que hubieren sido afectadas por el Mer-cado Común.

—Otros proyectos íntimamente conectados con la inte-

gración económica.

El capital del Banco fue suscripto por los propios gobiernos en

una cuantía equivalente a cuatro millones de dólares por cada. país

(en total veinte millones de dólares); además está facultado para ob-

tener empréstitos y créditos en los mercados de capitales (así obtuvo

préstamos del gobierno de E.E. U.U., a través de la Agencia Interna-

cional de Desarrollo, y del Banco Interamericano de Desarrollo).

Recientemente, el Banco se ha fortalecido con la creación en el

seno de su estructura de un “Fondo Centroamericano de Integración

Económica”, por cuarenta y dos millones de dólares; el objetivo de

este Fondo es atender con preferencia proyectos de infraestructura

regional y de naturaleza multinacional.l

Las autoridades máximas del Banco están constituidas por una

Asamblea de Gobernadores, formada por dos gobernadores por cada

país miembro —uno es el Ministro de Economía o quien haga. sus

veces y el otro el presidente o gerente del Banco Central respectivo—;

un Directorio, integrado por un Director por cada Estado miembro y

elegido por la Asamblea; y el Presidente del Banco, elegido entre los

Directores por la Asamblea.

c) La Cámara de Compensación: La idea de establecer en Cen-

troamérica un sistema de compensación multilateral fue concebida

inicialmente en 1953, Obstáculos y dificultades de diversa índole im-

pidieron la realización de este proyecto antes de 1960, pero la etapa

acelerada de la integración económica estimuló su reconsideración du-

rante la VI Reunión de Técnicos de Bancos Centrales del Continente

Americano. Luego de varias negociaciones a nivel técnico, los cinco

Bancos Centrales 'suscribieron, en julio de 1961, el Convenio que Crea-

ba la Cámara de Compensación Centroamericana.

La, estructura, y principios operativos de la Cámara se basan, en

general, en las prácticas bien conocidas de las cámaras locales decom-

pensación que funcionan en todos los países del mundo; es decu‘, 185

161

transacciones a favor o a cargo de cada Banco miembro se compensan

multilateralmente mediante créditos y débitos, respectivamente, en la

cuenta del Banco miembro dentro de un fondo común.

d) El Acuerdo para, el establecmiento de la Um'ón Monetaria

Cmtroamericana: El propósito de establecer en Centroamérica una

entidad más amplia y formal que la Cámara de Compensación comen-

zó a discutirse en el seno de la propia Cámara, la cual en 1963 creó

una comisión de expertos de los cinco Bancos y formuló el proyectode instrumento legal que daría cuerpo al organismo, ratificado por un

Acuerdo formal en febrero de 1964.

El objeto del Acuerdo para el establecimiento de la Unión Mone-

taria Centroamericana es“

. . .Promover la coordinación y armoniza-

ción de las políticas monetarias, cambiarias y crediticias de los paisescentroamericanos, y crear progresivamente las bases de la Unión Mo-

netaria. . . ”, fijándose las siguientes metas a alcanzar en forma gra-

dual y progresiva:'

—Promover la uniformidad de los sistemas cambiarios y

la estabilidad y convertibilidad de las monedas centro-

americanas;—Ampliar el sistema de compensación multilateral y es-

timular el empleo de las monedas nacionales en las

transacciones entre ellos; I

—Propiciar la asistencia financiera con el objeto de co-

rregir los desajustes temporales en la balanza de pagos

y prevenir las tendencias adversas en los sistemas

cambiarios;—Obtener un alto grado de uniformidad en las legisla-

ciones, estructuras y condiciones monetarias, cambia-

rias y crediticias de los respectivos países;—Crear las condiciones que propicien la coordinación

entre las políticas monetaria y fiscal;—Establecer un sistema permanente de información y

consulta, realizando investigaciones técnicas y estu-

dios en los campos monetario, cambiario y crediticio.

La ejecución del Acuerdo ha sido puesta a cargo del Sistema deBancos Centrales Centroamen'canos, que se compone de los siguientesórganos:

CONSEJO MONETARIO CENTROAMERICANO

Integrado por los presidentes de los Bancos Centrales, como ti-

tulares, y un alto funcionario ejecutivo de cada uno de ellos como

162

suplente, con un presidente elegido anualmente entre sus miembros.

Debe celebrar una. reunión ordinaria anualmente, aparte de las reu-

niones extraordinarias, resolviendo los asuntos por mayoría de votos

del total de sus miembros.

Los COMITÉS DE CONSULTA o ACCIÓN

Integrados por un miembro titular y uno suplente por cada uno

de los Bancos Centrales, cuando menos son los siguientes (pudiendocrearse otros en el futuro) :

— Comité de Política Monetaria.—Comité de Política Cambiaria y de Compensación.—Comité de Operaciones Financieras.—Comité de Estudios Jurídicos.

LA SECRETARÍA EJECUTIVA

A cargo de un Secretario elegido por el Consejo Monetario, por

el término de dos años, que puede ser reelecto. Deberá ser un funcio-

nario centroamericano de reconocida competencia profesional en ma-

teria de banca central y finanzas internaciopales; su dependencia es

exclusiva del Consejo Monetario.

La sede"de la Secretaria. es rotativa, por períodos de dos años,

entre los Bancos Centrales de los países miembros, con funcionarios

y empleados de dichos países. Tiene a su cargo:

—La preparación de los estudios técnicos convenientes;—Coordinar las actividades de los Comités; .

—Prestar servicios secretariales a las reuniones del sns-

tema.

III) TERCERA PARTE:

CONCLUSIONES

La expansión del intercambio comercial entre los países centro-

americanos constituye un índice claro de los resultados inmediatos del

Programa de Integración. La autonomía alcanzada por los países de

la región en cuanto a su comercio recíproco, con reSpecto al compor-

tamiento del resto de la economía y, de modo particular, de su sector

externo, constituye el rasgo fundamental de la operación práctica de

la integración económica (aumentó el comercio recíproco y ello coin-

cidió con la crisis de precios del sector externo).

163

Utilizando el procedimiento de reducciones arancelarias automá-

ticas para grupos de productos, a mediados de 1966 se consiguió esta-

blecer en Centroamérica libre comercio para el 98 % de los renglonesde Código Aduanero Uniforme Centroamericano (CAUCA).

También se ha empezado a establecer el marco del arancel común

externo del MCCA, a medida que cada país miembro modifica sus

aranceles, conforme a un método progresivo, acercándolos a niveles

uniformes. Con la excepción de ciertos productos, aún sujetos a res-

tricciones nacionales, antes de 1970 se alcanzará el libre comercio in-

trazonal completo y el arancel común externo, para más del 70 % del

comercio total de Centroamérica.

La construcción del Mercado Común y la desaparición progresivade las barreras nacionales al comercio ha ejercido un efecto muy im-

portante en el intercambio regional. Su notable crecimiento, de 36,8millones de dólares en 1961, a 105,4 millones de dólares en 1964, ha

sobrepasado las expectativas de los más entusiastas integracionistas.Aunque el comercio regional no constituye todavía un factor fun-

damental en el desarrollo económico de Centroamérica, es evidente

que su importancia económica ha aumentado considerablemente. El

comercio intrazonal, que en 1955 representaba el 3 % del comercio ex-

terior total, había aumentado a más del 10 % en 1962 y alrededOr del15 % en 1965..

Las cifras del comercio intrazonal muestran la existencia de pa-

trones distintos de intercambio dentro del Mercado Común. Las co-

rrientes comerciales entre El Salvador, Guatemala y Honduras, re-

presentan más del 70 % de dicho comercio. Debido a los problemasdel transporte y la comercialización, el intercambio parece haberse

concentrado en los tres países mencionados del Mercado, ubicados al

Norte de la región, siendo notorio el hecho de que Nicaragua y Costa

Rica, los países meridionales de la zona, tienen participaciones rela-

tivamente menores en el comercio regional.

Conjuntamente con el aumento de la corriente de mercaderías

entre los cinco países, se observa una'acusada tendencia hacia un cam-

bio en su composición, habiéndose registrado en ella una proporcióncreciente de productos industriales, mientras el de productos no ma-

nufacturados mantuvo el mismo ritmo de crecimiento. --

El cambio en la estructura del intercambio es atribuible al hecho

de que los tratados comerciales entre los cinco países, limitados ini-

cialmente a productos agropecuarios, se fueron ampliando a partir de

164

1955, para incluir un creciente número de productos del sector manu-

facturero. La propia existencia del Programa de Integración y de los

primeros tratados multilaterales, crearon expectativas de mercado en

el sector industrial que fortalecieron la tendencia hacia la exportaciónde manufacturas. La creación de actividades nuevas, distintas de las

tradicionales y, en general, el fortalecimiento de la capacidad produc-tiva, constituyen el punto de partida para mantener el dinamismo del

comercio intercentroamericano y ‘aprovechar las posibilidades deri-

vadas del establecimiento del Mercado Común.

Parte del aumento de la producción manufacturera resultaría de

la ampliación y especialización de las industrias existentes, para las

cuales hay todavía cierto margen de sustitución de importaciones al

nivel regional. En cuanto a industrias nuevas, el mercado potencialde la región no permitiría establecer, en un futuro previsible, grandescomplejos industriales o plantas de maquinaria y equipo pesado; pero

es suficientemente amplio como para propiciar durante la próximadécada un vigoroso desarrollo de la producción de bienes intermedios,bienes de consumo duradero y aún de ciertos bienes de capital (vidrio,

lámparas eléctricas, insecticidas derivados del petróleo, materiales

plásticos, rayón, llantas, de cámaras, etc.).l

Si bien" es la empresa privada la que habrá de desempeñar el

papel más importante en el crecimiento industrial, los gobiernos cen-

troamericanos han tomado la iniciativa de señalar los sectores en que

para el desarrollo se requiere establecer nuevas plantas, y mantienen,

a través de un convenio específico ya explicado en este trabajo, la

facultad de coordinación y ordenamiento general de algunos sectores

básicos. Como parte del enfoque general coordinado hacia los proble-

mas de desarrollo industrial de la región, los cinco Países han acorda'

do uniformar la legislación nacional existente sobre exenciones de im-

puestos e incentivos semejantes para las nuevas ÍndUStI‘ÍaS-

Desde el punto de vista industrial, el Programa- de Integradón

representa, básicamente, un intento de superar los PTOblemaS de la

industrialización destacando una clase de desarrollo que, dicho en

pocas palabras, logrará las economías de la prOdUCCiónen muy grfmdeescala. Como lo señala un estudio de las Naciones Unidas “- o -Sl las

economías de escala que se esperan de la integramón son Importantes

en cualquier parte del mundo, tienen que serlo en la América Latina”.

E1 Mercado Común como un medio para cnsanchar el área del mer-

cado industrial, las empresas industriales de integracion conSIderadas

165

como “puntos de crecimiento’ ’, y los procedimientos semejantes están

encaminados, evidentemente, a resolver los problemas generales de

este sector, en la medida en que dichos problemas se aplican a Cen-

troamérica.

La Unión Monetaria Centroamericana habrá de contribuir al des-

arrollo armónico y equilibrado de las políticas monetarias y finan-

cieras de los países centroamericanos, con vistas al perfeccionamientode la integración económica. Con frecuencia se olvida que la integra-ción es un proceso que no concluye, sino más bien que comienza, con

la formación del Mercado Común y una Unión Aduanera. Conse-

cuentemente, el campo de acción de las políticas financieras de la in-

tegración económica es vasto y complejo; el problema cambiario en el

que tanto énfasis se ha puesto hoy es, a la larga, sólo un reflejo parcialde la forma en que todas las estructuras y flujos del dinero y del cré-

dito reaccion-an frente a las políticas de banca central.

La interrelación de las políticas monetaria, cambiaria y fiscal es

inevitable dentro del proceso de una Unión Económica que comienza

a desarrollarse en Centroamérica. Sería inconcebible 1a existencia de

políticas financieras nacionales cuyos medios y fines resultaran en la

práctica divergentes y aún contradictorios. Cabe concluir, por lo tanto,

que la armonización y eventual integración de las políticas financierasde los países centroamericanos es una condición necesaria para coad-

yuvar con eficacia. al éxito de las políticas estructurales ya adoptadasen el campo del libre comercio, la unión aduanera, la integración in-

dustrial, la uniformidad tributaria y el desarrollo equilibrado de la

infraestructura económica.

En lo referente a la vinculación del MCCA con la ALALC, es

conveniente destacar que durante la Conferencia de Cancilleres de

países adheridos a esta última Asociación, celebrada entre los meses

de agosto y septiembre de 1967 en la ciudad de Asunción, Paraguay,uno de los puntos tratados fue la cooperación y paulatina fusión del

MCCA con la ALALC, a través de una Comisión Coordinadora.

Con tal motivo, el 2 de septiembre se firmó el_f‘Acuerdopara el

Establecimiento de 1a Comisión Coordinadora de la Asociación Lati-

noamericana de Libre Comercio y el Mercado Común Centroamerica-

no, prevista en la Declaración de los Presidentes suscripta en Punta

del Este, República Oriental del Uruguay, el 14 de abril de 1967”.

Dicho Acuerdo fue aprobado por Resolución 190 (CM - 11/VI - E)del Consejo de Ministros de la ALALC, reunido en el Sexto Período

166

de Sesiones Extraordinarias de la Conferencia de las Partes Contra-

tantes del Tratado de Montevideo y por Resolución N9 42 (CEC) del

Consejo Económico Centroamericano.

En dicha resolución conjunta se expresa que la_Comisión Coordi-

nadora “. . .tendrá como principal cometido recomendar a los órganosque corresponda las medidas que considere adecuadas para impulsarel proceso de convergencia entre ambos sistemas. . . ”, agregando que“

. . .propiciará reuniones a nivel ministerial a fin de asegurar la má-

xima rapidez en el proceso de integración latinoamericano y oportuna-mente entrará en la negociación de un Tratado General o los Proto-

colos necesarios para crear el Mercado Común Latinoamericano”.

La Comisión Coordinadora incluye al Comité Ejecutivo Perma-

nente de la ALALC y al Consejo Ejecutivo del MCCA, pero ambos

organismos pueden delegar sus respectivas representaciones estiman-

dose, por razones prácticas, que cada entidad designará cinco repre-

sentantes a la citada Comisión.

Es evidente que este movimiento de “convergencia” de ambos sis-

temas ha de requerir muchos esfuerzos y años de maduración para que

pueda concretarse. Mientras tanto existen numerosos problemas rela-

cionados con el Programa de Integración centroamericano que exigen

solución. En este sentido, no sería aventurado afirmar que es más fac-

tible que se expanda el MCCA, por la inclusión de la República de

Panamá y la creación de vínculos mediante algún arreglo comercial

futuro con otros países del Caribe.

Para finalizar este trabajo, haremos a continuación algunas con-

sideraciones generales referentes al tema que nos ocupa.

El futuro de la integración económica de América Central está

ligado inexorablemente a las posibilidades de una pacífica revolucion

económica y social en esa área.

La integración económica es al mismo tiempo que un factor diná-

mico que propicia cambios estructurales en materia de reforma agra-

ria, administración pública, sistemas impositivos y métodos de comer-

cialización y actividad industrial, una fuerza secundaria que depende

de otros cambios. .

La integración económica no es una panacea para América Cen-

tral. Pero sus logros, problemas y perspectivas merecen adecuado es-

tudio, por su importancia para-la región y Por su relevancia Para 105más amplios problemas del desarrollo económico y social y de la inte-

gración económica de América Latina.

167

Después de más de un siglo de intentos frustrados para alcanzar

la. unificación política, los centroamericanos han descubierto que pue-

den actuar conjuntamente, obteniendo tangibles beneficios. En cada

país hay cada vez un grupo mayor de funcionarios, hombres de nego-

cios e industriales jóvenes que toman parte del movimiento integra-cionista, entusiasmados por las fuerzas dinámicas que están desatando

y ansiosos de participar plenamente en su expansión.

Si se considera el cuadro político y económico de América Central,a menudo sombrío, la promesa de la integración sobrepasa con mucho

sus logros efectivos hasta la fecha, si se tienen en cuenta las posibili-dades que ella ofrece de nuevas formas para hacer frente a los pro-

blemas tradicionales.

El futuro del proceso de integración centroamericano abarca dos

aspectos. El primero de ellos, el más inmediato, es la culminación del

Mercado Común..

El segundo aspecto y, en última instancia, el de mayor significa-ción, es el desarrollo de políticas e instituciones regionales que per-

mitan a América Central obtener las máximas ventajas de su Mercado

Común; la solución de este aspecto es fundamental si el proceso de

integración ha de continuar, pues de lo contrario, existe el peligroreal de que la integración se detenga, aunque los logros de la misma

difícilmente puedan revertirse.

La integración económica centroamericana se ha presentado como

“apolítica”, pero ella sólo podrá continuar si se reconoce la necesidad

de la existencia de autoridades regionales supranacionales. De otra

ma‘n'era, existe el peligro de que el proceso de integración disminuyasu ritmo como resultado de los efectos inhibitorios de políticas exclu-

sivamente nacionales.

En relación con la cuestión del fortalecimiento institucional está

el problema del desarrollo regional equilibrado. Sin la existencia de

fórmulas institucionales regionales, se carecerá de los medios para

evitar la concentración de los beneficios de la integración económica

en ciertos países. ..

La integración depende de la convicción de cada país de que se

encuentra considerablemente mejor formando parte del Mercado

Común que fuera de él; de que es más ventajoso impulsar el prOcesode integración que detenerlo en cualquiera de sus etapas; y de que los

beneficios que obtiene de la intgración son al menos proporcionalesa los que recibe cualquiera de los restantes miembros de la unión eco-

168

nómica. En este sentido debe entenderse que está implícito el conceptode “desarrollo equilibrado” en cualquier proceso exitoso de inte-ración.

En resumen, muy pocos pueden negar que el Programa de Inte-gración Económica Centroamericano sea un paso acertado. Psicológi-camente representa un motivo de orgullo pará 10s centroamericanos y,en el terreno de los hechos, constituye un paso gigantesco, en funciónde sus posibles efectos para. los países participantes.

IV) INDICE DE AUTORES CONSULTADOS

ABELARDO DELGADO,PEDRO

FONSECA, GUATAMA

GONZÁLEZ DEL VALLE, JORGE

MAZA, EMILIO

MILLs, JOSÉ C.

MOSCARELLA,JOSÉ

SEGAL, AARóN

SIDJANSKI, DUSAN-

Pm'ro, FRANCISCO A.s

V) INDICE BIBLIOGRÁFloo

“INTEGRACION DE AMERICA LATINA” (Experiencias y perspectivas);edición preparada. por Miguel S. Wionczek, Fondo de Cultura. Económca, 1' Edi-ción 1964."‘ DIMENSIONES INSTITUCIONALES DE LA INTEGRACIONLATI-

NOAMERICANA” (Instituciones, proceso de decisión, proyecciones); de Dusan

Sidjanski, editada por el Instituto para. la Integración de América. Latina. (IN-TAL) B.I.D., año 1967.

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“LA INTEGRACION LATINOAMERICANA” (SituECIóny peI'SpcctIvas),editada por el Instituto para ln Integración de América Latina (INTAL) B.I.D.,año 1965.

“ LA PLANIFICACION Y LA INTEGRACION ECONOMICA CEN-

TROAMERICANA"; Boletin dc la Integración, publicación del INTAL, Sep-tiembre de 1966.

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“CENTROAMERICA Y SU MERCADO COMUN”; pubiicaciónde la S_ccre-taría General del Tratado General de Integración Económcn Centroamericana.

SIECA V] II'I Se tiembre de 1965.(“IlgáTgUl'lhÏEg‘ïTOéRELATIVOSA LA INTEGRACION ECONOMIQADE

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CA”, publicación de lil. SIECA, Guatemala, 1963.

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RIA CENTROAMERICANA Y SU REGLAMENTO GENEB ”, publicación de

la Secretario. Ejecutiva, edición preparada por el Departamento de Prensa del

Banco Central de Reserva de El Salvador.

“CONTROL DE LA. LEGALIDAD DE LOS ACTOS COMUNITARIOS:

PROYECTOS Y POSIBILIDADES EN EL M.C.C.A.”; infame al “Seminario

sobre aspectos jurídicos de ln integración para. profesores de derecho”, del pro-fesor Emilio Maza, publicación del INTAL, Ba. Aires, 1967.

“LAS FUENTES DEL DERECHO COMUN CENTBOAMEBICANO"; in-

forme al “Seminario sobre aspectos jurídicos de ln integración para profesoresdo derecho”, del profesor Guntamn Fonseca, publicación del INTAL, Buenos

Aires, 1967.

170

ABORTO

FELIPE Bases

ANTECEDENTES

El Código Penal protege la vida humana, por eso se ha dicho que

el aborto (del latín abortus: de ab: privar, y ortus: nacimiento) es

la interrupción de la gestación.El artículo 63 del Código Civil Argentino dice: son personas por

nacer, las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno.

Por eso es que cl bien jurídico protegido es la vida humana y el primerelemento necesario para la consumación de. eEte delito, es la existencia

de una mujer en estado de gravidez, entendiendo por gravidez el pe-

ríodo de tiempo que transcurre desde la fecundación hasta que la per-

sona por nacer es eliminada espontáneamente o bien extraída del útero

por medio de una intervención quirúrgica (cesárea) o maniobras 'obs-

tétricas (aplicación de fórceps).Carrara llamaba a este delito, feticidio. Toda acción que lleve

como finalidad la destrucción de la vida intrauterina se denomina

aborto y esto es lo que caracteriza a esta figura delictiva.

MEDIOS DE ACTUAR

Al Código Penal no le interesa el procedimiento utilizado para

realizar el aborto; lo que le interesa es el resultado. Por eso es que se

habla también de tentativa.

Pero lo cierto. es que en la práctica médica, nosotros, vemos a dia-

rio, un determinado grupo de lesiones que se producen en las mujeres

embarazadas como consecuencias de maniobras para producir un abor-

to, que originan graves perturbaciones orgánicas: desde una infección

uterina que puede conducir a una esterilidad definitiva hasta la muer-

te por peritonitis a causa de septicemia o perforación del úteroque en

171

las crónicas policiales de los diarios suele leerse con el desdichado ró-

tulo de “muerte por intervención quirúrgica ilegal”.Los medios utilizados pueden clasificarse en:

Medios directos sobre el útero.

Medios que actúan en forma indirecta, ejerciendo una acción aci-

tócica por vía enteral o parenteral.Ricardo C. Núñez en su libro Derecho Penal Argentino, tomo III,

página 164, dice que la especificación de la naturaleza de los medios

empleados para matar al feto en el seno materno o para provocar el

aborto, no interesa esencialmente ni en la ley ni en la ciencia. Pienso

que es un error, tanto desde el punto de vista de la ley como de la me-

dicina.

Desde el punto de vista de la ley, ella nos dice que no es lo mismo

un homicidio simple que un homicidio con ensañamiento o por veneno

o por incendio o por un descarrilamiento o por cualquier medio capazde causar estragos, artículo 80 y concordantes del Código Penal. Si

pensamos que homicidio es la muerte de un hombre y aborto es la

muerte de un feto; si para producir este último se emplean medios

capaces de producir graves daños en la mujer embarazada, pensamos

que debe interesar a la ley el procedimiento empleado.Desde el punto de vista médico también es muy distinto el proce-

dimiento utilizado. Las maniobras que determinan una septicemia que

obliga, en ocasiones, a efectuar una histerectomía total; las perfora-ciones del útero y del intestino, como lo demuestran los casos publi-cados, revelan cuán distinto puede ser para la mujer embarazada, la

evolución del postaborto de acuerdo al procedimiento empleado para

realizarlo.

El Código Penal de la. U.R.S.S. no castiga el aborto efectuado por

médicos en los hospitales con todas las reglas del arte y rodeado de las

mejores condiciones aséptieas, pero si castiga el aborto efectuado por

personas no autorizadas por título habilitante, en medios donde la

asepsia deja que desear y utilizando procedimientos capaces de dejargraves secuelas.

Factores ético-sociales :

Aborto y familia.

Aborto y sociedad.

Aborto y personalidad.Aborto y honor.

172

Debe considerarse una serie de factores psicológicos y ambientales

que suelen ser decisivos para que una mujer desee firmemente inte-

rrumpir una. gestación. Hay que considerar a la mujer soltera y a la

mujer casada.

En la mujer soltera inciden en primer lugar la familia y luego la

sociedad.'

Una mujer soltera que por pasión se ha entregado a un hombre y

a raíz de estos amores ha quedado embarazada, tiene ante sí un pano-rama que puede ensombrecer su vida futura, si por circunstancias par-

ticulares no puede regularizar su estado civil y aún más si es recha-

zada y abandonada por el presunto padre de su hijo. Por lo generalla incomprensión de los padres y la intolerancia de la sociedad, hacen

que estas pobres muchachas oculten lo más posible esta situación y re-

curran a cualquier medio para efectuar el aborto, médico o por coma-

drona, con las consecuencias conocidas. Es posible que una mejor edu-

cación de los padres contribuya, en gran parte, a resolver el problema.

que mal encarado, termina en la gran mayoría de los casos por el

abandono del hogar paterno, por la razón del “miedo a los padres”.

Algunos códigos, por ejemplo el de 1886,-atenúan la pena para las

personas que.causaren un aborto, si el fin era ocultar la deshonra.

El proyecto de Carlos Tejedor admitía la atenuación de la pena

para la mujer de buena fama, que consentía en que se le practicaraun aborto con el fin de ocultar su debilidad: artículo 1°; título 1°,

libro 1°; p. II.

Pero el Código Penal no recibió la atenuación por causa de honor,

ni atenuación para el tercero que practicó el aborto; no admite la ana-

logía como en el caso del infanticidio.

El proyecto Coll-Gómez en su artículo 122, acepta la causa de

honor para la mujer embarazada.

El proyecto Peco, en el articulo 121 atenúa la pena en estos casos

para la. mujer y para el tercero que lo practica. _

El proyecto del año 1960, en el artículo 119, disminuye la pena,

si el aborto fuere cometido para ocultar la deshonra de la mujer- En

nota a dicho articulo 119, dice que si se admite la atenuación Para el

infanticidio, que cn mi concepto, es mucho más grave, debe también

tenérsele en cuenta en el aborto.

El código español del año '1944, en su articulo 414 Y el Código

italiano de 1930, en su artículo 551, tratan de este factor de ate-

nuación.

173

Nuestro Código Penal considera la situación, en forma especial, de

una mujer idiota o demente. El artículo 86 en su inciso 2° dice: “el

aborto practicado por un médico diplomado, con el consentimiento de

la mujer encinta no es ptmible, si el embarazo proviene de una viola-

ción o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o de-

mente. En este caso el consentimiento de su representante legal deberáser requerido para el aborto”.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El bien jurídico protegido comprenle:La persona por nacer. La mujer embarazada.

Al incluir el Código Penal, al aborto, entre los delitos contra la

vida y castigando a la mujer que consintiera en que se lo practique y

al tercero que lo efectúa, protege una vida humana, una esperanza de

vida a la que el Código Civil Argentino ya le da derecho. Así el. ar-

tículo 70 dice: “Desde la concepción en el seno materno comienza la

existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir

algunos derechos, como si ya hubieran nacido”. Esos derechos quedanirrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno na-

cieran con vida, aunque fuera por instantes después de estar separadosde su madre.

l

Esto significa que lo que se protege es realmente una vida huma-

na con derechos. aunque estos derechos aún estén en expectativa.También se protege a la mujer embarazada, porque el aborto pue-

de ir seguido de lesiones graves y aun de la muerte de la mujer. El

artículo 85 del Código Penal dice: “El que causare un aborto será

reprimido:

1° Con reclusión o presión de tres a diez años si obrare sin con-

sentimiento de la mujer. Esta pena podrá. elevarse hasta quince años

si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.2° Con reclusión o prisión de uno a cuatro años si obrare con

consentimiento de la mujer. El máximo de la pena se elevará a seis

años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer”. .

Como vemos, el bien jurídico protegido puede referirse a dos

vidas humanas: a la persona por nacer y a la vida de la mujer em-

barazada.'

Algunas legislaciones consideran también el interés demográficode la sociedad, como el código italiano de 1930. Otras legislaciones se

.174

refieren al respeto de la familia y la moralidad pública como el códigobelga de 1867.

Monnmmu) Y MORTALIDAD

El aborto provocado por medios directos, evacuación de la matriz

por curetaje o por medios indirectos, ya sea colocando sustancias en

el cuello uterino que lo dilatan, tales como sondas o bien sustancias in-

yectables o por vía enteral que actúan haciendo contraer el útero para

que expque al feto, determinan con una frecuencia alarmante una

morbilidad que deja secuelas difíciles de curar. La esterilidad, la sep-

ticemia, la metritis y anexitis concomitante, a pesar, de los antibióticos

y sulfamidas, son sumamente frecuentes. Las metrorragias que siguena la expulsión del feto o su extracción, son de gran frecuencia obligan-do a curetajes para extraer restos placentarios o de fetos retenidos o

de ambos a la vez, lo que constituye el aborto incompleto.La mortalidad es muy elevada. Desgraciadamente muchos casos se

ocultan. Las estadísticas dan cifras alarmantes. Los periódicos, en sus

crónicas los rotulan, como ya decíamos más anteriormente, como

“muertes por intervenciones ilegales”. Es por esto que digo que tiene

gran importancia el medio utilizado para efectuar el aborto.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Para que exista aborto debe existir embarazo, es decir, el producto

de la concepción de la mujer y lo que el Código Penal protege es' la

vida del feto y castiga a quien comete un aborto, es decir, a quien des-

truye esa vida.

La ley requiere para castigar al autor, el propósito de provocar el

aborto, vale decir, la intención de matar el feto. Debe existir un ele-

mento subjetivo: el deseo de matar el feto.

Si se ha producido el aborto, aunque éste no haya sido el propó-

sito del autor, a la raíz de malos tratos, la ley también lo castiga. Se

trata del aborto preterintencional. Así el artículo 87 del Código Penal

dice: “será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que con

violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo,

si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare”.

Algunos autores, entre ellos, Ramos, Peco, Oderigo y Díaz consi-

deran el aborto preterintencional, como causa atenuante, porque el

autor del hecho no ha tenido intención de causar todo el mal que pro-

dujo.

175

Soler, Fontán Balestra y la Suprema Corte de Tucumán lo con-

sideran culposo. Soler dice: “El aborto será culposo si el autor lo cau-

sare por violencia sin que el estado de embarazo le constare, o fuere

notorio, así como se responde por las consecuencias culposas, no ya

cuando se sabe lo que puede suceder sino cuando se debía saber lo que

podía suceder”.

El aborto, delito de resultado, no admite tentativa que pueda ser

castigada. Hay aborto o no hay aborto; pero pueden ser castigados los

que intentan por las lesiones producidas en tales circunstancias.

El Código Penal en su artículo 88, 2da. parte, dice que la tenta-

tiva de la mujer no es punible.En la mayoría de los casos, la mujer autoriza, a un tercero a que

le practique el aborto. Es más, es ella quien lo solicita. La ley castigaa la mujer que consiente en que un tercero le practique un aborto

porque la considera partícipe; asi el artículo 88 del Código Penal en

su 1ra. parte dice: “será reprimida con prisión de uno a cuatro años

la mujer que causare su propio aborto o consintiera en que otro se lo

causare”.

Si el aborto, delito de resultado, determina otras lesiones y a

veces la muerte, el Código Penal agrava la pena. Así el artículo 85

en su primera parte dice: “el que causare un aborto será reprimidocon reclusión o prisión de tres a diez años si obrare sin consentimiento

de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho

fuere seguido de la muerte de la mujer”.

Segunda parte: “con reclusión o prisión de uno a cuatro años si

obrare con consentimiento de la mujer. El máximo de la pena se ele-

vará a seis años, si el hecho fuere seguido de 1a muerte de la mujer”.

Siendo que la ley castiga al que mediante maniobras para produ-cir el aborto, cause la muerte de la mujer, creemos inútil la disidencia

planteada entre la mayoría de la Cámara de la Capital, Soler y

Fontán Balestra por un lado, que exigen que la muerte de la mujer se

produzca como consecuencia del aborto completo, es decir, la muerte

del feto y en cambio por otro lado, la minoría de la. Cámara de la .Ca-

pital y Cámara Tercera en lo Criminal y Correccional de La Plata, no

requieren que el aborto sea consumado, sino que basta su tentativa o

que se trate de un aborto incompleto o de un aborto imposible; Aquíno se castiga el aborto sino la muerte de la mujer ocurrida por manio-

bras realizadas para practicar o lograr el aborto. Manzini admite que

176

si del aborto no consentido resulta la muerte de la mujer, la agrava-ción de la pena en el caso de que el aborto, tan sólo quede tentado.

Los códigos consultados también agravan la pena, cuando hayconeomitantemente lesiones graves. El proyecto de Peco lo cita en el

artículo 120. El Código Brasileño de 1940, en el artículo 127. El Có-

digo Uruguayo en el articulo 326. El Código .Penal Italiano de 1930,en el artículo 549.

Cuando el aborto es practicado por un médico, farmacéutico o

partera o cooperen a causarlo, la pena será agravada porque abusan

de sus conocimientos que su ciencia o el arte les hayan permitido ad-

quirir. Así el artículo 86 en su parte 1ra. dice: “incurrirán en' las

penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabili-

tación espeeial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, ci-

rujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte

para causar el aborto o cooperen a causarlo”.

Existe un grupo de abortos que la ciencia jurídica los clasifica

de no punibles y la ciencia médica los clasifica de terapéuticos o de

abortos de necesidad. El artículo 34 del Código Penal habla de estados

de necesidad: causar un mal menor para salvar un bien mayor. No

todas las mujeres pueden llevar a feliz término un embarazo. En

ciertos casosiel embarazo debe ser interrumpido porque su evolución

pone en peligro la vida de la mujer y aunque algunas mujeres quierena cualquier costa ser madres, existe el deber del médico de prevenir y

evitar tales peligros; las enfermedades del corazón y las neumopatías

tuberculosas son de indicación precisa y les siguen en orden de fre-

cuencia las aceonemias. Tal caso lo contempla el Código Penal, al decir

que no son punibles los abortos terapéuticos, en el artículo 86: el abor-

to practicado por un médico diplomado, con el consentimiento de la

mujer encinta no es punible:

1) Si se ha hecho para evitar un peligro para la vida o la salud

de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.

Tampoco es punible el aborto practicado por un médico diploma-

do si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor

cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso el consenti-

miento de su representante legal deberá ser requerido para efectuar

el aborto. (Artículo 86, 2da. parte). Este recibe el nombre de eugené-

sieo se hace con el fin de evitar el nacimiento de un idiota Y el retroce'

so en la evolución de la raza humana.

177

Un problema que está. en discusión y aún no tiene solución ade-

cuada, es el llamado. aborto sentimental, que es el consentido por una

mujer sana, que ha concebido como consecuencia de una violación. No

está contemplado en el Código Penal.

Puede preguntarse qué beneficios puede obtener la sociedad per-

turbando a la familia.

Este tema tan debatido por sociólogos,psiquiatras, médicos y juris-tas ya ha sido tratado en esta monografía al hablar del aborto y honor,

pero creemos que debe dedicársele la mayor atención posible para evi-

tar desastres morales y la destrucción de la familia. La educación de

la juventud y de los padres, puede contribuir a solucionar este pro-

blema.

178

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179

INCONSTITUCIONALIDAD DEL IMPUESTOA LAS ACTIVIDADES LUCRATIVAS

CARLOS ERNEs'm BALDI

El Impuesto a las Actividades Lucrativas tuvo su origen en la

Provincia de Buenos Aires, en el año 1904 con la Ley N9 5122 que

gravaba todo ramo de comercio e industria ejercido en la Provincia,obteniéndose el impuesto sobre el monto que arrojaba el giro del ca-

pital dado por el total de ventas, este tributo se denominó Impuesto al

Comercio e Industria.

Con el correr del tiempo se amalgamó con otros también de tipodirecto y real como el de Patentes, el de Policía y Fiscalización de Se-

guros y el Impuesto a la Venta o Expendio de Bebidas Alcohólicas.

Bajo la común denominación de Actividades Lucrativas se reu-

nieron aquellas actividades afines, y algunas otras no alcanzadas. por

la. imposición, como en el caso de los médicos; tomándose como única.

base imponible la de los ingresos brutos.

Algunos autores sindican otra fuente de creación del gravamen.

Tal el caso de Carlos M. Giuliani Fonrouge (Impuesto a la Activida-

des Lucrativas, Revista “La Ley”, tomo 51, pág. 943), quien sostiene

que el impuesto fue basado en la ley italiana de 1940 sobre impuesto

a los ingresos (imposte generale sull’entrata).

Como consecuencia de nuestro sistema federal de gobierno que

estructuró constitucionalmente los poderes que lo componen (nado-

nal, provincial y municipal), concediéndoles facultades impositivas,

está profusamente controvertida la doctrina jurisprudencial. Como

objeto de análisis puede examinarse la incidencia tributaria provincial

en áreas de jurisdicción nacional.

En este caso, las diversas corrientes doctrinarias .V .ÍUI'ÏSPNÓBH-

ciales, se. alternaron en la hegemonía de la controversia. En principio,

y teniendo presente la letra de la Constitución Nacional, podemos

181

decir que nuestro Ordenamiento jurídico, por intermedio de su órgano

supremo estatuye: “corresponde al Congreso, ejercer una legislación

exclusiva en todo el territorio de la Capital de la Nación, y sobre los

demás lugares adquiridos por compra o cesión en cualquiera de las

provincias, para establecer fortalezas, arsenales, almacenes u otros es-

tablecimientos de utilidad nacional” (Art. 67 inc. 27 de la Constitu-

ción Nacional). Cabe preguntarse si “legislación exclusiva” implicael desplazamiento total o parcial de las facultades tributarias de las

provincias.El Dr. José Nicolás Matienzo (cuestiones de Derecho Público ar-

gentino, tomo 1, pág. 440) se enrola en la corriente doctrinaria de la

inconstitucionalidad del Impuesto a las Actividades Lucrativas cuan-

do en el año 1919 sostuvo que “hasta que el hecho de la adquisicióncon el mencionado destino para que proceda la jurisdicción federal”.

El Dr. Matienzo es acompañado en esta orientación por Prayones,González Calderón y Villegas Basavilbaso.

'

En la línea opuesta se encuentran De Vedia, Estrada, Alberti,Bas, Salvat, Díaz, Ratti y Zavalia, quienes entienden que el ejerciciode la jurisdicción por parte de la Nación, no puede causar la des-

trucción de los poderes necesarios en el orden provincial y municipal.La solución propiciada por Ricardo La Rosa (Act. Lu'crativas,

pág. 56/57) aún cuando se inclina por la solución de tipo legislativo,no deja de contemplar la situación de “que no dándose la hipótesisde la federalización de los lugares adquiridos por la Nación, en los

demás casos existe concurrencia de poderes impositivos”...' '

Por su parte, la Corte Suprema de la Nación ha elaborado su doc-

trina jurisprudencial, cuyos casos más relevantes serán desarrollados

a continuación:

En la causa “Marconetti, Bobbione y Cía. vs. Municipalidad de

Santa Fe”, la Corte sentó principios generales entendiendo que el tri-

buto percibido por el municipio era correcto (Fallos tomo 154, pág.

312, sentencia del 20 de mayo de 1929) por considerar que el Puerto.

de Santa Fe no es nacional._

El 26 de julio de 1929 en el caso caratulado “Frigorífico Armour

(le La Plata c/Provincia de Buenos Aires”, hizo lugar el recurso de

repetición instaurado por el establecimiento industrial, teniendo en

cuenta que el Puerto de La Plata, había sido transferido a la Nación

con todos los terrenos adyacentes.Por mucho tiempo estuvo en vigencia esta doctrina ratificada el

182

22 de noviembre de 1943, en el caso Provincia de Buenos c/Swift de

La Plata (Fallo 197, pág. 292) donde se debatía una demanda de re-

petición, respecto del Impuesto al Comercio e Industria, conocido

comúnmente como Impuesto al Capital en Giro.

En el caso “S. A. Caminos y Construcciones Argentinas c/Pro-vincia de Entre Ríos”, resuelto el 16 de mayo de 1945 (Fallos tomo

201, pág. 536 in re), la. Corte esquematiza una variante. Se debatió el

problema planteado por la empresa al negarse a pagar el gravamen en

la Provincia con motivo de trabajos encomendados por el Gobierno

Nacional en un lugar adquirido para una obra de utilidad nacional, la

Corte no hizo lugar a la demanda por considerar que la facultad que

emerge del texto del Art. 67 inc. 27 de la Constitución Nacional es “so-

lamente” la de someter a su legislación exclusiva los lugares que se

mencionan en dicho texto.

Esta doctrina queda sentada en la causa “Servicios Aéreos Cru-

zeiro Do Sul” (Fallos Tomo 215, pág. 260) donde la Corte sentencia

que: “el gravamen impuesto por la Provincia de Buenos Aires a la

nafta adquirida en el aeródromo nacional de Morón, con destino a los

aviones de las líneas autorizadas para el seryicio específicode trans-

porte, interfiere en la finalidad de servicio público y utilidad nacio-

nal para el que está destinada la citada base aérea”.

De aceptarse el criterio de validez del Impuesto a las Actividades

Lucrativas en el ámbito del territorio expresamente mencionado en el

Art. 67 inc. 27 de la Constitución Nacional, estaríamos entrando en

colisión con la doctrina de la supremacía de la Constitución, cimiento

de la estructura jurídico política de nuestro país, que fuera construida

por la Corte Suprema de los Estados Unidos, decidiendo el caso “Mar-

bury vs. Madison” en 1803 a través de la opinión de su Presidente el

juez John Marshall.

En esta sentencia el “Chief J ustice” Marshall echa las bases de la

supremacía de la Constitución y su efectivización a través de la (16018»-

ración judicial de inconstitucionalidad. Enfoca la cuestión de Si una

léy repugnante a la Constitución puede llegar a ser ley didendm “Si

dos normas se hallan en conflicto una con otra, los tribunales deben

decidir sobre la operación de cada una. Así una ley EStá en.OPOSÏCióna la Constitución, si ambas, la ley Y 13- COMtituCÍón’ se aphcan a un

caso particular, debiendo el Tribunal decidir el caso o bien conforme

con la ley y dejando de lado la Constitución, o bien conforme con la

183

Constitución dejando de lado a la ley, debe determinar cual de dichas

reglas en conflicto-rige el caso.

Si entonces, los tribunales dan prevalencia a la Constitución y la

Constitución es superior a todo acto ordinario de la legislatura, la

Constitución y no aquella ley. ordinaria debe regir el caso al cual

ambas se aplican (I Graueh’s Reportes 178).

En consecuencia, puede prosperar una demanda por repetición

del impuesto a las Actividades Lucrativas, en tanto y en cuanto, se den

las condiciones que permitan la actuación del Poder Judicial en su

carácter de guardián de la Constitución.

'18!

LA CUESTION CAPITAL EN 1826

RODOLFO ANTONIO IRIBARNE

IN TROD UCCI ON

Desde su fundación en 1580, la ciudad de Buenos Aires fue poco

a poco convirtiéndose en la más importante dc la región del Plata.

Esta importancia, consecuencia de su ubicación estratégica y del lento

y seguro crecimiento de su clase mercantil fue provocando no pocos

resquemores en sus vecinos.

El primer enfrentamiento lo produciría la Real Cédula del 16

de noviembre de 1617 por la que se dividía la Gobernación del Rio de

la Plata, con-capital en Asunción, en dos gobernaciones: una con ca-

pital en Asunción y otra con capital en Buenos Aires. Esta nueva go-

bernación iría desplazando en importancia a la del Paraguay, con el

consiguiente perjuicio para Asunción.

Sin vida cultural como Córdoba, Charcas, Lima O México, sin ri-

quezas minerales y sin una aristocracia local, la importancia de la flo-

reciente ciudad era debida a su proximidad a los territorios portugue-

ses y al contrabando, actividad a que sus habitantes serían grandes

afectos.

Llegamos así a 1776, año en que ante la ocupación portuguesa de

la Colonia del Sacramento, Carlos III decide crear el virreinato del

Río de la Plata, con capital en Buenos Aires. Esta ciudad, seguía sien-

do sólo una aldea de comerciantes _v ganaderos dedicados al contra-

bando, sin vida cultural y sin aristocracia, pero con gran cantidad de

extranjeros, lo que le daba ya entonces un aspecto cosmopolita.

El establecimiento del Virreinato despertó resistencias en el inte-

rior, especialmente por cl sistema de intendencias, copiado de Franeia

Por los Borbones, y permitió a la ciudad adquirir cada vez más pre-

ponderancia.

185

Las Invasiones Inglesas, con el valiente comportamiento de su

población, y la posterior deposición del virrey Sobremonte por el pue-

blo, hicieron adquirir a Buenos Aires una indudable y justificada con-

ciencia de superioridad sobre las ciudades interiores. Mientras tanto

ciertos personajes de la clase mercantil brindaban apoyo al invasor y

le juraban fidelidad, y uno de ellos —Saturnino Rodriguez Peña-

será quien ayudará a huir a Beresford, a cambio de una pensión vi-

talicia.

Estos acontecimientos provocaron una profunda división en el

pueblo de Buenos Aires. Por un lado estaban quienes habían permane-

cido fieles al rey y organizándose en milicias habían derrotado al inva-

sor; y por el otro una minoría vinculada al contrabando y a1 comercio,aliada al extranjero.

Producida la caída de Fernando VII en manos de Napoleón, el

ejército porteño tomó fuerte conciencia de su situación y estuvo dis-

puesto a retomar el poder delegado en el rey, y asumiendo como nego-tiorum gestor la representación de las demás regiones, depuso por

segunda vez a un virrey y designó una junta para ocupar el gobierno.Esta Junta, establecida —por así decirlo- ad referendum de las

provincias, llama inmediatamente diputados de las regiones interiores

para organizar el estado. Posteriormente los incorpora a1 seno de la

misma, siguiendo la opinión del presidente Saavedra. La otra opinión,la del Dr. Moreno, daba a los diputados la misma importancia, pero

consideraba que era menester reunirlos en un congreso.

La Junta Grande, representación de todo el país, crea juntas si-

milares en cada provincia. Esta medida, de sabia politica federativa,era consecuente con toda la política colonial española hasta el adveni-

miento centralista de los Borbones.Caida 1a Junta Grande ocupa el poder el Primer Triunvirato, en

el que descollará un personaje ligado a. la clase mercantil y extranje-rizante —don Bernardino González Rivadavia—, que cambia la lógica

actitud de Buenos Aires como cabeza de las provincias por la de un

centralismo irrespetuoso y avasallador de las sober‘anías provinciales,acompañando esto por una política exterior de abierto entendimiento

con el enemigo. Este proceder provocaría la ruptura total con la juntadel Paraguay y un descontento general que se canalizaria en la revo-

lución del 8 de octubre de 1812, por la cual caen Rivadavia y sus ami-

gos y se adopta una política de conciliación nacional.

Ya las provincias habían sentido la opresión del librecambic por-

186

teño y deseaban de todas formas deSprenderse de él. Esto lo entenderá.

Artigas, que en sus célebres instrucciones a los diputados de la Asam-

blea, dadas el 13 de abril de 1813, considerara imprescindible declarar

la independencia y “que precisa e indispensablemente, sea fuera de

Buenos Ayres donde resida el sitio del gobierno de las Provincias

Unidas”.i

Pero la Asamblea no declararía la independencia y establecería

un gobierno centralista al servicio de los intereses comerciales, lo que

provocaría nuevos resentimientos en las provincias.Al mismo tiempo la política librecambista, inaugurada por Cis-

neros y continuada por los gobiernos posteriores, significaría un gran

auge para el comercio porteño y un proporcional perjuicio para las

industrias del interior.

Las Provincias Unidas iban poco a poco convirtiéndose en una

plutocracia, cuando el 12 de abril de 1815 se subleva en Fontezuelas

el coronel Ignacio Alvarez Thomas, que toma el poder y hace reunir

un congreso en la ciudad de Tucumán.

Este Congreso, el primero reunido fuera de Buenos Aires, sería el

que declararía la independencia y trataría ‘de consolidar el país, pero

pronto todo se desvanece al trasladarse a. Buenos Aires y convertirse

en un servidor del partido directorial, enemigo de la. soberanía de los

pueblos.Llegamos así a 1820, en que cae el Directorio y las provincias co-

mienzan un período de gobierno autónomo sin el efecto centralizador

y autoritario de la plutocracia porteña. Algunas dictan sus constitu-

ciones, como la de Santa Fe, dictada en 1819 bajo la influencia del

Venerable Patriarca de la Federación, don Estanislao López, que será

la primera aplicada en el mundo con sufragio universal.

Se observa en esta época al país organizado federalmente, con las

provincias gobernándose en el libre juego de sus instituciones res-

pectivas.Esto fue un rudo golpe para la clase mercantil porteña, que ha-

biendo perdido el poder central debía contentarse con tener en el mi-nisterio de gobierno de la. provincia de Buenos Aires a su más conSpi-

cuo representante, Bernardino Rivadavia.

En 1822, el gobernador Bustos, de Córdoba, llama a un Congreso

que fracasará por el nulo apoyo dado Por 01 ¿{Obiernode Buenos Aireav

que veía con malos ojos todo intento de Organizar el País fuera de la

hegemonía de los intereses portuarios.

187

A esta altura de los acontecimientos ya estaban totalmente perfi-ladas las tendencias cuyo enfrentamiento llenaría los próximos cua»

renta años de vida argentina. Los unitarios, de cultura europeizante,con influencias iluministas, amigos en la Gran Bretaña y sostén eco-

nómico en la oligarquía mercantil; y los federales, de cultura española,enraizados en la tradición colonial y sostenidos económicamente por

las actividades pecuarias, mineras y en la propiedad de la tierra en

general.Este enfrentamiento no era de Buenos Aires con el resto de las

provincias, sino de facciones con representantes en las mismas. Dentro

de la misma Buenos Aires el enfrentamiento era notable, existiendo

una gran enemistad entre los intereses pecuarios y la ‘intelligentzia’

representada por los empleados del ministro Rivadavia.

Rivadavia que había hecho fracasar el congreso constituyente que

se reuniría en Córdoba, por ley del 27 de febrero de 1824 invita_a las

demás provincias a reunirse en Buenos Aires.

En diciembre se reúne el congreso, y dicta en enero de 1825 una

ley fundamental que establecía en su artículo 3° que: “Por ahora y

hasta la promulgación de la constitución que ha de reorganizar el

estado, las provincias se regirán internamente por sus propias insti-

tuciones” 1. En otras disposiciones se daba al gobernador de BuenosAires, entonces el general Las Heras. el manejo de las relaciones ex-

teriores y se establecía que antes de entrar en vigencia la constitución

debería ser aprobada por las provincias.l

Con esta ley fundamental se renovaban los lazos dc unión entre

las provincias y el congreso se dedicaría antes que a dictar la consti-

tución a atender los urgentes problemas exteriores del Alto Perú y de

la provincia oriental.Mientras tanto don Bernardino viajaba a Londres, donde hizo

constituir una sociedad, la River Plate Mining Association, —de la

que fue nombrado presidente- para explotar las minas del territorio.

Llegamos así a 1826. Rivadavia había llegado de Europa poco

tiempo antes. El Congreso acababa de ampliar su representación, se-

sionando —por así decirlo- en minoría; había dedicado las sesiones

de enero al proyecto de Banco Nacional, hasta que el 28, “un fantas-

món de alta talla, aficionado a cantar trozos dc'ópera, con magiStCTÍO,

pero sin talento, vulgar y mediocre en todo" 2 —el diputado BEd0Y3-,

1 A.C.A.; 1-1132.2 V.I".L.: ERA. 17.274.

188

toma la palabra y presenta un proyecto de creación de un poder eje-cutivo permanente.

Este proyecto, que sería aprobado, significaba un exceso y estaba

fuera de las atribuciones del Congreso, que era constituyente y debía

hacer aprobar toda disposición en la materia por las‘provincias para

que tuviera vigencia. Era además una baja maniobra política por la

circunstancia de que gran parte de los diputados no estaban aún in-

corporados.Pero estas razones poco irnportaron a la oligarquía rivadaviana

que, presurosa, el 6 de febrero aprobó la ley tras un debate en que sus

dos corifeos Julián Segundo de Agüero y Valentín Gómez no pudieronderrotar en argumentos al doctor Manuel Moreno, el ilustre hermano

del hombre de Mayo, que fue el vocero de la oposición.

Uno de nuestros historiadores clásicos, Mariano A. Pelliza, refi-

riéndose a este hecho ha dicho que “la ilegalidad de este acto del par-

lamento no pudo ser más evidente y las consecuencias de tan prema-

tura elección, debieron infundir temores y desconfianzas a los mismos

representantes. El golpe resonó profundamente en las provincias al

ver que el nombramiento de presidente se efectuaba sin la participa-ción que les correspondía. Esta burla singular‘arrojadaa la faz de los

gobernadores y caudillos soberbios, sublevó con nueva acritud la mo-

derada conducta que observaron hasta entonces, y lanzándose en las

vías de una reacción, prepararon la ruina de aquella. presidencia y la

disolución del congreso. Rivadavia fue el causante, por su ambición,

del desquiciamiento nacional de 1827”“.

El 7 de febrero, Bernardino Rivadavia era electo presidente per-

manente, con sólo tres votos de oposición. Comenzaba lo que uno de

los más prestigiosos historiadores liberales —el doctor Vicente Fidel

López- calificaría como “la aventura presidencial de don Bernar-

dino Rivadavia”, y una nueva tormenta comenzaba a ceñirse sobre el

país.

3 PELLIZA, MARIANO A., Historia Argentino, II-8.

189

CAPÍTULO I

EL PROBLEMA EN EL CONGRESO

El 8 de febrero Rivadavia juró ante el Congreso, y leyó un men-

saje en el que entre otras cosas diría quc siendo necesario dar al paísuna base, “esta base es, dar a todos los pueblos una cabeza, un punto

capital que regle a todos, y sobre el que todos se apoyen: sin ella no

hay organización en las cosas, ni subordinación en las personas, y lo

más funesto será, que los intereses quedan como hasta el presente, sin

un centro que garantiéndolos, los adiestre para que crezcan circulan-

do, y se multipliquen fecundizándolo todo; y al efecto, es preciso que

todo lo que forme la capital, sea exclusivamente nacional. El presi-dente tendrá el honor (porque es preciso aprovechar el tiempo) de

pasar en el día de mañana la minuta de ley correspondiente” 1.

El 9 de febrero el presidente, cumpliendo su promesa, envió al

Congreso el siguiente proyecto: “Buenos Aires, 9 de febrero de 1826.

El Presidente de la República tiene el honor de pasar al CongresoGeneral Constituyente el adjunto proyecto de ley que considera como

la base fundamental de la organización del Gobierno Nacional. Luego

que los señores representantes consag-ren a este importante asunto la

meditación que él demanda, se convencerán, que sólo por este medio

puede establecerse un gobierno regular, que empiece a obrar activa-

mente en la organización del Estado. El Presidente juzga de su deber

declarar al Congreso General, que entretanto, no le será. posible des-

empeñar como desea, los altos deberes que se le han encomendado.

ESpera, por lo mismo, que él sea considerado a la mayor brevedad

posible. El Presidente de la República saluda al Congreso General

con su más alta consideración. Fdo.: BERNARDINO RIVADAVIA.

Julián S. de Agüero. Al Congreso General Constituyente. PROYEC-nTO DE LEY. Artículo 1°. La ciudad de Buenos-Aires es la capitaldel Estado. Art. 2° — La capital, con todo el territorio comprendidoentre el puerto de Las Conchas, y el de la Ensenada, y, entre el Ríode la Plata, y el de Las Canchas, hasta el puente llamado de Márquez,y desde éste, tirando una línea paralela al Río de la Plata, hasta dar

1 A.C.A.: 11-636.

190

con el Río Santiago, queda bajo la inmediata y exclusiva dirección

de la legislatura nacional y del Presidente de la República. Art. 3°.

Todos los establecimientos de la capital son nacionales. Art. 4°. Lo son

igualmente las acciones, no menos que todos los deberes y empeñoscontraídos por la Provincia de Buenos Aires. Art. 5°..En el resto del

territorio perteneciente a la Provincia de Buenos Aires, se organizará

por ley especial una Provincia. Art. 6°. Entretanto, dicho territorio

queda también bajo la inmediata dirección de las autoridades nacio-

nales. Fdo.: Agüero”?

Como bien dice López, “el proyecto atropellaba de un golpe la

existencia legal de la provincia de Buenos Aires, no digo derogando,porque sería inexacto, sino violando y derrocando, arbitraria y revo-

lucionariamente, las leyes y las instituciones propias que consagrabasu enajenable autonomía; leyes que el Congreso mismo se había reco-

nocido como base de todos sus actos por la ley del 23 de enero de 1825

y por los pactos interprovinciales que habían precedido su convoca-

ción’”.

Esta iniquidad fue comentada en la legislatura provincial por

Ugarteche, que decía: “Los unitarios han escalado el poder; pero nos

han colocado tambiénen una posición aciaga, porque para gobernar a

su placer hacen una revolución criminosa, y tienen que llevarse por

delante las leyes y los fueros d'e nuestra provincia, que estaban sacra-

mentados y garantidos por el mismo Congreso. Esta bien, ¡que Dios

se las depare buena!”‘.

En la sesión del Congreso del 22 de febrero, presidida como las

siguientes por el diputado Arroyo, y con la asistencia de treinta y

nueve legisladores y el ministro de gobierno Julián Segundo de

Agüero, se empezó a tratar el proyecto, que había tenido entrada el

día 13.

El dictamen de la Comisión de Negocios Constitucionales fue El

siguiente: “Señor: Examinando el proyecto que ha Pasado a esta Sala,

el Gobierno de la República, para que se declare a esta ciudad de Bue-

nos Aires capital de la Nación, y se adopten las demás reSOhlcioneS

que él comprende, .la Comisión de Negocios Constitucionales, con ex-

cepción de uno de sus miembros, después de repetidas conferenciaS, se

ha decidido por su adopción en todas sus partes. Esta gran mEdida es

2 A.C.A.: 11-696.a V.F.L.: 11.34. vaga/239.4 V.F.L.: H.B.A. V-286/287.

191

de urgente necesidad en los momentos presentes, y eminentemente útil,

no sólo para el Estado en general, sino para cada una de las provin-cias en particular. El Congreso, expidiéndose de acuerdo con lo que

propone el Presidente de la República, habrá dado un gran paso a la

organización del país, que hoy es necesario defender y constituir.

Habrá obrado en perfecta consonancia con la. ley de 23 de enero, que

anunció a los pueblos la marcha que seguiría para llenar los objetivosde su misión; y habrá puesto en ejercicio la autoridad de que lo in-

vistieron las Provincias, por medio de sus representantes plenamenteautorizados. El señor Gómez es particularmente encargado de la ex-

plicación de los grandes fundamentos, que en tan delicada materia

han determinado el juicio de la Comisión, para aconsejar al Congresola sanción del mencionado proyecto. La Comisión de negocios consti-

tucionales tiene el honor de ofrecer a los señores Representantes su

mayor consideración y respeto. Buenos Aires, febrero 21 de 1826.Fdo.: Valentín Gómez, Manuel Antonio de Castro, Francisco RemigioCastellanos, Eduardo Pérez Bulnes, Santiago Vízquez’”.

A1 comenzar el debate habló Agüero quien hizo la apología del

proyecto. Se necesitaba una capital y ella no podía ser sino Buenos

Aires, dijo, “por su posición, su ilustración, sus recursos y todos los

demás elementos que deben entrar en la organización de todos los

pueblos que forman un Estado. . . "3. Debía ser ella, además, porque

tenía experiencia ganada “en la carrera difícil de 1a libertad” 7, y se-

ría siempre imposible que en su seno se levantara “un poder abso-

luto y despótico, un poder que no esté subordinado y sujeto a las

leyes. . .

”

3.

Olvidaba el ministro que la sanción de la ley que defendía era

contraria a derecho, sin embargo, no se puede dejar de reconocer la

capacidad y habilidad parlamentaria de Agüero. Su intervención en el

debate fue eficaz y decisiva, llegando a afirmar, al final de su discur-

so, el 27 de febrero, que “si el proyecto no se adopta, la organizacióndel país no se verifica, si no es que se verifica a palos”°, dura expre-

sión que produjo desagrado, lo que determinó que al día siguiente in-

tentara darle otro sentido, diciendo: “Es necesario constituir y or-

ganizar el país, es necesario nacionalizarlo, sí, señores, nacionalizarlo:

5 A.C.A.: 11-697.3 A.C.A.: 11-698.7 A.C.A.= 11-698.3 A.C.A.: II-699.9 A.C.A.: II-782.

192

esta no es una. frase vaga, no es una voz vacía de sentido. Nacionalizar

los pueblos no importa otra cosa. que subordinar todos los intereses lo-

cales y todas sus pretensiones al interés y al sumo derecho nacional.

Nacionalizar los pueblos es hacer una transacción racional, e indispen-sable entre todos los intereses parciales, sacrifican'do cada uno su

parte, para que de ahí resulte el interés nacional. Nacionalizar los

pueblos, es hacer que los pueblos reconozcan un centro del cual se di-

fundan a todos los puntos del territorio todos los principios de una

libertad racional, y sobre todo los efectos de una prosperidad, por la

que los pueblos y cada uno de los hombres deben trabajar y positiva-mente desean todos. Es, pues, necesario nacionalizar y organizar el

país, y esto no se puede hacer sino de dos modos: o ha de ser por la

fuerza de los principios, o por el poder de la fuerza: o ha de ser, seño-

res, por el convencimiento, que se introduzca en todos los pueblos, o

ha de ser, como dije ayer, con una expresión vulgar, a palos” 1°.

El vocablo “nacionalismo” tenía en el lenguaje de Agüero el

significado de “unitarismo”, olvidando que organizar un Estado no

es crear una Nación. Un Estado, puede organizarse de muchas formas,

incluso “a palos”; lo que no se puede por la fuerza es nacionalizar,

porque lo nacional es fruto y no manufactuía,de factores de los que

Agüero y su--partido estaban totalmente divorciados.

Esto lo ha notado Pelliza, quién refiriéndose al jefe de los unita-

rios ha dicho: “Le asustaba inexpertamente la inclinación federalistade los pueblos, como antes en 1816 le asustaba la tendencia democráti-

ca del Congreso de Tucumán, y en 1812 el decidido empeño de los pa-

triotas hacia la emancipación definitiva de la metrópoli. Muy adelan-

tado en sus opiniones administrativas por la atenta observación del

sistema imperial francés, Rivadavia no conocía su país ni respetaba

las manifestaciones de la Opinión pública. Las provincias deberían so-

meterse de grado o por fuerza, no sólo a lo que resolviese el congreso,

sino a lo que acordase el partido predominante en la capital. Para

.llevar adelante su propósito, Rivadavia necesitaba desquiciarlo

todo...”“.

Tras de Agüero habló el diputado por Buenos Aires Manuel An-

tonio de Castro. Destacó ante todo que había que examinar el proyecto

teniendo en cuenta la Ley Fundamental, dada por el congreso como

garantía a las provincias de que nada se haría. que destruyese el ré-

10 A.C.A.: II-783._

¡1 PELLIZA, MARIANO A., Historia Argentina, II-7.

193

gimen que cada una había logrado establecer, en virtud de la cual la

legislatura de Buenos Aires accedió a formar el cuerpo nacional, es

decir, “que queria conservar y regirse por sus propias instituciones

provinciales hasta la sanción de la Constitución”? El primer paso

del proyecto en debate importaba una desmembración material de la

provincia, y la cesación de muchas de sus primeras instituciones, o sea

“queda por este proyecto violado el pacto y la condición con que Bue-

nos Aires, entró a ser representada en el Congreso”, todo lo cual se

hacía antes de dar una constitución. Por otra parte, “¿no podrá ser

que la Constitución no sea aceptada por los pueblos? ¿Y entonces no

queda deshecha la provincia de Buenos Aires antes de dada la Consti-

tución?” 13.

Destacó Castro que la provincia se había reservado el derecho de

aceptar la Constitución, pero desmembrada no sería aquella misma

que se reservó tal derecho, y a quien el congreso se lo concedió; extin-

guida su Junta y deshechas sus instituciones, ya no podría ser ejer-cido ese derecho. “Todavía —agregó— hay otra razón, a mi juicio dc

robusta ilegalidad, que es la siguiente: Antes de dar la forma de go-

bierno no puede darse la cantidad de soberanía que ha depositado cada

provincia en el gobierno general del pais; no sabemos, hasta que la

forma de gobierno sea designada, si la república quedará en clase de

gobierno representativo, republicano, de unidad, o federal. Yo, por mi

parte, desde ahora, digo que jamás creeré al país feliz con la forma

federal. Mi opinión es que debe regirse en un gobierno de unidad, mas

esto todavía no se ha sancionado, y si se establece un gobierno federal,

¿cómo es que se quita a la provincia de Buenos Aires el derecho de

entrar a componer la federación comoun estado soberano, con el ejer-cicio de su soberanía?” 1“.

La argumentación de Castro era irrebatible, pero ya estaba enton-

ces resuelto que la constitución sería unitaria, y si no se la dictaba

era porque se pensaba realizar una serie de actos previos que garanti-zaran su vigencia, uno de los cuales habia sido la instalación del Poder

Ejecutivo Nacional permanente, y otroera el proyecto de decapitar a la

provincia de Buenos Aires, haciendo su capital la del país.Tomó la palabra entonces José Valentín Gómez, quien, “ensimis-

mado con el efecto concluyente de su dialéctica falaz,” 1‘, pretendió

12 A.C.A.: II-708.13 A.C.A.; 11-709.14 A.C.A.: 11-709.15 V.F.L.: H.B.A. V-303.

194

que el proyecto “es conforme a la ley fundamental del Estado y no

tiene ninguna contradicción substancia], en la práctica, con la leyprovincial del 13 de noviembre” 1°, negando luego la existencia de las

instituciones provinciales al decir: “¿Cu'áles son? He observado queel preopinante se ha esforzado por indicarlas: y no ha señalado sino

a la Junta y el Gobierno provincial. Pero, señbres, éstos no son esta-

blecimientos provinciales, ni son instituciones; son las autoridades que

dirigen y cuidan las instituciones”". Más adelante negó la vigenciade la ley fundamental respecto de Buenos Aires, opinando que ésta

“habló de las provincias y no de Buenos Aires; así es que no se viola,modificandola solamente respecto de Buenos Aires, se conserva ínte-

gra respecto de las demás provincias” 13.

Tales palabras hicieron decir a López: “¿No causa verdadera

congoja ver a hombres tan distinguidos y tan profusamente dotados

con todos los resortes del talento, jugar asi 1a suerte del país y de la

paz pública al azar de semejantes sofismast”1°.

Tras las audacias de Gómez tomó la palabra el canónigo Vidal,

quien dijo que “el proyecto en discusión es subversivo de ‘las leyes

sancionadas y establecidas; es alarmante; .es inductivo de grandestranstornos en el Estado, y es eminentemente antipolítico”2°.

Replicando a Vidal, el diputado Gallardo dio a entender el papeldel proyecto, al decir que antes de dictar la Constitución era necesario

que los pueblos fueran conociendo sus intereses, a fin de que “des-

pués de que conozcan el bien, es preciso presentar el modo de conser-

varlo”2‘, porque el problema no consistía en dar una constitución,

“sino en preparar a los pueblos para que la reciban, que es el objeto

del proyecto”22, en una palabra “amansarlos”.

Tras una réplica de Vidal, hizo uso de la palabra el Dr. Manuel

Moreno, quién comenzó diciendo que “el señor diputado por Buenos

Aires (Gallardo) se ha pronunciado por la muerte de la provincia que

lo eligió, contentándose con hacerle un honroso entierro”23. Destacó

111980que si el proyecto se aprobaba la libertad peligraría en el país, y

agregó: “Yo veo las razones con que los abogados del proyecto lo

10 A.C.A.: 11-744.17 A.C.A.: 11-748.13 A.C.A.: 11-751.¡9 V.F.L.: H.B.A. V-3OL20 A.C.A.: 11-716.21 A.C.A.: 11-722.22 A.C.A.: II-722.m A.C.A.: 11-724.

195

fundan, y esto mismo me confirma en que el proyecto debe desecharse,en que la libertad peligra. Se dice que en tiempos de guerra es nece-

sario robustecer al gobierno, que las circunstancias lo exigen y otras

cosas semejantes. Este principio ¡cuánta extensión tiene! ¡Y cuánto

nos debe alarmar! No digo esto porque 'la extensión que se le quieredar sea precisamente ilimitada; pero los resultados pueden y deben

recelarse”2‘, para terminar pidiendo que se desechase el proyecto

prwentado por el presidente “porque es perjudicial al orden y a la

tranquilidad pública; ¡porque es ilegal, y porque infiere una herida

mortal a las libertades públicas” 25.

Tomarían luego la palabra nuevamente Gómez y Agüero, y los

diputados Mena, Frías y Mansilla y, ya en la sesión del 27 de febrero,hablaría el anciano Deán Gregorio Funes, que en “uno de sus discur-

sos más encomiados”'-’°, se opondría al proyecto sosteniendo “que vi-

vimos ya bajo un régimen federal”27, para centrarse en el punto

principal de la discusión y opinar que la sanción del proyecto “es

fallar ya, contra el sistema federal” y que “faltaria a mi deber, a la

razón y a las luces de mi experiencia, si ahora no sostuviera que, bajoeste sistema, puede prosperar 1a nación”23.

Respondió Gómez, y enseguida tomó la palabra Passo “el Viejo”,como le llamaban en el Congreso. Passo, quién había sostenido el,,22de mayo de 1810 la teoría del negotiorum gestor en el Cabildo Abierto,defendiendo el derecho de Buenos Aires a hacer la revolución en

nombre de las provincias, se opondría al proyecto diciendo que “me

parece tan injusto y repugnante que ofende a1 buen sentido” 29. Haría

luego una brillante sátira a los autores del proyecto, diciendo que ha-

bían pretendido descubrir una receta singular para transformar un

país pobre y despoblado en un emporio afortunado y maravilloso con

nada más que esta operación: “Dividir en partes la única provinciarica; tomar esa riqueza lo bastante para llenar sus designios; distri-

buirla. con sabia economía, y el problema queda resuelto”3°.

Agregó luego que la provincia de Buenos Aires cuando entró -a

gestionar los pactos de Unión, lo hizo con la esperanza y con el propó-

24 A.C.A.: II-737.25 A.C.A.: II-738.2° VEDIA Y MITRE, MARIANO DE, El Deán Funes, 588.27 A.C.A..: I'I-771.23 A.C.'A.: II-772.29 A.C.A.: II-777.30 A.C.A.: 11-780,

196

sito de mejorar su situación. “Quizá hizo mal; porque ella estaba tan

bien, por cierto que no estará mejor en concurrencia con las demás.

¿Pero habríaconcurrido, a no ser tonta, imbécil o algo peor, para ser

destruida, deshecha, destituida de su capital, de su riqueza, de la

mitad de su representación, y reducida a perder todo'su valor? ¿Han

podido desconocerlo los diputados de esta provincia? Doy por cierto

que la ciudad capital gane con esta mudanza; pero dígaseme en que

estado queda el resto: ¡todo se le quita! ¿Nos reduciremos al Luján?

Señores, hablemos lealmente la verdad. En este lugar no debe faltar

ella: no defraudemos a las voces de su significado ni a los hombres de

su sentido común. Cualquiera que oiga decir que, a pesar de todo eso,

la provincia de Buenos Aires gana, admitirá la imprudencia con que

se dice, pues es evidente que se quedará en un estado miserable como

provincia y reducida a su parte bárbara y despoblada” 31.

“Las palabras del viejo patriota —dice López- hicieron honda

impresión en el Congreso y en la opinión del pueblo” 32. Quiso_contes-tarle Agüero, pero su respuesta fue débil. Al día siguiente, Agüerocontinuaría con la palabra, y haría “el discurso más notable de su

vída”33. Acusa a los enemigos del proyecto de 0ponerse por intereses

personales, y sostiene que la nueva provincia“‘constituirá,en efecto,

una provincia más pequeña que la que antes era la provincia de Bue-

nos Aires; pero con los mismos goces, con los mismos derechos, pre-

rrogativas, libertades y garantías de que ha gozado desde hace cinco

años”3‘. Tras el discurso de Agüero, hablaron Moreno y Mena para

rebatir nuevamente el proyecto, y en la sesión del 1° de marzo lo haría

Gorriti, quien calificó al proyecto como “una perfidia, un abuso es-

candaloso de la confianza que se nos hizo: es una conspiración contra

la libertad y la independencia de los comitcntes, y es usurpar una 3°-

beranía arbitraria para imponerse deberes y quitar derechos sin el con-

sentimiento y aún contra la voluntad de las partes”““.

Habló luego Helguera, que brevemente se expidió a favor del

proyecto, tomando entonces la palabra don Vicente López Y Planes-

El futuro sucesor de Rivadavia adhirió a la opinión de los opositores

al proyecto, sosteniendo que el Congreso no estaba facultado Para

dictar una, ley de éste tipo, y señalando que la conservación de las ins-

'“ A.C.A.: 11-78].32 V.F.L.: H.R.A. V-.43.13 V.F.L.: H.B.A. V-344.34 A.C.A.: 11-790.1') A.C.A.: II‘-805.

197

tituciones provinciales “es el medio único de llevar al Estado por una

senda segura a los fines de su organización” 3°. Agregando que podria

aplicarse “la sabia contestación de Teopompo a su esposa. El día que

éste estableció los Eforos en Esparta, su esposa lo recibió en su casa

llena de indignación, porque había disminuido la autoridad que debia

recaer en sus hijos. Teopompo sólo le respondió disminuida sí, pero

más segura” 37.

Tomó nuevamente la. palabra Gómez, oponiéndose al proyecto y

criticando los discursos de López y Gorriti, para luego seguir Agüero

y los diputados Moreno, Castro, Zavaleta y Sarratea.

En la sesión siguiente, el 2 de marzo, se discutió una moción de

orden presentada por Zavaleta el dia anterior, que entendía que era

necesario recabar el consentimiento de la Junta de Representantes de

la Provincia de Buenos Aires, para aprobar la ley. Intervinieron en

el debate los diputados Gallardo, Delgado y Bedoya, que se opusieron,al igual que el ministro de gobierno Agüero. Tomó entonces la palabraZavaleta, en defensa de su moción, siendo replicado por Gómez.

A1 dia siguiente Zavaleta retiró la moción, y nuevamente hizo uso

de la palabra el Dr. Moreno, oponiéndose tenazmente al proyecto en

un intento desesperado, quizá, de volcar la opinión en contra del

mismo. Al finalizar el discurso, Agüero opinó que la discusión estaba

agotada y se pasó a votación. El proyecto del Poder Ejecutivo fue

aprobado por 25 votos contra 14, comenzándose a discutir en par-

ticular.

Al día siguiente finalizó el debate, sancionándose la “LEY DE-

SIGNANDO LA CIUDAD DE BUENOS AIRES PARA CAPITAL

DE LA REPUBLICA, Y CONDICION EN QUE QUEDA LA PRO-

VINCIA DEL MISMO NOMBRE COMO RESULTADO DE LA EX-

PRESADA DESIGNACIÓN. El Congreso General Constituyente de

las Provincias Unidas del Río de la Plata, ha acordado y decreta la si-

guiente ley: Artículo 1°. La ciudad de Buenos Aires es la Capital del

Estado. Art. 2°. La Capital con el territorio que abajo se señalará,

queda bajo la inmediata y exclusivadirección de la Legislatura Na-

cional y del Presidente de la República. Art. 3°. Todos los estableci-

mientos de la Capital, son nacionales. Art. 4°. Lo son igualmente todas

las acciones, no menos que todos los deberes y empeños contraídospor

la Provincia de Buenos Aires. Art. 5°. Queda solemnemente garantido

a A.C.A.‘: 11-315.av A C.A.: 11-816.

198

el cumplimiento de las leyes dadas por la misma provincia, tanto las

que consagran los primeros derechos del hombre en sociedad, como

las que acuerdan derechos especiales en toda la extensión del territo-rio. Art. 6‘5.Corresponde a la Capital del Estado todo el territorio

que 'se comprende entre el puerto de Las Conchas y el'de la Ensenada;y entre el Río de la Plata, y el de Las Conchas, hasta el puente llama-

do de Márquez, y desde éste, tirando una línea paralela al Río de la

Plata, hasta dar con el de Santiago. Art. 7°. En el resto del territorio

perteneciente a la Provincia de Buenos Aires se organizará por leyespecial una provincia. Art. 8°. Entretanto dicho territorio queda tam-

bién bajo la dirección de las autoridades nacionales. Y de orden del

mismo se comunica a V. E. para su conocimiento y cumplimiento. Sala

del Congreso, Buenos Aires, a 4 de marzo de 1826. Fdo.: Manuel de

Arroyo y Pinedo, Presidente. Alejo Villegas, Secretario”33.Las instituciones de la provincia habían caducado y ya las pro-

vincias se preparaban a resistir todo nuevo atropello por parte de los

unitarios. En la provincia de Buenos Aires reinaba gran descontento

y la legislatura se preparaba a resistir. Se había producido lo que

Eduardo Gutiérrez llamaría, en la circunstancia análoga de 1880, “La

muerte de Buenos Aires”.s

CAPÍTULO II

LA APROPIACION DE LAS FUERZAS ARMADAS

PROVINCIALES

Como medida previa a la capitalización de Buenos Aires, y con

el objeto de consumar este atentado a la provincia sin oposición mi-

litar, el presidente Rivadavia dio, al día siguiente de ocupar el cargo,

este decreto: “Comandancia General de armas. Buenos Aires, febre-

ro 8 de 1826. El Presidente de la República de las Provincias Unidas

del Río de la Plata, ha acordado y decreta: Artículo 1°. Todas las

fuerzas de la provincia de Buenos Aires que por la ley de 2 de enero

de este año están a la disposición del gobierno de la república, quedan

desde esta fecha bajo el mando en jefe del coronel mayor don Fran-

cisco de la Cruz. Art. 2°. Comuníquese y publíquese en el Registro Na-

cional. RIVADAVIA. Por orden de S. E.: Domingo Olivera’”.

3" A.C.A.: 11-876._ ' _

1 CARRANZA, ARTURO 13., La cuestión Capital dc la Republica, I-306.

199

Este acto, verdaderamente revolucionario, era ilegítimo, y permi-tió al presidente colocar las fuerzas provinciales al mando del generalSoler —que le era adicto—, ya que de la Cruz fue designado ministro

de RR. EE. Las Heras, que gozaba del carácter de gobernador y ca-

pitán general de las fuerzas provinciales por la ley orgánica de la pro-

vincia, protestó el 10 de febrero a la Legislatura bonaerense por el

atropello de Rivadavia a sus atribuciones, sosteniendo que lo único

que correspondía al presidente en esa materia era designar los contin-

gentes que se debían suministrar. “Pero no podía —dice López- apo-

derarse del mando directo, cuando ninguna ley le daba semejante fa-

cultad; ni podía ejercerla sin que antes se constituyese el orden mili-

tar en la nación, que era base indispensable, dado el estado de segre-

gación e independencia en que se hallaban constituidas las provin-cias”.

Días después, el gobernador Las Heras, ante la situación iqueafrontaba la provincia privada de sus medios de defensa, se dirigió al

Congreso en protesta por la conducta de Rivadavia, diciendo:

“QUEJA DEL GOBERNADOR DE LA PROVINCIA DE BUENOS

AIRES CONTRA EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA. Se-

ñores Representantes de la Nación: Nada podría ofrecerse más

azaroso al Gobernador y Capitán General de la Provincia de

Buenos Aires, como la necesidad de recurrir al Congreso General conel objeto de noticiarle de la infracción de las leyes e instituciones de

la Provincia, y que deben regirIa hasta. la promulgación de la Cons-

titución de la República. Pero el Gobernador sería altamente respon-

sable a la Nación y a su Provincia, si así no lo hiciese; en su mano no

está otra cosa que reducirse a exponer simplemente el caso y exigiraquello sólo de que no puede prescindirse para evitar el que las leyese instituciones de la Provincia queden destruidas. Por los documentos

es evidente, que el excelentísimo señor Presidente de la República ha

desconocido el carácter de Capitán General en el Gobernador de la

Provincia, y que ha procedido en consecuencia. El Gobernador, des-

pués de haber reclamado respetuosamente al señor Presidente, se abs-

tuvo bien de embarazar las medidas que tuvo a bien tomar, y creyóser más propio dirigirse a la Honorable Sala de Representantes de 1a

Provincia a fin de que hiciese las declaraciones que juzgase oportunas,y por las cuales quedase al Gobernador marcada su marcha e indicada

su responsabilidad.La Honorable Sala se pronunció en la forma que

2 V.F.L.: H.R.A. V-332.

.200

aparece en la copia número 9. Después de esta declaración el Gober-

nador sabe que la Provincia le conserva el carácter de Capitán Gene-

ral con que le invistió, y es ya claro, por las leyes generales, el modo

con que debe conducirse el excelentísimo señor Presidente de la Re-

pública con respecto al Gobernador y Capitán General'de la Provincia.

Este pasó antes de ayer a su excelencia, por elconducto del señor Mi-

nistro de la Guerra, una copia de la resolución de la Honorable Sala

con la nota número 10: no ha tenido ninguna contestación hasta hoy,aunque piensa que la gravedad de los negocios que rodean a Su Exce-

lencia habrá quizá impedido darla: con todo, el Gobierno de la Pro-

vincia, permanece aún en una situación tal, que induce a confusión y

desorden, que crece con la tardanza, y que es de suma trascendencia a

los primeros intereses nacionales, y a los de la Provincia. Esta convic-

ción, y el deseo de que garantidas las leyes, marchen en armonía, y

ayudándose mutuamente las autoridades, impelen al Gobernador de

la Provincia a anticiparse a pedir al Congreso, que dando toda la pre-

ferencia posible a este negocio, se sirva recomendar que las institucio-

nes de la Provincia se respeten conforme a la ley de 13 de noviembre

de 1824, dictada como fundamental por la Honorable Sala de la Pro-

vincia de Buenos Aires, y a la fundamental del Congreso General dada

en 23 de enero del año pasado de 1825, aceptada asimismo por esta

Provincia. Esta resolución decidirá a Su Excelencia, el excelentísimo

señor Presidente de la República, a modificar por ella sus operaciones,

y en circunstancias tan críticas, en que la salud de la Patria demanda

más que nunca una cooperación general, restituirá las cosas a aquel

estado de consonancia y subordinación que exigen las leyes: ellas cie-

rran esta reSpetuosa representación. Ley fimdamental de la Provincia

de Buenos Aires: Artículo 1°. La Provincia de Buenos Aires se regirá

del mismo modo y bajo las mismas formas que actualmente se rige,

hasta la promulgación de la Constitución que dé el Congreso Nacional.

Ley fundamental del Congreso General Constituyente: Artículo 3°.

Por ahora, y hasta la promulgación de la Constitución que ha de reor-

ganizar el Estado, las Provincias se regirán interiormente P0P SUS PTO-

pias instituciones. Buenos Aires, 25 de febrero de 1826. JUAN GRE-

GORIO DE LAS HERAS. Marcos Balcarse”3.

Esta nota fue acompañada de diversos documentos relativos al li-

tigio, en los que sc ponía de manifiesto la ilegitimidad del decreto

3 A.C.A.: 11-751.

cuestionado; pero de nada servirían los argumentos de Las Heras ante

el congreso obsecuente. A los pocos días la Comisión de NegociosConstitucionales del Congreso, hábilmente manejada por Valentín

Gómez daría su respuesta. Esta decía: “Excmo. Señor: Habiendo el

Congreso General tomado en consideración la representación de V. E.

de 25 del corriente, en que se queja del procedimiento del Excmo.

señor Presidente de la República, que por su decreto de 8 del mismo

puso bajo el mando en jefe del Coronel Mayor don Francisco de la

Cruz, las fuerzas de esta Provincia, declaradas nacionales y puestas a

disposición del Gobierno de la República por la ley de 2 de enero de

este año, se ha servido acordar en resultado de la discusión que ha

precedido sobre la materia, se conteste a V. E.: Que tal procedimientono ha podido inferir al menos agravio ni a la persona, ni a la autori-

dad provincial de V. E., puesto que él es estrictamente ajustado a la

mencionada ley, y además relativas a este objeto, expedidas por el Con-

greso, y puestas de antemano en ejecución por V. E. mismo, como en-

cargado provisoriamente del Gobierno Nacional. ¡Queno correspon-

diendo a la Junta de la Provincia de Buenos Aires, ni el derecho de

aceptar, ni el de interpretar las leyes del Congreso, en todo lo que no

pertenezca a la Constitución, según ella misma acaba de reconocerlo,

rechazando un proyecto de ley, con que pretendía investírle de esas

atribuciones, le ha sido sensible que V. E. desde el primer momento

no se hubiese dirigido a él directamente con toda la confianza que han

debido inspirarle el carácter de su autoridad, y la imparcialidad y

justicia de sus deliberaciones. Que por lo mismo, haciendo el Congresotoda la justicia que es debida al patriotismo, y demás sentimientos ho-

norables de V. E., espera que quedando tranquilizado con esta decla-

ración, e irresponsable en todo lo que sea conforme con ella, procurará

eficazmente que cese todo síntoma de discordia con la autoridad su-

prema nacional, que tan gravemente perjudicaría en estos momentos

al honor y demás altos intereses del pais. El Presidente del Congreso

cumpliendo de este modo con su soberana resolución, tiene el honor-

de ofrecer al señor Gobernador de la Provincia deliBuenosAires ¡lossinceros sentimientos de su distinguida consideración. Buenos Aires,

febrero 28 de 1826. Gómez. Castro. Vázquez. Bulnes. Castellanos’”.

Los argumentos del Congreso se fundaban en la ley del 2 de ene-

ro, que ponía a disposición d‘eI‘ejecutivo todas las fuerzas de la Na-

4 A.C.A.: H-802.

20.2

ción, para la guerra con el Brasil, pero no para que las rija ordina-

riamente. Es decir, que la argumentación no era valedera, como lo

puso de manifiesto la legislatura bonaerense, que en su declaración

recalcó que' las fuerzas a disposición del ejecutivo sólo lo eran a los

fines de la guerra. Pero los unitarios, cuyo fin era desarmar a la pro-

vincia para imponer la capitalización sin resistencia, continuaron con

su argumentación falaz, y para asegurar esos fines de la Cruz se di-

rigió a Las Heras comunicándole que las fuerzas que necesitara para

la defensa y orden interior de la provincia, se las pidiera a Rivadavia.

CAPÍTULO III

REPERCUSION EN LA PRENSA DE LA CAPITALIZACION

La capitalización de Buenos Aires tuvo honda repercusión en la

prensa porteña de esos tiempos. La posición oficialista la sostuvieron

“El Nacional” —-redactado en las oficinas del gobierno, por Valentín

Gómez, Valentín Alsina, José Manuel García, Julián Segundo de Agüe-

ro y Palacios y San Martín—, “El Mensajero Argentino” —redactado

por Juan Cruz Varela, Agustín Delgado, VaIEntín Alsina y Francisco

Pico—, “El Avisador” —de redacción anónima- y el “Diálogo entre

el Jesuita Limarco y el Quaquero Filón” —también de redacción anó-

nima—. La Oposición la sostuvo valientemente “El Ciudadano”, re-

dactado por Pedro Feliciano Sáenz de Cavia.

“El Nacional”, fue el periódico oficialista que dedicó más pági-

nas al asunto. Comenzó la defensa del proyecto el 16 de febrero de

1826 en el número 47, continuando el elogio en un suplemento al nú-

mero 47 del 18 de febrero, para seguirlo en el número 48 del 23 de

febrero. En este número sostenía que en los anteriores había demos-

trado: “1. Que el proyecto es útil y conveniente para la nacionaliza-

ción y defensa de la república. 2. Que ningún pueblo pierde parte de

sus derechos con su adopción. 3. Que tampoco es perjudicial a la pro-

vincia de Buenos Aires. 4. Que es el origen de la economía y de la

concentración de los recursos” 1. Más adelante agregaba: “1. Que su

sanción es tanto más necesaria. y urgente, cuanto que si se dilata, o se

deniega, la autoridad del nuevo gobierno es casi ilusoria, y sólo tiene

trabas y obstáculos para obrar en lugar de medios y elementospara

combinar y realizar sus planes. 2. Que SÍ el PPOYECÍOno PCTJUdlca3 la

1 E.N.: 48-363.

provincia de Buenos Aires, a nadie más que a ella le interesa que sus

establecimientos e instituciones se nacionalicen, es decir, se ponga bajola autoridad respetable del poder ejecutivo nacional, y que éste cuide

su existencia y progresos, de un modo que los salve de su ruina. o de

una paralización funesta”? El número siguiente, el 49, del 2 de

marzo, sostenía que: “1. En el estado a que han llegado las cosas en

el día la provincia dc Buenos Aires no puede sostener sus estableci-

mientos. 2. Sea cual fuere su capacidad para sostenerlos, ellos progre-

sarán incomparablemente más estando bajo la dirección de la autori-

dad nacional”?

En el número 50, el 9 de marzo publica la ley ya sancionada y

toda la documentación correspondiente a su cumplimiento.

La oposición al proyecto la mantuvo “El Ciudadano”, periódicoeditado a este fin, que comenzó en su número 1, del 23 de febrero dc

1826 un largo artículo que se prolongaría a lo largo de los diez y siete

números que se publicaron. En el número 1 al referirse al proyectodecia “más este golpe extraordinario ha sido preparado por otro de

una gran trascendencia, que merece no menos que él un distinguidoexamen; a saber, el despojo de la autoridad militar, que se irrogó al

Gobernador y Capitán General de la Provincia, quebrando todas las

atenciones y formas; y en el instante de la instalación del Ministerio

Nacional ” 4..

En el número siguiente, al referirse a la capitalización se decía:

“Una mala causa, se defiende siempre mal, porque no puede ser sos-

tenida con buenas razones. Se dice que la guerra reclama imperiosa-mente esta medida, como si para pelear con un enemigo exterior estu-

viwe en contradicción nuestra existencia provincial. ¿Qué se quiere?Hombres y dinero. ¿No ha puesto la provincia de. Buenos Ayres a dis-

posición del Congreso tropas, milicia y el producto de sus rentasi. ..

¿Son necesarias para la guerra el tribunal de comercio, la casa de

expósitos, el hospital de mugeres y la disolución de la junta‘l. . . Con-

vengamos que lo que se quiere es mandar, y en especialidad mandaresta provincia; porque las demás dichosamente están fuera de tiro para

poder ser incomodadas”, y en otro artículo se atacaba la separacióndel mando de. las fuerzas militares de la provincia al general Las Heras,

2 E.N.: 48-364a E.N.: 49-3934 E.C.: 1-3.5 E.C.: 2-16

204

reproduciendo su queja al Congreso. Finalmente, en una nota atacaba

a los diarios oficialistas diciendo: “Pregunta. ¿Por qué los que están

á favor del proyecto manifiestan tan alto grado de irritación? Res-

puesta. Porque los que están por la contra defienden al pueblo y no

esperan nada; y los otros que se consideran ya con la parte de la presa,

o cada uno en el empleo que-le ha de tocar, y un tratamiento de Usia

no pueden ver con sangría fria que se los arrebaten de las manos y les

digan: hombres no sean sonsos y vayanse uds. á arar.” 3

En el número 5 continuaron los artículos sobre el mando de las

fuerzas de la provincia y sobre la capitalización. En este número se

publicaba una violenta nota contra “El Nacional”, que decía: “AL

NACIONAL. Los que se han opuesto al proyecto de capitalización,no son los que se opusieron a la reforma de los frailes y extinsión del

cabildo, os engañais!— Ellos son patriotas que jamás han ofrecido su

pais al infante D. Francisco de Paula, ni al príncipe de Luca, ni á

ningun otro personage de este jaez. Los que se oponen hoy son los que

se burlaron de las vias pacificas, de la célebre convención preliminar,del elevado proyecto de los 20 millones para la España, de la embaja-da al Brasil, y de otros muchos proyectos de esta clase. Son los que

dijeron siempre que la libertad de la Provincia Oriental solo se habia

de conseguir'á bayonetazos; son los que quisieron que se armase contra

el ejército español que ocupaba el Perú, y los que ridiculizaron la idea

de que el carro de la guerra se habia sumido en el hondo del Occeano.Son los que apoyaron la medida del gran congreso de Panamá. Son en

fin, ciudadanos que conservan su nombre sin mancha, que no han a1-

terado jamás su patriotismo y amor á la libertad americana; que jamas

han adulado al poder, y han manifestado aun en medio de sus desgra-cias que el patriotismo es el sentimiento único de su corazón. ComparadNacional! ¡Comparen las Provincias que han formado la Unión Ar-

gentina y compare el mundo entero! Ellos seran llamados á juzgarcuando el tiempo haya descubierto cual era el lado de la verdad, y la

salud pública.”7

El número siguiente comenzaba con una crítica a un curioso pe-

riódico, “El Diálogo entre el Jesuita Limarco y el Quaquero Filón”,

que era repartido gratuitamente y financiado por el gobierno. Se decia

en la nota: “Se suplica á los señores editores del Diálogo entre el J esui-

ta y el Quakero, que tengan la bondad de suspender el generoso reparto

0 E.C.:7 E.C.: UI

h)-20.

-58.

205

gratis que han estado haciendo de él, y que se conformen con la prác-

tica de vender los impresos, como todos los venden. Por muy desaho-

gados que se hallen sus fondos después de la nacionalización para

hacer estas erogaciones en favor del proyecto y proyectistas de la tal

capitalizacion sobre las ruinas de la provincia de Buenos Ayres, nó

es el mejor modo de esplotar la opinion pública á este respecto el que

concurran muchos á recibirlo de valde, porque en esta poblacion

(que antes se llamaba Buenos Ayres) la reproduccion de la aspecie es

prodigiosa, y hay miles de muchachos que se entretienen en recibir

de los tontos cuanto les dan, siendo gratis; y estarán recibiendo infi-

nita y eminentemente, mientras les den del mismo modo” 3. Este cu-

rioso periódico decía en su primera parte, publicada el 8 de marzo de

1826 “Esta primera edición se da gratis á los ricos, y mañana se dará

otra de valde á los pobres en la librería de D. J. MARCET. Lo mismo

será de las demás partes del Diálogo que continuará sin más intervalo

que el trabajo de la prensa” 9. Este periódico escrito en forma de diálo-

go dedicó los tres números que se conservan a criticar los artículos de

“El Ciudadano” y ridiculizarlos, siendo respondido en varios núme-

ros de éste también en forma de diálogo.Una de estas respuestas, dada en el número 7, decía: “La bajeza

con que hombres que pretenden pertenecer al partido que acaba detriunfar en la célebre cuestion del dia, han ocurrido á la arma vedada

del anónimo, la insinuación,y la calumnia, cuando les es libre la im-

prenta, y mas libre que á sus opositores, y cuando públicamente han

escrito y escriben cuanto quieren, nos ha obligado á darles la contes-

tación antecedente en que, menos en la calumnia, hemos procurado imi-

tar bastante su estilo. El forjar un Diálogo asqueroso, poniéndole

nombres supuestos y alusivos, que despues se esplican en conversacion,es una invencion que en verdad no envidiamos, ni querremos nunca

aplaudir”‘°. Es interesante hacer notar, para ver los procedimientosdictatoriales con que actuaba Rivadavia, que “El Ciudadano”, que

era impreso en la Imprenta del Estado, a partir del número 7 debió

hacerlo en la de Hallet y Cía, puesto que las puertas de aquélla les

fueron cerradas por los amanuenses del iluminismo. En los siguientesnúmeros se continuó la crítica al proyecto, reproduciendo además los

8 E.C.: 6-59.9 DIALOGO. ENTRE EL JESU'ITA LIMARCO Y EL QUAQUERO FILON,

8/3/1826-1.10 E.C.: 7-87.

206

discursos de sus opositores, para finalizar en el número 17 con la si-

guiente despedida: “DESPEDIDA DEL CIUDADANO. La cuestión

promovida al ingreso del presente gobierno sobre dar una capital álas provincias, y desmembrar la de Buenos Ayres, suprimiendo su 1e-

gislatura, movió al Ciudadano á manifestar su opinión por medio dela prensa, venciendo la importancia de la materia sobre las considera-

ciones de su interes y su sosiego individual. Por grande que haya sido

su empeño en seguir de cerca este asunto, cuyas relaciones inmensascon la política y la constitucion del pais son tan obvias, él fué con-

cluido en el Congreso, antes que hubiese podido avanzar delante de

los ojos del público todo lo que era necesario. Las incidencias relativas

á este negocio, llamaban constantemente su atención; y los resultados

indispensables de aquel paso, mientras que alhagaban sus juicios, lo

iban empeñando en su exámen. Cada dia se ensanchaba mas á su vista

el campo de sus observaciones; y aunque hoy viene ya á terminarlas,

obligado á omitir mas prolijos razonamientos sobre cuestiones acceso-

rias, y de gran trascendencia pública, el Ciudadano ha cumplido con

el objeto principal que se propuso en su carrera, y fué formar una co-

lección de todo lo más importante con relacióná documentos y dis-

cursos, que le fuese dable obtener, en dicha ciïestion del dia, en favor

de lo que en s'u sentir fué el partido de la. razon. Nuestro público ha-

llará así en una forma unida lo que pudiera apetecer para fundar sus

opiniones sobre esta controversia célebre; al menos gustará encontrarreunidos los datos notables que le indican el espíritu de los tiempos;

y tal vez esto será ocasion de introducir entre nosotros la costumbre

de reducir á un cuerpo los materiales de una cuestion de Estado, ó de

algun incidente público. Los Editores del Ciudadano siguieron con el

exámen de su asunto, despues que la resolución del Congreso había

sancionado el proyecto; y no porque este fué adoptado, han cesado

de reputarlo pernicioso. La capitalizacion y supresion de la PI‘OVÏHCÏB.

en el dia ya es una ley; pero estos puntos no dejan de ser opinables,

y en todo pais libre los mandatos legislativos sin los que mas empeñan

la censura y la discusión que de derecho le corresponde al ciudadano es

una ley que escita á repetir el dicho de un escritor de fama: que los

evangelios y las leyes son dos cosas bien diferentes. Los Editores han

seguido en tranquili'dad la, mayor parte de su carrera pública, aunqueal principio negros nublados parecian querer descargar en su hori-

zonte. Bajo esta calma hoy cierran sus trabajos, ofreciendo su recono-

cimiento al público por el favor con que ha acogldo sus tareas- S‘ 31'

207

guna vez su patria hubiese de necesitar su corta ayuda contra los

abusos de estado, ellos se harán siempre un deber de colocarse con

firmeza por el lado de la verdad; y entretanto dejan de escribir, per-

fectamente convencidos que su intención ha sido recta, y sus deséos los

mas vivos por el acierto de las autoridades y la prosperidad de los

pueblos’ ’ n.

CAPÍTULO IV

LAS HERAS Y RIVADAVIA

Una vez aprobada la ley, el 7 de marzo el gobierno nacional se

dirigió al gobernador de Buenos Aires mediante la siguiente nota:

“El Ministro del gobierno nacional al gobierno de la provincia. Bue-

nos Ayres, 7 de Marzo de 1826. El infrascripto, ministro secretario del

departamento de gobierno, en virtud de órden del Exmo. Sr. Presi-dente de la República, se dirige al señor gobernador de esta provinciaacompañando una c0pia autorizada de la ley que ha sancionado el

congreso general constituyente en 4 del presente mes de Marzo, por

la cual se declara capital de la república la ciudad de Buenos Aires

con el territorio que se designa en dicha ley, y se manda organizaruna provincia en el resto del territorio que entretanto queda bajo_ladirección de las autoridades nacionales. El Exmo. Sr. Presidente ha

creído no solo digno, sino también justo encomendar a dicho señor go-

bernador la ejecución de esta ley, a cuyo efecto es que ha ordenado al

infrascripto la dirija con la espresión de que, estando S. E. bien se-

guro de que el señor gobernador graduará con exactitud lo urgente y

necesario que es el dar cuanto antes principio al ejercicio de las fun-

ciones para que ha sido nombrado, ordenará la ejecución de dicha leycon la brevedad que este interes recomienda, y que imperiosamentedemanda el mejor servicio de la nación. Es al mismo tiempo altamente

lisongero para el infrascripto ministro secretario, el ser el conducto

por donde el Exmo. Sr. Presidente de la república transmite los senti,

mientos de estimación de que se halla animado para con la benemérita

persona de dicho señor gobernador; al paso que'le es también muyhonroso asegurarle que S. E. en la persuasión de que queda en virtud

de dicha ley reelevado del cargo de gobernador de esta provincia, cuen-

ta con su disposición a continuar en clase de general, prestando a la

u E.C.: '17.207.

.208

república los servicios que esta está en circunstancias de exigir de los

talentos y demas aptitudes que le distinguen. El infrascripto, ponien-do por último en la noticia de dicho señor gobernador que con esta

misma fecha se pasa copia de la misma ley al señor presidente de la

legislatura de la provincia, para que ordene su ejecución en la parteque le corresponde, cierra la presente repitiendo las seguridades de la

particular estimación que siempre ha profesado al señor gobernador,a quien el infrascripto tiene el honor de dirigirse. (fdo.) Julián Se-

gundo de Aguero” 1. “Son muy de notarse —dice López— en la nota

del señor Agüero, las vueltas y revueltas que le hace dar a las frases

para no darle tratamiento de oficial de Excelencia, Usía, u otro,_ al

gobernador Las Heras: pequeñez insubstancial, que era, sin embargo,de grande importancia. en el genio formalista y virreinal de don Ber-

nardino Rivadavia.” 3.

Media hora después de haber recibido la nota precedente, el go-

bernador Las Heras envió al ministro Agüero la siguiente contestar

ción: “El gobierno de la provincia al ministro de gobierno. Buenos

Ayres, Marzo 7 de 1826. El gobernador de la provincia de Buenos

Ayres que subscribe, tiene el honor de dirigirse al Exmo. Sr. Ministro

de gobierno de la república, para anunciarle ‘haber recibido el oficio

fecha de hoy con la copia autorizada de la ley de 4 del presente, san-

cionada por el congreso general constituyente, y que sin pérdida de

instantes pasa dichos documentos a la consideración de la Honorable

Sala de Representantes de la provincia. El que suscribe saluda' al

Exmo. Sr. Ministro de la República con la debida consideración (fdo.)

Juan Gregorio de Las Heras. Manuel J. García’”. “Este aviso —re-

lata López— echó al gobierno presidencial en una. alarma extraordi-

naria’”. Ordenando inmediatamente el acuartelamiento de las tropas,

ante el temor que la Legislatura provincial ordenara resistir al gober-

nador Las Heras. Entonces, con tono amenazante dirigió Agüero al

gobierno provincial la siguiente nota: “El Ministro al Gobierno de la

Provincia. Buenos Ayres, 7 de marzo de 1826. Cuando el Exmo. ST-

Presidente hizo al señor gobernador de esta provincia la honrosa con-

fianza de encargarle la ejecución de la ley dada por el Congreso Gral.

Constituyente en 4- del presente mes de MarZO, no fue Ciertamente en

1 E.C.: 6-62 V.F.L.: H B.A. V3633 E.C.: 6-69.4 V.F.L.: H.B.A. V-364.

209

el concepto de que eSperase la resolución de la representación provin-cial a quien el ministro que subscribe, de orden del Exmo. Sr. Presi-

lente se había dirigido ya en e] único sentido que correspondía que se

hiciese en el presente negocio, Habiendo pues, el señor gobernador

negádose a llenar las justas miras del gobierno nacional, el Exmo. Sr.

Presidente ha resuelto tomar sobre sí la ejecución de dicha ley, como

que para esto está autorizado por ella misma. Con este objeto ha espe-

dido el decreto que se acompaña en copia al señor gobernador, de cuyo

obedecimiento debe el que subscribe instruir sin demora a S. E. El

Ministro & c. (fdo.) Julián Segundo de Agüero” 5.

El decreto referido por el ministro de gobierno decía: “DECRE-TO. Buenos Ayres, 7 de Marzo de 1826. En consecuencia de la leysancionada por el congreso general constituyente en 4 del presente mes

de Marzo, el presidente de la república declara. 1. Que el gobierno de

la provincia de Buenos Ayres ha cesado en el ejercicio de sus funcio-

nes. 2. Que dicha ley y esta resolución se eirculen á todas las corpora-

ciones, tribunales y gefes de las oficinas de dicha- provincia, para que

dando á una y otra el mas pronto cumplimiento, se pongan á disposi-ción del ministerio á que corresponden. 3. Que los ministros por los

departamentos respectivos impartan desde luego á dichas corporacio-nes, tribunales y oficinas las órdenes que demande el servicio público.4. Que el ministerio de gobierno queda especialmente encargado de'la

ejecución de la presente que se publicará en el Registro Nacional.

(fdo.) Rivadavia. Julián Segundo de Aguero”°.El gobernador al recibir la nota y el decreto precedentes contestó

sin demora: “El Gobierno de la Provincia al Ministro. Buenos Ayres,7 de Marzo de 1826. El que subscribe ha recibido la nota fecha de hoycon el decreto adjunto, por el cual declara el Exmo. Señor Presiden-

te de la República, haber cesado en sus funciones el gobierno de la

provincia de Buenos Ayres, en cumplimiento de la ley sancionada por

el congreso general constituyente el 4 del presente. Cuando el que subs-

cribe resolvió pasar esta ley á la consideración de la Honorable Salal

de Representantes de la provincia, antes de proceder a su ejecución,

creyó cumplir con un deber á que era seriamente responsable. Eli de-

creto del Exmo. Sr. Presidente lo reeleva ahora de toda responsabili-dad; nada ‘le resta sino cesar, como cesa desde el momento en el ejer-cicio de las funciones de gobernador y capitan general, que le"fue-

O

u E.C.: 6-69.E.C.: 6-70.

210

ron encomendadas por ley de la provincia. El que subscribe & c. (fdo)Juan Gregorio de las Heras. Manuel J, García” 7.

Las notas que había elevado el gobernador a la legislatura eran

las siguientes: u'El Gobierno de la provincia á su legislatura. El go-

bierno de la provincia pasa á la consideración de sus honorables Re-

presentantes cOpias autorizadas de la ley sancionada por el congreso

constituyente en 4 del corriente, y de la nota con que el dia de hoyle ha sido comunicada por el ministerio de gobierno de la República,

esperando la resolución. El Gobierno saluda á la legislatura de la pro-

vincia con el respeto v consideración que acostumbra. Marzo 7 de

1826 (fdo.) Juan Gregorio de las Heras. Manuel José García."3.

“Otro del Gobierno de la provincia á su legislatura. Después de re-

cibidos los documentos que el gobernador y capitán general que subscri-

be, comunicó hoy á la Honorable Sala, se han recibido la nota y de-

creto que en copia se acompañan, juntamente con la anterior que el

gobierno ha creído conveniente dar. El que subscribe ha. juzgado de

su deber, instruir de todo á la H. S. saludándola con el acostumbrado

respeto. Juan Gregorio de las Heras. Manuel José García”°.

Ese mismo día el temeroso gobierno nacional envió a- la Legisla-tura provincial estas dos notas: “El Ministro al Presidente de la le-

gislatura provincial. Buenos Ayres, 7 de Marzo de 1826. El infras-

cripto ministro secretario del departamento de gobierno, cn virtud de

órden del Exmo. Sr. Presidente de la República, tiene el honor de di-

rigirse al de la Sala de Representantes de esta provincia, acompañandouna copia legalizada de la ley sancionada por el congreso general cons-

tituyente, por la cual se declara capital de la República la ciudad de

Buenos Ayres, con el territorio que se designa. en dicha ley, y se man-

da organizar una provincia en el resto del territorio, que entretanto

queda bajo la dirección de las autoridades nacionales. El Exmo. Sr.

Presidente al ordenar que el infrascripto pase al de la Sala de Re-

presentantes la mencionada ley, le ha encargado que lo haga espresan-

do que, debiendo en consecuencia de lo que por dicha. ley se dispone,

terminar las sesiones de la legislatura provincial, corresponde que el

libro de actas en que se registran aquellas, se cierre c0piando a con-

tinuación la ley que se adjunta, y esta nota; cuyo acto debe ¿“Wizar-

lo el Sr. Presidente con los dos secretarios de la Sala. El Exmo. Sr.

UndE.

E.

E. OOOChad}6

7 .

7.Nwsv

Presidente ha ordenado también al infrascripto comunique al Sr. Pre-

sidente de la Sala, que cerrado el libro de actas en la forma que acaba

de expresarse, se ponga á disposición del Sr. Presidente del Congresocon cl libro de fondos y rentaspúblicas y los archivos de la legisla-tura; en el concepto de que con esta misma data se comunica al Sr.

Presidente del Congreso con la recomendación de presentarlo todo en

la primera sesión ordinaria que aquel cuerpo tenga. Desea por último

el Exmo. Sr. Presidente á quien el infrascripto se dirige, reuna en

Sala á los señores representantes de la provincia, y que después de

manifestarles los sentimientos de la más alta estimación de que se halla

animado para con dichos señores, les asegure del reconocimiento en

que la nación queda a los esfuerzos que tan generosamente han em-

pleado para establecer y conservar en la provincia unas instituciones,en las cuales siempre mirará el más importante legado que ella ha po-

dido dejar á la nación, y lo más propio para servir de base á la orgaé

nización general de la república. Con estos sentimientos. & c. (fdo.)Julian Segundo de Aguero” 1°. “El ministro al presidentede la Legis-latura. Buenos Ayres, 7 de Marzo de 1826. El Exmo. Sr. Presidente tuvo

á bien encargar al Sr. Gobernador de esta provincia la ejecución de

la ley dada por el congreso general constituyente en cuatro del pre-

sente Marzo, y de que se pasó copia al Sr. Presidente de la Sala de Re.-

presentantes. El Sr. Presidente consideró que era debida esta con-

fianza al gefe que ha presidido á la benemérita provincia de Buenos

Aires. Mas el Sr. Gobernador no ha tenido á bien llenar las justasmiras del gobierno nacional, y tomando una resolución contraria al

carácter de la misma ley, avisa haberla pasado á 1a consideración de

la representación de la provincia. Este procedimiento ha obligado al

Exmo. Sr. Presidente ú tomar sobre si la mas pronta ejecución de la

referida ley, dictando al efecto las resoluciones convenientes. El Sr.

Presidente ha' ordenado al que subscribe que con los documentos que

acompaña instruya de todo al Sr. Presidente de la Sala, para que al

poner en el conocimiento de los SS. representantes el contenido de la

comunicación que‘le dirigió con fecha'de hoy, lo haga igualmente conel de la presente, al solo objeto de que los SS. Representantes advier-

tan las particulares consideraciones que ha creído deber prestar á esta

digna provincia distinguiendo con una confianza honroSa á su gober-nador, en el momento que cesa el ejercicio de sus funciones, á conse-

10 E . C.: 6-70.

212

cuencia de una ley dictada en bien general del Estado, y en particularde la misma provincia. El que subscribe, & c. (fdo.) Julián S. de

Aguero”“.Ni bien los unitarios tomaron posesión de la provincia se ocupa-

ron de cubrir todos los cargos públicos con hombres 'de su confianza.

Así, y como complemento de la medida tomada _el mes anterior al sacar

a Las Heras el mando de las fuerzas armadas de 1a provincia, el mismo

8 de febrero Agüero envió al jefe de la policía de Buenos Aires una

comunicación en la que le hacía saber que “El Exmo. Sor. Presidente

ha dispuesto que el individuo encargado en la actualidad de la direc-

ción del Departamento de Policía, ponga a éste a cargo del Comisariomás antiguo, dando cuenta inmediatamente de haberlo así verifi-

cado”?

Indudablemente desconfiaban del comisario Prudencio Sagari,nombrado dos días antes por Las Heras en reemplazo de José María

Somalo que renunció el 6, y querían asegurarse para evitar todo pro-

blema al día siguiente.Esa misma noche el gobernador evacuó sus oficinas y se retiró a

su domicilio. Al día siguiente a las 9 de la mañana estaban reunidos

los miembros de la Legislatura en sus antesalas dando grandes voces

contra el gobernador Las Heras por no haber resistido. Algunos pre-

tendían resistir al gobierno nacional, hasta que don Nicolás de An-

chorena, al enterarse de que Rivadavia había ordenado disolverlos in-

vitó a 10s legisladores a disolverse para “dejarles a ellos (los unita-

rios) esa merienda de negros” 13.

A las dos horas el jefe de policía y el presidente del Congreso to-

maron posesión de la casa, los archivos y las secretarias, terminando

así, el 8 de marzo de 1826 el régimen provincial comenzado en el año

1820.

“Quedaban, pues, dueños exclusivos de la provincia de Buenos

Aires, el régimen presidencial y el partido unitario” 1‘.

Las Heras profundamente agraviado por la conducta de .Rivadar

via, e] 15 de marzo publicó el siguiente manifiesto: “Juan Gregorio

de Las Heras á sus conciudadanos de la Provincia de Buenos Aires.

Compatriotas y amigos: Llamado á la primera magistratura de la

11 E.C.: 6-71._ _

¡2 BOMAY, FRANCISCO L., Historia de la Poltcía. Federal Argentina, II-

222.13 V.F.L.: H.B.A. V-367.14 V.I-‘.L.: H.B.A. V-367.

provincia, por vuestros sufragios marchó desde el punto donde me ha-

llaba, obedeciendo vuestra voz, y mis sentimientos siempre inclinados

á todo sacrificio en bien de la patria, y mi pais natal; en posesión de

tan elevadas funciones procuré contantemente el sosten de las leyes, y

principios que vuestra ilustración y esperiencia habían establecido,

y la conservación del honor, y crédito, con que puedo lisongearme he

marcado mi carrera pública. Sobre estas seguras bases, creí llegar al

término que la ley fijó á mi autoridad; en el curso de él, he sido inte-

rrumpido por sucesos que son notorios, y cuya historia no quiero re-

novar en vuestra memoria, pero espero me permitireis haga algunadetención sobre mi conducta durante el período delicado de mi mando.

Reconociendo el origen de mi autoridad en la. voluntad de vuestros

representantes, y obediente siempre á las leyes, juzgué de mi deber

presentar á su consideración todos los antecedentes, y arreglar mis de-

terminaciones por las que su zelo é ilustración me prescribiesen;.conconocimiento de sus ardientes deseos, y resolución de sostener sus ins-

tituciones, que tanto crédito y respetabilidad le habían proporcionado,reclamé debidamente su conservación por todos los medios legales,únicos que mi educación y principios me permitían: mis reclamacio-

nes y vuestros derechos, han sido desatendidos, y olvidados los gene-

rosos esfuerzos, y noble franqueza con que constantemente os habeis

prestado, cuando el sosten y felicidad del Estado lo reclamaban. Sin

otros recursos legales cesé en el ejercicio de las funciones de que fui

encargado. Vuestra imparcialidad decidirá si mi conducta pública y

vuestros grandes sacrificios han merecido un desenlace semejante.

Después de esto yo me veo obligado á retirarme á la República de

Chile, porque así lo reclaman mis deberes domésticos, y porque no

puedo al presente prestar mis servicios sin faltar á la delicadeza que

prescribe la carrera militar, y la que es necesario respetar, para ob-

tener los favorables resultados que deben esperarse de esta. Yo me

despido pues de vosotros, y al separarme de vuestra respetable socie-

dad, he creído de mi deber publicar esta esposición, para daros satis-

facción solemne de los graves motivos'rque me impulsan á tan morti-ficante determinación, y presentaros los votos más sinceros de mi re-

conocimiento, y respeto por vuestra bondad y el honor con que me

habeis distinguido, no menos que vuestra. cooperación, en el desem-

peño de mis deberes públicos; asegurándoos por último que como hijoamante de esta provincia, é interesado en su mayor felicidad, nunca

seré indiferente, y si, siempre sensible á todo cuanto pueda interrum-

214

pir, este feliz término, á que está. destinada por su naturaleza y ri--

quezas, y que en todas épocas y distancias, el goce de vuestros dere-

chos sociales, y la mayor grandeza y prosperidad de nuestro patriosuelo, y de todas las Provincias Unidas serán siempre todas las aspi-raciones, é indélebles sentimientos de vuestro conciudadano. (Fdo)Juan Gregorio de las Heras. Marzo 15, de 1826_”15.

A los pocos dias marcharía a Chile, donde falleció el 6 de febrero

de 1866 a los 86 años de edad. “Dejó tras si —observa Vicente Sie-

rra- a muchos partidarios, sobre todo en el grupo social de los hacen-

dados, que poco a poco habrían de inclinarse por el federalismo frente

a quienes habían materializado un sometimiento de Buenos Aires que

ofendia los sentimientos localistas de sus hijos y que, a la par, forta-

leció a los partidarios del federalismo en el interior” 1°.

CAPÍTULO V

REACCION POPULAR

La capitalización de Buenos Aires produjo gran agitación po-

pular en la ciudad y la campaña. En la ciudad el 8 de marzo, en que

la legislatura se reunió para resistir, el gobierno debió acuartelar

las tropas. En la campaña, el hecho produjo gran consternación, ya

que la misma era dejada sin su sostén, que era la ciudad de Buenos

Aires, a merced de la indiada y sumida en la pobreza.Esta grave situación la pinta Juan José de Anchorena en "una

carta a su primo Juan Manuel de Rosas, en la que dice: “Ayer ha

sido tal el discurso de Paso pintando la ingratitud del Congreso con

Buenos Aires, que ha hecho esto para todas las provincias, y después

de haberla capitalizado, postrándola a sus pies y dejándola sin ser po-

lítico, y todavia no contentos quieren meterle el puñal y descuartizar-

la. Cuatro de los asistentes (a la sesión del Congreso) entraron en casa

llorando, entre ellos Capdevila, quejándose del engaño en que los ha-

bían precipitado Rivadavia, Agüero y Valentín’”.

Don Juan Manuel de Rosas se erigió en el agente de la protesta

contra el atropello en la campaña. Recorrió los pueblos y envió al Con-

greso un memorial, suscripto por “miles y miles de firmasnzy en el

15 E.C.: 7-92._

'10 SIERRA VICENTE Historia. dc la Argentina, VII-498.

1 DOCUMENTODEL 'Ancmvo DEL DOCTOR CARLOS IBABGUREN,Cfr. Carlos Ibarguren, Juan Manuel dc Rosas. Su vida,_sudrama, .su tiempo, 95.

2 SALDIAB, ADOLFO, Historia dc la Confederación Argentina, II-12.

215

que se refería a “los graves males y la trascendencia que debe produ-cir el proyecto del señor presidente; é iba á servir para mostrar lo

que realmente vale en nuestro último estado político ese tan decan-

tado derecho de petición que- tan buenos efectos ha producidosiempre”3.

Asimismo, el memorial fue impreso en hoja suelta en la imprentade Jones y Cía., y difundido.

Entre las actividades programadas contra el proyecto se realizó

en Chascomús un acto público presidido por el futuro Restaurador de

las Leyes, en el que se criticó a Rivadavia. El juez de paz detuvo a

Rosas, ordenando Rivadavia, temeroso, su libertad y previniendo al

juez “que cuidara en no reincidir en medida tan arbitraria, pues todos

los ciudadanos de las Provincias Unidas tenían el derecho de emitir

libremente sus opiniones y de representar ante las autoridades que se

habían dado“. Sin embargo, su ministro de Gobierno, había amena-

zado con imponer la unidad “a palos”.

Rosas, se refiere al episodio de Chascomús, en carta a Anchorena,diciendo: “Hoy ha llegado la representación de Chascomús, con ciento

y tantas firmas, en las que hay algunas “de portugueses”. Lo que con-

viene es que Ud. continúe recogiendo muchas firmas, muchas, por

dondequiera que sea, y que para el día 14 estén aquí todas las repre-

sentaciones’ ’ 5.

CAPÍTULO VI

EL JUICIO DE LOS CONTEMPORANEOS

La capitalización de Buenos Aires, medida contraria a derecho,

inoportuna políticamente y desastrosa para la provincia fue criticada

por algunos observadores, más o menos imparciales, que vivieron esos

días. Entre las críticas más notables encontramos las de John Murray

Forbes, cónsul de los Estados Unidos en Buenos Aires, que el 18 de

febrero de 1826 dirigió a Henry Clay, secretario de Estado norteame-

ricano, un oficio en que decia: “Entre las últimas va un proyecto de

3 SALDIAS, ADOLFO, Un siglo de instituciones. Buenos Aires en el Cente-nario de la Revolución de Mayo, 154.

4 SALDIAS, ADOLFO, Un siglo de instituciones. Buenos Aires en el Cente-nario de la Revolución de Mayo, 154 nota.

6 DOCUMENTO DEL ARCHIVO DEL DOCTOR CARLOS IBABGUREN,Cfr. Carlos Ibarguren, Juan Manuel de Rosas. Su vida, su drama, su “WIPO; 96-

216

ley para hacer de esta ciudad capital nacional, un poco más grandeque nuestro distrito de Columbia. Presumo que Rivadavia ha copiadola idea de nuestro propio distrito, pero las circunstancias son muy di-

ferentes. Su proyecto destruye totalmente la influencia de esta pro-

vincia, sacándole su corazón, nacionalizando la riquezade esta ciudad

y sus alrededores y dejando a la Provincia que reinó por tantos años,

entre las más pobres de la familia. Mucho se habla de este proyecto;su aprobación es muy dudosa y me temo que va a crear contra el Pre-

sidente un profundo encono” 1. El 4 de marzo, en otro despacho, agre-

gaba: “El asunto de la capitalización, fue decidido ayer por 25 votos

a favor y 14 en contra, pero aún falta la discusión en particular, ar-

tículo por artículo. Aún cuando esta votación apaciguará. por ahora

la ciudad, me temo que encierre el germen de una nueva guerra civil

entre las Provincias. Sólo el presente conflicto internacional poster-

gará aquella crisis. Por los tres primeros números de un nuevo perió-

dico llamado El Ciudadano, que adjunto, podrá usted hacerse una

idea de la agitación provocada por este asunto” 2. Finalmente, en su

informe del 20 de marzo, Forbes decia: “Después de adoptar la impor-tante medida, de suprimir la Provincia de_Buenos Aires, para consti-

tuir con su cabeza y con sus hombros, la ca‘pitalnacional, para esta

soi-disant República del Plata, el Congreso ha levantado sus sesiones

en parte por razón del feriado y también porque el Ejecutivo quieredar tiempo a las Provincias para que digieran esta gran innovación,

antes de que sus inexpertas deliberaciones se vean agobiadas con otros

asuntos’’

3.

Es interesante anotar, también, la Opinión de Sir Woodbine

Parish, cónsul británico en Buenos Aires, y personaje afecto al pre-

sidente Rivadavia, quien en oficio al primer ministro Canning del 14

de marzo de 1826 informa: “El señor Rivadavia trató al general Las

Heras (el Gobernador) con marcada falta de respeto. Lo privó del

mando de las tropas, lo hizo abandonar su residencia y lo abrumó per-

sonalmente con todas las posibles y mezquinas VejaCÏones”4- P030 des-

pués, cuando la política infortunada del presuntuoso presidente ya

daba frutos, expresó que “desgraciadamente en esta cuestión la con-

ducta personal del señor Rivadavia desde que fue nombrado Presidente

1 FORBES, JOHN MUBRAY, Once años en Buenos Aires, 416.

2 FOBBES, JOHN MURBAY, Once años en Buenos A'trcs,418.

3 FORBES, J OHII MUBRAY, Once años en Buenos Aires, 4-19. '

4 FOREING OFFICE, 6/11. Cfr. H. S. Ferns, Gran Bretana y Argetum en

el Siglo XIX-182.

217

ha tenido la tendencia a acarrear odio y, casi podía agregarse, ridículo

a. lo que pudiera considerarse autoridad suprema. . ., su repentina di-

solución del ex Gobierno de Buenos Ayres... alarmó prematuramentea las otras provincias respecto de su propia suerte y ha determinado

que se considerara la cuestión de federalismo o no federalismo, en un

momento y de una manera que pudiera hacer muy difícil al Gobierno

poner por obra sus planes”5.

Acertada es la mención de Parish acerca de la prevención de las

provincias puesto que ya algunas habían resistido al gobierno nacio-

nal, otras precaviéndose a cualquier atropello, antes del nombramiento

de Rivadavia habían expresado sus reservas, como Córdoba, que en un

decreto del 14 de enero de 1826, establecía en su artículo 3°: “La pro-

vincia de Córdoba cree no deber haber capital perpetua del gobiernosituándolo alternativamente en cada una provincia de la repúblicacon toda las primeras magistraturas nacionales" 0.

Incluso algunos unitarios criticaron la. medida .rivadaviana, así el

general Tomás de Iriarte, relata en sus memorias: “Estaban entonces

los espíritus de 'la capital en extremo agitados por la ley de capitali-zación, cuyos efectos habían sido dividir en dos porciones a la pro-

vincia de Buenos Aires, de la del Norte era la capital la ciudad de San

Nicolás, la del Sud era el distrito destinado a la residencia del gobiernopresidencial, y comprendía la ciudad de Buenos Aires, con la categoriaésta de Capital de toda la república: era un remedo de los Estados

Unidos; una imitación mal aplicada porque eran muy diferentes las

circunstancias. El partido de la oposición levantó el grito muy alto:

tenia armas poderosas, la desmembración atacaba directamente los

intereses provinciales, el gobierno general se apropiaba de sus rentas

cuantiosas, siendo Buenos Aires el único canal de importación y ex-

portación ultramarina; la representación provincial también había ca-

ducado y desapareció con el nuevo arreglo. Así, pues, la oposición

tenía en la lucha armas muy ventajosas, la de los intereses y tradicio-

nes locales, todo el prestigio del tiempo y sucesos gloriosos de la revo-

lución que habían dado a Buenos Aires una fama inmensa como ori-

gen de todo el bien conquistado con la emancipación. Y, no hay duda,este paso prematuro del Congreso, fue impopulary contribuyó mucho

a desacreditarlo: más tarde a la caída del partido unitario, con la des-

ñ FOREING OFFICE, 6/11. Cfr. H. S. Ferns, Gran Bretaña y Argentina en

cl Siglo XIX-184.0 E. C.: 2-13.

218

aparición del colosal edificio levantado sobre bases menos consisten-

tes que la que requería tan gran fábrica” 7.

Otro observador que critica la capitalización es Martín Matheu,

que en la autobiografía de su padre dice que “alucinado Rivadavia que

va a saciar su prevención —si no es odio— contra Buenos Aires. . .

presenta un proyecto de ley dividiendo la provincia en dos al Norte

y al Sur y la capital desde Conchas a Quilmes y una flecha en el

Puerto de Márquez: Las Heras dijo: ¿y yo ‘I, ¡renuncio, me voy! Es

lo que quería Rivadavia ofendiendo al verdadero grande hombre, ab-

negado, como nunca aquél lo fue, cada vez trajo conflictos y huyó.Venía de Europa —su idiosincruih de hacer el empréstito de un

millón de libras esterlinas con su secretario Félix Castro que lucró. . .

y ese préstamo que era para fundar ciudades lo devoró Rivadavia con

los suyos grandes sueldos. . .” 3.

7 IRIABTE, TOMAS DE, Memorias, III-302/3..

' n

3 MATHEU, MARTIN, Domingo Matheu, Autobtografla escnta por su Hijo,

Biblioteca de Mayo, III-3081.

.219

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E.C. El Ciudadano.

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221

EL MERCADER DE VENECIAMÓNICA GUARDADO

ROSA MARÍA VICIEN

Antonio, un rico mercader veneciano, ha invertido todo su dinero

en una flota de barcos que efectúa viajes de comercio por diversas

partes del mundo. Un íntimo amigo suyo, Bassanio, le pide prestadostres mil ducados para presentarse ante su amada Porcia en calidad de

acaudalado pretendiente. El momento es indudablemente crítico para

Antonio, quien no dispone de dinero en efectivo. Como desea ayudar a

su amigo, le pide prestados los tres mil ducados a Shylock, un presta-mista judío. Al principio, Shylock finge no querer efectuar el prés-tamo. Reprocha a Antonio por el desprecio y la descortesía con que lo

ha tratado anteriormente, pero luego consiente “a manera de broma”

con la condición de que Antonio firme un contrato en el cual acceda a

perder una libra de carne si el dinero no es repuesto dentro de los tres

meses. Shylock considera razonables dichos términos, y Antonio, cre-

yéndose afortunado por no tener que pagar un alto interés, accede. En

realidad la esperanza del prestamista es que Antonio no pueda pagar.

Piensa que al obtener la libra de carne y matar a Antonio podrá vengar

a su raza, repudiada y perseguida en ese momento en Venecia.

Una vez obtenido e] dinero, Bassanio comienza los preparattvos

matrimoniales. Contrata como sirviente a Launcelot Cobbo .V Parte

para Belmont acompañado por su amigo Graciano, quien a su vez ha

ayudado a Lorenzo, amigo común, a fugarse con Jessica, la hija de

Shylock. Mientras tanto, en Belmont, una serie de distinguidos prín-

cipes prueban su suerte para obtener la mano de Porcia, rica heredera

de quien Bassanio está enamorado y cuya mano pretende- Según esm-

blece el testamento de su padre, deberá casarse con qmen saque un Te-

trato suyo del interior de tres cofres de oro, plata y plomo. Por su-

puesto, es Bassanio quien efectúa la elección correcta. Como Porcia no

es indiferente a su amor, se comprometen .V ella le regala un ¿"lino

del cual el joven promete no separarse nunca. También Nerissa —cria-

da de Porcia- y Graciano se enamoran y comprometen formulando

.223

votos de amor eterno.- Nerissa, al igual que Porcia, regala un anillo

a su prometido.Es precisamente en este momento que llegan Lorenzo y Jessica

con una carta de Antonio para Bassanio. Shylock está enfurecido. Su

hija se ha fugado con un cristiano y además se ha llevado una enorme

suma de dinero y una valiosa joya. Esto hace que el prestamista se en-

capriche aún más en contra de Antonio, creyéndolo implicado en la

huida de Jessica. Le ha llegado la oportunidad de vengarse. En la

carta, Antonio informa a Bassanio que sus barcos se han perdido y

que se acerca la hora del pago de la deuda. Presintiendo que su vida

peligra, desea verlo antes de su muerte. Bassanio se turba ante tales

noticias, pero Porcia, al enterarse, le aconseja volver a Venecia con el

dinero que ella misma le proporcionará para pagarle al judío. Bassanio

sigue los consejos de su esposa. En Venecia, trata de inducir a Shylocka que acepte el dinero pero todo resulta en vano. Ha pasado el día del

plazo y Shylock no acepta otro pago que no sea el_ estipulado en el

contrato. Sólo quiere la libra de carne. Esa es la palabra de la ley y

deberá cumplirse. El caso llega a la corte. Allí se le ofrece al presta-mista su dinero, duplicado si fuera preciso. Este rehúsa aceptarlo y

declara que si los términos del contrato no se cumplen, la imparciali-dad de que se jactan las leyes de Venecia es inexistente. El Dux está

por dejar el caso en suspenso hasta que llegue un conocido abogado,de nombre Belario. En ese momento entra un joven con una carta en

la que explica Belario que no podrá asistir a la Corte por encontrarse

enfermo. En su lugar envía un sustituto.

Este sustituto no es otro que Porcia disfrazada de hombre. Al

partir su marido hacia Venecia, ella se había dirigido a Padua para

ver a Belario. Allí logró perSuadirlo de que la dejara tomar su lugaren la Corte. Belario la informa de los principios jurídicos que habrá

¿le poner en juego para defender el caso. Obtenida la autorización,Porcia se lanza a la aventura; debe salvarle la vida al amigo de su

marido. Ya en la Corte, asegura a Shylock que la ley. está de su lado

pero que dadas las circunstancias del caso deberá ser clemente. Shylockpregunta porqué y ella entonces da una precisa y sutil definición de

la clemencia demostrando cómo es correcto y humano, el ser clemente

y caritativa. Shylock se muestra indiferente a las palabras de Por'c'ia

e insiste en el pago de la deuda que ya se ha triplicado. En conse-

cuencia, Porcia hace saber a Antonio, que Shylock deberá tener su

libra de carne. Estas palabras fascinan al prestamista que se dirige a

.224

ella llamándola “un Daniel, joven y sabio juez... Reverendísimo

doctor”. Luego se aproxima, cuchillo en mano, para rebanar la libra

de carne que le pertenece. En ese momento, Porcia. le ordena detenerse

para examinar el pagaré. Si el judío derrama una sola gota de sangre

cristiana, todos sus bienes serán confiscados por el Estado.

Desesperado, Shylock trata de aceptar una oferta de la deuda

triplicada pero Porcia no permitirá que esto suceda. Si él corta más o

menos de una libra exacta de carne, perderá todos sus bienes. La mitad

irá. al damnificado, la otra. mitad al Estado y su vida misma quedaráa merced del Dux. Shylock está acorralado.

Para mostrar la antítesis entre la actitud del prestamista y la de

Porcia con respecto a la clemencia, el Dux perdona la vida a Shylocky por su parte, Antonio pide que le dejen al prestamista la posesión.de la mitad de sus propiedades. La otra mitad corresponderá a Jessica,

pero Antonio quedará como apoderado de esos bienes hasta la muerte

de Shylock, quien deberá convertirse al cristianismo y otorgar testa-

mento a favor de su hija y de su yerno. A1 no tener escapatoria,

Shylock acepta y se retira del tribunal pretextando una leve indis-

posición.Antonio y Bassanio ofrecen dinero a'PBrcia como pago por sus

servicios. Por- supuesto ella rehúsa aceptar dinero de quien es su ma-

rido. Sin embargo para hacer el final más entretenido, Porcia y Ne-

rissa, luego de insistir largamente, obtienen los anillos que habían re-

galado a sus esposos en ocasión de sus bodas y de los que ellos habían

prometido no separarse. Cuando regresan a Belmont fingen celos y

disgusto al ver que sus maridos no tienen los anillos pero se aclara la

situación y termina la obra.

A continuación de esta síntesis del argumento pasamos a hacer e]

análisis jurídico de la obra.

Venecia es el escenario de la ley, Belmont el del amor. Venecia es

una comunidad con sólidos basamentos, interesada por sobre todo en

preservar su estabilidad. Es un mundo cerrado, conserVadOI’, CUYO

poder o decadencia dependen de la severidad en el cumplimiento de

las leyes. Este valor de la, ley se trasunta en las Palabras de Ant°ni°=

“El. Dux no puede impedir que la ley siga su curso, a

causa de las garantías comerciales que_ los extranJeros

encuentran cerca de nosotros en Venecia; suspender la

ley sería atentar contra la justicia del Estado, puesto

que el comercio y la riqueza de la ciudad dependen de

todas las naciones”. (Acto m, escena m).

La obra llega a su clímax en la escena ante el tribunal donde todo

se vuelve fantástico: las leyes expuestas, el procedimiento seguido, la

conducta de las partes. El estado de ánimo de los espectadores se ha

ido preparando hábilmente para que éstos la reciban con sorpresa y

deslumbramiento. El caso en disputa ha sido discutido minuciosamen-

te por destacados juristas como importante contribución al derecho

consuetudinario de las naciones. Se lo considera un auténtico docu-

mento de los archivos judiciales del Estado de Venecia y se ha con-

vertido en un texto muy importante para la ciencia del derecho.

El eje de la obra gira en torno al problema de la interpretaciónde. un contrato. Textualmente dice Shylock:

“Venid conmigo a casa de un notario, me firmareis allí

simplemente vuestro pagaré, y a manera de broma será

estipulado que si no pagáis tal día, en tal lugar, la suma

o las sumas convenidas, la penalidad consistirá en una

libra exacta de vuestra hermosa carne, que podrá ser es-

cogida y cortada de no importa qué parte de vuestro

cuerpo, que me plazca”. (Acto I, escena III).

Vemos aquí cómo Shakespeare precisa los términos del contrato,

la declaración y el consentimiento de las partes, la constancia ante

escribano, la firma, fecha y lugar del vencimiento del plazo y la pena-

lidad derivada del incumplimiento del mismo. Se observa que es plau-sible que Antonio haya pedido una cantidad en préstamo para un ami-

go pero nunca debió comprometerse a garantizarla con una libra de su

propia carne. O sea que los términos del contrato van en contra de lo

que dispone el ordenamiento acerca de que nadie tiene derecho a aten-

tar contra su propia vida, aún cuando lo haga con el loable propósito

de ayudar a un amigo. Al firmar el contrato, Antonio debió haber pre-

visto el hecho fortuito de la pérdida de sus embarcaciones en las que

tenía invertido todo su capital.

Luego de los hechos relatados, Shylock lleva su causa ante el tri-_bunal. Están presentes en escena: el Dux, Porcia, Antonio, Shylock,Bassanio, Graciano, Nerissa y otros. Shylock se aferra al pie de la

letra a las palabras de la ley. Porcia interroga a.éste con argumentosirrebatibles sobre las condiciones del contrato y Shylock respondehate-niéndose estrictamente a su sentido literal.

Hay una lógica muy extraña en este contrato: su legalidad y re-

dacción implacable harán finalmente caducar aún sus propias pala-

226

bras. Por otra parte, las expresiones de Shylock se tornan cada vez

más monótonas y fanáticas:

I) “Aún cuando cada uno de esos seis mil ducadosestuviese dividido en seis partes y cada una de esas

partes fuese un ducado no los recibiría; querría la

ejecución de mi pagaré".II) “Exijo la ley, la ejecución de la cláusula penal y

lo convenido en mi documento”.

III) “Juro por mio alma que no hay lengua humana

que tenga bastante elocuencia para cambiar mi vo-

luntad. Me atengo al contenido de mi contrato”.

(Acto IV, esc. I)

La palabra contrato, en boca de Shylock, se opone a todo tipo de

intercambio oral y entendimiento razonable. Como el Estado lo debe

ayudar, se llega a un punto en que la comunidad para mantener su

halo habitual de justicia, va en contra del Derecho Natural. Shylockestá en la posición de no escuchar ni contestar. El instrumento dice

algo y ese algo deberá cumplirse; ese contrato dejará al tribunal per-

plejo.‘

‘

Un gran abismo sc abre entre las palabras dc los hombres como tales

y la rígida, sorda, inalterable letra de la ley. I-Ie aquí lo que dice Por-

cia, sobre la importancia de la clemencia:

“La propiedad de la clemencia es que no sea forzada...

Bendice al que la concede. y al que la recibe. Es lo que

hay de más poderoso en lo que es todopoderoso; sienta

mejor que la corona al monarca sobre su trono... La

clemencia está por encima de esa autoridad del cetro...

Es un atributo de Dios mismo, y el poder terrestre se

aproxima tanto como es posible al poder de Dios, cuando

la clemencia atempera la justicia”.(Acto Iv, esc. I)

Las palabras transcriptas son importantes no sólo por su elocuen-

cia y valor moral, sino también por su aparente impotenda, .Va que

caen sobre los sordos oídos de la ley. Es aquí donde se produce el

truco: Porcia va a interpretar el contrato de distinto modo. Así como

Shylock aprendió de la dureza de Antonio a transformar el dinero

en carne, Porcia aprenderá de Shylockel arte de hacer brotar vida de

un contrato implacable que lleva a la muerte. Al comienzo, ella lo dela

exponer y acepta sus argumentos, infatuado, él rehúsa- con SOI‘M e]

ofrecimiento del dinero triplicado, le seduce la idea de poder vengar

a su raza y camina hacia la-trampa. Porcia lo va llevando de esperan-

za en esperanza para hacer su caída más trágica. En el momento en

que Shylock se prepara para cortar la libra de carne, Porcia, ciñén-dose a la palabra de la ley, lo obliga a detenerse. Las palabras for-

males son: um libra de carne. Shylock habrá de tomar sólo lo que le

concede el documento pero si al cortar esa libra de carne vierte una

sola gota de sangre cristiana, sus tierras y sus bienes serán confisca-

dos en beneficio del Estado de Venecia. Shylock quería el cumpli-

miento del contrato y se había atenido estrictamente a sus palabras. Le

parecían muy nobles y muy justas, pero la misma le}r que invocaba lo

iba a condenar.

¿Es esta la leyi’, pregunta desesperado al escuchar las palabrasde Porcia. El poder y el orgullo en los que la legalidad lo habían en-

vuelto y por medio de los cuales se había permitido demandar al tri-bunal y tener a Venecia como rehén, se desvanecen. Dice Shylock:

“Dadme mi principal y de jadmc partir”.

Shylock, cegado antes por el odio, cede en sus pretensiones viendo

la posibilidad de perder su fortuna.

Debemos considerar aquí, nuevamente, la época en que fue escrita1a obra, el odio racial era muy fuerte, Porcia tenía que encontrar un

nuevo ardid en la 'ley que imposibilitara a la víctima de pedir el cum-

plimiento de su contrato.

“Aguarda judío; la ley tiene todavía otra cuenta conti-

go. Está establecido por las leyes de Venecia que si se

prueba que un extranjero por medios directos o indirec-tos ha buscado atentar contra la vida de un ciudadano,una mitad de süs bienes pertenecerá a la persona contra

la cual ha conspirado, la otra mitad al arca reservada

del Estado y que la vida del ofensor dependerá entera-

mente de la misericordia del Dux, que podrá hacer pre-valecer su voluntad contra todo fallo”.

(Acto Iv, esc. I)

Sintetizando, Shylock, judío y por lo tanto extranjero, atentó in?directamente en su contrato contra la vida del mercader. En conse-

cuencia, la mitad de sus bienes irán al Estado y la otra mitad a’An-

tonio. Su vida dependerá del Dux, cuya voluntad soberana prevalececontra todo fallo. El prestamista, arruinado, se retiradel tribunal.

Este caso ha dado lugar a diversas interpretaciones jurispruden-

228

ciales. Algunos juristas entienden que Shylock fue privado de sus de-

rechos por una artimaña que ninguna corte podria aceptar. Porcia, al

exigir que cortara una libra de carne, sin dejar caer una gota de san.

gre cristiana, estaba ignorando un principio esencial de las leyes que

rigen los contratos, ya que el derecho de efectuar determinada acción

(en este caso cortar una libra de carne) confiere una potestad a las

consecuencias directas y necesarias del acto, en este caso el derrama-

miento de sangre. Además la insistencia de Porcia en el" hecho que

Shylock debía cortar sólo una libra de carne, puede considerarse legal-mente absurda, ya que cualquiera que de acuerdo con la ley tiene la

facultad de tomar cierta cantidad de alguna cosa, también tiene el de-

recho de tomar menos. Más aún, una Corte que había permitido la va-

lidez del contrato de Shylock no podía condenarlo por la ofensa cri-

minal resultante de haberlo presentado para lograr tal reconocimiento.

Los juristas que sustentan la posición contraria, dicen que los

contratos de esta naturaleza, deben ser interpretados escrupulosamen-te, ya que está en juego la vida de una persona, sobre todo aquellospuntos en que las condiciones no están bien explícitas. Por tanto la

solución de equidad de Porcia es muy justa a su parecer, aunque sus

premisas judiciales puedan ser irregulares?La victoria de Porcia sobre Shylock dramatiza un proceso histó-

rico en la evolución de la ciencia del derecho. Las rígidas formas le-

gales de la antigüedad, llegan a armonizar con una concepción más hu-

mana del Derecho. Esta es la posición sostenida por la mayoría de los

juristas alemanes. Podemos agregar que en 1886, John Doyle, publicóuna obra en la que explicaba que el procedimiento seguido por la

Corte de Venecia, reproduce las caracteristicas esenciales de la prác-

tica legal utilizada por las cortes de Nicaragua, cuya tradición se pre-

sume que Shakespeare conocía a través de las noticias traídas por los

navegantes ingleses y españoles que habían venido de América.

Modernamente, el Mercader de Venecia también ha llamado 13

atención de juristas. Entre nosotros Spota, en su Tratado de Derecho

Civil, se refiere a una cita de Bielsa tomada del libro Observacimtes

Generales sobre la autonomía contractual. Bielsa recuerda cómo el

Mercader de Venecia, en cuanto al fallo de Porcia dio origen“

a la

famosa contraversia. entre Iheríng y Kolher, que examinaron el fallo

del juez de Venecia a través de concepciones diversas sobre la justicia

y ¡a seguridad jurídica”, Mientras que Ihering cree que “el juicio

debió fallarse considerando nulo el título de crédito porque contenía

229

un quid inmoral; pero al declararlo válido debió hacerlo sin recurrir

al subterfugio”, en cambio Koliler “se inclina a ver un nuevo princi-

pio jurídico en la sentencia de Poreia: la conciencia judicial es un rc-

flejo del sentimiento de derecho que en un momento dado domina en

el pueblo”.Por su ¡parte Bielsa 1, después de sostener que el fallo de Porcia de-

bió “declarar nulo el contrato del Mercadcr de Venecia y Shylock,

por ser ilícita su causa y (le agregar que la condición impuesta en la

sentencia (arránquese el trozo de carne viva, sin que corra sangre)

es imposible desde el punto de vista natural, o sea, fisiológico, no sien-

do tampoco fundada la decisión sobre la pena contra Shylock por ten-

tativa de homicidio, añade: “La sentencia se inspira en un móvil ju-rídico loable en cuanto enerva —por un medio singular- una obli-

gación que lesiona gravemente los sentimientos de moralidad y de dig-nidad humana y en este sentido se explica la aprobaciónque del fallo

hace Kohler. El concepto de justicia debe prevalecer sobre el de segu-

ridad jurídica, si ésta sólo procura mantener un armazón arbitrario,fundado en el mero poder, pues se le falta el substratum ético, su fuer-

za aparente sólo podrá encubrir hasta cierto punto su fragilidad con-

génita 2.'

Para. Spota, “el contrato tenía un objeto-fin social no tutelable

por el ordenamiento jurídico, “ya que hay frente al pretendido dere-

cho estricto que emanaría del pacto, un principio de superior conser-

vación de la sociedad misma. El ejercicio abusivo de la facultad de

contratar no puede merecer amparo, no sólo frente a ese valor de jus-ticia'tan elevado en sí, sino frente al mismo concepto del derecho. como

instrumento de paz social. Más que de contradicción ha de hablarse

de armonía entre la justicia y la seguridad jurídica”.Y finalmente, Radbruch, en su Filosofía del Derecho, nos muestra

cómo el Marcador de Venecia ejemplifica de qué manera el derecho

llega a contradicción consigo mismo en el abuso de derecho y cómo se

r'establece por medio de un abuso de derecho en dirección contraria.

Si se analiza este caso de acuerdotcou un criterio actual concor-

dante con nuestro ordenamiento, es posible hacer una serie de consi-

deraciones. Actualmente el contrato otorgado por Shylock _v_ Antonio

1 BIELSA, RAFAEL: Observaciones Generalss sobre la. Autonomía y Contrac-tual, en Anuario I‘nst. Derecho Público, tomo 7, 1946, ágs. 393-401. Citado or

Alberto Spota en “Tratado de Derecho Civil” pág, 335.2 SPOTA, ALBERTO: “Tratado de Derecho Civil", Ed. De Palma. Bs. A3.,

1947, vol I, p. 335.

230

sería un contrato bilateral (art. 1138 del Código Civil) a título one-

roso (art. 1139). Sin embargo. si nos remitimos al artículo 953 donde

se enumera el objeto de los actos jurídicos, encontramos allí que“deben s'er cosas que estén en el comercio. .

., o hechos que no sean ilí-

citos”... La vida de un hombre es evidentemente algo que no está

dentro del comercio y cl cortar una libra de carne es atentar contra

integridad física de un individuo, hecho que. constituye un acto contra.-

rio a derecho, condenable por la ley penal que es iilderogablepor la

voluntad de las partes.

De este contrato nace una obligación con cláusula penal, “aquellaen que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación,se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la

obligación” (art. 652 del C. Civ.). Pero de acuerdo con el art. 653,ésta cláusula “sólo puede tener por objeto el pago de una suma de

dinero, o cualquier otra prestación que pueda ser objeto de las obliga-ciones”. . . Aunque el objeto del caso citado es la libra de carne de

Antonio, a pesar de ser ilícito (art. 953) no invalida el contrato, ya

que el principio jurídico lo accesorio sigue a lo principal no se da in-

versamente. La validez del contrato no depende de la invalidez de la

cláusula penal y subsiste la obligación principal de pagar la suma de

dinero estipulada.

Si en la actualidad este contrato se hiciera efectivo, las partes es-

tarían cometiendo un abuso de derecho no amparable por el ordena-

miento. Aunque por el artículo 1197 “las convenciones hechas en los

contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse

como a la ley misma”, el artículo 1071 estipula que “el ejercicio re-

gular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legalno puede constituir como ilícito ningún acto”. El cortar una libra de

carne lo sería, y además excedería “los límites impuestos por la buena

fe, la moral y las buenas costumbres”. (Art. 1071 reform. por la ley

17.711).

La idea de Shakespeare al escribir El Marcador de Venecia es

Poner en evidencia la antigua máxima jurídica Summun ins, summa

¡"furia- según ella, un derecho innegable se transforma en exasperan-

te injusticia cuando llevado a sus límites extremos invade la esfera de

otros derechos. El tribunal procedió correctamente no umparando al

Prestamísta, pero se extralimitó y faltó a toda justicia, condenándolo

a renegar de su religión y convertirse al cristianismo.

231

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

CLEMEN, WOLFANG: “The Development of Shakespeare’s Imagery”,Hill and Wang, New York, 1963.

CEAMBERS, EDMUND: “Shakespeare: A 'Su-rvey", Pelican Books,Great Britain, 1925.

CHARLTON, H. B.: “Shakespearian Comedy”, Methuen and Co., Ltd.

PALMER, JOHN: “Political and Comic Characters of Shakespeare”,Mac Millan and Co. New York, 1965.

WAIN, JOHN: “The Living World of Shakespeare”, Penguin Books,Great Britain, 1966.

SPOTA, ALBERTO: “Tratado de Derecho Civil”, Edit'. De Palma, Bue-

nos Aires, 1947, Vol; I, Parte General.

232

ACERCA DEL CURSO DE HISTORIADEL DERECHO INDIANO DICTADOPOR EL PROFESOR GARCIA-GALLO

IRENE VASILACHIS

Entre los días 16 y 26 de septiembre del año 1969, se realizó en la

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, un “Curso de Historia del

Derecho Indiano”, a cargo del profesor Alfonso García-Gallo. Fue

dictado a iniciativa del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Lc-

vene, por invitación de la Universidad de Buenos Aires y a él asistie-

ron profesores universitarios, graduados en derecho y alumnos de

quinto año de la carrera que estuvieran cdrsando la materia Historia

del Derecho.

El profesor Alfonso Garcia-Gallo es catedrático de Historia del

Derecho Español de la Facultad de Derecho de la. Universidad de

Madrid. Dirige el “Anuario de Derecho Español”. Es autor de varias

obras generales sobre la materia, cuya última elaboración se conoce

con el nombre de “Manual de Historia del Derecho Español”, que

lleva ya varias ediciones. Ha publicado otros trabajos de investigación

y hace más de veinte años, además de sus trabajos sobre Historia del

Derecho Español, se viene ocupando de temas de Derecho Indiano,

Habiendo publicado numerosas monografías sobre la materia en el

“Anuario” y en otras publicaciones. Se ha ocupado de investigar a

fondo los problemas metodológicos llegando a importantes conclusio-

nes. Es, además, miembro del Consejo Directivo del Instituto Interna-

cional de Historia del Derecho Indiano.

El curso constó de ocho clases en las que se estudiaron los temas

que trataré de esbozar, no con el fin de agotar su contenido, lo que

resultaría imposible por su amplitud, sino, para hacer conocer algmios

enfoques particulares, que por originalidad resultan de sumo interés.

Ante el hecho de la conquista, explicó el profesor García-Gallo,

los juristas españoles del siglo xv recurrieron al derecho “castellano

para responder jurídicamente a las implicancias de este fenómeno. En

Castilla se luchaba en esos momentos entre dos concepciones; el dere-

cho tradicional heredado de la Edad Media y recogido en los fueros,

y el derecho nuevo que descansaba en el derecho común romano-canóni-

co. Hubo un trasplante integro del derecho castellano, pero este trans-

plante sufrió cambios porque estas tierras no eran ni contenían lo

que se esperaba. Fue necesaria, por lo tanto, una rectificación, una

adaptación del derecho castellano. Comienzan a dietarse 'las leyesnuevas pero inspiradas en principios del viejo derecho medioeval.

Frente a problemas tales como los del desconocimiento de las In-

dias y de su legislación se propuso para el primero un régimen de

información y descripción y para el segundo la recopilación de las

leyes. Se llegó a la estabilización y a la armonia y bajo este impulso se

vivió los xv: a xvm, en este último siglo comenzó la revisión, resin-

tiéndose así, el cuadro político e institucional._

Respecto al sistema jurídico, afirmó que en esos momentos, el ré-

gimen español en Indias no era el de un estado de derecho en el sentido

actual, se trataba de un régimen de organización en el que la legalidadimperaba de un modo absoluto. Esto se debía a que la obra de los

españoles en América estaba encauzada como una obra a cargo de los

reyes, como una empresa real. El soberano dietaba y exigía el cum-

plimiento de las normas, los funcionarios no podían actuar por su

propia iniciativa. Esta actitud dio lugar a un exceso de legislación,de disposiciones de carácter easuista cuyo total conocimiento resultaba

imposible. Se apeló primero a la compilación _v luego a la recopilación,

pero ésta se llevó a cabo recién sesenta y siete años después.

Entrando en el tema del derecho público indiano expresó, que

para determinar como las Indias debían quedar integradas jurídica-mente a la Corona hubo que recurrir a los principios del derecho común

a toda Europa en el siglo xv. En el terreno ideológico dominaba la

concepción medioeval según la cual loshabitantes originarios de las

Indias carecían de derechos. Cuando los tratadistas..de esa época se

preguntaron por ese hombre y sus derechos, lo hicieron en abstracto.Era un hombre, por eso estaba sometido a la ley natural a la que debía

acatar porque habia sido establecida por Dios. Esa ley natural'fue

interpretada de distintas maneras, era la ley que Dios habia puestoen el corazón ¡delos hombres, el hombre era la ley misma. Pero esta

ley natural no podía estar en contradicción con el derecho revelado.

234

Graciano lo establece: “la ley natural es aquella que se contiene en

el libro sagrado, en la Biblia, en el Nuevo y Viejo Testamento, el hom-

bre debe regirse por ella. Esos son los preceptos que se exigía que

acatara el pagano. Pero los indígenas vivían en forma contraria a esos

preceptos, practicaban la poligamia, los sacrificios humanos; se dijoentonces: “si el hombre desconoce la ley natural no puede acogerse a

sus beneficios”. Así, los indígenas renunciaban a todos sus derechos

por no cumplir la ley natural.

A esta vieja concepción se opuso Las Casas afirmando que' todo lo

que le correspondía al hombre le pertenecía por ley natural y que la

infidelidad no privaba al indio de su condición humana. Los indígenaseran libres y tenían derechos sobre sus tierras.

Estas disquisiciones político-filosóficas evolucionaron hasta culmi-

nar en la afirmación del derecho de autodeterminación de los pueblos.Durante los siglos XVI a xvm, dijo, al referirse a los Reinos de las

Indias en la Monarquía Española, los vocablos reino, corona y monar-

quía tenían un significado jurídico, político y técnico distinto del actual.

El reino era una de las unidades políticas originarias que habían te-

nido, al principio, vida jurídica independiente. A partir del siglo XII,

se produjo un movimiento de unión de varios reinos, y cada uno de

estos conju'ntos de reinos que reconocía a un mismo rey va a tomar el

nombre de Corona. En el siglo XVI las que comenzaron a unirse fueron

las coronas, y ese conjunto de coronas va a ser denominado monarquía,que se designó como Imperio Español. Las distintas partes de esta

monarquía podían ser reinos heredados o reinos ganados, siendo los

últimos los únicos de los que el rey podía disponer Según su voluntad,

porque no estaban unidos a la Corona como los primeros.

Las Indias eran un reino que formaba parte de la Corona de Cas-

tilla. Este reino no podia ser enajenado, estaba bajo la autoridad di-

recta del rey.

En el siglo XIX, al quedar destronado el monarca y al 11° haberse

establecido aún, si España e Indias eran o no una sola cosa, se con-

sideró a cada reino como una unidad política, como una nación.

Durante los siglos XIV y xv, dominaba la concepción de que el

poder radicaba en la sociedad que P0dï3 “tenerlo .V SObeï'naï‘SE 0

designar un gobernador, así, el rey tenía un poder absoluto recibido

de la comunidad, pero no ilimitado. Aunque la realidad 1° Obligaba a

actuar como monarca, el rey tenía respecto de cada reino 01 POÓCI‘que

la constitución le había concedido.

Al hablar de la estructura política de los Reinos Indianos, afirmó

que la falta de riqueza de estas tierras hizo que el criterio cambiara,

lo que había sido una empresa estatal va a convertirse en una empresa

colectiva, se permitió la iniciativa privada manteniéndose el control

por parte del rey.

En Indias había dos grupos sociales, dos comunidades, dos repú-

blicas diferentes que dependían de una misma autoridad.

Respecto a la república de los españoles encontramos dos etapas:

la fundacional y la consolidada. Los que partían para el Nuevo Mundo

debían ser cristianos y tener la licencia del rey, sus hijos eran los crio-

llos y tenían igual status jurídico que sus padres. Así, el gobiernocentral va a quedar en mano de los españoles y el local en mano dc

los criollos.

La república de los indios era más numerosa, el Optimismo de Co-

lón con referencia a las aptitudes religiosas de éstos, hizo que se los

considerara libres, la esclavitud sólo se autorizaba en algunos y deter-

minados casos, no obstante, el rechazo de la cultura española por los

indios llevó a que se los trate como incapaces, como un régimen de pro-

tección similar al de las mujeres, los locos o los menores, cualquierafuese su edad o fortuna.

Al considerar el tema Derecho y Administración aseguró que el

imperio de la ley caracterizaba al derecho indiano, el rey estaba some-

tido a la ley, no desvinculado de ella.

La actuación del Consejo de Indias y de los funcionarios, consis-

tía en acatar las leyes y en denunciar su incumplimiento; así se ma-

nifestaba el estado de derecho. Era más importante la conformidad

o no con la ley que la oportunidad de los actos. Esta actitud, de poca

agilidad, anquilosa al gobierno.Durante los siglos xm y XIV, todo lo que se refería a la actividad

del Estado englobaba en la justicia, que estaba concebida como una

virtud legal y que tenía dos esferas: la distributiva y la conmutativa.

No entraban en los fines del Estado la economía, las comunicaciones,la- beneficencia, la reforma social. Estos objetivos comenzaron a apa«

recer en el siglo xvr y formaron bloques separados el gobierno, la ha-

cienda, la justicia y la guerra. Todo el poder pertenecía. al rey, no

había división de poderes pero sí de competencias.“

La provincia era la unidad básica del gobierno americano. Hasta

el siglo xvm fue la unidad administrativa que encaraba distintos pro-

blemas como los de la conquista, la paz, las finanzas, la justicia y que

236

correspondían a las cuatro funciones que, aunque podían ser acumu-

ladas por la misma persona, pertenecían a cargos distintos.

Al irse ocupando las Indias se vio la necesidad de crear organis-mos que oficiaran de intermediarios entre la persona del rey y los

habitantes de estas tierras, Inace así la. Audiencia que es el rey porque

tiene los mismos poderes que el rey, por eso es real, cuando dicta una

sentencia lo hace como si fuera el rey, no habla por si misma sino por

boca del soberano, y los Virreyes que son el alter ego del rey.

Los Borbones someten a revisión todo este sistema, aparecieron las

intendencias en reemplazo de las provincias. El intendente va a con-

centrar las cuatro funciones, pero cada una se tratará en su rama

correspondiente.

Con referencia al tema de las instituciones locales, explicó que en

las Indias, desde el comienzo, se trató de fundar ciudades y de orga-

nizarlas como las esPañolas. La colonización concebía a la ciudad como

núcleo de población y de organización. La ciudad indiana no fue el

producto espontáneo de la concentración de personas, sino que fue un

acto reflexivo, racional, realizado en lugares estratégicos, y por el que

se establecía la sede de las autoridades y del gobierno.

El gobierno residía en la propia ciudad, que los ejercía por medio

de distintos organismos, comprendía la acción del representante del

rey y de las instituciones locales. La reunión se realizaba en el cabildoque regia la vida de la ciudad.

El profesor García-Gallo concluyó con este tema sus disertaciones.

Los que participaron de ellas obtuvieron así, una amplia y clara. visión

de la Historia del Dereclío Indiano expuesta por uno de sus más fer-

vorosos investigadores.

POLITICA AGRARIA Y DERECHO AGRARIO

MARIo R. DE MARco NAóN

I.—LA POLÍTICA AGRARIA

La política agraria constituye una de las manifestaciones de la

política en general, que circunscribe su acción a la, actividad agrícola.En si misma, la política agraria debe combinar los distintos elementos

de la estructura para lograr los objetivos propuestos 1.

Los elementos de la estructura agraria, en nuestra opinión, son:

a) las relaciones técnico-económicas; b) las oportunidades socio-cultura»

les, y c) el sistema jurídico-institucional. _Quede claro que la estructura

es una unidad que sólo admite divisiones mÉtodológicaspara su análisis

particular, 'pero como un todo, cada una de Sus faces está íntimamente

relacionada con las restantes, en una activa interinflueneia.

Según Abel el objeto de la ciencia. política agraria es la_situa-

ción social rural, las instituciones rurales y los problemas intermedios

que surgen entre las explotaciones, entre explotación y familia y entre

los sujetos económicos y los organismos del poder político en la eeo-

nomía estructurada sobre el principio de 1a división del trabajo. Por

la interpretación de este objeto se interesan investigadores de muy

diverso origen con métodos que varían enormemente 2.

1 Ver VIVANCO. ANTONINO C.: “Teoría de Derecho Agrario", Ediciones

Librerias Jrurídiea; La Plata; 1967; tomo I, pág. 63 y ss..

2 ABEL WILHEM: ‘ ‘Política Agraria”; Ed. El Ateneo; Buenos AJI'CS,1960, pág. 25; donde agrega “Sus resultados parecen apenas susceptiblesde

síntesis, pero conviene tener presente que 1) la economia agraria, la ciencia. do

las instituciones agrarias y la sociología rural, reflejan solamente diversos

aspectos de un estado ontológico que se puede reducir a una. raíz, la Vida en so-

ciedad; 2) que el objeto posee la particularidad de formar estratos en los planesdel ser, del deber ser y del ser del cambio eterno, del devenir; y 3.).quo toda

investigación politico-agraria parte desde relaciones queupuedendefinirse,como

politicas o según lo formulan). un sabio suizo, como el interés publico en 'elproblema. Lo que no entra en estas relaciones no pertenece a la política agraria.

como ciencia”.

239

El fin mismo de la. política agraria debe ser el desarrolío, enten-

dido no como instrumento económico, sino como evolución de una

sociedad, en la cual se combinan los distintos elementos estructurales

de forma tal que planteado en términos históricos pueda verse en el

mismo una situación de perspectiva y alcanzar los niveles de dignidadhumana. Este desarrollo no puede estar condicionado únicamente por

factores económicos, como usualmente se lo emplea, sino debe tener muy

en cuenta también las situaciones sociales. De ahí que el fin “desarro-

llo” de la política agraria muchas veces viene a resultar un cambio

social, en forma más específica en los países latinoamericanos.'

Concordante con esta noción de desarrollo Fernando Henrique Car-

doso y Enzo Faletto consideran “al desarrollo como resultado de la

interacción de grupos y clases sociales que tienen un modo de relación

que les es propio y por tanto intereses y valores distintos, cuya opo-

sición, conciliación o superación da vida al sistema socio-económico. La

estructura social y política se va modificando en la medida en quedistintas clases y grupos sociales logran imponer sus intereses, su fuerza

y su dominación al conjunto de la sociedad”3.

En esta primera parte del artículo intentaremos dar una clasi-

ficación de la Política Agraria, atendiendo a la. forma, tiempo y fina-

lidad como se lleva a cabo. Es obvio que esta sistematización no pre-

tende ser definitiva ni dogmática, sino simplemente ejemplificativa y

utilizable como modelo de método expositivo.La utilidad, que pretendemos, con respecto a la clasificación de

la Política Agraria en punto al enfoque jurídico del tema, será. deter-

minar'con claridad cuáles deben ser los instrumentos legales que tienen

que aplicarse para lograr determinado efectivo político. Así, pues,

como veremos detalladamente más abajo, por ejemplo que no se empleela ley I para obtener el objetivo X, cuando dicha ley sólo podrá pro-

ducir algunos efectos N pero nunca el fin pensado, dado que es medio

poco idóneo para. lograrlo. Sistematizar ayuda a clarificar y sólo con

ideas claras podrán realizarse labores eficientes y fructíferas. Concre-

tamente la finalidad práctica de una clasificación, está dada al estu-

Z a CARDOSO, FERNANDO HZE’N'RIQUE Y FALETTO, ÉÑZO: “DependenÏcia y Desnrrollo_en América. Latina”: Ed. siglo veintiuno; México, 1960, pág. 18.Cfr. además a fortiori, la. Enciclica “POPULORUM PROGRESSIO” del Papa.Paulo VT, del 28 de marzo de 1967, donde dice: “el desarrollo, que no se reduceal simple crecimiento económico, para ser integral debe promover a todos loshombres y a todo el hombro... es indispensable el establecimiento del diálogoentre quienes aportan los medios para el desarrollo y quienes se benefician con

ellos para medir certeramente las disponibilidades y las necesidades" y partesconcordantes.

.240

dioso: poder ubicar sistemáticamente una política analizada con‘rigorcientífico; al director o ejecutor de la misma: el encuadrar y conocer

los verdaderos límites de su acción; al destinatario de la política: no

confundir ni permitir confusiones en cuanto a 1a política que debe

cumplir.'

En rigor de verdad, la política agraria está ligada íntimamente a

la política económico-social de un Estado. Es así que para considerar

sus eventuales divisiones debemos basamos en principios de marcado

acento económico. Pero ello no debe entenderse como una intromisión

en la ardua y difícil teoría económica, sino tan sólo aprovechar algu-nos de sus conceptos para nuestro ensayo.

CoyunturalSectorial

PolíticaCrecimiento

Agraria Infraestructura

(clases)creMión

Colonización

Estructural

‘

s

Parcial

CambioIntegral

L.

La política Sectorial es aquella que utiliza solamente algún ele-

mento de la estructura agraria o un grupo de ellos, pero sin alterar

esos presupuestos estructurales 4. Por ejemplo, créditos, impuestos,

precios, salarios, arrendamientos, etc., sin cambiar la esencia de los

mismos, sino como instrumentos de política que mueven a determina-

das cOnductas de los agentes económicos.

Dentro de este tipo de política sectorial, si lo que se trata de solu-

cionar son situaciones inmediatas o llevar adelante planes de muy

breve Plazo, nos encontramos con la política.“Coyuntural”. Pero si

esas mismas políticas parcializadas pretenden ejecutar planes a largo

P1820, siempre sin alterar los presupuestos de 1a estructura agraria,

nos hallaremos frente a una política de “Crecimiento”.

4 “Sectorial” no está. aqui empleado como suolc usarse en economiaal hablar

de loa sectores “industrial”, exportador”, etc. sino como antitcsm del vocablo

“Estructural”. De ahí quo ambas palabras so refieren a la política agraria, que

de “"70 ya cs parto de ese “sector agropecuario” dc la economía.

241

¡6

Por el contrario, será Estructural si en su acción están íncitos la

creación o cambios de esos elementos. 0 sea, cuando la política agraria

interesa y se interna directamente en las bases de la situación social,económica e institucional del agro, ésa será claramente una política

estructural.

Esta. a su vez, podrá ser de “Creación”, cuando forma las con-

diciones necesarias para el desenvolvimiento de la actividad o directa-

mente establezca una estructura agraria consecuente con el resto de la

sociedad. En esos supuestos encontramos las dos clases de este grupo,

que son la “Infraestructura” y la “Colonización”.

En la infraestructura se trata de crear los medios suficientes para

implantar con posibilidad de éxito la actividad agropecuaria, por ejem-

plo, la construcción de caminos, obras de riego, etc. En la coloni-

zación estamos ante una acción tendiente a. crear, en una zona, la

estructura agraria en sus distintas faces.

Atendiendo a la política estructural de infraestructura, cabe pre-

cisar la siguiente distinción. Si las obras de cultura son dirigidas a

la creación y asentamiento de una estructura integral, será entonces

sí política estructural de creación; tal como ejemplo en una zona sel-

vática de propiedad fiscal, en la que se realicen obras de desmonte,caminos, sistemas de comunicaciones, etc., previendo la futura utili-

zación de esas obras para el asentamiento de una estructura agraria.Por lo contrario, si esas obras tienden a mejorar las preexistentes en

unazona donde ya hay una estructura, éstas no serán parte de una

política de creación sino de coyuntura o crecimiento. Por ejemplo, en

una región apartada de los principales mercados, en la cual se mejo-ran los caminos y se construyen nuevas represas, a fin del mejor apro-

vechamiento de la capacidad productiva de la región.

Como ya está dicho la colonización es la tarea de crear una estruc-

tura agraria integral en una zona. Para que ésta pueda tener lugar, es

presupuesto que no exista ninguna estructura anterior, pues si exis-

tiera y se tratara de llevar adelante cierta política en relación a la

misma, no sería colonización stricto sensu 5. Por lo tanto, sólo puedellevarse a cabo en una región a la cual no ha llegado el hómbre o si

lo ha hecho, no haya sido en número y condición suficiente como para

entender que ahí exista una estructura previa. Colonización, lato sen-

5 E" este 0880 estaríamos frente a una política de cambio parcial.

su, significa poblar y su expresión más estricta es la creación de una

estructura agraria.Para ejemplificar nuestro concepto, imaginemos la zona selvática

mencionada anteriormente. en la cual se han realizado obras, a fin de

facilitar el asentamiento de una población y la creación de una estruc-

tura. Para que esta política sea de colonización realmente, es necesario

que esa región esté deshabitada o habitada en muy pequeña escala,v. gr. algunos cazadores aislados y que la acción sea realmente creati-

va de estructura 0.

A su vez, es necesario no confundir este concepto con el de reco-

lonización, que es la actividad tendiente a corregir o complementaruna política de colonización ya realizada, pero que por ciertas contin-

gencias no pudo brindar los resultados previstos. Mientras la coloniza-

ción es creativa, la recolonización es correctiva de un plan ya ejecutadoo en ejecución y como tal forma parte de la política sectorial de cre-

cimiento.

Otro concepto muchas veces asimilado al de colonización, pero que

sin embargo tiene marcadas diferencias, es el de “concentración par-

celaria”. Si bien, prima facíe, ésta podría aparecer como una especiede recolonización atento su carácter de" c‘orrectiva, a poco que anali-

cemos, veremos que. no es así. “La expresión concentración parcelariase refiere al conjunto de las diversas medidas encaminadas al reagru-

pamiento de las explotaciones” 7.

La concentración parcelaria se realiza en zonas en las cuales hayuna estructura, donde la pr0piedad rural se ha visto tan minimizada

en su extensión territorial, que es ya muy difícil obtener produccionesbeneficiosas o que al menos puedan satisfacer las más inmediatas ne-

cesidades de los pobladores de esa región. Por ello, la política guber-

namental tratará de reagrupar esas propiedades en una, nueva dimen-

sión más apta para una eficaz producción agropecuaria. Aquí estriba

la más profunda diferencia, pues la concentración parcelaria no crea

una estructura como la colonización, sino que modifica una estructura

dada por una más adaptada a las necesidades zonales 3.

° Hay que distinguir entre colonización y poblamiento (cspontánc_o_odirigido),pucu cn última instancia la colonización siempre cs fruto dc una .actiwdad.estatal.

7 LOPEZ, PEDRO MANUEL: “La concentración parcelarm. PI'IDCIPIOS do

legislación"; FAO, Roma, 1962, pág. 1. Confrontar además: JUAN JO.SESANZ

J ABQUE: “Normativa dc la concentración parcclaria y dc la. prdenacnónrural:reforma dc estructuras agrarias”, cn Revista dc Dcrccho Espanol y Americano;Ed. Instituto de Cultura Hispánica, Madrid, 1965, n° 9, págs. Í_l1/26_- _

3 Esto proceso acarreara, como ce lógico. una nueva forma Juridica dc titu-

243

La política. estructural será. de “cambio”, en tanto se proponga

alterar alguna o todas las faces de la estructura agraria. Si las modi-

ficaciones estructurales afectan sólo a una faz hallamos la política de

“cambio parcial”. A contrario sensu, si el cambio afecta a la estructu-

ra agraria en su totalidad, será denOminada “integral”.

Cuando se trata de modificar sólo una determinada fase de la es.

tructura agraria, estamos frente a. una. política estructural de trans-

formación como generalmente se la denomina. Es así, que cuando se

proponen nuevos métodos técnico-económicos frente a los comunes de

una región, esa actividad puede considerarse como de cambio parcial

(transformadora); otro tanto sucede cuando se tiende a convertir en

propietarios a los productores contractuales.

El cambio integral de una estructura agraria en sus tres aspectos,nos da el criterio científico de reforma agraria. Para la materializa-

ción de este concepto, es necesario que tanto los elementos económicos,

como la situación social y cultural, cuanto las normas legales, cambien

integralmente la estructura anterior. No será por tanto, verdadera

reforma agraria aquella política que modifique parcialmente algunode estos puntos, sino de transformación como ya hemos visto.

Uno de los errores más comunes al tratar este espinoso y polémico

tema, es considerar a la reforma agraria como el cambio del sistema

de titularidad jurídica de la tierra 9. Se puede reconocer fácilmente

que éste es un aspecto fundamental en esta clase de política agraria,

pero no el único para su concreción. Se podría establecer un nuevo

régimenlegal de la tierra y de nuevos titulares de la misma, ya sean

personas individuales como colectivas, pero si simultáneamente no se

alteran los otros presupuestos de la estructura, esa presunta reforma

será tan sólo un cambio parcial. Por ello, una política de reforma agra-

ria debe estar acompañada por cambios de todo el sistema; por ejem-

plo: riego, crédito, asistencia social, etc. Hay ejemplos históricos que

avalan nuestro criterio, pues al tratar de dividir latifundios y repar-

tir la tierra a los campesinos, no se logró modificar sustancialmente

laridad. La concentración parcelaria será una política estructural de cambio

parcial y no de creación. Si el cambio llegara a ser total, o sea si alcanzan.

también a los planos socio-culturales y técnicos-económicos, esta. concentraciónparcelaria seria entonces una reforma agraria.

9 Cfr. “Las Reformas Agrarias de América Latina”, recopilación de OSCAR

DELGADO, Fondo de Cultura Económica, México, 1965.

244

la estructura ni un mejoramiento en el nivel de vida de la poblaciónrural 1°.

'

Otro tanto acontece cuando las modificaciones son parciales, tales

como el sistema tributario; si éste se modifica habrá una política de

cambio parcial, pero por muy importante que el impuesto sea en la

vida económica y financiera de los pueblos, no basta para que por sí

cambie toda la estructura agraria. De ahí que concluyamos que es tam-

bién un grave error hablar de “reforma agraria” en estos casos 1‘.

II. — DERECHO AGRARIO

Entendemos por Derecho Agrario, el conjunto de normas jurídi-cas que regulan las relaciones de los sujetos agrarios y refen'das a la

actim'dad agropecuaria 12.

El Derecho Agrario, en cuanto conjunto de normas, es uno de los

aspectos más significativos y demostrativos de la especificidad de esta

rama del saber jurídico 13.

En punto a la técnica legislativa que deberia emplearse para esta

materia, hay en Argentina un movimiento tendiente a lograr un Códi-

go Agrario Nacional, que subsuma la dÍSpersa legislación, nacional,

provincial y municipal que abunda en innumerables leyes, decretos-

leyes, decretos y resoluciones. Más aún, cuando no se hallan con fre-

cuencia textos ordenados ni recopilaciones especiales“.'

1° Cfr. MILLAN DE MOYERS, SILVIA: ‘ ‘La tenencia de la tierra en

México”; Ed. Universidad Autónoma do Sinaloa; Escuela de Economia?México,1967, pág. 95. DE LA PEÑA, MOISES T.: “Nuestra Reforma Agraria .Ineon-elnsa, un obstáculo para el desarrollo de México”, en revxsta “

Investigación

Económica’ ’

México, D. F. ; 1964, n? 94, págs. 183/191. QIEGUES, MANUEL:“Las comunidades agricolas en América Latina", en revista “Migraciones In-

ternacionales”, CIMIE; 1963, n° 2, aga, 116/123..

11 Ver GARCIA, ANTONIO: “Dinámica de las Reformas Agrarias en Arné-rica Latina”; Ed. IGI'RA, Santiago de Chile, 1967, pag. 3 y ss. Iïara ampliar

este tema puede verso también mi conferencia‘ ‘La Reforma Agraria”, ed. del

autor. Buenos Aires, 1968, 24 págs.12 Es este un concepto do derecho positivo, al cual hay que agrega-r para

una correcta interpretación del Derecho Agrario, ol estudio de las distintasfuentes del mismo, n saber; ¡a ley, lu, jurisprudencia. la costumbre y la doctrina.

¡3 Decimos “especificidad” y no “autonomía”,porque entendemos al De-

recho como un todo indivisible, pero que admito sectores capeeificos tanto en

su normativa cuanto a su estudio y análisis, pero sin

llgïara toner una indepen-

'

su iere con el segundo voca o..

¿en?1351311352“11%.???:1Elgeetgi-Agropecuario del Consejo Nacionalde Desarrollo(CONADE), preparó por encargo de sus autoridadesuna_“Recopi’Jae_16nde legis-

lae'ión agraria vigente, a nivel nacional y promclnl. nl MIO 1936 (“16‘11”).

245

También cn otros países, especialmente de raíces jurídicas roma-

nas 1°, se promueve la sanción de un Código Agrario como herramien-

ta legal útil no sólo al gobernante, que encontraría en el mismo todo

el contexto de normas aplicables, sino también que facilitaría a los

ciudadanos interesados el conocimiento directo de dichas normas.

No es éste el momento oportuno para reiniciar la polémica de Thi-

baut y Savigny, ¡pero sí queremos señalar que sería necesario replantmrla eficacia de dicho código. pues e] estado actual de la evolución doc-

trinaria. en lo que concierne a la técnica legislativa general, es apli-cable también al ámbito del Derecho Agrario 1°.

A] ser la agrOpecuaria, una actividad profundamente encarnada

de matices económicos _v con el alto grado de aceleración de las técnicas

de uso y explotación de los recursos naturales renovables, los cambios

son permanentes y un código obligaría a un estancamiento legislativo

apartado de la realidad que pretende regular. Excepto si el código con-

siderado como una. ley más permite fácilmente introducir modifica-

ciones y actualizaciones; pero si se adopta este criterio corren serio peli-gro dos de los valores jurídicos hacia los cuales apunta la codificación:

la seguridad y la estabilidad.

No sc nos escapa, que además de los argumentos científicos en esta

discusión, pesan en mayor medida consideraciones políticas, pues los

Códigos Agrarios en ciertos países vienen a ser un desideratum para

plasmar y concretar medidas de política agraria. Pero si nos atenemos

a la clasificación de la política que esbozamos en el punto anterior,

veremos que un código difícilmente pueda solucionar problemas sec-

toriales. sino que determinaria las bases jurídico-institucionales de la

estructura agraria. Por ello, sin denominarse "código" pero llenos de

15 SCIALOJA, VI'I‘TORIO: “Dirittvo Agrario e Codiee Agrario" en Rivistadi Diritto Agrario, año VII. 1928, págs. 1?. y 88.; SIO’I‘TO PINTOR: “Per un

Codicc Agrario”, en Rivista di Diritto Agrario, año VII, 1928, págs, 17/22;DEL VECCFII‘O. GIORGIO: “Agricultura y Derecho Agrario", en Estudios de

Derecho: Universidad (le Antioquia: 1965, n° 67, págs. 47/58; VIVANCO, AN-

TONINO (7.: “Analisis y comentario de un Anteproyecto de Código Rural para

la Provincia de Buenos Aires". en Anales de la Facultad (le Ciencias Jurídicas y

Sociales (le la Universidad Nacional de La Plata, tomo XXI, 1962, págs. 247/320;MENDIETA Y NUÑEZ, LUCIO. “Doctrina Autonómica del Derecho Agrario".en Revista de Derecho Privado, Santiago (le Chile, año II, 1967, n° 5, págs. 9/18;MADUEÑO, RAUL R.: “Unificación de Códigos Rurales", versión taquigráficadel informe pronunciado en el Congreso Agrario Argentino, Buenos Aires, julio

¡0 ’I‘ULANE LA\V: REVIEW, vol. XXIX. February 1955, n" 2. “The future.

1939, 10 págs. (mimeografiado).'of cod'fieation", en especial RIPERT, GEORGE: “La technique legislative de

l‘cconomic dirigec”, págs. 292/302.

.246

ese espíritu algunas leyes de Reforma Agraria de América latina, re-

presentan verdaderas codificaciones, en materias tan dispares aunque

íntimamente vinculadas, v. gr. régimen de la tierra, agua. bosques,etc., pues todas ellas llevan entroncadas la misma finalidad política o

sea la estructural de cambio integral 17.

Consideramos que en nuestro país, en el cual existen a nivel na-

cional y provincial, una dilatada gama de normas agrarias, se imponela utilidad de una Recopilación en forma de Digesto, pero respetandola individualidad legal y no uu código; mientras no se lleve a cabo

una política estructural de reforma.

Al hablar en la definición ut. supra, de sujetos agrarios, estamos

limitando su ámbito de aplicación. Serán considerados sujetos agrariostodas aquellas personas que se desenvuelven en el marco de la actividad

agropecuaria.

Los sujetos agrarios pueden ser: 1) Privados; los particulares sin

distinción en cuanto a su naturaleza jurídica, ya sean personas fisicas

o jurídicas. 2) Públicos; los entes públicos actuando en la aplicaciónde una política agraria. Ejemplos: el Instituto Nacional de Régimende la Tierra y Colonización, en los planes de colonización; el Instituto

Nacional de Tecnologia Agropecuaria, para los planes de divulgación

científica.

Veamos ahora el concepto de “actividad agropecuaria". A prima

facie, todos tenemos una idea de lo que por tal debe entenderse, espe-

cialmente por saber con claridad cual es el ámbito agrario (agar) e

identificar las antiguas tareas agrícolas (siembra, cosecha, cría) con

el mismo. Por ejemplo, sabemos que la esfera agraria es aquella ajena

a los éjidos urbanos y en los cuales la tierra en si misma y sus com-

plementos, son considerados como susceptibles de producción.

En concreto, la actividad agropecuaria es aquella relación funcio-

nal entre ciertos sujetos especiales y los recursos naturales renovables.

Podríamos sistematizar la actividad agraria de la siguiente ma-

nera:¡3

17 Confrontar entre otros: Decreto-Ley 3464 del 2/8/1953 sobre Reforma

Agraria de Bolivia; Ley de Reforma Agraria de Venezuela del 5/3/1960 ley de

Reform Azraria y Colonización del 11/7/1964 do Ecuador; Decreto 1551 del

17/10/1962, ley de Transformación Agraria de Guatemala; Decreto 11° 2 del

5/12/1962, ley de Reforma Agraria de Honduras.I

1“ Ver especialmente VIVANCO op. cit. tomo I, pags. 2.; y ss.

Espontánea

1) EspecíficaProductiva

Industrias Transformadoras

Actividad' 2) Accesoria

áíggícm" Comercialización

Conservación

3) ComplementariaFomento

Control

La actividad Específica entendiendo por tal la clásica agrícola, en

sus dos manifestaciones típicas: “eSpontánea” en cuanto no requiereun cuidado previo ni permanente, sino mero esfuerzo extractivo tem-

poral, v. gr. el talaje o la caza. A contrario sensu, “la productiva”, en

tanto que con carácter de continuidad se refiera al cultivo en la agri-cultura y la cría en la ganadería.

La Accesorio; es la que se desarrolla en el ámbito agrario y con

criterio de suplementariedad de 1a actividad específica. Reconocemos

dos modos: “las industrias transformadoras”, aquellas en las cuales

se procesan directamente los bienes obtenidos en la producción, v. gr.

la industria tambera, y la actividad “comercializadora”, tareas de

transacción con fines de lucro de productos o derivados agrarios, reali-

zada por sujetos agrarios, la venta de granos por ejemplo.Es Complementaria la acción realizada por los entes estatales fren-

te a los particulares, tendientes a preservar los bienes agrarios y me-

jorar las condiciones en que se realizan las actividades específicas y

accesorias. En tres formas genéricas: “l'a conservación de los recursos

naturales renovables”, cuidando el empleo de ellos 3Vdifundiendo las

técnicas óptimas para evitar el abuso o mal empleo de los mismos. Elnfomento” de las actividades específicas y accesorias, a fin de aumen-

tar la producción agropecuaria y mejorar las condiciones económicas,

sociales y jurídicas de los sujetos agrarios. Por último, “el contralor”,de las tareas agrícolas para brindar seguridad jurídica a los sujetos

248

agrarios en sus vínculos, ya sea inspeccionando al ganado para detec-

tar enfermedades y plagas, tipificando granos o supervisando los con-

tratos agrarios.Las relaciones reguladas por el Derecho Agrario se refieren tanto

a. las existentes entre los diversos sujetos agrariosentre sí, como a toda

aquella relación en la cual intervenga un. sujeto agrario y referente a

la actividad agropecuaria.Las vinculaciones jurídicas entre dos sujetos agrarios, como ser

titular de la explotación y contratista, no presenta ninguna dificultad

para su clara comprensión. Pero también pertenecen al Derecho Agra-rio las relaciones de un sujeto agrario con uno que no lo es, si dichas

relaciones son relativas a la actividad desarrollada por aquél. Así, si

un sujeto agrario, prescindiendo de su categorización específica, cele-

bra con un Banco una operación de crédito, destinada a 1a actividad

agrícola, esta relación deberá encuadrarse para su normativa en el

Derecho que nos ocupa.

Este concepto puede chocar en alguna medida, con los expuestos

por autores de otras materias, especialmente al no contar nuestro sis-

tema jurídico con un fuero rural. Parece difícil deliniitar teóricamen-

te qué es una relación agraria. o comercial o civil o administrativa, si

no se cuenta con el instituto judicial encargado de controlar la aplica-ción de esa normativa.

La necesidad de un fuero rural ha sido planteada por_diversosautores de todas las ideologías, pero ellos coinciden que es imposterga-ble en nuestro medio. Llevadas entonces las cuestiones al plano judi-cial podría allí dilucidarse la competencia y la ley aplicable 1°.

Pero entendemos que países de tradición agropecuaria como la

Argentina, y el resto de Latinoamérica, en los cuales esa actividad, fue

y es decisiva para la economía general, el regular y proteger judicial-mente a los sujetos que la realizan debe ser una prioridad legislativa.

19 POMPA ESTRADA, HUGO: “La constitucionalidad del procedimiento

agrario” en Revista del Colegio Sonorense de Abogados, México, 1966, n° 9/10,

págs. 87/161; CAPPELLETTI, MAURO:: “ El problema procesal-del Derecho

AgTario a la luz de las tendencias planificadoras de las .Constitucloncxsmoder-11118’’, en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, Montevideo,

“mo 62. n’ 9, págs. 183/199; BABRY, ALFREDO M._.“Fuero Rural, sus

problemas actuales", en Revista Jurídica. de

fuenosnAJrcsñ1921,caixa:169 217; BREBBIA FERNANDO P.: “Fuero grano en cv1s a . u

Hue/nosAires, 1966,,I, págs. 171/189; COZZI, ADALBERTO ENRIQUE:“_Elfuero Rural”, en La Ley, tomo 91, pág. 903; MOT’l‘A_MAIA, J.:_ Refle’xoessóbre ñ. conveniencia c viabilidade de una justice especializada no melo rural , en

“Jurídica”, Río (le Janeiro; 1969, n? 104, págs. 5/21.

24.9

La sistematización que se hizo de la actividad agropecuaria, nos

lleva a reconocer dos clases de relaciones jurídicas, enfocadas desde el

objeto de las mismas: las privadas y las públicas.

Son relaciones privadas las relativas a las actividades específicas

y accesorias, prescindiendo de las clasificaciones eventuales de los su-

jetos, pues un organismo estatal que intervenga en un acto agrario de

objeto privado. no perdería por ello su condición de ente público.

Las relaciones públicas en las cuales se halla interesado el orden

público, en cuanto al objeto de ese acto, referidas concretamente a las

actividades complementarias 2°.

De esta forma vemos la dificultad que presenta asimilar el Dere-

cho Agrario a una de las divisiones de Derecho Público o Privado.

Cada autor varía, por un natural enfoque subjetivo, en cuanto a la con-

sideración. pero lo cierto es que hoy día la arcaica división en público

y privado, ya no tiene vigencia, más aún si desde un punto de vista

universalista se enfoca al orden jurídico como un todo 2‘.

III.—-DERECH0 AGRARIO Y POLÍTICA Acme”.

Es frecuente hallar en ciertos autores connotaciones ideológicas en

el concepto de Derecho Agrario que ellos sustentan. Así, por ejemplo,hay quien entiende que tal derecho debe “

. . .promover el equilibrio de

los elementos intervinientes en el sector agropecuario, individuo, gru-

po social y Estado, para servir al bien común, mediante el logro de la

mayor productividad y la justicia social. . ."-"2. También se ha dicho

qUe es‘“. . .el establecido con el fin principal de garantizar los intereses

de los individuos o de la colectividad derivados de las explotacionesagropecuarias" 23. Incluso el maestro Vivanco en su reciente definición

(que modifica la expuesta en su “Introducción al Derecho Agrario”)considera que tiene por fin “

. . .el proteger los recursos naturales re-

novables, fomentar la producción agropecuaria y asegurar el bienestar

de la comunidad rural. . .

”

2‘.

— 20 FARJAT. GERARD: “L’ordre public óconomique”, Ed. Pichon-DurandAuzias. Paris. 1963. 543 pinga, ver capitulo II.

21 KELSEN.. HANS: “Teoría Pura del Derecho", EUDEBA, T-rad. do

NILVE. MOISES, Buenos Aires, 1960, pág. 182.

19ml?DIAZ BALART, E: “Derecho Agrario y Politica Agraria”, Madrid,

l.

23 MUGABUBU, RAUL: “La teoria autonómica del Derecho Rural", Santa

Fe, 1933, pág. 139.24 VIVANCO, op. cit., tomo I, pág. 192 y ss.

250

Sin embargo, consideramos que incluir en una definición de dere-

cho objetivo políticos, es impropio e incorrecto. El Derecho como con-

junto de normas jurídicas debe prescindir de propósitos tutelares, es

una técnica de regulación de conducta, que no puede ser inspiradorade política. Debe abstenerse de pronunciar juicios de valor, dado que

una ciencia debe comprender la naturaleza idel objeto estudiado y ana-

lizar su estructura, rehusándose a favorecer cualquier interés políticosuministrando ideologías que permitan justificar o criticar tal o cual

orden social 25.

Por ello entendemos que deberá dejarse de lado toda finalidad po-

lítica en el concreto enunciado de una formulación cientifica del De-

recho Agrario.Otro problema muy debatido en la doctrina es: ¿La Política se sir-

ve del Derecho? ¿Es el Derecho un instrumento de la Política? o, por

el contrario. ¿Condiciona el Derecho a la Politica? Para resolver estas

incógnitas, es sobre todo necesario situarse en el concepto científico

de política; si por tal, entendemos un plan con contenido o sea con

objetivos, concluiremos que, efectivamente, el Derecho Agrario es un

instrumento de la Política Agraria.

“Es función de todo orden social, des toda sociedad —ya que la

sociedad no es sino un orden social- provocar cierta conducta recí-

proca de los seres humanos: hacer que se abstengan de determinados

actos que por alguna razón se consideran perjudiciales a la sociedad y

que realicen otros que, por alguna razón repútanse útiles a la "misma.

Estos tipos (de órdenes sociales) háyanse caracterizados por la moti-

vación específica utilizada”'-'°. No debemos olvidar que el Derecho es

una técnica especifica de promoción de conducta y en ese carácter sir-

va a la Política.

En cuanto a la formación de las normas jurídicas, lo que es apli-cable perfectamente al Derecho Agrario, Jean Dabin opina que: “Dans

l’elaboration du droit, de part en part oeuvre d’art ou de technique,on reeonnaitra donc l’intervention de deux arts ou techniques diffé-

renciés: l’art ou la technique pobitique, concernant la. matiere des ré-

gles, ou -l’initiative et la décision reviennent, a l’homme d’Etat, le ju-

risconsulte n’étant consulté que sur la “practicabilité” de l’idée; l’art

25 KELSEN, op, cit., pág. 63. n

'-'° KELSEN HANS: “La teoria general del Derecho y del-Estadd ; Trail.

«le GARCIA MAYNEZ, EDUARDO, 2' edición, Imp. Universitaria, México, 1958,

pág. l7.

251

ou la technique proprement juridique, visant la mise en forme régla-mentaire de la matiere, ou'l’initiative et la décision reviennent au ju-

riste, sauf le controle de l’homme d’Etat quant á l’opportunité de

certains modes de réalisation formelle”27.

También cierta. jurisprudencia sostiene este criterio, para citar la

más reciente: “Si el régimen de emergencia de los arrendamientos ru-

rales se justificó en su momento por superiores exigencias de bien pú-

blico, conformando un cuerpo de preceptos de orden público económi-

co, no puede sostenerse que las normas derogatorias de dicho régimen

que el legislador sanciona posteriormente a través de una valoración

esencialmente política de las circunstancias, revistan distinta jerar-

quía’’ 23.

Pero el estudio del Derecho Agrario, en cuanto a las normas po-

sitivas, sentencias judiciales especiales, tradiciones y costumbres no

regladas y las opiniones de los autores, realizadas con un método pro-

pio, deberá orientar y auxiliar los principios políticos.Es obligación de esta rama del saber científico, señalar cuáles de-

ben ser las instituciones que necesitarán ser adecuadas para la nueva

política; delimitar los derechos y obligaciones de los beneficiarios, ade-

cuados al ordenamiento jurídico general; indicar las obligaciones de

los entes encargados de llevar la política a la práCtica, etc. Asimismo,el Derecho Agrario Comparado, servirá. para mostrar los institutos ju-rídicos adoptados por las legislaciones de otros países, para mostrar

sus aciertos y posibilidades e incluso las fallas y errores que deberían

evitarse en la política deseada.

Por ello, si bien el Derecho está al servicio de la Política, ésta no

puede prescindir del mismo para su elaboración, concreción y puestaen marcha.

Por lo tanto, el Derecho Agrario, como rama específica del orden

jurídico, deberá brindar los medios para la. planificación y aplicación

de 1a. Política. Agraria, No entender esto, significa. dejar de lado, en la

nueva problemática. político-económica,- a.l Derecho Agrario debatién-

dose en disquisiciones vagas e inocuas..

27 DABIN, JEAN: “La technique de l’élaboration du droit positif", Ed.

Sirey; Paris-Bruselas, 1935, pág. 40. .

23 Suprema Corte de Buenos Aires: octubre 8 de 1968; autos “Brivio do

Rey, Sarah B. c. Irureta, Antonio”; La Ley, tomo 132, fallo 18.1893.

.252

UNIVERSITARIAS

REFLEXIONES SOBRE LOS PROGRAMASDE INTERCAMBIO ESTUDIANTIL

AGUSTÍN ANCIL DE 'ALZAGA "’

Quiero expresar en estas líneas algunas breves reflexiones sobre

la importancia que en nuestro concepto tienen los programas de inter-

cambio en cuanto hacen a la formación de nuestros jóvenes estudiantes,

posibilitándoles conocer realidades socio-económicas más avanzadas que

la nuestra, con todo lo que ello significa como experiencia espiritual.

Por de pronto, entendemos acertado el señalar, con una cierta pers-

pectiva histórica, la relevancia que sin duda alguna tiene, para un paiscomo el nuestro, tan alejado geográficamente de los grandes centros

culturales y de decisión politica, el hecho de que su élite se halle en

contacto con los mismos; y aún más, posea un conocimiento adecuado

de su sistema político, económico y social, así como de las formas más

evolucionadas de su pensamiento en esos mismos campos.

Tal hecho lo conceptuamos sumamente positivo para el país, puesto

que de ta] forma no sólo se lo sitúa en la realidad del momento histórico

sino que se le posibilita la necesaria flexibilidad y dinamismo en su

estructura ideológica. De todas maneras, ello no implica que haya que

transplantar al país cuanta idea o institución extrañas existan sin un

necesario y adecuado juicio valorativo.

Por otra parte, bueno es puntualizar gnc los viajes, lláinense o no

de intercambio, siempre han constituido una enorme fuente de expe-

riencia humana al par que el mejor medio para trasvasar 108 valores

de orden cultural de un pueblo a otro. Sabido es, por lo demás, que el

dinamismo vital que ha caracterizado siempre al hombre OCCÍden'Eal

lo ha impulsado a través de la historia a llegar a las más apartadas y

recónditas regiones en su afán de conocimiento y aventura, incorpo-

rando de tal forma no sólo nuevas tierras y civilizaciones ignoradas o

'Presidente dc la Fundación Operación Amigo Argentina.

apenas conocidas sino una multiplicidad de conocimientos, elementos

y costumbres realmente extraordinarios. La última hazaña del hombre

en tal sentido ha sido su reciente viaje a la Luna. Cabe acotar a este

respecto que la técnica ha sido siempre factor primordial que ha per-

mitido realizar sus viajes o peregrinaciones más lejanas, venciendo así

las distancias y los escollos geográficos. De ahí que en la hora actual,

la verdadera revolución producida en las comunicaciones y los trans-

portes, fundamentalmente merced a la aviación, ha posibilitado el acer-

camiento y la intercomunicaeión de los pueblos y regiones, acentuando

indiscutiblemente el factor internacional, sin que, empero, lo nacional

se empequeñezca.

En esta hora, en consecuencia, de tremenda evolución tecnológica

producida en los más importantes países del mundo, en que el desarro-

llo de la economía internacional es un hecho' que influye decisivamente

en nuestra política económica nacional, tanto en lo que se refiere a-

nuestro comercio como a nuestra moneda y finanzas, y_en que incluso

cualquier plan de desarrollo que se implemente estará directa o indi-

rectamente supeditado a factores de orden externo, es nuestra firme

opinión que los jóvenes grupos estudiantiles o dirigenciales argentinosdeben tener una experiencia directa del desarrollo alcanzado por la

sociedad de cualquiera de los países más avanzados del mundo occi-

dental. En tal sentido, los diversos programas de intercambio estudian-

til existentes pueden brindar al joven estudiante la posibilidad de adqui-rir la vivencia de una estadía en los Estados Unidos o en Europa, para

así palpar el contexto en que vive el hombre en las sociedades post-indus-triales, percibir su comportamiento en una economía de consumo, eva-

luar adecuadamente el impacto que la teconología le produce, merituar

su sentido de alineación, observar el cambio que experimentan las ideas

sociales, económicas y políticas.

Nuestra experiencia en esta materia se basa en la actuación al

lado de ese gran argentino y amigo entrañable, prematuramente des-

aparecido, que fue el doctor Juan A. Harriet (h), creador de las Fun-

daciones Harriet y Operación Amigo. Pensaba el doctor Harriet que

los jóvenes dirigentes estudiantiles argentinos —que devendrían los

futuros dirigentes del país- imperativamente debían capacitarse y

adquirir experiencia, y para ello entendía que los mismos debían viajary visitar paísesldestacadospor sus logros en lo político, en lo social

y en lo económico. Fue por ello —entre otras razones- que creó las

Fundaciones nombradas, primordialmente para afirmar la formación

256

de estudiantes con genuinas condiciones de liderazgo. En dicha acti-

vidad, volcó el doctor Harriet su vocación de argentino con la mira

puestaen la realización del destino del país. Y en prueba de ello, a

través de las Fundaciones han viajado a los Estados Unidos más de

cuatrocientos estudiantes argentinos provenientes de distintas regionesdel país, desde Tierra del 'Fuego, en el extremo sur, hasta la Quebradade Humahuaca, en la provincia de Jujuy.

25 7

TRADUCCIONES

DEL VECCHIO GIORGIO: El de-

recho natural como fundamento de

la saciedad. (“Il diritto naturale

come fundamento della societá”).*

Si se considera la realidad positi-va, hay que reconocer que sólo en los

Estados en particular existe un po-der cent'ral, del cual emanan las nor-

mas que constituyen el ordenamiento

vigente dentro de sus confines; mien-

tras falta todavia un análogo poderpara lo que concierne a las relaciones

entre los diversos Estados. El llama-

do derecho internacional (que mejor

debería llamarse derecho inter-esta-

dual) tiene un grado imperfecto de

positividad justamente por la falta

de un poder soberano que lo impongarealmente en vigor.

La actual imperfección e inestabili-

dad de las relaciones internacionales

ha inducido a algún pensador a ne-

gar que el derecho internacional sea

verdaderamente un derecho.

Im validez jurídica de los tratadas

es admitida, en cambio, por casi to-

dos los autores; la mayor parte de

loa cuales considera más bien este

principio como la única base del de-

' La. versión original en italiano deeste articqu apareció en “Dinámica

Social”, N° 141 ps. 25 y 26 (Centrode Estudios Económico-Sociales, Bue-

nos Aires, 1963). Publicamos esta ver-

sión castellana por autorización del Sr.

Carlos Senna, director do dicha revie-

ta, cuya gentileza agradecemos.

rccho internacional. Se hace remontar

esta doctrina a la concepción afirma-

da en la Paz de Westfalia (1648),según la cual los Estados serian ab-

solutamente independientes y desliga-dos de cualquier vínculo obligatorio,salvo aquéllos por ellos voluntaria-

mente aceptados. De aquí la impor-tancia fundamental atribuida a la

máxima pacta sunt ser'vanda.

Varias observaciones pueden, sin

embargo, hacerse a este planteo. [a

voluntad de los Estados, según esta

dóctñna, seria un puro arbitrio, de

manera que podría ejercitarse sin

ninguna condición y sin ningún lími-

te. permaneciendo siempre válida.

Esto contrasta con la lógica jurídicamás elemental, como claramente re-

sulta de la confrontación con las nor-

mas del derecho civil, que subordinan,como es sabido, la validez de los con-

tratos a ciertos requisitos: la capa-

cidad de los contratanteS, la ausencia

de vicios del consentimiento y la lici-

tud del objeto.

La máxima (le la obligatoriedad de

los pactos es sin duda. plausible, si

se entiende en el sentido apropiado

y en los límites apropiados; pero ella

no se rige por si. aunque debe dedu-

cirse de un principio más general,como lo es el valor de la persona

humana como ente provisto de razón

y de libertad.

Pero independientemente de aque-

lla defectuosa. construcción teorética,

la sana conciencia dc los pueblos más

261

civilizados, especialmente después de

las trágicas experiencias de los re-

cientes conflictos mundiales, se ha

manifestado claramente en el sentido

de reconocer los dictados de la recta

razón, como ley imperativa tanto pa-

ra el orden interno como para las

relaciones internacionales. Se puedeafirmar que la twis del arbitrio ili-

mitado del Estado, aún hasta ahora

enseñada en no pocas escuelas, ya ha

sido superada en las constituciones

más progresistas y también en los

programas de las organizacionm in-

ternacionales: programas, por otra

parte, hasta ahora sólo parcialmentellevados a la práctica. Basta recor-

dar, por ejemplo, la Declaración um;

versal de los derechos humanos, apro-

bada por la Asamblea general de las

Naciones Unidas el 10 de diciembre

(le. 1948, donde justamente se afirma

que “el reconodimiento de la dignidadinherente a todos los miembros de la

familia humana y de sus derechos

"iguales e inalienables constituye el

fumdamento de la libertad, de la jus-tícia y de la paz del mundo”.

Si, c'o'mo parece por muchos signos,el género humano se dirige hacia la

formación de un orden jurídico uni-

tario, a pesar de todos los obstáculos

que hacen lento y laborioso el camino

hacia esta meta, esto es ciertamente

debido a la común aspiración a la

paz y a la creencia, cada vez más

ampliamente difundida, de que una

paz duradera puede estar fundada

solamente sobre una ley impuesta porla razón: ley de justicia y de libertad.El mundo estaría en cambio conde-nado a una perpetua inestabilidad ya una virtual anarquía, si debiese

aceptarse el dogma de la ilimitadasoberanía de cada Estado.

Este dogma, que excluiría la obli-

.262

gación del Estado de respetar ciertos

principios, ya ha sido justamente co-

rregido en cuanto concierne al orden

interno, vale decir a las relacionesentre el Estado y los individuos quelo componen. Se ha admitido, y yaestá formalmente sancionado en las

constituciones de los Estados más

progresistas, que el Estado debe re-

conocer los derechos fundamentales

de los ciudadanos, y que tal recono-

cimiento es un vínculo y un límite

para su acción, la cual se volveria

ilegítima y por lo tanto jurídicamen-te impugnable, en caso de trasgresión.Esto no significa que se haya aban-

nonado el concepto de soberanía; ésteha sido por el contrario racionalmen-te rectificado, en el sentido de que la

soberanía ya no debe entenderse como

poder absoluto.

Una análoga rectificación es deber

cumplir en lo que respecta a las rela-

ciones entre Estado y Estado. Aquítambién la soberanía debe concebirse

como “constitucional”, o sea subordi-

nada a vínculos y a condiciones que,

valiendo universalmente, no implicanninguna disminución de un Estado

respecto a los otros. Se trata de apli-car a las relaciones internacionals

aquellos mismos principios, sacados a

relucir por la teoría iusnaturalista,

que ya han penetrado en las consti-

tuciones de muchos Estados.

En toda la vida humana la indivi-

dualidad dehc correr aparejada con

la sociabilidad. Como el individuo no

puede dejar de reconocerse pertene-ciente a una sociedad con sus seme-

jantes, permaneciendo igualmente . in-tactos y siendo más bien corroborados

por eso sus naturales y racionales des

rechos, así el Estado debe reconocer

su pertenencia a un orden internacio-

nal o interestadual, sobre la base in-

concusa del respeto de los fundamen-

tals derechos humanos. Este respetoconstituye tanto para cada Estado

cuanto para el ordenamiento interes-

tadual, una obligación imprescindible.Ningún Estado puede pretender ser

reconocido de jure, si en sn orden

interno aquellos derechos son viola,-

dos; siendo posible asimismo un par-

cial reconocimiento de facto, con re-

serva. de un arreglo ulterior sobre más

verdadera y sólida base.

Es un antiqui'simo error, prestarfe a las cosas que caen bajo los sen-

tidos, y no a las ideas universales

que las trascienden. Este error fun-

damental resurge de diversas mane-

ras, inclusive en el campo de las cien-

cias jurídicas. Sucede así que muchos

juristas estiman “reales” sólo los im-

perativos que emanan de Estados o

autoridades visiblemente existentes, y

no aquéllos que emanan de la razón

o de la naturaleza humana. Es nota-

ble, sin embargo, que también aqué-llos que por aquel prejuicio nieganel derecho natural admiten, implíci-tamente, los imperativos de la lógica,de la gramática y a menudo también

los de la moral, aunque tales impera-tivos no hayan sido nunca delibera-

dos por ningún gobierno ni por nin-

guna asamblea.

Ia justicia quiere sobre todo queel ser humano sea reconocido y tra-

tado por todos los otros como dotado

de libertad, es decir de un derecho

natural, respecto del cual hay tras de

todos los hombres una perfecta igual-dad. Según la misma idea de justicia,a las varias direcciones de la activi-

dad humana deben corresponderotrastantu especificaciones de aquel dere-

cho fundamental, o sea de la libertad

armonizada y elevada a lo universal,con miras a una posible coexistencia

(libertad de pensamiento, de palaFbra, de trabajo, de reunión, de aso-

ciación, ete).De conformidad con esto, deben

determinarse las funciones del Esta-

do, al cual corresponde confirmar y

proteger la. validez de los derechos

supra indicados como inexcusable pre-

supuesto de su misma existencia, ra-

zón primera e inmanente de su acti-

vidad, 1imite y condición esencial de

su legítima. autoridad sobre los indi-

viduos. La justicia se presenta así en

sus varios aspectos, distintos pero

siempre coherentes entre sí: como jus-ticia política, asistencial, contributiva,

económica, educativa, sindical, pre-

miativa, reparadora, internacional o

cosmopolítica.

Si nos preguntamos hasta qué pun-

to- sa ha. dado actuación positiva a

estos principios, especialmente en lo

que concierne al derecho internacio-

nal, encontramos que tal actuación ha

sido hasta ahora muy imperfecta. In-

clusive la más notable de Ias tenta-

tivas en este sentido, es decir la 0r-

ganización de las Naciones Unidas,no está exenta de graves defectos.

Ella ha afirmado más bien solemne-

mente en su Estatuto (Charter) y

despu&, más ampliamente, en la de-

claración universal de los derechos

humanos, su intento “to reaffirm

faith in fundamental human rigths,in the dignity and worth of the hu-

man person”; pero no ha hesitado en

acoger en su seno a Estados que des-

conocen manifiestamente tales princi-pios, tanto en el propio orden inter-

no, como en las relaciones con los

otros Estados. Hay más: el mismo

Estatuto, mientras afirma. que “the

organization is based on the principleof the sovereign equality of all its

members”, con evidente contradicción

263

acuerda una posición de privilegioa algunos Estados, poniendo a los

otros en una condición de permanen-

te inferioridad; contradicción tanto

más grave e injusta, en cuanto entre

los Estados privilegiados hay algunoque no respeta para nada los dere-

ellos humanos, mientras en la segun-

da categoria hay otras que la res-

petnu.'

En vano se buscaría en aquel do-

cumento un expreso llamamiento a la

ley de la naturaleza. que también es

el lógico presupuesto de una sociedad

universal de loa Estados: aquella leyque consagra la unidad del génerohumano, imponiendo en consecuencia

a cada uno de los Estados la obliga-ción cntegórica de adherir a una justa

organización intemacionnl. Errónea-

mente el “Estatuto” de las Naciones

Unidas considera en cambio aquella. ad-

hesión como facultativa. La. raíz del

error está. en haber confundido tam-

bién aquí la libertad con el arbitrio:

olvidando que la libertad puede sub-

sistir sólo en armonía con la razón

y con su ley.En mi opinión una acabada orga-

nización internacional debería regis-trar todos los Estados existentes,_ pe-

ro no para atribuirles a tOdOs igualespoderes. e iguales funciones. sino dis-

tinguiendo netamente los Estados le-

gítimos o dc justicia de aquellos des-

póticos. Sólo a los primeros deberia

concederse participar en las delibera-

ciónes y en las votaciones. Para un

justo respeto a la personalidad tanto

de los particulares, cuanto de los Es-

26'4

tados, pienso que, al menos para las

deliberaciones de mayor importanciadeberia rcquerirse una doble aproba-cióu, es decir de la mayoria de los

EstadOS y de la mayoría de la pobla-ción por ellos representada: siempreteniendo firme el principio que a

ambas votaciones serian admitidos so-

lamente los Estados legítimos o de

justicia.

Sobre las cuestiones particulares se

podrá obviamente discutir. Aquello

que importa es no confundir lo acec-

sorio con lo esencial: y esencial es

solamente que el mundo debe ser re-

gido por el imperativo de la razón,

ínsita en el espíritu humano. y no

abandonado a los ciegos impulsos dc

las pasiones. Rechazamos por lo tan-

to aquellas doctrinas que, aduciendo

un falso concepto de libertad, llegana (-ohonestar todas lns posibles abe-

rraciones.

Cada uno ve que no sólo la justicia

_v la paz, sino la misma existencia del

género humano está hoy puesta en el

peligro del arbitrio de pocos, que en-

ouentra un punto de apoyo en aque-

llas falsas doctrinas.

No somos profetas, y no sabemos

qué vicisitudes deberá atravesar el

mundo; confiamos todavia firmemen-

te que el bien prevalecerá al final

sobre el mal, el derecho sobre la fuer-

za; que si por suma desventura la

justicia debiese percccr, no valdría

“más” la pena (“repetimos las” pala,bras de Kant) que los hombres vivie-

sen sobre la tierra.'

Fermin Pedro Ubertonel'

LIBROS Y REVISTAS

NAKHNIKIAN GEORGE: “El De-

recho y las teorías ¿ticas contem-

poráneas”, Buenos Aires, CentroEditor de Amérita Latina S. A.,1968, Talleres GrágicOS LUMENS.A.C.I.F., 61 páginas.

En (sta obra, subdividida en dos

partes (I: Presupuestos terminologí-cos, y II: Tipos más importantes dela ética teórica y consecuencias parala Jurisprudencia Etica y Analítica),el autor, profesor de Filosofia en De-

troit, EE. UU., analiza las tendencias

éticas de la Filosofía Analítica con-

temporánea, y su influencia en los

problemas de la Filosofia del Dere-

cho.

En la parte referida a Presupues-tos Tcrminológicos, nos aclara que

hay tres cuestiones fundamentales en

Derecho, abarcadas por tres ramas de

la Jurisprudencia (definida en el sen-

tido de Stone):

a) Analítica.

b) Etica.

c) Sociológica.

En a) se buscan las definiciones y

premisas necesarias para que el Dc-

reclio se dé como un sistema lógico

consistente; cn b) cuál(cs) es (son)los ideales n los que deberá adecuarse

el Derecho; y cn c) cuáles son los efec-

tos reales del Derecho sobre la con-

ducta humana por él regulada c —in-

vcmamcntc- las consecuencias de ós-

tn sobre aquél.

El autor agrega que sólo a) y b)son afectadas por la Etica, la quedivide en:

A-NORMATIVA (sobre lo quedebemos hacer o valorar), que buscala formulación de principios norma-

tivos objetivos. Respecto de ella en-

contramos dos posiciones diferentes:

que se admita su existencia, en cuyocaso se podrá hacer una crítica do

lns.normas jurídicas por medio de

normas con fundamento filosófico; la

filosofia dará las respuestas a los

interrogantes planteados por la Ju-

risprudencia Etica, y encontraremos

asi los ideales a los que deberá ade-

cuarse el Derecho (un ejemplo es la

recurrencia al Derecho Natural como

apoyo o justificativo de los ideales a

los que el Derecho Positivo tiendo);o que se rechace, caso en el cual sur-

gen dos nuevas posibilidades: o bien

cambiar los ideales a los que deberá

adecuarse el Derecho por aquellos a

los que, de hecho, se adecúa (y no

habrá respuestas verdaderas a las

preguntas de la Jurisprudencia Etica

porque las mismas careccrán de sen-

tido); se plantean así cuestionm me-

ramente empíricas (un ejemplo es el

Positivismo Juridico), o bien cambiar

al status lógico de la cuestión sobre

los ideales; se plantea el interrogantesobre la norma de convalidación: ¡Esésta un juicio (verdadero o falso)!Se responde negativamente, por lo

que no habrá mapuestas a los inte-

267

rrogantes de la Jurisprudencia Etica,verdaderos o falsos, válidos o inváli-

dos, ya que las mismas no serán

objetivas.

B—TEORICA (sobre si el signi-ficado (le términos éticos), a la cual

:e recurre cuando se plantean pro-blemas sobre la legitimidad de A).

Pasemos a la segunda parte de la

obra, que desarrollará cuatro posicio-nes éticas contemporáneas:

1°) Naturalismo.

3’ Positivismo lógico.2°) Intuicionismo.

3” Stevenson.

3°) Teorías no cognoscitivas.3’” Oxford.

4°) Neokantismo.

Nakhnikian enumera los fundamen-

tos del Naturalismo, y en base a ello

trata de ubicar las otras posiciones.Dichos fundamentos son:

(a) Que los enunciados éticos son

enunciados, o sea que pueden tildarse

dc verdaderos o falsos;

(b) Que dicha verdad o falsedad

se conoce por métodos experimenta-les, como en las" ciencias naturales;

(e) Que las palabras éticas puedendefinirse por palabras referidas a

propiedades de objetos o estados de

cosas, diferenciables científicamente.

- -Siendo éstas las trts afimmciones

básicas del naturalismo, la corriente

intuicionista acepta solo (a); los po-sitivistas lógicos y los filósofos oxo-

nianos niegan las tres, como Steven-

son (quien sin embargo, lo hace con

reservas importantes), no pudiendocaracterizar en base a ellos a los neo-

kantianos.‘

Retomemos (-l rumbo naturalista,

268

tal como lo hace el autor y traccmoscon él su trayectoria:

Afirmar (a), (b) y (c) implicaafirmar _que la ética normativa es

'nna investigación empírica; si se de-

muestra-la verdad de (c), surgirá la

(le (b) y de ésta la de (a). Si ello

se log-ra, se arriba a las siguientesconclusiones :

— es posible una ética normativa

con enunciados empíricos y cognosci-tivos (X es bueno = X' es placen-tero) ;

— es posible discutir objetivamentecuestiones sobre principios morales;

— es posible, así, presentar el

principio de utilidad como una hipó-tesis empíricamcnte justificable de al-'

gana manera (Bentham), pues un

principio moral debe ser práctico, ca-

paz de determinar y guiar conductas,resolviendo conflictos entre principiosmenos generales;

— es posible, por lo tanto, que la

Jurisprudencia ética disponga de

principios morals objetiva y empíri-eamente justificables;

—es posible, al igual que con los

términos morales, definir los térmi-

nos jurídicos (ambos son normativos)en términos no éticos, empíricos;

— es posible, acerca del problemade Codificación de un Derecho (en-tendiendo la Codificación como cl

procedimiento lógico de explicitar la

estructura formal del Derecho), ana-

lizar un Derecho X, mostrando que

un conjunto de axiomas coherentes

implican lógicamentela totalidad de

las proposicioncs del campo, y que

sus términos indefinidos son, además(le lógicos, empíricos.

"

Pasemos a la tesis intuieiouista, y

enumeremos, siguiendo el orden del

capitulo comentado, las críticas que

hacen al naturalismo y las consecuen-

cias que pueden extraerse de sus

afirmaciones.

Acerca de la posición naturalista,dicen:

— es posible conocer el significadode los términos éticos, pero no con

términos éticos sino teniendo en cla-ro su uso en el discurso valorativo

(Moore). “‘X es bueno' significa ‘Xes placentero’

”

según Moore y su

argumento de la pregunta abierta

puede dar lugar a: “Pero, despuésde todo, ‘X es bueno’, ¿es buenoï”;

— es posible descubrir la propie-dad nombrada por el término ético,

pero la misma es una propiedad no

natural, no sensorialmente discrimi-

nable;— a posible demostrar que el de-

finiendnm (ético) y su definius (na-turalista) no son de idéntica natura-

leza; el primero es normativo (‘bue-

no’) y el-segundo empírico (‘placen-tero').

Las conclusionm a que arriba el

intuicionismo son:

— es posible afirmar la existencia

de enunciados éticos como juicios,verdaderos o falsos;

— es posible conocer el valor de

verdad, pero independientemente de

la experiencia propia de las ciencias

naturales;— es posible definir los términos

éticos no en términos que se refieran

a propiedades naturales sino como

proposiciones normativas objetivasno naturales;

-— es posible encontrar respuestasfilosóficas verdaderas o falsas (jui-cios sintéticos a priori) a las pregun-

tas que formule la Jurisprudenciaética (que será racionalista);

— es posible definir términos ju-

rídicos (Jurisprudencia Analítica)

por propiedades normativas no natu-

rales, términos éticos u otros también

normativos, pero nunca empírica-mcnte; ‘

I

— es posible (Codificación del De-

recho) elegir entre una codificación

monista (Kelsen-Austin) o pluralista(Hohfcld) del Derecho.

Dentro de las teorías no eognosci-tivas. comencemos al análisis del Po-

sitivismo lógico, siguiendo al repre-

sentante elegido por el autor, A. J.

Ayer (Language, Truth and Logic’).

Ayer critica la definición natura-

lista de términos éticos, pues afirma

que las palabras normativas son seu-

doconceptos. Afirma que:

— los conceptos éticos no son tales,sino funcionan emotivamente; no

afirman nada, sino sólo exteriorizan

sentimientos ;

— la filosofia ética nos dice que

los conceptos étic05 son seudoconeep-

tos, y por lo tanto no puede hablarse

de ciencia ética (que seria un sistema

de moral ‘verdadero’);'

-— si se considera que los términos

jurídicos son empíricos (no normati-

vos) los ubicará dentro de termino-

logía psicológica, sociológica, cultural,

etc.; si se afirma que son normati-

vos, se lo trataré como cxclamaciones

emotivas (ni verdadcms ni falsas);— es posible la Codificación, en

donde los elementos normativos del

Código, una vez interpretados, serían

cmotivos, no verdaderos ni falsos, pe-

ro sometidos a rígidos cúnones ló-

gicps:— la ética normativa no es una

disciplina teorética, y no puede sur-

¡zir cuestión entre la relación de ella

con la Jurisprudencia ética (sus pre-

guntas sólo serían seudopreguntas)

26 9

(sus respuestas no serían. objetivas);— es posible una JurisprudenciaSociológica y Analítica, una vez que

se elabore un sistema sintáctico de

lógica quo permita manipular sintác-

ticamente formas normativas.

Stevenson, por su parte, en una

posición semejante, sostiene:

—

que el sentimiento ético se tra-

duce en actitudes (no creencias) y

que hay desacuerdos éticos genuinos(dándose en ellos una relación fuerte

entre cuestiones de creencias y acti-

tudes);—

que el definiens no es una sim-

ple orden o proposición fáctica (unjuicio de valor es complejo);

—

que lo normativo es emotivo,pero en parte decriptivo;

—

que la. noción de razonamiento

ético es equiparable a la persuaciónno racional;

—

que, respecto a la Jurispruden-cia. Analítica, todo análisis correcto

de conceptos jurídicos normativos de-

be tener en cuenta su significadoemotivo;

—

que las respuestas a la Juris-

prudencia ética se dan por métodos

persuasivos para lograr acuerdo de

actitudes._

Los oxonianos están representados,en el libro que comentamos, funda-

mentalmente por Hart, quien afirma:

__— que la Jurisprudencia analítica

debe resolver el problema de saber

cómo usar los conceptos jurídicos sin

entenderlos; propone tener en claro

dichos conceptos teniendo claro su

uso en lenguaje jurídico (entiéndasea uso como la descripción de las re-

laciones lógicas de una palabra con

otros conceptos).. Pero, ¿cómo hacer-

lo? No es lo mismo que el análisis

de expresiones típicamente fácticas,

270

_

puede

pues de las expresiones tipicas juri-dicas se puede decir que son anula-

bles y revocablcs; por ello a éstos no

dcfinírselos en términos de

condiciones necesarias y suficientes.

El autor analiza aquí el ejemplo¿lo Hart sobre definición de ‘contra-

to’ en términos de conjunción de con-

diciones positivas P y de defensas D,y el enunciado ‘X tiene un derecho

subjetivo’ en términos, también, de

condiciones determinadas, pero recor-

dando que si bien éstas son necesa-

rias, pueden no ser suficientes, a

causa de la posibilidad de anulabi-

lidad inherente a ellas.

—

que la expresión ‘X tiene un

derecho subjetivo’ es una expresiónrealizativa;

—

que las palabras éticas no son

simplemente prescriptivas o descrip-tivas; pero aquél es su significadoprimario (Hare) —tanto que si son

usadas sólo con sentido descriptivo,dejan de tener función valorativa;

—

que lo que Stevenson llamaba

significado emotivo, los oxonianos

llaman uso encomiástico;—

que los términos emotivos no

son nombres de propiedades, natura-

les o no;

—

que, se llega. al rechazo de la

ética normativa, negando que tengasentido buscar una justificación ra-

cional para adoptar las normas últi-

mas (que son actos de decisión y no

de conocimiento);—

que, de acuerdo a esto último,-

y con referencia a la Jurisprudenciaética, la validez de las normas jurí-dicas no se puede determinar por

normas superiores (se elimina al do-

recho natural del campo jurispruden-cial);

—

que las preguntas tales como

‘¿Qué ideal/es se debe/n realizar

por medio del Derecho? deben cli-

minarse y sustituirse por otras me-

nos generales.Abordaremos ahora el último capí-

tulo, que hace referencia a la posiciónneokantiana frente al problema ético.Son partidarios de ella Paton y Le-

wis, con grandes diferencias entre sí,

ya que el primero acepta las premi-sas kantianas casi literalmente, no así

el segundo.Los pastulados neokantianos afir-

man:

—. que hay un principio único que

es el imperativo categórico de con-

ducta, entendiendo por tal, una acti-

vidad selectiva y reflexiva;—

que dicho enunciado es racio-

nalmente demostrable por un método

puramente filosófico sin aditamentos

empíricos.El autor analiza brevemente la po-

sición de Lewis, refiriendo la crítica

que a la misma se le hace. Lewis

afirma:—

que se da una relación entre lo

intrínsecamente bueno y lo moral-

mente bueno; pero siendo diferente

‘bueno = útil por ser conducente a

la satisfacción' de rbueno = moral-

mente justificado’; es decir que dife-

rencia. .—y en forma tajante- los

conceptos valorativos (bueno) de los

conceptos de obligación (correcto);—

que, y en base a lo dicho recién,está en desacuerdo con las definicio-

nes empíricas para las palabras de

obligación, propuestas por los natu-

ralistas, aunque su teoría de los valo-

res es naturalista;—

que el imperativo racional bá-

sico no puede ser probado por medio

(le otro imperativo, precisamente por

ser básico.

Puede vislumbrarse, a. través de

esta brevísima reseña, el interés que

el estudio de Nakhnikian puede tener

para los juristas. Parece ser de capi-tal importancia adoptar una posiciónética ‘con claridad, para saber, tam-

bién con claridad, qué nos propone-

mos si estudiamos el Derecho, si lo

ejercemos, lo creamos o lo aplicamos.

- LIMA MARTHA Gómez Dl'.‘Bacquá

27!

SE ‘I'BRMINÓ DE IIPRIIIIR EN LA IMPRENTA

DI LA UNIVERSIDAD DB BUENOS AIRIS

n. 27 DE NOVIEMBRE DE ¡97o