Lectura Nro 06 - La Nueva Ley Penal de Lavado de Activos

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Criteriodel autor

El autor realiza un estudio sobre los aspectos sus-tantivos del lavado de ac-

tivos conforme a su nueva regu-lación en el Decreto Legislativo Nº 1106. Considera, entre otros aspectos, que acertadamente se ha vuelto a diseñar dicho tipo penal como de peligro y de ten-dencia interna trascendente, de-jándose de lado su configura-ción como delito de resultado; y que se ha dejado absolutamente clara su condición de delito au-tónomo respecto al delito prece-dente, el cual no es un elemento de su tipicidad. Además, sostie-ne que la incorporación de con-secuencias accesorias específi-cas para las personas jurídicas constituye un instrumento eficaz, dada la alta incidencia de utili-zación de empresas “pantalla” por parte de las organizaciones criminales en las operaciones de lavado de activos.

MARCO NORMATIVO:

• Decreto Legislativo Nº 1106: pássim. • Código Penal: arts. 49, 50, 228, 230, 360 y 370.

El Decreto Legislativo Nº 1106 (“Decreto Le-gislativo de lucha eficaz contra el lavado de ac-tivos y otro delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado”), publicado el 19 de abril de 2012, ha derogado expresamente la Ley Nº 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos), modificada por el Decreto Legislati-vo Nº 986, tal como lo dispone su Única Dis-posición Complementaria Derogatoria.

De esta manera, se reforma por completo la estructura de la parte sustantiva y proce-sal en cuanto atañe a este delito de carácter no convencional, en tanto dicha norma inser-ta valiosos aportes para agilizar, viabilizar y modernizar un fragmento gravitante de la pre-vención, control y represión penal del lavado de activos. A continuación se analizará la par-te sustantiva de la nueva regulación.

I. AnteCedentes del lAvAdo de ACtIvos

Para realizar el adecuado estudio jurídico de un delito se deben realizar tres tipos de análi-sis: histórico, sistemático y teleológico.

Históricamente, todo empieza en la Conven-ción de Viena de 1988, en la cual los Estados concibieron el problema de la criminalidad

lA nUevA leY PenAl de lAvAdo de ACtIvos: el deCReto leGIslAtIvo nº 1106

Marcial eloy PÁUCAR CHAPPA(*)

(*) Fiscal Penal Adjunto Titular del Distrito Judicial de Lima. Máster en Ciencias Penales por la Uni-versidad de San Martín de Porres. Docente adjunto de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Maestría en Ciencias Penales de la Pon-tificia Universidad Católica del Perú. Capacitador permanente de la Corte Superior de Lima en temas de Derecho Penal.

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Gaceta nº 35• MAYo 2012PenAl

organizada y su capacidad de reinversión y recapitalización para sus actividades ilícitas, por ello era una necesidad de primer orden atacar sus ganancias.

Con tal propósito se gestaron seis políticas importantísimas:

i) Criminalización autónoma del delito de lavado de activos, a fin de que ya no de-penda del delito precedente, delito fuente o delito determinante el inicio de una in-vestigación o proceso penal por lavado de activos; asimismo, se decantaría un apar-tamiento típico de delitos alternos como la receptación o el encubrimiento real.

ii) Intermediación financiera para la preven-ción y control del lavado de activos. Esto por una razón fundamental: más importante que inocuizar era el hecho de hacer frente al problema, formulando políticas de preven-ción, por ello era importante contar con la participación de las entidades financieras, ya que estas eran el lugar preferido por las or-ganizaciones criminales dedicadas al lavado de activos para realizar sus operaciones.

iii) Creación de un solo espacio internacio-nal de persecución del delito, vale decir, ya no importaría si el dinero se encontró, por ejemplo, en Suecia, si los lavadores de activos son de nacionalidad rusa, si sus empresas de fachada están constituidas en Brasil, o si las operaciones de lavado se realizaron desde Estados Unidos, a fin de que cualquiera de estos países –vía coope-ración judicial internacional– pueda reali-zar las investigaciones.

iv) Flexibilización del secreto bancario. Era de vital importancia crear espacios de acceso a la información protegida por el

secreto bancario, la reserva bursátil y la reserva tributaria, toda vez que eran los canales más importantes para poder rea-lizar las investigaciones sobre la proce-dencia del dinero, pues, como expresó el magistrado italiano Falcone: “es difícil seguir el rastro a la droga, pero más fácil es hacerlo con el dinero”.

v) Medidas eficaces para la incautación y de-comiso del dinero, bienes o ganancias pro-cedentes de las organizaciones criminales. Era imperioso contar con instrumentos de naturaleza procesal más eficientes para evitar que el dinero sea movilizado antes de su incautación.

vi) Inversión de la carga de la prueba, porque para poder imputar este delito de natura-leza compleja se debía contar con un tipo especial de prueba, la prueba indiciaria o indirecta; no una imputación vaga, antoja-diza y sin sustento, sino basada en un cú-mulo de pruebas bajo la construcción de indicios.

Pero la labor no quedó allí, debido a que las Naciones Unidas sigue manteniendo su preocupación en el problema del lavado de activos, pues, tal como lo indica un reciente estudio de la UNODC (United Nations Offi-ce on Drugs and Crime), tanto los procedi-mientos criminales conocidos, y los montos de dinero lavado registrados que se manejan, no serían indicadores de los datos y las cifras reales, confirmándose que su escala de crimi-nalidad es suficiente para merecer especial atención política(1). En nuestro país, resulta importante el trabajo de campo realizado por Arias Minaya, quien trata de explicar la etio-logía y evolución del problema en el ámbito nacional(2).

(1) UNODC (United Nations Office on Drugs and Crime). Estimating Illicit Financial Flows Resulting from Drug Trafficking and other Transnational Organized Crimes. Viena, octubre de 2011, p. 127.

(2) ARIAS MINAYA. “El lavado de dinero en el Perú”. En: Narcotráfico: Amenaza al crecimiento sostenible del Perú. 2ª edición, Macroconsult, Lima, 2011, p. 321 y ss.

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II. el delIto de lAvAdo de ACtI-vos: delIto de tendenCIA In-teRnA tRAsCendente

El Decreto Legislativo Nº 1106 hace retornar al delito de lavado de activos a la morfología de los delitos de peligro, tal como lo fue en su forma original, y se aparta completamen-te del modelo de los delitos de resultado, con-templado en el artículo 1 de la Ley Nº 27765 (modificado mediante Decreto Legislativo Nº 986), que señalaba: “El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, y dificulta la identificación de su origen, su incautación o decomiso (…)”, así como en el artículo 2 del mismo cuerpo legal que esta-blecía: “El que adquiere, utiliza, guarda, cus-todia, recibe, oculta, administra o transporta dentro del territorio de la República o intro-duce o retira del mismo o mantiene en su po-der dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, y difi-culta la identificación de su origen, su incau-tación o decomiso (…)”.

En ambos casos, se debía verificar un resulta-do: “dificultar la identificación de su origen, su incautación o decomiso”. Ahora, basta con la realización de cualquiera de las conductas descritas en los artículos 1, 2 y 3 del Decre-to Legislativo Nº 1106 para que se configure el tipo penal (conversión, transferencia, ocul-tamiento y tenencia, y traslado de dinero), porque pasamos a tener nuevamente un de-lito de tendencia interna trascendente, el cual no exige un resultado posterior, sino que el agente otorgue a su acción típica un determi-nado sentido subjetivo. Así, el nuevo texto le-gal emplea la frase: “con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso”, elemento que se encuentra hoy

por hoy en el terreno de la tipicidad subjetiva acompañando al dolo.

Consecuentemente, quedaría excluido el agente que obra de buena fe, con desconoci-miento del origen ilícito del dinero de la ope-ración de lavado de activos. Al respecto, Gál-vez Villegas refiere: “La inclusión de este elemento de tendencia interna trascendente, que no estaba previsto en la normativa dero-gada, creemos constituye un acierto del legis-lador, pues de este modo se podrá evitar ac-tuaciones punitivas arbitrarias, que abonen a la vigencia de un Derecho Penal garantista”(3).

Por otro lado, se aclara la confusión dogmáti-ca que existía frente a la posibilidad de la co-misión del delito de lavado de activos en for-ma culposa, dado que el texto legal anterior hacía referencia a “o puede presumir”, cuan-do en realidad siempre se ha tratado como una conducta llevada a cabo mediante dolo even-tual. Ello ha sido superado por el Decreto Le-gislativo Nº 1106, pues en los artículos 1, 2 y 3 desarrolla la realización del tipo mediante dolo eventual usando correctamente el verbo compuesto “debía presumir”, es decir, abar-ca tanto la representación del peligro para el agente, como la asunción del riesgo por este.

Así lo sostiene Caro John: “La norma no solo exige como elemento subjetivo configurador del delito el dolo directo, o conocimiento segu-ro del origen ilícito de los activos, sino también admite la posibilidad de generar responsabili-dad penal a partir del denominado dolo eventual que está presente en el poder presumir el origen ilícito del activo”(4).

El escenario donde se desenvuelven las ope-raciones de lavado es tan variado que resulta válido afirmar la posibilidad de dos supues-tos concretos:

(3) GÁLVEZ VILLEGAS. El delito de lavado de activos. Grijley, Lima, 2004, p. 62.(4) CARO JOHN. “Consideraciones sobre el ‘delito fuente’ del lavado de activos y su incidencia para determinación

del ‘riesgo imputacional’ de una institución financiera”. En: Dogmática penal aplicada. Ara, Lima, 2010, p. 157.

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a) Que el agente, luego de culminar con actos de conversión y transferencia en la etapa de colocación e intercalación, pase a la siguiente fase de integración mediante actos de ocultamiento y te-nencia, o incluso de traslado de dinero, razón por la cual la solución dogmática más idónea para dichos supuestos será formular una sola imputación bajo la forma de un delito continuado, siempre y cuando se cumplan los presupues-tos del artículo 49 del CP, que señala: “cuando varias violaciones de la mis-ma ley penal o una de igual o semejan-te naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en mo-mentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados como un solo delito con-tinuado y se sancionarán con la pena correspondiente al más grave”.

b) Que el agente realice varias opera-ciones de lavado de activos para or-ganizaciones criminales diferentes o, en su defecto, con dinero de fuentes delictivas distintas (v. gr. terrorismo, tráfico ilícito de drogas, tráfico de ar-mas o extorsión), para lo cual la res-puesta más apropiada será recurrir a una imputación bajo los preceptos del concurso real homogéneo, en tan-to en cuanto se verifiquen todos sus elementos, los cuales están regula-dos en el artículo 50 del CP: “Cuan-do concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se su-marán las penas privativas de liber-tad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudien-do exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará úni-camente esta”.

III. el delIto de lAvAdo de ACtI-vos Y el delIto PReCedente

En mi opinión, el delito precedente había al-canzado, en el ámbito de la configuración tí-pica del delito de lavado de activos, el esta-tus de “hijastro”, pues se le había otorgado una función que no le correspondía y un des-tino que no debía seguir; así, muchos juris-tas y jueces han establecido erradamente lo siguiente:

a) Que el delito fuente era condición ob-jetiva de punibilidad o requisito sine qua non para la tipicidad;

b) Que la falta de identificación o in-correcta individualización del delito fuente vulneraba abiertamente el prin-cipio de legalidad;

c) Que el autor que hace disfrute de su di-nero no realizaba actos de lavado de activos –autolavado– pues ello no bus-ca el fin lucrativo que persiguen las operaciones de lavado de activos;

d) Que el artículo 6 de la Ley Nº 27765 se complementaba con los artículos 1 y 2 de la citada norma y “forma parte del tipo penal de lavado de activos” por-que allí se enuncian los únicos delitos precedentes que pueden dar el origen ilícito al dinero, bienes, efectos o ga-nancias de las operaciones de lavado de activos;

e) Que el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 fijaba como pauta jurispruden-cial que el delito precedente es un ele-mento objetivo del tipo penal;

f) Que si se expedía una sentencia abso-lutoria por los hechos relacionados con el delito precedente “obligatoriamen-te” la investigación, proceso o juzga-miento por lavado de activos debía ar-chivarse, sobreseerse o finalizarse con absolución;

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g) Que el delito precedente siempre debía estar ligado a actividades realizadas por organizaciones criminales y no a perso-nas que actúan en forma individual; y,

h) Que si el delito precedente no es san-cionado con una condena, la prueba indiciaria que se constru-ya carece de contenido.

Lo anteriormente señalado, tal vez corres-ponda aplicarlo a tipos penales de otros sis-temas jurídicos como el alemán, donde en el § 261 del Código Penal sí engloba dentro del delito de lavado de activos al delito pre-cedente: “(1) Quien oculte una cosa, encu-bra su origen, o impida o ponga en peligro la investigación del origen, del descubri-miento, del comiso, la confiscación, o el asegura-miento de un tal objeto, que provenga de un he-cho antijurídico mencionado en la frase 2, será castigado con pena privativa de la libertad has-ta cinco años o con multa. Hechos antijurídicos en el sentido de la frase 1 son: (...)”(5). O quizás porque hasta hace poco arrastrábamos el razona-miento dejado por el otrora artículo 296-A del CP respecto a la conectividad del delito de lavado de activos con un delito precedente específico y ex-preso: “El que interviene en la inversión, venta, pignoración, transferencia o posesión de las ga-nancias, cosas o bienes provenientes de aquellos o del beneficio económico obtenido del tráfico ilícito de drogas, siempre que el agente hubie-se conocido ese origen o lo hubiera sospechado (...)”.

Por el contrario, el modelo contenido en el artículo 1 de la nueva norma señala: “El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identifi-cación de su origen, su incautación o decomi-so (…)”, concentrándose el núcleo de la proce-dencia del dinero en un “origen ilícito” y no en un “delito específico”.

En ese mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la República a través del Acuerdo Plenario Nº 3-2010/CJ-116, ha fijado como pauta jurisprudencial en su fundamento jurí-dico décimo octavo:

(5) § 261 StGB.

“ Queda establecida la autonomía del delito de lavado de activos sin que sea necesario que las actividades criminales que dieron origen al dinero fueran descubiertas, no vulnerándose el principio de legalidad. ”

“(…) No es una exigencia del tipo penal que el agente conozca de qué delito pre-vio se trata, ni cuando se cometió este, ni mucho menos quiénes intervinieron en su ejecución. Tampoco el dolo del agente tie-ne necesariamente que abarcar la situación procesal del delito precedente o de sus au-tores o partícipes. Igualmente tratándose de los actos de ocultamiento y tenencia, no es parte de la tipicidad subjetiva que el autor conozca o esté informado sobre las acciones anteriores de conversión o trans-ferencia, ni mucho menos que sepa quiénes estuvieron involucradas en ellas”.

Por otro lado, respecto a la actividad probato-ria, resalta la necesidad de ahondar en la utiliza-ción de prueba indiciaria o prueba indirecta. Así, por ejemplo, en primer lugar, el incremento in-usual del patrimonio de quien realiza las opera-ciones de ingreso de dinero o bienes al mercado o el manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones, características del negocio mercantil llevado a cabo, razonabilidad de las inversiones o por tra-tarse de dinero en efectivo, pongan de manifies-to operaciones extrañas a las prácticas comercia-les ordinarias.

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En segundo lugar, la inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimo-nial o las transmisiones dinerarias. En tercer lugar, la constancia de algún vínculo o co-nexión con actividades delictivas, o con per-sonas o grupos relacionados con ellas. Y en cuarto lugar, la utilización de documentos fal-sos para aparentar operaciones inexistentes.

Estos indicios, y otros que se establezcan caso por caso, por su gravedad y fuerza conviccio-nal deben permitir inferencias razonables, y –claro está– en la medida en que se encuen-tren plenamente acreditados, pueden enervar la presunción de inocencia y, por ende, justifi-car una sentencia condenatoria.

Pero ahora las cosas han quedado más claras y precisas, pues el primer párrafo del artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1106 establece: “El lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación y procesa-miento no es necesario que las actividades cri-minales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, pro-ceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de sentencia condenatoria”.

Así, queda establecida la autonomía del delito de lavado de activos acorde con las pautas fi-jadas en la Convención de Viena, sin que sea necesario que las actividades criminales que dieron origen al dinero fueran descubiertas, no vulnerándose el principio de legalidad(6).

Con ello se intentan superar los escollos que tenía gran parte de la doctrina y los operadores jurídicos al momento de realizar el juicio de subsunción e iniciar la inútil búsqueda del deli-to precedente para su configuración, sin adver-tir que este solo posee relevancia penal cuan-do es requerido para la circunstancia agravante

del segundo párrafo del artículo 4 del Decre-to Legislativo Nº 1106 (anteriormente ubica-do en el párrafo in fine del artículo 3 de la Ley Nº 27765), para la que sí resulta necesario el conocimiento del agente de los delitos prece-dentes enunciados allí taxativamente.

Iv. delIto de tRAnsPoRte, tRAs-lAdo, InGReso o sAlIdA PoR teRRItoRIo nACIonAl de dIne-Ro o títUlos vAloRes de oRI-Gen IlíCIto

Se establece autónomamente este delito, con-templado en el artículo 3 del Decreto Legisla-tivo Nº 1106, aunque, en realidad, ya forma-ba parte del artículo 2 de la norma derogada. Ahora, la actual norma tipifica dicha conduc-ta bajo el siguiente enunciado: “El que trans-porta o traslada dentro del territorio de la Re-pública o introduce o retira del mismo dinero o títulos valores cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso; o hace ingresar o salir del país ta-les bienes con igual finalidad (...)”.

Cabe resaltar que su ubicación anterior dentro del artículo 2 de la Ley Nº 27765 era inade-cuada sistemáticamente por dos motivos fun-damentales. Primero, porque allí se especifica-ban delitos permanentes, cuando era obvio que los actos de trasporte, traslado, ingreso o sa-lida de dinero de origen ilícito son conductas de comisión instantánea; y segundo, porque no guardaba coherencia con la asimilación típica de las tres etapas del lavado de activos, cono-cidas en doctrina como colocación, intercala-ción e integración; no porque no formase parte del circuito del lavado de activos, sino porque según se trate de dinero inicialmente ilícito o dinero ya lavado, será comprendido en una o más de las tres etapas antes mencionadas.

(6) Sobre el principio de legalidad, confróntese: SAN MARTÍN CASTRO. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, pp. 158-161; HURTADO POZO / PRADO SALDARRIAGA. Manual de Derecho Penal. Parte general. 4ª edición, Idemsa, Lima, 2011, pp. 139-180.

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Ahora bien, las conductas se subsumen en dos ámbitos concretos, uno nacional (intra-territorial), donde el dinero deberá ser trasla-dado por cualquiera de los departamentos de nuestro país, y otro transnacional (extraterri-torial), donde el dinero deberá ingresar o ser retirado fuera de las fronteras del país, sien-do común a ambas modalidades que el dine-ro sea en efectivo, siendo irrelevante el tipo de moneda (nuevos soles, dólares, euros, ye-nes, etc.), la distancia o el tiempo que demo-re el traslado del dinero (puede ser de amplio recorrido o no, así como de pocos minutos o varios días), o el tipo de transporte utilizado (vehículo, barco, avión o incluso a pie).

Como una novedad, la ley señala que también pueden ser títulos valores, por lo que será ne-cesario revisar una norma extrapenal: la Ley N° 27287 (Ley de Títulos Valores) que enume-ra como tales a la letra de cambio, el pagaré, la factura conformada, el cheque, el certificado bancario de moneda extranjera y moneda na-cional, el certificado de depósito, el warrant, entre otros; sin embargo, una crítica que pode-mos hacer a la presente disposición es que se limita a señalar como objeto del transporte al dinero, excluyendo la fórmula general de bie-nes, efectos o ganancias, toda vez que podrían darse casos de transporte de joyas valiosas, de vehículos de lujo, de embarcaciones de fuerte contenido patrimonial, etc.

Aunado a ello, este delito guarda importante relación con la Cuarta Disposición Comple-mentaria Modificatoria del Decreto Legisla-tivo Nº 1106, que modifica la Sexta Dispo-sición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 28306, referida a la obligación de declarar el ingreso y/o salida de dinero en efectivo en el ámbito administrativo.

v. nUevAs CIRCUnstAnCIAs AGRA- vAntes Y AtenUAntes

Por un lado, se adiciona una nueva circuns-tancia agravante de primer nivel o grado en el inciso 3 del artículo 4 del Decreto Legislati-vo Nº 1106, referida al monto de la operación de lavado de activos: cuando este sea supe-rior a 500 Unidades Impositivas Tributarias, esto es, aproximadamente un millón ocho-cientos mil nuevos soles(7). El valor económi-co o monto dinerario de los activos involu-crados en las distintas modalidades de lavado revisten significado no para la tipicidad, sino para la penalidad del delito, toda vez que las circunstancias modificativas de las responsa-bilidad penal no inciden en la tipicidad, sino en el mayor desvalor del injusto (antijurici-dad) o en el mayor grado de reprochabilidad del agente (culpabilidad).

Asimismo, en la agravante de segundo nivel o grado referida al tan polémico “delito prece-dente”, se hace un pequeño cambio en el gru-po de los seis delitos, canjeándose a los de-litos contra el patrimonio cultural (artículos 228 y 230 del CP) por el novísimo delito de minería ilegal tipificado recientemente en el Decreto Legislativo Nº 1102 (publicado el 29 de febrero de 2012), manteniéndose a los cin-co restantes: tráfico ilícito de drogas, terroris-mo, secuestro, extorsión y trata de personas.

Resulta plausible la introducción de una cir-cunstancia atenuante, con un mínimo de pe-nas conjuntas de cuatro a seis años de pena privativa de libertad y 80 a 110 días-multa en los siguientes supuestos:

(i) Cuando el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados no sea superior al equivalente a 5 Unidades Impositivas

(7) Según información proporcionada por el Ministerio Público, los montos involucrados en investigaciones (ene-ro 2007 a junio 2011) eran de 173’384,252 dólares, 120’319,083 nuevos soles y 4’713,250 euros; véase: Boletín del Observatorio de la Criminalidad. Nº 6, año 2, Lima, junio de 2011, p. 5.

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Tributarias (aproximadamente un mil ochocientos nuevos soles). Considera-mos que con esta circunstancia referidas al monto involucrado se consolida más el principio de proporcionalidad respecto a las penas fijadas para este delito; y,

(ii) Cuando el agente proporcione a las auto-ridades información eficaz para evitar la consumación del delito, identificar y cap-turar a sus autores o partícipes, así como detectar o incautar los activos objeto de los actos descritos en los artículos 1, 2 y 3 de la nueva norma. Aquí podemos apre-ciar que el legislador optó por conveniente insertar un claro componente del llamado “Derecho Penal premial” y de las políticas de lucha contra la criminalidad organiza-da: la colaboración eficaz.

vI. delIto de oMIsIón de CoMU-nICACIón de oPeRACIones o tRAnsACCIones sosPeCHosAs

Dicho delito es reubicado sistemáticamen-te en el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1106 con el mismo tenor: “El que incum-pliendo sus obligaciones funcionales o pro-fesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado, según las leyes y normas reglamentarias”.

Esta conducta típica mantiene la naturaleza jurídica de un delito de omisión propia, dado que la conducta típica señala expresamente la omisión en la que deberá incurrir el agen-te; por ello no cabría la tentativa. Asimismo, conserva la forma de un delito de infracción de deber o especial propio, toda vez que el agente es un sujeto cualificado, es decir, un funcionario público o profesional obligado legalmente a reportar operaciones o transac-ciones sospechosas.

Por otro lado, Prado Saldarriaga acota: “la ley describe un delito de mera desobediencia. El objeto de tutela se relaciona aquí exclusiva-mente con el ordenamiento regulador de las medidas preventivas contra el lavado de acti-vos. Es este sistema normativo el que dispone la obligación de reporte y el que va a ser de-fraudado por el agente”(8).

Aunado a ello, esta disposición viene a ser un tipo penal en blanco, por la necesidad de re-currir a una norma extrapenal para integrar sus elementos de tipicidad, así:

a) Para identificar a los sujetos obligados al reporte se debe tomar en cuenta a los 32 entes enlistados en el artículo 8 de la Ley Nº 27693 (modificada por Ley Nº 28306);

b) Para conocer qué operaciones y tran-sacciones sospechosas tienen dicha condición se ha de analizar lo estable-cido en el artículo 11.2 del Decreto Su-premo Nº 018-2006-JUS (Reglamento de la Ley Nº 27693) que señala: “Cons-tituye operación sospechosa aquella operación detectada como inusual y que, en base a la información con que cuenta el sujeto obligado de su clien-te, lo lleve a presumir que los fondos utilizados en esa operación proceden de alguna actividad ilícita por carecer de fundamento económico o legal apa-rente”. Es importante señalar que en un inicio solo estaban vinculadas las en-tidades bancarias o financieras, con-forme lo establecían los artículos 375 y siguientes de la Ley Nº 26702 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros) y sus modificatorias posteriores, referidas a transacciones financieras sospechosas;

(8) PRADO SALDARRIAGA. Nuevo proceso penal, reforma y política criminal. Idemsa, Lima, 2009, p. 425.

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c) Para establecer cuál es el plazo que tiene el agente para realizar el repor-te, también se deberá recurrir al ar- tículo 11.1 del citado cuerpo normati-vo, el cual establece: “Los sujetos obli-gados a informar deben comunicar a la UIF-Perú las operaciones sospecho-sas que detecten en el curso de sus ac-tividades, sin importar los montos in-volucrados, en un plazo no mayor de 30 días calendario, contado desde la fe-cha en que estas han sido detectadas”. Respecto a la autoridad competente, Lamas Puccio resalta: “Una vez que la transacción ha sido motivo de sospecha, debe ser puesta en co-nocimiento de la Unidad de In-teligencia Financiera (UIF), para que agotadas las investigacio-nes y los análisis correspondien-tes, en el caso que existieran sos-pechas fundadas con base en una información cruzada y otros ele-mentos, sea comunicada al Mi-nisterio Público para los fines le-gales correspondientes, en razón de que se presume que estaría vinculada con actividades de lavado de activos o relacionadas con el terrorismo”(9).

Respecto a la sanción punitiva, la pena pri-vativa de libertad se mantiene en el rango de cuatro a ocho años, al igual que la pena de días-multa en la escala de 120 a 250; sin embargo, a la pena de inhabilitación se in-serta un quantum mínimo de cuatro años, manteniéndose hasta los seis años como máximo. Pero la novedad se encuentra cir-cunscripta en la adición de su modalidad culposa, la cual no se encuentra sanciona-da con pena privativa de libertad, sino solo con pena de 80 a 150 días-multa e inhabili-tación de uno a tres años.

vII. delIto de ReHUsAMIento, Re-tARdo Y fAlsedAd en el sU-MInIstRo de InfoRMACIón

El Plan Nacional de Lucha contra el Lava-do de Activos y el Financiamiento del Terro-rismo, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 057-2011-PCM, en mayo de 2011, advir-tió una serie de vulnerabilidades en el ámbi-to de la detección del lavado de activos, entre ellas la ausencia de mecanismos de coordina-ción interinstitucional, así como trabas en el acopio de información requerida a diversas entidades.

(9) LAMAS PUCCIO. Inteligencia financiera y operaciones sospechosas. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 230.

“ Una crítica al artículo 3 del Decreto Legisla-tivo Nº 1106 es que este señala como objeto del transporte solo al dinero, excluyendo la fórmula general de bienes efectos o ganancias como podrían ser el transporte de joyas valiosas o vehículos de lujo. ”

Aquí se advirtió con claridad la necesidad de crear un delito de rehusamiento específico para los delitos de lavado de activos, diferen-te del delito de resistencia o desobediencia a la autoridad (artículo 368 del CP), y del delito de omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales (artículo 377 del CP), el prime-ro un delito común y el segundo uno especial propio. De esta forma, el artículo 6 del Decre-to Legislativo Nº 1106 sanciona al “que rehú-sa o retarda suministrar a la autoridad compe-tente, la información económica, financiera, contable, mercantil o empresarial que le sea requerida, en el marco de una investigación o juzgamiento por delito de lavado de activos, o deliberadamente presta la información de modo inexacto o brinda información falsa”.

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Ahora bien, este es un tipo penal alternati-vo, pues para que el delito se concrete bas-tará con que el agente realice cualquiera de las tres conductas: “rehusar” o “retardar” el suministro de información calificada o “brin-dar información inexacta o falsa”. En cuanto a las dos primeras modalidades, la informa-ción a la que se hace referencia puede ser de diferente naturaleza, ello por un fundamento teleológico muy importante: es necesario en-tender que el lavado de activos es un proceso económico, financiero y contable que busca dar apariencia de legitimidad a dinero o bie-nes de origen ilícito, por tal razón es que di-cha disposición en forma enunciativa subraya que el tipo de información requerida reviste esas características.

Asimismo, en la tercera modalidad: “brindar” deliberadamente información inexacta o fal-sa, el elemento subjetivo “deliberadamente” nos recuerda al empleo del elemento subjeti-vo “por malignidad” usada para algunos tipos penales en el otrora Código de 1924, sin em-bargo, al igual que las dos primeras conductas típicas, estas no dejan de ser dolosas, no ad-mitiendo la forma culposa. Por otro lado, un componente de la tipicidad será que la acción se verifique en el contexto de una investiga-ción o proceso penal abierto, siendo que la pri-mera puede tratarse tanto de una investigación policial como de una investigación fiscal.

Acompaña a este nuevo delito una circunstan-cia agravante que comprende dos supuestos:

(i) “Se realiza en el marco de una investiga-ción o juzgamiento por delito de lavado de activos vinculado a la minería ilegal o al crimen organizado”. Para que opere esta agravante será necesario que el delito pre-cedente sea el de minería ilegal (regulado en el Decreto Legislativo Nº 1102) o, en su defecto, un delito de criminalidad organi-zada, siendo necesaria la corroboración de actividades delictuosas relacionadas con una organización criminal, para lo cual ha

de considerarse como criterio hermenéuti-co válido que dicha verificación se realice en función a los supuestos típicos del de-lito sancionado en el artículo 317 del CP (integración a una organización criminal) o de aquellos delitos en cuyas circunstan-cias agravantes se encuentre prevista la existencia de una organización criminal, v. gr. trata de personas (inciso 3 del párrafo in fine del artículo 153-A), proxenetismo (inciso 4 del segundo párrafo del artícu-lo 181), robo (párrafo in fine del artículo 189), tráfico ilícito de drogas (inciso 6 del artículo 297), tráfico de migrantes (inciso 4 del párrafo in fine del artículo 303-B), terrorismo (incisos b y c del artículo 3 del Decreto Ley Nº 25475) o delitos adua-neros (inciso e del artículo 10 de la Ley Nº 28008); y

(ii) Si el valor del dinero, bienes efectos o ga-nancias involucrados es superior al equiva-lente a 500 UIT”; dicho monto es el mismo que se encuentra en el inciso 3 del artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1106.

vIII. ConseCUenCIAs ACCesoRIAs APlICAbles A PeRsonAs jU-RídICAs

Para Prado Saldarriaga: “Las consecuencias accesorias del artículo 105 del CP son san-ciones penales especiales. Se aplican a las personas jurídicas que resultan involucradas desde su actividad, administración u orga-nización con la ejecución, favorecimiento u ocultamiento de un hecho punible”(10). Preci-samente, uno de los grandes aportes de esta norma penal es la reglamentación específica de la aplicación de las consecuencias acceso-rias a las personas jurídicas en el contexto de la comisión de delitos de lavado de activos. Ello era importante porque, como sabemos, el NCPP ya considera a la persona jurídica como un nuevo sujeto pasivo del proceso pe-nal en el Título III, Sección IV, Libro Primero (artículos 90 a 93).

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esPeCIAl

En ese sentido, Sánchez Velarde señala: “El Código Procesal introduce la figura de la per-sona jurídica como sujeto procesal, con la fi-nalidad de posibilitar la aplicación de lo dis-puesto por los artículos 104 y 105 del Código Penal, relativo al comiso de beneficios a las personas jurídicas y las consecuencias acce-sorias que regula la ley penal”(11).

Además, era necesario superar, luego de más de veinte años de vigencia del Código Penal de 1991, la insatisfactoria y poco aplicable operatividad de dicha consecuencia jurídica del delito, pese a su ubicación en el artículo 105 del CP (modificado por el Decreto Legis-lativo Nº 982). Asimismo, dada la utilización de personas jurídicas y empresas de fachada como una de las modalidades más usadas por las organizaciones criminales dedicadas al la-vado de activos, era político-criminalmente necesario introducirlas en el cuerpo de dispo-siciones de la nueva ley.

Ahora, con una mejor técnica legislativa, in-cluso superando la desarrollada en el artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 813 (Ley Penal Tributaria) –la cual solo relega su uso a la ca-pacidad discrecional del juez– las consecuen-cias accesorias se ubican de una manera más apropiada en el artículo 8 del Decreto Legis-lativo Nº 1106 para su obligatoria aplicación. Pero, a diferencia del artículo 105 del CP, aquí se incorpora una primera línea de crite-rios para su determinación: “según la grave-dad y naturaleza de los hechos o la relevancia de la intervención en el hecho punible”, sin perjuicio que su imposición también deba se-guir los lineamientos establecidos en el fun-damento jurídico décimo cuarto del Acuerdo Plenario Nº 7-2009/CJ-116:

“Del citado artículo es posible señalar que el juez debe imponer consecuencias acce-sorias siempre que se verifique en el caso concreto, cuando menos, lo siguiente:

A. Que se haya cometido un hecho puni-ble o delito.

B. Que la persona jurídica haya servido para la realización, favorecimiento o en-cubrimiento del delito.

C. Que se haya condenado penalmente al autor, físico y específico, del delito”.

Existen dos novedades en este catálogo de consecuencias accesorias. La primera es la fi-jación de una “multa” equivalente a un valor no menor de 50 ni mayor a 300 UIT que será destinada al erario público y sin perjuicio del pago la reparación civil correspondiente, con-secuencia accesoria que no se encuentra ac-tualmente en el artículo 105 del CP. La se-gunda novedad está regulada en el inciso 5 del artículo 8 de la nueva norma: “cancela-ción de licencias, derechos y otras autoriza-ciones administrativas o municipales”, medi-da que se inspira en el inciso b) del artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 813 (Ley Pe-nal Tributaria), así como en el inciso c) del ar- tículo 11 de la Ley Nº 28008 (Ley Penal de Delitos Aduaneros).

IX. lAs ReGlAs de InvestIGACIón

Resulta innovador el cambio otorgado a las reglas de investigación en lo referido al le-vantamiento del secreto bancario. Ahora, tal como lo estipula el artículo 7 del Decreto Le-gislativo Nº 1106, el “fiscal” podrá solicitar al juez no solo el levantamiento del secre-to bancario, la reserva tributaria y la reserva bursátil en forma directa, sino que además, específicamente, puede requerir el levan-tamiento del secreto de las comunicacio-nes, superándose con ello el engorroso pro-cedimiento de solicitud indirecta que debía hacerse al Fiscal de la Nación, pues ahora cualquier fiscal lo puede solicitar al órgano jurisdiccional competente.

(10) PRADO SALDARRIAGA. Determinación judicial de la pena. Idemsa, Lima, 2010, p. 189.(11) SÁNCHEZ VELARDE. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2009, p. 80.

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Es plausible que se haya mantenido incólume el “principio de instrumentalidad probatoria res-tringida”, debido a que la información obteni-da en estos casos solo puede ser utilizada en re-lación con la investigación de los hechos que la motivaron, límites procesales muy similares a los existentes en los procesos de extradición en materia de cooperación judicial internacional.

X. ConClUsIones

En primer lugar, el regreso al modelo de un tipo penal de peligro, así como de tendencia interna trascendente en la criminalización del lavado de activos resulta acertada.

En segundo lugar, la introducción de circuns-tancias agravantes y atenuantes coadyuvará a fortalecer más el principio de proporcionali-dad con relación a las penas establecidas para el delito de lavado de activos.

En tercer lugar, la creación de un tipo pe-nal de rehusamiento de suministro de infor-mación revestirá de mayor eficacia el resul-tado de las investigaciones, para crear tanto convicción sobre la responsabilidad del au-tor como persuasión para desvirtuarla, según corresponda.

En cuarto lugar, se deja absolutamente cla-ra la condición de delito autónomo del de-lito de lavado de activos respecto al delito precedente, el cual no es un elemento de su tipicidad.

Por último, la incorporación de consecuen-cias accesorias específicas para las personas jurídicas resulta un instrumento eficaz, dada la alta incidencia de utilización de empre-sas “pantalla” por parte de las organizacio-nes criminales en las operaciones de lavado de activos.

Documents

Lectura Nro 06 - La Nueva Ley Penal de Lavado de Activos