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LECTURASJURÍDICAS
48
Publicación trimestral de investigación y análisisEditada por la Facultad de Derecho UACH
Ave. Universidad S/N. Campus Universitario,C.P. 31220, Chihuahua, Chih., México.
Teléfono (614) 413-44-77
Edición: Secretaría de Extensión y Difusiónde la Facultad de Derecho
Coordinador Editorial: Dr. Roberto Aude DíazDiseño Editorial: L.D.G. Iosuni Madeleine Ochoa León
Diseño de Portada: Carlos Rey SosaCorrección de Estilo: Lic. Verónica Gutierrez Rivera
Se puede encontrar la edición virtual en:http://fd.uach.mx/maestros/2011/06/23/lecturas_juridicas/
Lecturas Jurídicas no se responsabiliza de las opiniones y comentarios
expuestos por sus colaboradores.HECHO EN MÉXICO
JURÍDICASLECTURAS
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MTRO. LUIS ALFONSO RIVERA CAMPOSDirector de la Facultad de Derecho
DR. ÓSCAR PABLO KHALIL MARLEN Secratario Administrativo
LIC. PEDRO GERMÁN OLIVA JIMÉNEZSecretario Académico
MTRO. ROBERTO AUDE DÍAZSecretario de Extensíon y Difusión
M.D. GUSTAVO SILVA DE LA ROSASecretario de Planeación
M.D. ENRIQUE VILLAOVOS LOZANOSecretario de Investigación y Postgrado
CONSEJO EDITORIAL
Dra. Alicia Ramos FloresDr. Luis Alfonso Ramos Peña
Dra. Rosa María Gutiérrez Pimienta
M.E. LUIS ALBERTO FIERRO RAMÍREZRector
M.A.V. RAÚL SÁNCHEZ TRILLOSecratario General
M.L. RAMÓN GERÓNIMO OLVERA NEDERDirector de Extensíon y Difusión
1
3 AMPARO INDIRECTO EN MATERIA MERCANTIL.
SU IMPROCEDENCIA EN CONTRA DE RESOLUCIONES QUE ORDENAN
LA REPOSICIÓN DEL PROCEDIMIENTO
GUSTAVO ARNOLDO MENA ESCOBAR
29 GUARDA Y CUSTODIA DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES Y DERECHO DE
CONVIVENCIA
ROBERTO AUDE DÍAZ ANA LUISA ANCHODO AGUIRRE JAIME ERNESTO GARCÍA VILLEGAS
45 LA BANCA MÚLTIPLE EN MÉXICO EN EL COBRO DE COMISIONES E INTERESES
JOSÉ ADÁN FAUDOA MENDOZA
SERGIO RAFAEL FACIO GUZMÁN ANA GABRIELA GÓMEZ OLMOS
67 LA CONCILIACIÓN EN MATERIA LABORAL
CENOBIO TERRAZAS ESTRADA FÉLIX TERRAZAS ESTRADA
96 REFLEXIONES JURÍDICAS EN TORNO A LA REPRESENTACIÓN POLÍTICA EN MÉXICO
(SEGUNDA Y ÚLTIMA PARTE)
HUGO MOLINA MARTÍNEZ
133 SECRETARIO DE RELACIONES EXTERIORES
CRUZ GONZALO GALAVIZ CHACON
150 CASO PRÁCTICO SOBRE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
OSCAR ENRIQUE CASTILLO FLORES OCTAVIO CARRETE MEZA
2
RAÚL RODRÍGUEZ VIDAL
176 TRASCENDENCIA DE LOS ARTÍCULOS TRANSITORIOS
EL CASO DE LA MODIFICACIÓN AL SISTEMA DE JUSTICIA LABORAL
GLORIA AURORA DE LAS FUENTES LACAVEX
ALMA ALEJANDRA SOBERANO SERRANO
MARÍA AURORA DE LA CONCEPCIÓN LACAVEX BERUMEN
3
AMPARO INDIRECTO EN MATERIA MERCANTIL. SU IMPROCEDENCIA EN
CONTRA DE RESOLUCIONES QUE ORDENAN LA REPOSICIÓN DEL
PROCEDIMIENTO.
GUSTAVO ARNOLDO MENA ESCOBAR
SUMARIO:
I. Introducción. II. Evolución histórica del amparo indirecto. III. Procedencia
del amparo indirecto mercantil a partir de la actual ley de amparo. IV.
Necesidad de revisar el campo de acción del amparo indirecto en materia
mercantil. V. Conclusión. VI. Bibliografía.
RESUMEN
Históricamente, los criterios para la procedencia del juicio biinstancial han venido
acotándose, atendiendo en mayor medida a la necesidad de reducir la carga de
trabajo de los tribunales federales, con lo cual se ha visto mermado, de manera muy
significativa, el número de demandas que se admiten a trámite por este motivo. El
actual sistema merece un análisis para corroborar que no se haya visto depurado
en exceso, haciendo nugatorio este importante medio de defensa en casos que
merecieran atención inmediata.
PALABRAS CLAVE: Juicio de amparo, amparo indirecto, derechos sustantivos,
derechos procesales, imposible reparación.
I. INTRODUCCIÓN
Con fundamento en los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, la función del control de la constitucionalidad de leyes y actos
de autoridad, protegiendo los derechos fundamentales del hombre mediante el juicio
de amparo, corresponde exclusivamente al Poder Judicial de la Federación, lo que
lo constituye como el garante de la Constitución.
4
Con respecto al Amparo Indirecto, en la Ley de Amparo de 1932 y vigente hasta el
año del 2013, se preveía la procedencia de este tipo de Juicio contra normas
generales, actos administrativos y determinaciones de tribunales judiciales,
administrativos y del trabajo, que sin ser sentencias definitivas, laudos o
resoluciones que pusieran fin al juicio, fueran de imposible reparación.
Al respecto se expidieron varios criterios para interpretar la disposición referida,
habiéndose resuelto jurisprudencialmente que el Amparo Indirecto era
improcedente contra actos de ejecución reparable, entendiéndose como estos los
que solo producen efectos de carácter intraprocesal, mismos que debían
reclamarse en la vía de amparo directo en forma conjunta con la sentencia definitiva
que en dicho procedimiento se dictare.
Posteriormente, mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación
con fecha 2 de Abril de 2013, se promulgó la actual Ley de Amparo, mediante la
cual se modificó, en su artículo 107, la redacción sobre la procedencia del juicio de
doble instancia, acotando su posibilidad de interposición al establecer en su fracción
V que procede únicamente “contra actos en juicio cuyos efectos sean de imposible
reparación, entendiéndose por ellos los que afecten materialmente derechos
sustantivos tutelados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte”.
La nueva redacción no hizo sino positivar los criterios jurisprudenciales vigentes a
la fecha, pero ante la notable expansión de los derechos a tutelar, puede ser que
algunas resoluciones que antes se consideraban de mero trámite ahora resulten
más claras de ver como violatorias de derechos sustantivos y, por ende,
merecedoras de ser revisadas mediante el amparo indirecto, como puede ser la que
en vez de dictar sentencia definitiva decrete la reposición del procedimiento.
II.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL AMPARO INDIRECTO.
5
1. La procedencia del Amparo Indirecto desde su instauración
hasta la Ley de Amparo de 1936.
Desde una perspectiva genérica, Ignacio Burgoa1 define al amparo como un juicio
o proceso que se inicia por la acción que ejercita cualquier gobernado ante los
órganos jurisdiccionales federales contra todo acto de autoridad que le causa un
agravio en su esfera jurídica y que considera contrario a la Constitución, teniendo
por objeto invalidar dicho acto o despojarlo de su eficacia por inconstitucionalidad o
ilegalidad en el caso concreto que lo origine.
La modalidad de amparo directo e indirecto no existía en un inicio. El amparo que
se tuvo originalmente en México bajo la vigencia de la Constitución de 1857 fue
exclusivamente el amparo ante Juez de Distrito. De ello nos habla Luciano Silva
Ramírez,2 cuando establece que en un inicio la Suprema Corte de Justicia de la
Nación se dio a la imposible tarea de revisar, de oficio, los fallos de todos los jueces
de Distrito de la República, centralismo que lógicamente creó una sobresaturación
en la Corte.
El Amparo Directo (y por consecuencia el Indirecto), surgió como novedad en la
Constitución de 1917, para proceder ante la Suprema Corte contra sentencias
definitivas, por violaciones durante la secuela del procedimiento que trascendieran
al fallo y que afectaran las defensas jurídicas del quejoso o por violaciones en la
sentencia misma.3
Luego de la promulgación de la Ley de amparo de 1936, es en el año de 1951 que
se crean los Tribunales Colegiados de Circuito, por la necesidad de aminorar el
rezago de expedientes que existía en la Corte, atendiendo en un inicio, para efecto
de la competencia, a un criterio cuantitativo: los asuntos de mayor monto serían del
1 BURGOA ORIHUELA, Ignacio, El juicio de amparo, México, Editorial Porrúa, 1999, p. 173.
2 SILVA RAMIREZ, Luciano, El control judicial de la constitucionalidad y el juicio de amparo, 2ª edición, México,
Editorial Porrúa, 2010, pp. 319 y 320.
3 Ídem, p. 179.
6
conocimiento de la Suprema Corte y los de menor cuantía de los Tribunales
Colegiados de Circuito.4
No es sino hasta la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la
Federación de 10 de Agosto de 1987, que se modifican las fracciones V parte final
y VIII penúltimo párrafo del artículo 107 Constitucional para crear una nueva
competencia para la Suprema Corte de Justicia de la Nación para que actúe como
tribunal constitucional en su función de salvaguardar la Constitución mediante el
amparo protegiendo garantías individuales y que deje de ser un tribunal de
legalidad; esto es que la Corte de encargue de amparos que versen sobre leyes,
tratados internacionales y reglamentos impugnados de inconstitucionales y que los
Tribunales de Circuito tengan las competencia exclusiva para conocer de los
amparos directos de mera legalidad.5
De esta manera, desde ese momento quedaron establecidos los criterios
competenciales para el conocimiento del Amparo tal como lo conocemos hoy en
día, debiendo hacer especial hincapié en que la facultad de resolver sobre la
legalidad de las determinaciones judiciales, que sin poner fin al juicio, sean de
imposible reparación, ha correspondido siempre a los Jueces de Distrito, juicio de
amparo que ahora se conoce con la calificativa de “Indirecto” o de doble instancia,
ya que quien lo resuelve en definitiva será el tribunal de alzada, la Suprema Corte
o el Tribunal Colegiado de Circuito según su competencia, al conocer de la posible
interposición del recurso de revisión.
2.- La Ley de Amparo de 1936.
La Ley de Amparo promulgada en el año de 1936, inicialmente bajo el título de “Ley
Orgánica de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Federal”, y que estuviera
vigente hasta su abrogación el 3 de abril de 2013, establecía en su artículo 114º
fracción V, la procedencia del Juicio de Amparo ante los Juzgados de Distrito,
contra actos ejecutados dentro o fuera de juicio, que afectaren a personas extrañas
4 SILVA RAMIREZ, Luciano, Op. Cit., p. 181.
5 Ídem, pág. 186.
7
a él, cuando la ley no estableciera a favor del afectado algún recurso ordinario o
medio de defensa que pudiera tener por efecto modificarlos o revocarlos, siempre
que no se tratara de juicio de tercería.6
Por su parte el artículo 115 adicionaba que en caso de resoluciones judiciales de
carácter civil, el amparo indirecto solo podría promoverse, en adición a los casos
previstos en la reseñada fracción V del 114º, cuando la resolución reclamada fuera
contraria a la ley aplicable al caso o su interpretación jurídica, lo que constituía lo
que se conoce como control de legalidad.
Se considera al respecto, que la fórmula prevista en la Ley de Amparo anterior
permitía la procedencia del amparo indirecto en contra de un número muy amplio y
variado de actos de un juzgador, que pudieran considerarse violatorios de
garantías, con la única condición de que no existiera ningún otro recurso que
interponer en su contra.
Sin embargo, como ya ha quedado expuesto en el primer punto del presente
capítulo, las principales adecuaciones en materia de amparo han obedecido a la
sobrecarga de trabajo de los tribunales federales, y se considera que en este caso
no es la excepción, como trataremos de evidenciarlo en el punto siguiente.
III. PROCEDENCIA DEL AMPARO INDIRECTO MERCANTIL A PARTIR DE LA
ACTUAL LEY DE AMPARO.
El 2 de abril de 2013 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la nueva Ley
de Amparo que a decir de su exposición de motivos, uno de sus principales
objetivos era la ampliación del objeto de protección del juicio de amparo.
Al respecto se transcribe la parte conducente:
6 Ley de Amparo, Mc Graw Hill, 2ª edición, México, 2000.
8
Se pretende en consecuencia, afines a la lógica internacional que ha
extendido el espectro de protección en materia de derechos humanos y
dada la necesidad de constituir al juicio de amparo en un medio más
eficiente de control de las actuaciones de las autoridades públicas,
ampliar el marco de protección de ese proceso extendiendo la materia del
control.
Es en ese sentido de que mediante el juicio de amparo se protegerán de
manera directa, además de las garantías que actualmente prevé nuestra
Constitución, los derechos humanos reconocidos por ésta así como por
los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte.7
En cuanto al objeto de estudio que nos atañe, el nuevo artículo 107 quedó redactado
como se transcribe en su parte conducente:
Artículo 107. El amparo indirecto procede:
V. Contra actos en juicio cuyos efectos sean de imposible reparación,
entendiéndose por ellos los que afecten materialmente derechos
sustantivos tutelados en la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano
sea parte.
Tratándose de resoluciones dictadas por dichos órganos emanadas de un
procedimiento seguido en forma de juicio sólo podrá impugnarse la que
ponga fin al mismo por violaciones cometidas en la resolución o durante el
procedimiento; las normas generales aplicadas durante el procedimiento
sólo podrán reclamarse en el amparo promovido contra la resolución
referida.8
7 Exposición de motivos de la iniciativa de Ley de Amparo de 2013, consultada en el sitio web
https://www.sitios.scjn.gob.mx/leyamparo/sites/default/files/1.%20Iniciativa%2015%20feb%202011.pdf, el 27
de noviembre de 2019, p.3.
8 Ley de Amparo, México, Gallardo ediciones, 2017.
9
Como se puede observar, en principio sigue la misma linea respecto de los actos
en juicio de imposible reparación. Sin embargo, a la vez que amplía el objeto de
protección a los derechos humanos reconocidos por los tratados internacionales, lo
acota únicamente a los de carácter sustantivo, es decir, deja fuera los de índole
adjetivo o procesal, los cuales en el último párrafo aclara que serán motivo de
estudio únicamente en forma conjunta con la sentencia definitiva que al respecto
se dicte dentro del procedimiento.
La reforma así redactada se entiende y hasta cierto punto se justifica, ya que no
existe razón para saturar a los Juzgados de Distrito con amparos sobre actos
reclamados que quizá finalmente ni siquiera trasciendan al sentido de la sentencia.
En cambio, si derivado de la que se considera violación procesal, se dicta el fallo
en sentido adverso, luego entonces se podrá acudir ante el juicio de garantía
impugnando la totalidad de las violaciones observadas, a efecto de que conozca de
todas ellas el tribunal federal mediante un estudio único e integral.
De acuerdo con lo anterior, tenemos que la nueva ley no hizo sino recoger los
criterios jurisprudenciales que hasta esa época se habían venido dictando en el
sentido anotado, y se entiende como una modificación metodológica que de entrada
no puede considerarse restrictiva o negatoria de la oportunidad de acudir al juicio
de garantías, pero no en todos los casos resulta de esta manera, y menos aún si
tenemos en cuenta que desde la exposición de motivos de la nueva Ley de Amparo
se ha sostenido que el principal sentido de la misma era el de ampliar el espectro
de protección de los derechos humanos.
Ahora bien, debemos preguntarnos qué se entiende por acto de imposible
reparación o ejecución irreparable.
En relación a ello, es preciso señalar que nuestro máximo tribunal de justicia de la
nación ha determinado que los actos procesales tienen una ejecución de imposible
reparación, siempre y cuando sus consecuencias sean susceptibles de afectar en
10
forma inmediata y directa alguno de los llamados derechos fundamentales del
hombre o del gobernado que tutela la constitución, y en la actualidad, también los
tratados internacionales, tales como la vida, la integridad personal, la libertad de las
personas en sus diversas manifestaciones, la propiedad, la posesión, solo por citar
algunos, en tanto que los actos de ejecución reparable, no tocan por si mismos
tales valores, sino que reducen la posibilidad de que ello pueda ocurrir al resolverse
la controversia, en la medida en que influyen para que el fallo sea adverso a los
intereses del quejoso.
Al efecto, a continuación nos permitimos transcribir los principales criterios
jurisprudenciales existentes en el sentido anotado:
ACTOS DE EJECUCIÓN IRREPARABLE O DE IMPOSIBLE
REPARACIÓN. SUS CARACTERÍSTICAS PARA EFECTOS DE LA
PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO (LEGISLACIÓN
VIGENTE A PARTIR DEL 3 DE ABRIL DE 2013). El Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación ha sustentado el criterio general de que los
actos tienen una ejecución irreparable o de imposible reparación, cuando sus
consecuencias son susceptibles de afectar directamente alguno de los
llamados derechos fundamentales del hombre o del gobernado que tutela la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y no cuando sólo
afecten derechos adjetivos o procesales, porque la afectación irreparable o
sus efectos no se destruyen con el solo hecho de que quien los sufre obtenga
una sentencia definitiva en el procedimiento natural, favorable a sus
pretensiones. En consecuencia, a contrario sensu, para efectos de la
procedencia del juicio de amparo indirecto, conforme al artículo 107, fracción
III, inciso b), de la ley de la materia, no existe ejecución irreparable si las
consecuencias de la posible violación llegan a extinguirse sin haber originado
afectación alguna a los derechos fundamentales del gobernado y sin dejar
11
huella en su esfera jurídica, porque esa violación es susceptible de repararse
posteriormente, al reclamar el acto terminal o resolución.9
Desde la siguiente Jurisprudencia por contradicción de tesis perteneciente a la
Octava época, se sentaba ya por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, los principios sobre los que descansa la anteriormente citada:
EJECUCION IRREPARABLE. SE PRESENTA, PARA EFECTOS DE LA
PROCEDENCIA DEL AMPARO INDIRECTO CONTRA ACTOS DENTRO
DEL JUICIO, CUANDO ESTOS AFECTAN DE MODO DIRECTO E
INMEDIATO DERECHOS SUSTANTIVOS. El artículo 114 de la Ley de
Amparo, en su fracción IV previene que procede el amparo ante el juez de
Distrito contra actos en el juicio que tengan sobre las personas o las cosas
una ejecución que sea de imposible reparación, debiéndose entender que
producen "ejecución irreparable" los actos dentro del juicio, sólo cuando
afectan de modo directo e inmediato derechos sustantivos consagrados en
la Constitución, y nunca en los casos en que sólo afectan derechos adjetivos
o procesales, criterio que debe aplicarse siempre que se estudie la
procedencia del amparo indirecto, respecto de cualquier acto dentro del
juicio.10
9 Tesis I.1º.A.E. J/5 (10ª.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, tomo III, Libro 29,
Abril de 2016, Página: 1902, Registro 2011338. Consultado el día 27 de noviembre de 2019 en
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10 Tesis P./J. 24/92, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Octava Época, Número 56, Agosto de
1992, Página: 11, Registro 205651. Consultado el día 27 de noviembre de 2019 en
https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=10000fd00000000&Apendice=10000000
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12
Por último, nos permitimos transcribir además la siguiente jurisprudencia por
reiteración, que confirma el sentido de lo que se ha venido exponiendo:
VIOLACIONES AL PROCEDIMIENTO. IMPROCEDENCIA DEL AMPARO
BIINSTANCIAL. Cuando se señalan como actos reclamados violaciones al
procedimiento cometidas durante la secuela del mismo que afecten las
defensas del quejoso, trascendiendo al resultado del fallo, previstas en los
artículos 159 y 160 de la Ley de Amparo, resulta improcedente el juicio de
garantías promovido en la vía indirecta, ya que al disponer el artículo 161 de
la propia ley reglamentaria del juicio constitucional, que dichas violaciones
sólo podrán reclamarse en la vía de amparo, al interponerse la demanda
contra la sentencia definitiva, se está en la hipótesis de la fracción XVIII, del
artículo 73 de la citada codificación, motivo por el que debe decretarse el
sobreseimiento, atento a lo dispuesto por el artículo 74, fracción III, de la ley
de la materia.11
De acuerdo con lo anterior queda claro que el prototipo de los actos de ejecución
irreparable está en la infracción de los derechos sustantivos, y el supuesto de los
segundos se actualiza respecto de los derechos adjetivos o personales, que solo
producen efectos de carácter formal o intraprocesal.
100&Hasta=-
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11 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Séptima Época, Volumen 72, sexta parte, Página 201,
Registro 254989. Consultado el 27 de noviembre de 2019 en
https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e1fdfdf8fcfd&Apendice=1000000000
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13
De conformidad con dichos criterios imperantes desde la séptima época, ha sido
reiterativa la práctica de desechar demandas de amparo indirecto en materia
mercantil en contra de actos tales como interlocutorias que declaran la
improcedencia del incidente de falta de personalidad, o resoluciones que ya en
etapa de citación para sentencia ordenan la reposición del procedimiento por
nulidad de actuaciones, tal como se desprende de las jurisprudencias que se leen
bajo los rubros “PERSONALIDAD. EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN QUE
DESECHA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE PERSONALIDAD SIN ULTERIOR
RECURSO, ES IMPROCEDENTE EL AMPARO INDIRECTO, RESULTANDO
INAPLICABLE LA JURISPRUDENCIA P./J. 4/2001 (LEY DE AMPARO VIGENTE
A PARTIR DEL 3 DE ABRIL DE 2013)”12 y “NULIDAD DE ACTUACIONES. ES
IMPROCEDENTE EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO CONTRA LA
RESOLUCIÓN QUE ORDENA REPONER EL PROCEDIMIENTO POR FALTA DE
EMPLAZAMIENTO”13, sin embargo consideramos que los agravios que puedan
causar dichas resoluciones no son de la misma naturaleza, puesto que no es lo
mismo decretar la continuación del procedimiento mediante una resolución que
pueda revisarse después, a retrotraer todo un juicio sin razón suficiente, y por ello
12 Tesis P.J. 37/2014 (10ª.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Tomo I, Libro 7,
Junio 2014, Página: 39. Registro 2006589. Consultado el 27 de noviembre de 2019 en
https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e1fdfdf8fcfd&Apendice=1000000000
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13 Tesis 2ª./J 23/2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época. Tomo XXVII, Febrero
2008, Página 593. Registro 170244. Consultado el 27 de noviembre de 2019 en
https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&Apendice=10000000
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14
no deberían ser desechadas a priori, y mucho menos a la luz del nuevo sistema de
control convencional adoptado por el sistema jurídico mexicano en lo general, y por
la propia Ley de Amparo en lo particular, situación sobre la que nos permitiremos
ahondar en el punto siguiente.
IV. NECESIDAD DE REVISAR EL CAMPO DE ACCIÓN DEL AMPARO
INDIRECTO EN MATERIA MERCANTIL.
1.- Por razones de índole constitucional.
Como ya hemos analizado en el punto final del capítulo anterior, lo criterios
imperantes en materia de procedibilidad del juicio de amparo indirecto mercantil
señalan que las resoluciones que decretan la reposición del procedimiento no se
consideran dentro de las que vulneran derechos sustantivos protegidos por la
constitución o los tratados internacionales.
Al efecto, los Tribunales Federales han establecido que la mera reposición del
procedimiento solo afecta derechos de índole adjetivo o procesal que bien pueden
ser restituidos mediante revisión efectuada en amparo directo en forma conjunta
con la sentencia definitiva que al efecto se dicte.
Nosotros no estamos de acuerdo con semejante criterio, y sostenemos que debe
modificarse, primeramente por razones de índole constitucional, ya que a nuestro
parecer los tribunales de garantía hasta ahora han explorado la constitución en
búsqueda de derechos sustantivos con un criterio de interpretación literal o cuando
mucho intencionalista, en vez de utilizar una perspectiva constructivista14 como lo
señalan los cánones actuales.
En efecto, cuando los tribunales federales han hecho alusión a los derechos
sustantivos tutelados por la Constitución, a manera de ejemplo mencionan la vida,
la integridad personal, la libertad de las personas en sus diversas manifestaciones,
la propiedad, la posesión, entre otros, todos ellos derechos humanos clásicamente
reconocidos de primera generación, sin tomar en cuenta que existen muchos otros
14 ATIENZA, Manuel, El sentido del derecho, 2ª edición, España, Editorial Ariel, 2001, p. 270.
15
que inclusive han ramificado y que no por ello dejan de ser derechos sustantivos
protegidos por nuestra carta magna. Como referencia de lo anterior podemos
mencionar como género el derecho a la legalidad, que cuenta como especie al
mandamiento escrito, la autoridad competente y la fundamentación y motivación del
acto que lo componen; o la llamada garantía de audiencia, que tiene como bienes
jurídicos tutelados a la vida, la libertad, la propiedad y la posesión, todos los cuales
son en si mismos derechos humanos en forma independiente, es decir, todos ellos
conforman una universalidad interdependiente e indivisible tal como lo señala el
artículo 1º Constitucional, por lo que de entrada se estima que el método de estudio
realizado hasta hoy ha sido defectuoso, o cuando menos incompleto.
Al respecto tenemos que Alberto Del Castillo Del Valle en su obra Garantías del
Gobernado15 distingue más de 100 derechos humanos tutelados tan solo en nuestra
carta magna, pero baste como ejemplo para efectos de nuestro estudio, traer a
colación el artículo 17 Constitucional que en la parte que nos ocupa dice:
Artículo 17. Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni
ejercer violencia para reclamar su derecho.
Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales
que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las
leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta completa e imparcial.
Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas
judiciales.
Siempre que no se afecte la igualdad entre las partes, el debido proceso u
otros derechos en los juicios o procedimientos seguidos en forma de juicio,
las autoridades deberán privilegiar la solución del conflicto sobre los
formalismos procedimentales.
15 DEL CASTILLO, Alberto, Garantías del Gobernado. 2ª edición, México, Ediciones jurídicas Alma, 2005.
16
Desde la perspectiva de la Suprema Corte, una resolución que ilegalmente ordena
la reposición del procedimiento mercantil, no vulnera el derecho sustantivo a la
tutela jurisdiccional consagrado en el guarismo transcrito, ya que a su parecer, la
tutela está brindada desde el momento en que se ha admitido en juicio la pretensión
y se sigue manteniendo ante el conocimiento del órgano jurisdiccional. No obstante,
dicha perspectiva soslaya que no basta el acceso a tribunales para que se tenga
por cumplida la garantía de tutela jurisdiccional, sino que además esta tiene que ser
efectiva, entendida como la que brinda al justiciable la oportunidad de transitar sin
obstáculos innecesarios hasta lograr un sentencia respecto a sus pretensiones y la
ejecución de los resuelto, tal como se ha sostenido en la muy reciente jurisprudencia
por reiteración que se lee bajo el rubro “DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO
A LA JURISDICCIÓN. SU CONTENIDO ESPECÍFICO COMO PARTE DEL
DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Y SU
COMPATIBILIDAD CON LA EXISTENCIA DE REQUISITOS DE PROCEDENCIA
DE UNA ACCIÓN”16, por lo que una resolución que de manera ilegal e innecesaria,
retrotrae los efectos del juicio hasta su inicio, conminando al justiciable a estar y
pasar de nueva cuenta por un procedimiento judicial ya transitado, multiplicando el
gasto y el esfuerzo ya realizado, por supuesto que debe entenderse que vulnera su
derecho humano sustantivo a la tutela jurisdiccional efectiva consagrado en el
artículo 17º constitucional, y por ende merece admitirse a revisión mediante el juicio
de amparo indirecto.
Como refuerzo de lo anterior, baste imaginar un Juez que movido por intereses
particulares, cada vez que se encuentre citado el juicio para dictar sentencia repone
16 Tesis 1a./J. 90/2017, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Tomo I, Libro 48,
Noviembre de 2017, Página 213. Registro 2015595. Consultado el 27 de noviembre de 2019 en
https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&Apendice=10000000
00000&Expresion=DERECHO%2520FUNDAMENTAL%2520JURISDICCION%2520CONTENIDO%2520DER
ECHO%2520TUTELA%2520&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=18
&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-
100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=2015595&Hit=4&IDs=2019152,2018672,2018146,201
5595,2014054,2013176,2012051,2011382,2009995,2009354,2009343,2009046,2002096,161822,164636,169
112,172759,176693&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema=
17
el procedimiento hasta sus inicios, no una sino varias veces, a fin de retardar el
juicio o hacer que alguna de las partes desista, o con el fin de forzar una
negociación. ¿Cuántas veces necesitaría pasar esto para que se considerara una
violación a un derecho sustantivo?
La anterior por supuesto que se trata de una pregunta retórica, ya que creemos
haber dejado claro que desde la primera ocasión en que ilegalmente se obligue a
una parte a transitar de nueva cuenta por un procedimiento que ya se ha tramitado
en todas sus etapas, se le está vulnerando un derecho sustantivo amparado por el
artículo 17º constitucional que consiste en el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva.
2.- Por circunstancias de orden convencional.
Siguiendo a Eduardo Ferrer Mac-Gregor,17 la constitucionalización del Derecho
Internacional en materia de Derechos Humanos se ha venido realizando
básicamente de dos maneras, creando así un bloque de constitucionalidad: primero
mediante el otorgamiento de jerarquía constitucional a los tratados internacionales
en materia de derechos humanos (en contra de la clásica concepción de
equipararlos) y segundo, a través del dinamismo de la jurisprudencia creada no
solamente por los Tribunales internos, sino también, como en el caso del Sistema
Americano, por la aceptación de la jurisprudencia que crea la propia Corte
Interamericana.
Por último, esta internacionalización también se ha venido dando mediante la
inclusión de principios o criterios hermenéuticos, como el pro homine y pro libertatis
que se establecen en el artículo 29 de la Convención Americana de los Derechos
Humanos de la que México es parte.
17 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, El Control Difuso de Convencionalidad en el Estado Constitucional,
consultado el 27 de noviembre de 2019 en el sitio web
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2873/9.pdf, pp.169-172.
18
De acuerdo con lo anterior, y conforme a la reforma realizada en el año 2011 al
artículo 1º Constitucional, los derechos humanos previstos en el Pacto de San José
pasan de inmediato a complementar a la Constitución.
Así las cosas, resulta que el artículo 25 del mencionado instrumento internacional18
consagra un derecho humano de interés para el presente trabajo, por lo que a
continuación nos permitimos realizar su transcripción:
Artículo 25. Protección Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal
del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal
recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda
decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
El artículo anterior que, como ya se dijo, tiene rango constitucional, por sí solo no
sería suficiente para respaldar la propuesta del presente trabajo, puesto que, como
ya ha quedado anotado en líneas anteriores, el problema no es que no exista el
amparo en contra de las resoluciones en comento, sino que la interposición del
mismo se difiere, en algunos casos hasta etapas donde ya la violación ha
18 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 25º, consultada el 27 de noviembre de 2019 en
http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20Humanos/D1BIS.pdf
19
culminado. Aunado a ello es de explorado derecho que el amparo no es un recurso,
sino un juicio autónomo, por lo que en forma general pareciera ser que el artículo
transcrito no tendría aplicación práctica al caso que nos ocupa.
Sin embargo, tomando en cuenta que en derecho mercantil se ha restringido la
posibilidad de promover apelación únicamente en los casos en que la cuantía del
asunto sea superior a la que dispone el artículo 1339 del Código de Comercio, y
aplicando el principio de progresividad, así como la interpretación pro homine y
aunado a la franca violación constitucional que se ha reseñado en el punto
inmediato anterior, es que se sostiene que dicho artículo bien pudiera servir de
apoyo para superar los criterios jurisprudenciales imperantes por uno nuevo que
permita la interposición del juicio de amparo indirecto en los asuntos mercantiles
cuando la resolución ordene la reposición del procedimiento.
3.- Por razones de orden jurisprudencial.
De acuerdo con Carlos De Silva,19 si bien la actividad de creación de normas
generales, abstractas e impersonales corresponde materialmente y en esencia al
Legislativo, tanto el Ejecutivo como el Judicial también son creadores de normas
jurídicas en sus ámbitos de aplicación, y en el caso de éste último, esto se lleva a
cabo precisamente al aplicar la norma general al caso concreto, como paso previo
al asentamiento de la jurisprudencia, que constituye en sí misma la creación del
derecho, ya que no es dable pensar que la actividad jurisdiccional únicamente
consista en aplicar la ley preexistente al caso concreto. Así tenemos que la
jurisprudencia es producto de la interpretación o integración de otras normas, pero
dicha dependencia no es absoluta, sino más bien relativa.
Al respecto el citado autor identifica la circunstancia de la laxitud o amplitud con que
el intérprete de la norma pueda llevar a cabo su tarea, puesto que al efecto existen
múltiples y variados métodos como el histórico, el objetivo, el subjetivo el
19 DE SILVA, Carlos, La jurisprudencia, interpretación y creación del derecho en Colección Doctrina Jurídica
Contemporánea, Tomo 4, Interpretación Jurídica y Decisión Judicial, México, Editorial Fontamara.
20
sociológico, el pragmático, el teleológico, el analógico, solo por mencionar algunos,
e igual número de conceptos valorativos, como el de justicia, de orden, de
seguridad, de moralidad, de utilitarismo, entre otros, además de criterios de
interpretación como el de interpretación auténtica, interpretación legal,
interpretación operativa o interpretación doctrinal, que en su conjunto presentan un
panorama bastante complejo, y a la postre hacen que los resultados de dicha
interpretación puedan ser muchos y muy variados.
Resulta entonces posible, y como en esta ocasión deseable, que los mismos
tribunales creadores de los criterios jurisprudenciales imperantes en una época,
muten dichos criterios o conceptos valorativos con que hayan revisado un caso,
para que con posterioridad los lleve a una conclusión distinta, cumpliendo con ello
con el papel preponderante que juega la jurisprudencia en la evolución jurídica,
permitiendo el dinamismo del contenido normativo de las leyes.
De acuerdo con lo anterior, es claro que las tesis de jurisprudencia que niegan la
procedibilidad del amparo indirecto en los juicios ejecutivos mercantiles, mismas
que han quedado transcritas en el capítulo primero del presente trabajo, fueron
dictadas durante la séptima, octava y novena época. La décima época se abre a
raíz de las reformas constitucionales del 2011 y la modificación completa realizada
al sistema jurídico mexicano en aras de hacerlo más acorde a la protección de los
derechos humanos.
En ese sentido, y de conformidad con las ideas sostenidas a lo largo del presente
trabajo, no es descabellado proponer que con fundamento en el método objetivo en
vez del subjetivo, el sociológico en vez del pragmático, el teleológico, y sobre todo
el analógico; y teniendo en cuenta como conceptos valorativos el de justicia y de
seguridad en vez del utilitarismo, además de criterios de interpretación como el de
interpretación auténtica, interpretación legal, interpretación operativa e
interpretación doctrinal, aunado a los principios constitucionales de progresividad y
pro homine, se dicte nueva jurisprudencia acorde a los nuevos principios imperantes
en el derecho mexicano, a efecto de permitir la procedibilidad del juicio de amparo
indirecto en los casos en comento.
21
Cabe destacar que nuestra propuesta no se encuentra muy alejada de la realidad,
puesto que muy recientemente se acaba de fijar la Jurisprudencia por contradicción
de tesis que a continuación nos permitimos transcribir:
AMPARO INDIRECTO. LA JURISPRUDENCIA 2a./J. 48/2016 (10a.) DE
LA SEGUNDA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA
NACIÓN QUE PREVÉ SU IMPROCEDENCIA, ES INAPLICABLE
CUANDO EL ACTO RECLAMADO CONSISTE EN LA OMISIÓN DE
TRAMITAR Y RESOLVER, DENTRO DE LOS PLAZOS LEGALES, EL
RECURSO DE REVISIÓN INTERPUESTO CONTRA LAS
DETERMINACIONES EMITIDAS EN EL JUICIO DE NULIDAD
(LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE SINALOA). En la jurisprudencia
referida, de título y subtítulo: "AMPARO INDIRECTO. POR REGLA
GENERAL, ES NOTORIAMENTE IMPROCEDENTE EL INTERPUESTO
POR UNA DE LAS PARTES EN EL JUICIO NATURAL, CONTRA LA
OMISIÓN DE LA AUTORIDAD JURISDICCIONAL DE ACORDAR
PROMOCIONES O DE PROSEGUIR EN TIEMPO CON EL JUICIO, AL
TRATARSE DE UNA VIOLACIÓN INTRAPROCESAL QUE NO AFECTA
DERECHOS SUSTANTIVOS.", la Segunda Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación sostuvo que, por regla general, cuando un particular
se duele exclusivamente de una afectación cometida dentro de un
procedimiento jurisdiccional, aun cuando alegue violaciones a los artículos
8o., 14 y 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
los actos reclamados no pueden considerarse como de ejecución
irreparable, sino como violaciones de carácter adjetivo, pues no se trata de
una "omisión" autónoma al procedimiento, sino que se presenta justamente
dentro de éste, como la falta de respuesta a una petición expresa sobre el
desahogo de alguna prueba o de prosecución del trámite; además, en ese
criterio también precisó una excepción a dicha regla, que se actualiza
cuando el Juez de amparo advierta del contenido de la demanda que existe
una abierta dilación del procedimiento o su paralización total, ya que en ese
caso el juicio de amparo será procedente; asimismo, en la ejecutoria de la
22
que derivó el criterio jurisprudencial aludido se puntualizó que el criterio ahí
adoptado no era aplicable cuando se controvirtiera la falta de dictado del
laudo. Ahora bien, dado que en el recurso de revisión previsto en los
artículos 112, fracción I, 113, fracción I, 113 BIS, penúltimo y último
párrafos, y 114 de la Ley de Justicia Administrativa para el Estado de
Sinaloa, se establece un procedimiento sumarísimo, en razón de que sólo
debe hacerse valer ese medio de impugnación y dar vista a las partes por
el plazo de 3 días, para que recaiga en el órgano de administración de
justicia la obligación de elaborar el proyecto de resolución respectivo y
someterse el mismo a discusión del Pleno en la sesión subsecuente; de ahí
que como el auto de admisión de ese recurso y la resolución que debe
dictarse se encuentran correlacionados estrechamente. Por lo cual,
cuando en el juicio de amparo indirecto se controvierta la omisión de
dar trámite y resolver ese medio de impugnación dentro de los plazos
legales, no puede concluirse que sólo se reclama un acto de índole
adjetivo, sino que se involucra indefectiblemente el derecho
sustantivo de acceso efectivo a la tutela jurisdiccional, pues si el
justiciable se queja de la falta de la emisión de la sentencia
correspondiente, entonces resulta inaplicable la mencionada
jurisprudencia 2a./J. 48/2016 (10a.).20
Como puede observarse, en esencia la Corte ha adoptado el criterio de que un
retraso sin sentido en el trámite constituye una violación al derecho sustantivo de
acceso efectivo a la tutela jurisdiccional y, por ende, con base en los principios
generales de derecho de analogía o de mayoría de razón, se considera inminente
la adopción del mismo criterio para los casos a los que se encuentra dedicado el
presente trabajo.
20 Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. 10a Época. Libro 47, Tomo IIII, Octubre de 2017, p. 1438.
23
4.- Por razón de que las violaciones al procedimiento pueden ser
tan graves que lo hagan completamente inviable.
Al margen de todo lo que hemos dejado anotado con anterioridad, consideramos
inmerecido el desdén a priori que en muchos casos han sufrido los derechos
adjetivos o procesales, a efecto de que su presunta violación pueda ser estudiada
por el Juez de Distrito previo al dictado de la Sentencia Definitiva.
Al respecto Becerra Bautista21 identifica como principios procesales en la materia
que nos ocupa, los siguientes:
a) Igualdad de las partes, entendido como que las partes deben estar en
situación idéntica frente al Juez, por lo cual no debe haber ventajas o
privilegios en favor de una ni hostilidad en perjuicio de la otra.
b) De la economía procesal, que tiene que ver con que el proceso debe
desarrollarse con la mayor economía de tiempo y gastos.
c) Principio de protección, que consiste en la posibilidad de pedir la nulidad
de actos procesales solo cuando estos dejan sin defensa a la parte que
promueve, misma que debe haber sufrido el agravio respectivo.
d) Principio de eventualidad, consistente en que los actos procesales deben
realizarse en el tiempo que la ley establece.
e) Principio de congruencia, donde el juez debe juzgar con base en lo
probado y alegado y nada más sobre los hechos controvertidos.
f) Principio de convalidación, según el cual si el acto nulo no es impugnado
se convalida.
g) Principio de consumación procesal, entendido desde la perspectiva de
que las facultades procesales se extinguen una vez que se han ejercitado,
sin que pueda repetirse el acto ya realizado.
h) Principio de interés para obrar, relativo a que se requiere en la parte
además de la existencia de un derecho, un estado de hecho lesivo de tal
21 BECERRA BAUTISTA, José, El Proceso Civil en México, 16ª edición, México, Editorial Porrúa, 1999, pp. 90
y 91.
24
manera que sin la intervención de órgano jurisdiccional su titular sufriría un
daño injusto.
Para efectos del presente punto, permitámonos plantear un caso hipotético como el
peor de los escenarios.
Supongamos que en un juicio ordinario mercantil que se ha llevado hasta sentencia
en rebeldía del demandado, se concede el amparo a este último al considerarse que
fue indebidamente emplazado a juicio y se ordena reponer el procedimiento desde
su inicio. Sin necesidad de realizar el emplazamiento, el demandado comparece a
juicio dando contestación a la demanda y previa la tramitación legal correspondiente
del juicio en todas su etapas, el Juez cita a las partes para oír Sentencia, pero al
momento de su dictado, de oficio ordena que se reponga de nueva cuenta el
procedimiento por considerar que al no haberse realizado la diligencia de
emplazamiento se dejaron de observar las reglas esenciales del procedimiento.
Conforme a los criterios imperantes en la actualidad, la resolución referida resultaría
inatacable en vía de amparo, y sin embargo se considera violatoria de todos los
principios que han quedado señalados con anterioridad, a saber:
Se considera que sería violatoria del principio de Igualdad de las partes, ya que
dicha resolución daría por segunda ocasión la oportunidad de contestar la demanda
y de corregir cualquier error en que hubiera incurrido, e impondría al actor por
tercera ocasión la carga de tramitar el juicio en todas sus etapas.
Se considera que sería violatoria del principio de economía procesal, porque somete
al actor por tercera vez, y al demandado por segunda, a transitar por todas las
etapas del procedimiento, lo que es peor, sin causa suficiente.
Se considera que sería violatoria del principio de protección, ya que al haber
comparecido a juicio el demandado de manera personal, oponiendo defensa y
excepciones, y haciéndose sabedor del procedimiento incoado en su contra, no se
considera que se haya dejado en estado de indefensión a ninguna de las partes.
25
Se considera que sería violatoria del principio de eventualidad, toda vez que las
etapas procesales se encontraban agotadas y se vuelven a abrir sin razón
aparentemente suficiente.
Se considera que sería violatoria del principio de congruencia, toda vez que el Juez
estaría resolviendo una situación que jamás fue controvertida, y aunque el
llamamiento a juicio es un presupuesto procesal que debe revisarse de oficio, lo
cierto es que en el caso que se plantea, se encontraría revocando sus propias
decisiones y lo que es peor, se estaría violentando lo establecido en el párrafo
tercero del artículo 17º constitucional en el sentido de que las autoridades deben
privilegiar la solución del conflicto sobre los formalismos procedimentales.
Se considera que sería violatoria del principio de convalidación, según el cual si el
acto nulo no es impugnado, se convalida.
Se considera que sería violatoria del principio de consumación procesal, ya que las
etapas procesales fueron cerradas en su momento y las etapas procesales no son
susceptibles de volverse a aperturar sin razón suficiente para ello.
Se considera que sería violatoria del principio de interés para obrar, toda vez que
en el caso expuesto, la parte habría comparecido a juicio sometiéndose
voluntariamente a la jurisdicción.
Ante tal nivel de gravedad, queda claro que la negativa de admitir a revisión
semejante resolución en vía de amparo, constituiría una violación tal vez más
grande que la que hubiera podido cometer el juez del conocimiento, sobretodo en
un sistema jurídico que se jacta de ser protector de los derechos humanos.
Al respecto conviene recordar a Dworkin22 con su propuesta de una visión sustantiva
de los derechos y la democracia, donde a su juicio la interpretación preferida de la
igualdad de consideración de los ciudadanos no solo afectará al diseño de las
instituciones fundamentales de gobierno, sino también a las decisiones concretas
22 DWORKIN, Ronald, en NASH ROJAS, Claudio, El sistema interamericano de derechos humanos en acción,
México, Editorial Porrúa, 2009, p. 9.
26
que toman estas instituciones, y por su concepción de democracia, donde sostiene
que la legitimidad del control jurisdiccional se da en la medida en que los resultados
que se obtengan sean compatibles con el trato de los individuos con igual
consideración por parte de la autoridad.
Por último, evocando a Ignacio Burgoa,23 resulta inconstitucional cualquier
restricción o denegación de la procedencia del juicio de amparo, ya que
implícitamente equivalen a la subversión de las garantías individuales, desde el
momento en que tácitamente sancionan y reconocen la validez a las violaciones que
contra ellas se cometen, al negar y hacer improcedente el medio jurídico de su
preservación.
V. CONCLUSIONES
I. El amparo indirecto en materia procesal mercantil procede únicamente
respecto de actos de imposible reparación, entendidos como aquellos que
vulneran derechos humanos sustantivos protegidos por la constitución y
los tratados internacionales.
II. El artículo 17 constitucional consagra el derecho humano sustantivo a la
tutela jurisdiccional efectiva.
III. Las resoluciones que ilegalmente decretan la reposición del
procedimiento mercantil atentan contra el derecho humano de la tutela
jurisdiccional efectiva.
IV. En virtud de lo anterior se considera necesario que la jurisprudencia
admita la interposición del juicio de amparo indirecto en contra de las
resoluciones que en el proceso mercantil decreten la reposición del
procedimiento.
23 BURGOA ORIHUELA, Ignacio, Op. Cit. p.478.
27
VI. FUENTES DE CONSULTA
BIBLIOGRAFÍA
ATIENZA, Manuel, El sentido del derecho, 2ª edición, España, Editorial Ariel, 2001.
BECERRA BAUTISTA, José, El Proceso Civil en México, 16ª edición, México,
Editorial Porrúa, 1999.
BURGOA ORIHUELA, Ignacio, El juicio de amparo, 20ª edición, México, Editorial
Porrúa, 1999.
DEL CASTILLO, Alberto, Garantías del Gobernado, 2ª edición. México, Ediciones
jurídicas Alma, 2005.
DE SILVA, Carlos, La jurisprudencia, interpretación y creación del derecho, en
Colección Doctrina Jurídica Contemporánea, Tomo 4, Interpretación Jurídica y
Decisión Judicial, México, Editorial Fontamara.
NASH ROJAS, Claudio, El sistema Interamericano de Derechos Humanos en
acción, México, Editorial Porrúa, 2009.
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, El Control Difuso de Convencionalidad en el
Estado Constitucional.
SILVA RAMIREZ, Luciano, El control judicial de la constitucionalidad y el juicio de
amparo, 2ª edición, México, Editorial Porrúa, 2010.
FUENTES LEGISLATIVAS
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Última
reforma de 27 de agosto de 2018, consultado el día 11 de octubre de 2019 en
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_270818.pdf
LEY DE AMPARO de 1936, 2ª edición, México, Mc Graw Hill, 2000.
LEY DE AMPARO, publicada en el Diario de la Federación el 2 de abril de 2013,
México, Gallardo Ediciones, Mc Graw Hill, 2000.
28
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, consultada el 27
de noviembre de 2019 en
http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20Humanos/D1BIS.pdf
29
GUARDA Y CUSTODIA DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES Y DERECHO DE CONVIVENCIA
Roberto Aude Díaz1
Ana Luisa Anchodo Aguirre2
Jaime Ernesto García Villegas3
SUMARIO:
I. Introducción; II. Concepto; III. Regulación local de la Guarda y Custodia; IV. Su relación con el interés
superior; V. Igualdad y no discriminación en su ejercicio; VI. Consideraciones finales (Conclusiones); VII.
Fuentes de consulta.
Resumen
La guarda y custodia es una figura jurídica que tiene existencia siempre que existen ascendientes y
descendientes, sin embargo, atendiendo a la estructura de la familia, la misma puede desempeñarse o
ejercerse de manera conjunta por ambos progenitores cuando estos cohabitan, sin embargo, en caso de
que se encuentren separados, lo natural es que se asigne a uno de ellos, quien primordialmente se hace
cargo del cuidado y atención de sus hijos, mientras que el otro ascendiente debe convivir con ellos a través
de un régimen de convivencias, y por ende no ejerce la guarda y custodia. No obstante a lo anterior, es
importante identificar que cualquier decisión que se tome por los tribunales en dicho tema debe encontrar
sustento en la figura del interés superior de la niñez, por ende buscar que resulte lo más benéfica para niñas,
niños y adolescentes.
Palabras Clave: Niñas, niños y adolescentes; Guarda y custodia; convivencia; interés superior.
I. Introducción
1 Licenciado en Derecho y Maestro en Procuración y Administración de Justicia por la Universidad Autónoma de Chihuahua. Profesor de Tiempo
Completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua, Candidato a grado de Doctorado.
2 Licenciada en Derecho y Maestra en Procuración y Administración de Justicia por la Universidad Autónoma de Chihuahua. Profesora de
Tiempo Completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.
3 Doctor en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua y maestro de Tiempo Completo de dicha institución.
Se ha desempeñado como Agente del Ministerio Público de la Fiscalía Encargada en Investigación y Persecución del Delito Zona Centro del
Estado de Chihuahua, Director General Jurídico del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Chihuahua, así como Secretario de Sala Adscrito
a Presidencia del mismo Tribunal.
30
Este trabajo busca realizar un abordaje del tema de la guarda y custodia como objetivo principal, para
lo cual comenzaremos con la conceptualización de esta importante figura jurídica desde la óptica de
distintos juristas, así como de la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación, no sin antes, considerar
las implicaciones que tiene la patria potestad, ya que nuestro tema deriva del mismo.
Posteriormente analizaremos la regulación que el Código Civil del Estado de Chihuahua realiza sobre
la guarda y custodia, de donde destacamos la falta de un apartado propio en este tema, puesto que se
encuentra disperso en otros rubros que tienen íntima relación con esta institución, tales como a patria
potestad, matrimonio o divorcio.
Continuando con el estudio que nos ocupa, es indispensable relacionar el impacto que tiene el interés
superior de la niñez en asuntos donde se ven involucrados niñas, niños y adolescentes, y que en caso de
la guarda y custodia, este principio debe ser fundamental en la toma de decisiones que emita el órgano
jurisdiccional.
Por último, se realiza un breve comentario sobre el cuidado que el juez o jueza debe tener al momento
de determinar el ejercicio de la guarda y custodia, ya que de basarse única y exclusivamente en la edad
que tengan los menores involucrados, estimamos que podría incurrir en una resolución discriminatoria, no
obstante a que el código civil local así lo regula.
II. Concepto
La guarda y custodia ha sido considerada por diversos autores como parte integral o como efecto de la
patria potestad. Por esta razón antes de centrarnos en el concepto de esta figura jurídica, haremos
referencia a lo que es la patria potestad. Javier Tapia Ramírez señala que “La patria potestad es una
institución jurídico natural, de orden e interés público, que otorga a los progenitores la autoridad para
proteger, asistir y representar a sus menores hijos, a sus bienes, y a velar por su sano desarrollo, mientras
no cumplan la mayoría de edad, contraigan nupcias o sean incapaces.”4
Por su parte la Suprema Corte de Justicia de la Nación, considera que la patria potestad […] es el
conjunto de derechos, facultades y obligaciones que, con base principalmente en la relación paterno-filial,
la ley atribuye, entre otros, a los progenitores sobre la persona y bienes de los menores de edad no
emancipados, a fin de que puedan cumplir satisfactoriamente los deberes de educación, asistencia y
4 Tapia Ramírez Javier, Derecho Civil. Primer curso, Editorial Porrúa, México, 2016, p.227.
31
protección integral, en sus aspectos físico, moral y social, que tienen para con ellos.5
Precisamente al entender que la patria potestad se integra por diversas facultades y deberes, resulta
pertinente considerar a la guarda y custodia como parte de los mismos, tal como lo hace Fausto Rico
Álvarez al considerar que “[…] es un derecho-deber que la Ley impone a los que ejercen la patria potestad
o la tutela o que por voluntad de éstos se puede atribuir a un tercero provisionalmente y cuyo objeto es
hacerse cargo del cuidado inmediato de un incapaz.”6
Edgard Baqueiro y Rosalía Buenrsotro, contemplan a la guarda y custodia como un efecto de la patria
potestad sobre los hijos, desglosando el termino en sus dos expresiones, es decir, explicando que “El
concepto guarda presupone que el menor no puede dejar la casa sin permiso del progenitor”7, por su parte
dichos autores consideran que “La custodia implica el ejercicio de las facultades y derechos para el cuidado,
la guarda, la vigilancia, la protección y la crianza del menor como parte de los fines de la patria potestad.”8
De igual manera, Javier Martínez también estima que desde su perspectiva “[…] la guarda y custodia
es una figura de Derecho de familia que se integra dentro del contenido personal de la institución de la
patria potestad y que entra en juego cuando los progenitores rompen su convivencia, siendo necesario
precisar cuál de ellos quedará a cargo de los hijos menores.”9, autor que considera además que la guarda
y custodia abarca la convivencia diaria, el cuidado, alimentación, educación, vigilancia, toma de decisiones,
entre otros rubros.
La institución de la guarda y custodia como se puede percibir se centra en el cuidado y convivencia que
tiene los progenitores con sus descendientes, Luis Felipe Rangel explica o conceptualiza a esta figura
jurídica de la siguiente manera: “[…] consiste en una situación de convivencia mantenida entre un menor o
incapacitado y su progenitor o sus dos progenitores, que tiene por objeto el cuidado, educación y formación
5 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Temas selectos de derecho familiar. Patria Potestad, Suprema Corte de Justicia de la
Nación, México, 2010, p.13.
6 Rico Álvarez Fausto, Relaciones jurídicas familiares, Editorial Porrúa , México, 2016, p.307
7 Baqueiro Rojas Edgard y Buenrostro Báez Rosalía, Derecho de Familia, Segunda Edición, Editorial Oxford, México, 2009, p.272.
8 Ídem.
9 Martínez Calvo Javier, La guarda y custodia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, P.42.
32
integral de aquél por parte de éste o éstos […]”10. De esta explicación, consideramos que válidamente
podemos concluir que la guarda y custodia per se, no implica la separación de los progenitores de niñas,
niños o adolescentes, ya que al permanecer cohabitando, simple y sencillamente es ejercida por ambos.
No obstante a lo anterior, hablar de la resolución de un conflicto relacionado con la guarda y custodia
normalmente surge precisamente de la separación de los progenitores del menor de edad, puesto que en
dicho caso la guarda y custodia se entiende ejercida por uno de ellos, mientras que el otro mantiene
contacto los menores a través del derecho de convivencia que tiene y que abordaremos más adelante.
Situación que se empata con lo señalado por Fausto Rico al expresar que: “Por regla general, cuando son
dos los titulares de la patria potestad ambos detentan la guardia y custodia del menor. Las excepciones a
la regla indicada surgen cuando los titulares de la patria potestad se separan o no viven juntos.”11
Ahora bien, llama la atención de los autores del presente trabajo, la existencia de la llamada custodia
compartida que está reconocida en el Código Civil para el Distrito Federal que dentro de su regulación en
materia de divorcio en el artículo 282 apartado B impone la obligación al juzgador a pronunciarse sobre
medidas para proteger a los hijos poniéndolos “[…] al cuidado de la persona que de común acuerdo
designen los cónyuges, pudiendo estos compartir la guarda y custodia mediante convenio.”12 Aunado a que
el diverso numeral 283 Bis del cuerpo normativo identificado textualmente contempla que “En caso de que
los padres hayan acordado la guarda y custodia compartida en términos de lo establecido en la fracción II
del apartado B del artículo 282, el Juez, en la sentencia de divorcio, deberá garantizar que los divorciantes
cumplan con las obligaciones de crianza, sin que ello implique un riesgo en la vida cotidiana para los hijos.”13
Uno de los motivos de abordar el tópico del párrafo anterior, es que creemos que, atendiendo a las
implicaciones que tiene, la guarda y custodia no puede ser compartida, ya que, como lo señalamos
previamente, uno de los progenitores la ejerce mientras que el otro mantiene la relación con el niño, niña o
adolescente mediante el régimen de convivencia que se establezca, pero solo uno de ellos, de manera
10 Ragel Sánchez Luis Felipe, “La guardia y custodia de los hijos” en Derecho Privado y Constitución, No. 15, Madrid, 2001, p.
281-329, consultada el día 19 de octubre de 2019 a las 12:51 horas, en
http://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revistaselectronicas?IDR=7&IDN=389&IDA=10110
11 Rico Álvarez Fausto, Op cit, p.308.
12 Código Civil del Distrito Federal, Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 26 de mayo de 1928, última reforma publicada
en la Gaceta Oficial del Distrito Federal: 18 de julio de 2018, Artículo 282, consultado el 14 de febrero de 2020 a las 21:38 horas,
en: http://aldf.gob.mx/archivo-0bd3121a0334f53844d2fe92b52fb5a2.pdf
13 Ídem.
33
permanente ejerce la guarda y custodia. Al respecto el multicitado Rico Álvarez considera que “[…] la
expresión ‘guarda y custodia compartida’ es incorrecta, ya que puede transmitir la idea de que los
ascendientes la detentan al mismo tiempo, lo que es imposible cuando no cohabitan en el mismo lugar, ya
que necesariamente uno carecería de contacto físico con el menor.” 14, pero además de la crítica, debemos
rescatar que realiza una propuesta para expresar de manera correcta el supuesto contemplado en la norma,
al indicar que “Desde el punto de vista doctrinal es más acertada la expresión ‘guarda y custodia alternada’,
que implica que los ascendientes se turnan en la titularidad del derecho-deber mencionado.”15
III. Regulación local de la Guarda y Custodia
A pesar de la gran relevancia del tema que se aborda dentro del derecho familiar, su regulación, al menos
en el Estado de Chihuahua, resulta un tanto concisa al no existir un apartado que se dedique a su abordaje
en lo particular, ya que es abordado de manera transversal en nuestro cuerpo normativo dentro de otros
temas relacionados con ella, particularmente nos referimos a la nulidad del matrimonio, al divorcio,
reconocimiento de hijos y patria potestad.
En efecto, dentro del capitulado que integra la legislación civil local, no existe uno centrado en esta
institución jurídica, por lo que de manera un tanto general veremos aquellos supuestos en que la norma
refiere a la misma y que es lo que contempla al respecto. El primer de los casos que se identifica en el
Código Civil de nuestra Entidad Federativa, se localiza dentro de la nulidad del matrimonio, puesto que en
caso de declararse la misma, en la sentencia que lo declare debe resolverse sobre la situación de menores
de edad, siempre atendiendo al interés superior, por lo que identificamos que el artículo 247 textualmente
dispone que
[…] los hijos e hijas menores de siete años, quedarán bajo la guarda y custodia de la madre. Pasada esta edad y hasta la mayoría de edad, podrán quedarse con el padre o la madre, si de parte de ambos cónyuges hubiera habido buena fe. Cuando los hijos tengan una edad de 14 años o más, cualquiera que sea su sexo, decidirán su situación por
su propia voluntad ante la autoridad judicial.16 Este fundamento legal es uno de los que regula la guarda y custodia con mayor profundidad, sin
embargo, como se podrá constatar en alguno de los apartados siguientes, los tribunales deberán ser
14 Rico Álvarez Fausto, Op cit, p.313
15 Ídem.
16 Código Civil del Estado de Chihuahua, Texto actualizado hasta las reformas publicadas en el P. O. E. el 09 de noviembre de
2019, Artículo 247.
34
cuidadosos en la decisión que toen al respecto, debiendo fundar su determinación para no incurrir en una
aplicación de la norma que pudiera resultar discriminatoria.
Otro tema que gran relación con la guarda y custodia, es la disolución del vínculo matrimonial, ya que
a través del divorcio, se presenta una de las hipótesis referidas en secciones anteriores al generarse la
separación de los progenitores de niñas, niños y adolescentes, por lo que debe resolverse lo relativo a la
guarda y custodia que se ejerce sobre los mismos.
En el caso del divorcio contencioso, el propio artículo 256 bis en su fracción IV contempla como
medida provisional la poner a los hijos del matrimonio bajo la custodia de la persona más apta e idónea,
siendo normalmente algún familiar, que puede ser uno de los progenitores o no, y además refiere que debe
establecerse un régimen de convivencia progresiva entre los menores y el ascendiente que no tenga la
guarda y custodia.
Por su parte, en materia de divorcio por mutuo consentimiento, debemos remitirnos a la legislación
procesal familiar del Estado, en el que, si bien es cierto no refiere de forma expresa a la guarda y custodia
dentro de este procedimiento, lo cierto es que en el contenido del convenio que las partes deben celebrar
en relación a la situación de los hijos que hubieren procreado resulta necesario pronunciarse sobre el
ejercicio de la guarda y custodia, así como del régimen de convivencias con quien no la tenga.
Aunado a ello el artículo 267 del Código Civil regula que en un divorcio la situación de los hijos puede
resolverse mediante convenio de las partes, o en su defecto por decisión del juzgador, y textualmente
reconoce que “La sentencia que se pronuncie en definitiva, fijará la situación de los hijos e hijas, para lo cual
el juez competente deberá resolver todo lo relativo a los derechos y deberes inherentes a la guarda y
custodia.”17
Otro de los rubros que indirectamente regulan la guarda y custodia lo encontramos en materia de
reconocimiento, en donde se contempla que en caso de que este tenga verificativo, en el supuesto de que
los padres no vivan juntos convendrán quien ejercerá la guarda y custodia o en su defecto lo resolverá el
juez18, o bien, que en caso de que el reconociendo se realice de manera sucesiva, la guarda y custodia
quedara en favor del primer en hacerlo, salvo convenio en contrario.19
Además en la regulación sobre la patria potestad el artículo 393 contempla que en aquellos casos en
que se separen quienes la ejercen, lo relativo a la guarda y custodia debe resolverse en los términos
17 Código Civil del Estado de Chihuahua, Op cit, Artículo 267, segundo párrafo.
18 Ibídem, Artículo 357-358.
19 Ibídem, Artículo 394.
35
anteriores, es decir, mediante convenio o a falta de este por resolución judicial.
Finalmente otro de los temas que transversalmente abordan a la figura jurídica en estudio, lo
identificamos con la separación de personas contemplada en la legislación procesal, ya que el numeral 171
contempla la necesidad de que el tribunal provea lo conducente a la guarda y custodia atendiendo a las
circunstancias del caso, siendo enfático en aquellos asuntos donde exista desacuerdo o se presente
violencia familiar.
Todo lo anterior, sin soslayar el hecho que tanto el artículo 89 de la legislación procesal familiar
contemplan que la sentencias provisionales pueden modificarse en la definitiva, y que ésta si se trata, entre
otros temas, de guarda y custodia puede alterarse o modificarse si cambian las circunstancias que afectaron
a la acción ejercida. Mientras que el 268 del Código adjetivo, prevé que la situación de hijos puede ser
modificada atendiendo al interés de los mismos.
IV. Su relación con el interés superior de la niñez
Sin la intención de realizar un abordaje sobre el interés superior de la niñez, consagrado en el artículo
cuarto constitucional, así como en diversos instrumentos internacionales, dentro de los que destaca la
convención de los derechos del niño, resulta indispensable hacer referencia a la relación que este tiene con
la guarda y custodia de niñas, niños y adolescentes. Para ello, hemos decidido incorporar diversos criterios
emitidos por el máximo tribual mexicano, en los cuales sobresalen aspectos que ponen de manifiesto el
impacto del interés superior de la infancia en la función jurisdiccional al momento de dirimir alguna
controversia en materia de guarda y custodia.
De esta manera consideramos indispensable identificar al interés superior como un elemento
fundamental al resolver en materia de guarda y custodia en aras de aquello que resulte más benéfico para
las niñas, niños y adolescentes involucrados, tal como lo señala el criterio obligatorio emitido por el Tercer
Tribunales Colegiado en materia Civil del Segundo Circuito en el año 2002, en el que claramente se
determinó que la guarda y custodia de niñas, niños y adolescentes como derecho implica que el juzgador
no puede limitarse a considerar exclusivamente las pruebas ofrecidas por las partes, sino que “[…] el
juzgador también debe considerar el interés superior de la niña, niño y adolescente como presupuesto
esencial para determinar quién tiene derecho a la guarda y custodia.”20, además de darle vista al agente del
Ministerio Público como representante social.
20 Época: Novena Época, Registro: 185753, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XVI, Octubre de 2002, Materia(s): Civil, Tesis: II.3o.C. J/4, Página: 1206.
36
Concuerda con lo anterior la tesis jurisprudencial ubicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, Décima Época, Libro 5, Abril de 2017, Tomo I, página 451, bajo el rubro INTERÉS SUPERIOR
DE LOS MENORES Y ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA, que reconoce al interés superior
como el parámetro o punto de referencia de la guarda y custodia, estableciendo textualmente que en “[…]
todas las medidas sobre el cuidado y educación de los hijos deben ser adoptadas teniendo en cuenta el
interés de éstos, que no el de los padres, pues no son las condiciones psicológicas o afectivas de los
progenitores las que determinan las medidas a adoptar, sino exclusivamente el bienestar de los hijos.”21.
Atender lo anterior, sin lugar a dudas, permitirá que la toma de decisiones, ya sea medidas provisionales o
resoluciones definitivas, se realicen considerando lo más benéfico para los menores relacionados con el
juicio, sin que se centren los argumentos planteados o la motivación de la resolución emitida en los derechos
de los mayores de edad involucrados, ya que en ocasiones llega se pretende obtener una resolución
atendiendo primordialmente el derecho que tiene los progenitores por encima de los derechos de niñas,
niños y adolescentes, cuando la protección de los derechos de los menores está por encima de la de los
adultos.
El interés superior viene a ser prácticamente un presupuesto que el juzgador debe estimar antes de
dictar su resolución, es considerado como el criterio rector en la toma de decisiones cando se ven
involucrados niños, niñas y adolescentes. Por ello, la Primera Sala se ha pronunciado sobre ciertos
elementos o parámetros que deben orientar al juzgador en sus resoluciones, tal como lo expresa la
jurisprudencia obligatoria localizable bajo el rubro GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES DE EDAD.
ELEMENTOS A LOS QUE HA DE ATENDER EL JUEZ AL MOMENTO DE MOTIVAR SU DECISIÓN,
mismo que a la letra señala:
El interés superior de los menores, previsto en el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como criterio ordenador, ha de guiar cualquier decisión sobre guarda y custodia de menores de edad. Dicho de otro modo, el interés del menor constituye el límite y punto de referencia último de la institución de la guarda y custodia, así como de su propia operatividad y eficacia. En consecuencia, al interpretar la norma aplicable al caso concreto, el juez habrá de atender, para la adopción de la medida debatida, a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, sus afectos y relaciones con ellos, en especial si existe un rechazo o una especial identificación; la edad y capacidad de autoabastecerse de los menores, entre
21 Época: Décima Época, Registro: 2006227, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación, Libro 5, Abril de 2014, Tomo I, Materia(s): Constitucional, Civil, Tesis: 1a./J. 31/2014 (10a.),
Página: 451
37
muchos otros elementos que se presenten en cada caso concreto.22
Queda en evidencia que en cualquier caso debe prevalecer la protección consagrada en el cuarto
constitucional relativa al interés superior y a aquellas condiciones o circunstancias que resulten más
favorables a la niña, niño o adolescentes. Por otra parte, no puede hacerse de lado que la legislación
procesal familiar dispone expresamente que los tribunales deben contemplar como principio rector guía al
interés superior de la niñez, por lo que estimamos que el tribunal debe realizar una interpretación armónica
en conjunto con la obligación constitucional consagrado en el cuarto de nuestra constitución así como en
los instrumentos internacionales de protección a niñas, niños y adolescentes.
V. Igualdad y no discriminación en su ejercicio
Estimamos que resulta necesario ser abordado en materia de guarda y custodia es el relativo al respeto
al principio de igualdad y no discriminación que debe regir en el pronunciamiento de una sentencia, ya que
como se indicó en párrafos previos, nuestro ordenamiento legal, particularmente al abordar la separación
de quienes ejercen la patria potestad de un menor, categóricamente establece que atendiendo a la edad la
guarda y custodia corresponde a la madre, lo que en una interpretación literal del texto podría atentar contra
los dos principios o derechos que titulan este apartado, es decir, pudiera estimarse como una disposición
discriminatoria al imponer la obligación al juzgador de otorgar la guarda y custodia al padre o a la madre
únicamente en razón de la edad.
Ante esta óptica vale la pena remitirnos a un par de criterios jurisprudenciales emitidos en el año
2014 por la Primera Sala en relación con el artículo 4.228 de Código Civil del Estado de México, que, aún y
cuando su texto actual es distinto al de aquel momento, el razonamiento emitido es digno de retomar. En
efecto, el citado numeral analizado por la Primera Sala establecía que en materia de guarda y custodia los
menores de diez años quedarían a cargo de la madre, salvo que resultara perjudicial para el menor,
disposición que al ser analizada por la Primera Sala fue concebida como constitucional “[…], siempre y
cuando se interprete a la luz del interés superior de los menores y del principio de igualdad.”23, y atendiendo
a las implicaciones de esta institución jurídica explica que:
22 Época: Décima Época, Registro: 2006226, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación, Libro 5, Abril de 2014, Tomo I, Materia(s): Constitucional, Civil, Civil, Tesis: 1a./J. 23/2014
(10a.), Página: 450.
23 Época: Décima Época, Registro: 2006790, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación, Libro 7, Junio de 2014, Tomo I, Materia(s): Constitucional, Civil, Civil, Tesis: 1a./J. 52/2014
(10a.), Página: 215
38
[…] el legislador puede optar por otorgar preferencia a la madre en el momento de atribuir la guarda y custodia de un menor; sin embargo, este tipo de normas no deben ser interpretadas en clave de un estereotipo en el que la mujer resulta, per se, la persona más preparada para tal tarea. Es innegable que en los primeros meses y años de vida, las previsiones de la naturaleza conllevan una identificación total del hijo con la madre.24
Si bien es cierto que el criterio referido identifica que durante los primeros años de vida existe una
identificación mayor del hijo con la madre, concluye con la reflexión de que existe una necesidad tanto del
padre como de la madre para el desarrollo del individuo al indicar que “El menor necesita tanto de su madre
como de su padre, aunque de modo diferente, en función de la edad; ambos progenitores deben hacer
posible y propiciar la presencia efectiva de esas funciones simbólicas en el proceso de maduración personal
de los hijos.”25
En diverso criterio, cuyo rubro es GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES DE EDAD. LA
DECISIÓN JUDICIAL RELATIVA A SU OTORGAMIENTO DEBERÁ ATENDER A AQUEL ESCENARIO
QUE RESULTE MÁS BENÉFICO PARA EL MENOR [INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 4.228,
FRACCIÓN II, INCISO A), DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE MÉXICO], la misma Sala señala
expresamente el deber de atender lo que resulte más benéfico para el niño, niña o adolescente. De esta
manera, se reconoce que “[…] no existe en nuestro ordenamiento jurídico una suerte de presunción de
idoneidad absoluta que juegue a favor de alguno de los progenitores pues, en principio, tanto el padre como
la madre están igualmente capacitados para atender de modo conveniente a los hijos […]”26, por lo que al
momento de resolver sobre este tema debe atenderse al interés superior del menor, tal como se señaló en
apartados previos, entendiendo que dicho parámetro implica que debe considerarse no solo el “[…]
escenario que resulte menos perjudicial para el menor, sino, por el contrario, deberá buscar una solución
estable, justa y equitativa que resulte lo más benéfica para éste”27, para lo cual el juzgador debe “[…] valorar
las especiales circunstancias que concurran en cada progenitor y determinar cuál es el ambiente más
propicio para el desarrollo integral de la personalidad del menor, lo cual se puede dar con ambos
progenitores o con uno solo de ellos, ya sea la madre o el padre”28.
24 ídem
25 Ídem.
26 Época: Décima Época, Registro: 2006791, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación, Libro 7, Junio de 2014, Tomo I, Materia(s): Constitucional, Civil, Civil, Tesis: 1a./J. 53/2014
(10a.), Página: 217
27 Ídem.
28 Ídem
39
Como puede apreciarse el sentido de estos criterios claramente refleja la protección que debe tenerse
en relación a niñas, niños y adolescentes, y que debe atenderse al interés superior, sin soslayar que la
propia corte reconoce, en este rubro, “La dificultad estriba en determinar y delimitar el contenido del interés
superior del menor, ya que no puede ser establecido con carácter general y de forma abstracta.”29
Todo ello sin pasar por alto el texto actual del artículo 4.228 del Código Civil del Estado de México
que textualmente dispone:
Artículo4.228.-Cuando sólo uno de los que ejercen la patria potestad deba hacerse cargo provisional o definitivamente de la guarda y custodia de un menor, se aplicarán las siguientes disposiciones: I. Los que ejerzan la patria potestad convendrán quién de ellos se hará cargo de la guarda y custodia del menor; II. Si no llegan a algún acuerdo, el Juez atendiendo a los elementos de prueba que obren en el sumario, con base en el resultado de las pruebas periciales en materia de psicología familiar que oficiosamente habrán de practicárseles y habiendo escuchado a la niña, niño o adolescente determinará: (Reformada mediante decreto número 497 de la “LVIII” Legislatura, publicada en la Gaceta del Gobierno el 24 de agosto de 2015.)(Reformada mediante decreto número 472 de la “LVII” Legislatura, publicada en la Gaceta de Gobierno el 10 de agosto de 2012). a) El otorgamiento de la guarda y custodia de menores de doce años quedará preferentemente al cuidado de la madre y atendiendo al interés superior de las niñas, niños y adolescentes. (Reformado mediante decreto número 68 de la “LIX” Legislatura, publicada en la Gaceta del Gobierno el 14 de marzo de 2016). (Reformada mediante decreto número 472 de la “LVII” Legislatura, publicada en la Gaceta de Gobierno el 10 de agosto de 2012). (Reformado mediante decreto número 472 de la “LVIIII” Legislatura, publicada en la Gaceta de Gobierno el 18 de diciembre de 2014). b) Derogado. (Mediante decreto número 68 de la “LIX” Legislatura, publicada en la Gaceta del Gobierno el 14 de marzo de 2016). c) Los mayores de doce años elegirán cuál de sus padres deberá hacerse cargo de ellos, si éstos no eligen el Juez decidirá. (Reformado mediante decreto número 68 de la “LIX” Legislatura, publicada en la Gaceta del Gobierno el 14 de marzo de 2016). En la resolución que ordene cuál de los padres ejercerá la guarda y custodia, se sujetará al interés superior del menor, velando en todo momento por la integridad física y mental de los hijos, atendiendo las circunstancias específicas que se encaminen a proteger el desarrollo de la familia y a salvaguardar el sano desarrollo de los menores. En todo caso, deberá practicarse la pericial en psicología familiar a las parejas de los padres, con el fin de verificar la seguridad del menor de la guarda, custodia y aún de la convivencia. (Adicionado mediante decreto número 472 de la “LVIIII” Legislatura, publicada en la Gaceta de Gobierno el 18 de diciembre de 2014).30
Por último, queremos hacer énfasis en que a diferencia del texto analizado por la Corte en 2014 así
como del actual, nuestro ordenamiento estatal no refiere a que se otorgará preferentemente la guarda y
custodia, o que se hará atendiendo al interés superior, sino que de manera categórica dispone que
atendiendo a la edad deben los menores estar sujetos a la guarda y custodia que ejercerá la madre si son
menores de siete años. No obstante a lo anterior debe realizarse una interpretación armónica con el resto
29 Ídem
30 Código Civil del Estado de México, consultado en línea el 23 de noviembre de 2019 a las 11:30 horas en:
http://www.secretariadeasuntosparlamentarios.gob.mx/leyes_y_codigos.html
40
de los artículos que guardan relación con asuntos que involucran a niñas, niños y adolescentes tanto del
código civil, como del procesal familiar y fundamentalmente con el artículo cuarto constitucional y los
instrumentos internacionales en la materia.
VI. Régimen de convivencias
Finalmente, consideramos necesario detenernos en un derecho que emerge de la separación de los
progenitores de algún niño, niña o adolescente, y que guarda íntima relación con la guarda y custodia, nos
referimos al derecho de convivencia que tiene un menor de edad con el progenitor con quien no cohabita.
Así se ha considerado en el criterio jurisprudencial emitido por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia
Civil del Segundo Circuito, que lleva por rubro MENORES DE EDAD. EN JUICIO SOBRE SU GUARDA Y
CUSTODIA ES NECESARIO ESTABLECER UN RÉGIMEN DE CONVIVENCIA CON SUS PADRES
(LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO), en la que se señala que el juicio sobre la guarda y custodia,
“[…] si bien como objetivo principal obliga a establecer la guarda del menor a favor de uno de ellos, en
forma complementaria conlleva a la necesidad de precisar las circunstancias en torno a las cuales el diverso
ascendiente habrá de convivir con los hijos y de cumplimentar sus obligaciones derivadas de la patria
potestad que sobre los mismos mantiene.”31
Ante lo anterior, resulta lógico que si uno de los progenitores ejerce la guarda y custodia, motivo por el
cual tiene bajo su cuidado directo y permanente al niño, niña o adolescentes, es necesario, por los propios
derecho de los menores de edad y en beneficio de su desarrollo integral, la convivencia con el padre o
madre que no tiene a su favor la guarda y custodia al ejercer el derecho de convivencia o de visitas,
entendiendo que este “[…] sólo asume funciones de guarda durante los periodos de relación y comunicación
establecidos, mientras que el titular de la guarda y custodia va a ejercerlas durante la mayor parte del
tiempo. En segundo término, porque el ejercicio del régimen de visitas no siempre va a llevar aparejadas
funciones idénticas a las que comprende la guarda y custodia.”32
Por su parte, nuestra legislación sustantiva local reconoce el derecho de convivencia que tiene
aquella persona que ejerce la patria potestad cuando no está a su cargo la custodia de sus descendientes,
31 Época: Novena Época, Registro: 186221, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XVI, Agosto de 2002, Materia(s): Civil, Tesis: II.2o.C. J/15, Página: 1165 32Martínez Calvo Javier, Op cit, p.45.
41
a menos que exista peligro para estos últimos,33 estableciendo que no puede verse impedida dicha
convivencia sin justa causa y que en caso de oposición debe resolverse atendiendo al interés superior del
menor, como se puede constatar de la lectura del segundo párrafo del artículo 394, que dice:
No podrán impedirse, sin justa causa, las relaciones' personales entre el menor y sus parientes. En caso de oposición a petición de cualesquiera de ellos, el juez de lo familiar resolverá lo conducente en atención al interés superior del menor. Sólo por mandato judicial podrá suspenderse o perderse el derecho a la convivencia a que se refiere el párrafo anterior, así como en los casos de suspensión o pérdida de la patria potestad, conforme a las modalidades que para su ejercicio se establezca en el convenio o resolución judicial.34
La integración a su núcleo familiar y social, en relación a la situación emocional y sentimental de los
niños es sumamente trascendente, por ello debe procurarse que la convivencia se presente en las mejores
condiciones para ellos, tal y como lo ha plasmado el criterio emitido en la décima época, libro 17, abril de
2015, tomo II de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, página 1651, bajo el rubro “VISITA Y
CONVIVENCIA DE LOS MENORES CON SUS PROGENITORES. ES UN DERECHO FUNDAMENTAL
QUE TIENDE A PROTEGER EL INTERÉS SUPERIOR DE AQUÉLLOS SIENDO, POR TANTO, DE
ORDEN PÚBLICO E INTERÉS SOCIAL (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA)”, se ha plasmado
que estamos frente a un derecho fundamental que debe de ser protegido y que únicamente en casos
extraordinarios y debidamente justificados puede limitarse, siempre atendiendo al interés superior del
menor. Así lo establece el criterio identificado al contemplar textualmente:
Atento a lo cual, el derecho de visita y convivencia con sus progenitores, debe catalogarse como un derecho fundamental del menor porque es tendente a proteger su interés superior, siendo éste por tanto de orden público y de interés social, y sólo se impedirá esa convivencia con alguno de sus padres cuando se estime razonadamente que resultaría más perjudicial que benéfico al menor. Por lo que, ante tal situación, en aras de ese supremo derecho que tienen los niños a ser amados y respetados, sin condición alguna, por regla general sus progenitores deben ejercer tanto la guarda y custodia, como el derecho de visita y convivencia, en un ambiente de comprensión y respeto para con sus hijos, procurando en todo momento su pleno desarrollo físico y mental. Y, concatenadamente, la autoridad judicial se encuentra obligada a que los menores puedan gozar de ese máximo principio de convivir con ambos padres y las familias de éstos, para lo cual debe tomar las medidas necesarias a fin de proteger ese interés superior.35
Como se dijo anteriormente, la convivencia entre progenitores y descendientes permite un sano
desarrollo de los menores, por lo que este derecho “incide de manera directa en los valores esenciales de
la familia y constituye un aspecto relevante en la integración de su concepto, por lo que son los menores los
33 Cfr. Código Civil del Estada de Chihuahua, Op cit, Artículo 394.
34 ídem
35 Época: Décima Época, Registro: 2008896, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente:
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 17, Abril de 2015, Tomo II, Materia(s): Constitucional, Civil, Tesis: VI.2o.C.
J/16 (10a.), Página: 1651
42
que tienen derecho de convivir con sus padres y no sólo éstos de convivir con ellos”36, motivo por el cual
debe cuidarse la relación que se tenga con ambos progenitores, incluyendo la convivencia con la familia en
extenso.
VII. Consideraciones finales (Conclusiones)
La guarda y custodia válidamente puede estimarse de manera dual, tanto como parte integral del
ejercicio de la patria potestad así como un efecto de la misma, que puede ejercerse tanto de manera
conjunta en el caso de que los progenitores cohabiten con los menores de edad, o bien, ser ejercida por
uno de ellos en caso de encontrarse separados. Por ello consideramos que es un rubro fundamental al
momento de decidir sobre cualquier juicio en el que se implique la separación de los progenitores de niñas,
niños y adolescentes, puesto que es derecho de estos con un impacto inmediato para su formación integral
la convivencia que debe tener con ambos.
No obstante a la trascendencia que esto tiene, la legislación chihuahuense la regula únicamente de
manera transversal dentro de diversos temas como los señalados en el cuerpo del presente trabajo, a los
que nos remitimos en obvio de inútiles repeticiones.
En cualquiera de los supuestos en que un juzgador deba pronunciarse sobre el tema que nos ocupa, es
indispensable entender que la decisión debe apoyarse en el interés superior de la niñez, ya que la resolución
deberá atender a aquello que resulte más benéfico para niñas, niños y adolescentes, de acuerdo a las
condiciones existentes en cada caso particular que sea sometido a su consideración, pero además es
necesario ser conscientes que estas determinaciones, aún con el carácter de definitivas pueden llegar a
modificarse de cambiar las circunstancias en que se dictaron atendiendo a dicho interés.
Continuando con la conclusión previa, a pesar de que nuestro código civil terminantemente
contempla la edad del niño, niña o adolescente para otorgar la guarda y custodia en favor de la madre, lo
cierto es que debe atenderse a las condiciones particulares del caso concreto, ya que de lo contrario, se
estaría discriminando al padre por cuestiones de edad de su hijo.
Finalmente cerramos este modesto trabajo, haciendo énfasis en lo que debe ser la piedra toral de este
tema, nos referimos a que los derechos y obligaciones que derivan tanto de la patria potestad, la guarda y
custodia, y el régimen de convivencias debe atender a aquello que resulte lo más benéfico para la protección
36 Época: Décima Época, Registro: 2014453, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente:
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 43, Junio de 2017, Tomo IV, Materia(s): Constitucional, Civil, Tesis:
VII.1o.C. J/8 (10a.), Página: 2526
43
y correcto desarrollo del individuo que se encuentra sujeto a ellos, es decir, de niñas, niños y adolescentes.
VIII. Fuentes de información
Bibliográficas y hemerográficas:
Tapia Ramírez Javier, Derecho Civil. Primer curso, Editorial Porrúa, México, 2016, p.227.
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Temas selectos de derecho familiar. Patria Potestad,
Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2010, p.13.
Rico Álvarez Fausto, Relaciones jurídicas familiares, Editorial Porrúa , México, 2016, p.307
Baqueiro Rojas Edgard y Buenrostro Báez Rosalía, Derecho de Familia, Segunda Edición, Editorial
Oxford, México, 2009, p.272.
Martínez Calvo Javier, La guarda y custodia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, P.42.
Ragel Sánchez Luis Felipe, “La guardia y custodia de los hijos” en Derecho Privado y Constitución,
No. 15, Madrid, 2001, p. 281-329, consultada el día 19 de octubre de 2019 a las 12:51 horas, en
http://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revistaselectronicas?IDR=7&IDN=389&IDA=10110
Legislativas:
Código Civil del Distrito Federal, Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 26 de mayo de
1928, última reforma publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal: 18 de julio de 2018, Artículo
282, consultado el 14 de febrero de 2020 a las 21:38 horas, en: http://aldf.gob.mx/archivo-
0bd3121a0334f53844d2fe92b52fb5a2.pdf
Código Civil del Estado de Chihuahua, Texto actualizado hasta las reformas publicadas en el P. O.
E. el 09 de noviembre de 2019, Artículo 247.
Código Civil del Estado de México, consultado en línea el 23 de noviembre de 2019 a las 11:30 horas
en: http://www.secretariadeasuntosparlamentarios.gob.mx/leyes_y_codigos.html
Jurisprudenciales:
Época: Novena Época, Registro: 185753, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de
Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XVI, Octubre
de 2002, Materia(s): Civil, Tesis: II.3o.C. J/4, Página: 1206.
44
Época: Décima Época, Registro: 2006227, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia,
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 5, Abril de 2014, Tomo I, Materia(s):
Constitucional, Civil, Tesis: 1a./J. 31/2014 (10a.), Página: 451
Época: Décima Época, Registro: 2006226, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia,
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 5, Abril de 2014, Tomo I, Materia(s):
Constitucional, Civil, Civil, Tesis: 1a./J. 23/2014 (10a.), Página: 450.
Época: Décima Época, Registro: 2006790, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia,
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 7, Junio de 2014, Tomo I, Materia(s):
Constitucional, Civil, Civil, Tesis: 1a./J. 52/2014 (10a.), Página: 215
Época: Décima Época, Registro: 2006791, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia,
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 7, Junio de 2014, Tomo I, Materia(s):
Constitucional, Civil, Civil, Tesis: 1a./J. 53/2014 (10a.), Página: 217
Época: Novena Época, Registro: 186221, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de
Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XVI, Agosto
de 2002, Materia(s): Civil, Tesis: II.2o.C. J/15, Página: 1165
Época: Décima Época, Registro: 2008896, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de
Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 17, Abril de
2015, Tomo II, Materia(s): Constitucional, Civil, Tesis: VI.2o.C. J/16 (10a.), Página: 1651
Época: Décima Época, Registro: 2014453, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de
Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 43, Junio de
2017, Tomo IV, Materia(s): Constitucional, Civil, Tesis: VII.1o.C. J/8 (10a.), Página: 2526
45
LA BANCA MÚLTIPLE EN MÉXICO EN EL COBRO DE COMISIONES E
INTERESES.
JOSÉ ADÁN FAUDOA MENDOZA SERGIO RAFAEL FACIO GUZMÁN
ANA GABRIELA GÓMEZ OLMOS
SUMARIO:
I.- Introducción. II.-Definición y Origen etimológico. III.-Antecedentes históricos de
la banca en México. IV.-Fundamentos Legales. V.-Conclusión. VI.-Bibliografía.
RESUMEN
En el momento en que la nueva administración sexenal del Presidente Andrés
Manuel López Obrador inició en México empezó con una gran confianza en la
mayoría de los ciudadanos ya que se volcó la confianza en un gobierno que promete
ser diferente a los anteriores, el pueblo le dio un voto de confianza y de esa manera
empezó con un porcentaje de aprobación no visto en tiempos modernos , entre los
gobernados una ilusión la cual no se presentaba desde hacía muchos años, esta
era la hora de reivindicación de la clase política, es la nueva etapa transformadora,
la llamada 4T, los sectores conservadores otrora dueños del poder, critican desde
su nueva etapa como oposición, critican las formas , hacen referencia al populismo
del presidente, a la cancelación de proyectos económicos ya iniciados, estas críticas
en realidad algunas fundadas ya que parecen haber sido tomadas sin ningún
estudio o fundamento previo, equivocaciones que con el tiempo harán que el
crecimiento de México sea nulo y perdamos competitividad, más sin embargo tales
críticas fueron superadas por el nuevo gobierno ,esto principalmente ante la falta de
credibilidad moral de los adversarios, el pueblo es difícil de convencer por la nueva
oposición cuando fue esta quien vorazmente cuando estuvo en el poder cometió
perfidia contra la nación en sus actos y en sus consecuencias, es por eso que la
nueva administración poco a perdido ante las criticas constantes, fundadas o no de
la oposición, por tal motivo en la expectativa de esperar como estos “nuevos”
46
políticos y su “novedosa” forma de actuar, para llevar a México a una forma nueva
de hacer las cosas eliminando la corrupción, renovándose en lo político y social.
En estos días y alentados por el propio Gobierno la ciudadanía está dividida, son
pocos los que no toman una posición ya sea a favor o en contra del nuevo sistema
político actual al nuevo régimen, expertos en materia económica han generado ya
las sentencias de éxito o fracaso lo que ha tenido como repercusiones diferentes
situaciones económicas como bajar la tasa de crecimiento, la caída de las
inversiones, caída en el liderazgo internacional, las calificadoras internacionales
bajan la tasa de cumplimiento de deuda. En México estas políticas que ya se
implementan y otras se sienten será inminente su implementación, han devaluado
nuestra moneda, han caído las bolsas, la inversión extranjera se ha detenido en
algunos rubros, el sector empresarial se ha puesto a la defensiva y todo esto nos
deja en un panorama poco halagador. En específico nos referimos al que es nuestro
tema a tratar, y este es el aspecto económico financiero, el cual desde luego sin
temor a equivocarnos es muy importante el decir que todos estamos enfrentando
en este país una fuerte preocupación por la inminente implementación de las
políticas públicas en materia económica, lo cual es un aspecto muy relevante que
influye y podrá repercutir en los bolsillos, en las finanzas de las personas, de las
familias y de las empresas, es decir en la competitividad de un país a partir del
eslabón más débil el cual son las personas que requieren de préstamos para tener
liquidez, y acceder al dinero el cual no tienen para financiar proyectos de vida como
prestamos en hipotecario, educativo, para la adquisición de bienes muebles, etc. No
estamos tratando un tema como muchos expertos lo hacen a través de
proyecciones a nivel macroeconómico y de alcance mundial, que desde luego
importa y trasciende, aquí el análisis de este punto de vista se hace a partir del
aspecto financiero de las personas comunes que necesitan acceso a crédito, y este
crédito lo aportan los bancos, nos referimos a la Banca Múltiple, es decir la llamada
Banca Comercial que es uno de los pilares de la economía en cualquier país que
quiera salir adelante en materia económica incluso el estado Mexicano en esta
nueva administración que se dice en contra del neoliberalismo considera la actividad
Bancaria como estratégica.
47
Una persona podrá ser muy competitiva en forma individual esto ya sea dominando
un idioma, una carrera universitaria, una carrera técnica, ser capaz en su posición
profesional, etc. Pero si por factores externos los cuales estas personas individuales
no pueden controlar (al menos en forma inmediata y consensuada) aun así esta no
tiene o puede acceder al crédito bancario y una vez que acceda al mismo, este sea
financieramente viable, es decir fácil de pagar porque las tasas son accesibles, le
será muy difícil llevar a cabo su planeación y surgimiento en materia económica, es
decir como vimos anteriormente, la función bancaria es estratégica y básica para
que el país salga adelante, para eso necesitamos que la Banca preste dinero, ya
que así se genera un círculo virtuoso en cada región del país en la que todos los
sectores se benefician, ya que al haber circulante, permite la creación de empleos
de toda índole, es decir es como si se tratara de un ecosistema pero este es
financiero.
En todo ecosistema, existen problemas y si la cadena más débil está en peligro,
toda la estabilidad del mismo se encuentra en problemas y corremos incluso el
riesgo de generar situaciones de riesgo.
¿Cuál es el problema entonces?, pues que en este país la Banca presta poco, y
cuando lo que presta, esta lo hace cobrando tasas de interés y comisiones muy
altas, es decir no tener dinero en este país es un problema pero pedirlo prestado
sale muy caro ya que para devolverlo puede crear peores problemas que no haberlo
tenido, y por si fuera poco cerca del 90% de la Banca en este país ya está en manos
de capital extranjero que suma a la problemática económica del país, pero bueno
esto no significa que en el pasado nos haya ido mejor en la materia de bancos con
los empresarios nacionales.
Recién entrada la nueva administración de la Cuarta Transformación a finales del
año 2018 el ex gobernador del estado de Zacatecas y ahora Senador Ricardo
Monreal Ávila1, presentó un trabajo legislativo en el cual quiere presentar una
1 Ricardo Monreal Ávila, Senador electo por representación proporcional basado en el Capítulo II, sección I, Artículo 56 de la CPEUM
48
iniciativa en la que propone la eliminación y la disminución del exceso de comisiones
en instituciones bancarias y financieras. Esto motivó que los factores reales del
poder se movilizaran y como consecuencia de esto al día siguiente la Bolsa sufrió
una caída estrepitosa, el dólar subió de precio, algunos los bancos amenazaron con
irse del país (Creemos que solo amenazan, ya quisiéramos que alguna Institución
lo hiciera, a ver en cuanto tiempo resienten la falta del mercado mexicano, ya que
reciben grandes ganancias en este país por los altos intereses, y comisiones que
cobran), a grado tal que el presidente electo tuvo que contradecir al Senador , esto
al hacer declaraciones que se iba a revisar que aún no era viable esta iniciativa,
etc., hecho que a su vez motivó un aparente enfrentamiento con el Senador Monreal
que a su vez declaró la independencia del poder legislativo y que no se iba a permitir
la intromisión de otro poder, es claro que el tema ya no volvió a ser tocado por el
Senador y se diluyó en la burocracia política, la oposición como siempre en este
país no hizo eco de la situación, la prensa del país ya no ha dicho ni escrito nada al
respecto, la población del país no se queja ni dice nada, aun y cuando esto es de
vital importancia en la vida económica del país, el ciudadano común y corriente
permanece en la pasividad que da el hecho de no entender lo que sucede o no
querer entenderlo, y esto lo saben todos los gobiernos de todas las épocas,
mantienen los problemas reales bajo bombas de humo, creando problemas con
situaciones creadas o irrelevantes para que la población se interese en otras cosas,
hable de otras y deje pasar lo realmente importante como es el cobro de intereses
y comisiones altísimos que en los países de origen de donde vienen no los cobran,
esto porque si están bien regulados y conocen el concepto perfectamente de ser
patriota. Ahora bien resulta importante hacer mención que nosotros no estamos en
contra de que una persona que es comerciante, (en este caso la Banca Privada)
gane dinero y obtenga un lucro con su actividad, puesto que para eso se
constituyeron ,es decir es su objeto, para nosotros esto nada tiene de malo, pero
cuando ese lucro es excesivo y más en la actividad bancaria, resulta contrario al
interés público, es decir en contra del país y el Estado Mexicano parece que en vez
de dar prioridad a la población, a la economía de México.
49
Palabras clave: Banca Comercial, Sector Público, Banca Privada, Intereses
bancarios, Comisiones bancarias, Sistema financiero, Crecimiento económico,
Competitividad.
I. INTRODUCCIÓN
Un país que tiene acceso al dinero más barato, podría ser más competitivo y a la
vez será más rico, generando un Estado más fuerte en todos los sentidos. Pero
prevalece la política pública del interés particular sobre el general, y esto es un
sinsentido, ya que los que dirigen la política económica, ven esto a corto plazo y no
a largo plazo cuando ellos quizá ya no estén, es decir el Estado de cierta manera
traiciona la voluntad del pueblo y esto no es otra cosa que corrupción, lo que nos
hace pensar que esta nueva administración puede no ser diferente a las anteriores.
Este hecho sin precedente claro en la época moderna en México, y nos referimos a
la presentación de la iniciativa del Senador Monreal de bajar las Comisiones de los
Bancos, no el hecho de que el poder ejecutivo se inmiscuya en otro poder, puesto
que esto en este país siempre ha sido y además de manera vergonzosa, y esto es
claro respecto a que en todas las administraciones se da esta intromisión, a nivel
Federal ,Estatal y Municipal, lo que parece inusitado al menos en la historia reciente
del país, es el que un Senador pretenda presentar una iniciativa para bajar
comisiones bancarias afectando así a un poderosísimo sector económico que ha
sido intocado por décadas en cuanto a las ganancias permitidas llámese comisiones
o cobro de intereses y esta permisividad del poder político ha tenido desde luego
repercusiones muy graves en el país en materia económica y que nos ha afectado
en la Competitividad, teniendo actualmente en México una de las Bancas más caras
del Mundo. De lo anterior haremos un análisis del marco legal bancario y se
pretenderá asumir una postura al respecto.
II.- DEFINICIÓN Y ORIGEN ETIMOLÓGICO
2.1. ORIGEN ETIMOLÓGICO.
50
La palabra Banco deriva de “abacus”, que era el mueble que utilizaban para realizar
su actividad los “numularii” entendiendo por estos a los cambistas y los “argentarii”,
que a su vez era como se les conocía a los banqueros en Roma. Duconge, por su
parte estima que proviene de “la mesa en que los mercaderes mostraban sus
mercancías a los compradores” sufriendo la expresión un cambio semántico al
pasar al italiano como “el banco en que se sentaban los comerciantes y cambistas
en la plaza pública, o la mesa en que contaban su dinero”. Su antecedente remoto
es el mostrador donde los cambistas guardaban su dinero, pero el significado actual
es muy distinto al de su original. En el derecho alemán y en el derecho anglosajón,
la palabra bank, significa “conjunto o montón de cosas, amontonar”, expresaba la
acumulación de capital, en dinero o en existencias, Finalmente cabe hacer notar
que, como las operaciones bancarias han ido cambiando, las palabras banco o
banca no alcanzan por si a connotar lo que en realidad significa actualmente la
actividad bancaria2.
2.2. Definición
Conforme al artículo 3 de la Ley de Instituciones de Crédito, el sistema Bancario en
México está integrado por:
1. Las instituciones de banca múltiple,
2. Las instituciones de banca de desarrollo y,
3. Los fideicomisos públicos constituidos por el Gobierno Federal para el fomento
económico que realicen actividades financieras, y
4. Los organismos auto regulatorios bancarios.
Como ya se ha comentado en este análisis únicamente se analizará lo relativo a las
Instituciones de Banca Múltiple, o la llamada Banca Comercial por el interés y
trascendencia en los préstamos y los créditos.
III. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA BANCA PRIVADA EN MÉXICO.
2 GUZMÁN HOLGUÍN, Rogelio, Derecho Bancario y Operaciones de Crédito, Editorial Porrúa, México, página 11.
51
La Banca Múltiple o Privada ha evolucionado hasta nuestros días de la siguiente
forma:
Históricamente a mediados del siglo XIX el Sistema Financiero en México inicio.
Tuvo momentos convulsos y de incertidumbre, como las Leyes de reforma, los
pleitos entre liberales y conservadores, la Revolución Mexicana, en la que no solo
el sistema bancario sufrió , sino todas las Instituciones al encontrarse en un caos de
inseguridad jurídica y de Instituciones.
Estas confusiones surgieron grupos financieros, y falta de leyes que los regulará.
El sistema Bancario cuenta con autoridades normativas y reguladoras, como la
SHCP, Banxico y la Condusef. La evolución de la banca en México se ha dado
cronológicamente de siguiente manera:
1864: Comienza la banca en México con el establecimiento en la Ciudad de México
de la sucursal del banco británico The Bank of London, México and South América.
1881: Fundación del Banco Nacional Mexicano con capital del Banco Franco
Egipcio con sede en París Francia.
1888: Para ese entonces existían ya bancos en Yucatán, Chihuahua y la Ciudad de
México.
1894: Inicia la Bolsa Nacional, con sede en la calle de Plateros No.9, actual calle de
Madero.
1895: Inicia la Bolsa de México. Corredores liderados por Francisco A. Llerena y
Luis G. Necochea fundaron la sociedad con ese nombre. Se inaugura la Bolsa de
México.
1896: La bolsa estaba constituida por tres emisoras públicas y ocho privadas.
1897: Entra en vigor la Ley de Instituciones de Crédito con tres modelos bancarios:
bancos de emisión con la facultad de emitir billetes, bancos hipotecarios y bancos
refaccionarios. Hasta antes de la Revolución había 24 bancos de emisión, dos
hipotecarios y cinco refaccionarios.
1913-1915: Victoriano Huerta impone préstamos a los bancos. En ese periodo los
bancos otorgaron créditos a su gobierno por casi 64 millones de pesos.
52
1917-1920: Venustiano Carranza ordena la liquidación de los bancos y comienza a
incautar sus reservas metálicas. Antes de acabar con el proceso es asesinado.
1917: Siguiendo a Inglaterra que fundó su banco Central, En el artículo 28 de la
Constitución se promulga que en México la facultad de emitir billetes es exclusiva
para un Banco único de Emisión, que quedaría bajo el control del Gobierno.
Cimientos para el Banco de México.
1925: Se funda el Banco de México.
1926-1932: Una nueva ley bancaria crea la figura de la institución nacional de
crédito, que sería la banca de desarrollo. Banobras y Nacional Financiera, son
algunas de las instituciones nacionales de crédito.
1933: Se aprueban los estatutos de la Bolsa de Valores de México S.A.
1945: De 36 sociedades financieras en 1941 se pasa a 84 en 1945, debido a la
facilidad para manejar estas instituciones, captar fondos y traspasarlas entre
bancos.
1950´s: Empezó el modelo de Banca Universal, es decir, agrupación financiera. Es
decir, un banco de depósito podía agrupar como filiales a una financiera, una
hipotecaria, un departamento de ahorro y un departamento de fideicomiso.
1970: Se reconoce legalmente la figura de los grupos financieros en México.
1974: Se reconoce la existencia de 15 grupos financieros.Los principales el Banco
Nacional de México, Banco de Londres, Banco Comercial Mexicano, Banco del
País, Banco de Industria y Comercio y Banco Internacional.
El siguiente año marcaría un cambio profundo en el Sistema Financiero Mexicano,
que lo pondría a competir en las ligas internacionales financieras.
Después de 1974, cuando la Ley del Mercado de Valores permite la creación de las
Casas de Bolsa, México entra a la modernidad de los sistemas financieros.
1975: Se consolida la Bolsa Mexicana de Valores e incorpora a las bolsas de
Guadalajara y Monterrey.
1977-1978: Conformación de Bancos Múltiples, que se definió como una sociedad
autorizada para ejercer operaciones de depósito, ahorro, intermediación financiera
e hipotecaria y operaciones de fideicomiso. Grandes instituciones se constituyen
53
como banco múltiple: Comermex, Banamex, Internacional, Atlántico, Serfin y
Bancomer.
1980: Se crean primeros cinco bancos múltiples: Multibanco Mercantil de México,
Banpacífico, Banca Promex, Banco de Crédito y Servicios y Unibanco.
1982: José López Portillo expropia la banca privada para detener ganancias
excesivas en la prestación de un servicio público concesionado y frenar intereses
monopólicos con dinero aportado por el público. Quedaron exentos entidades
extranjeras como Citibank y las que ya eran del gobierno, además del sector laboral
con el Banco Obrero.
1983-1985: Se indemnizó a los accionistas de las 49 instituciones que habían sido
expropiadas. Miguel de la Madrid acordó la conformación de una banca mixta, con
30% de acciones en manos de inversionistas privados. Nacen 19 instituciones: seis
de cobertura nacional, siete multiregionales y seis regionales.
1982-1988: El ahorro financiero pasó de representar 32% del PIB en 1982 a 40%
en 1988.
1988-1994: Privatización de la banca comercial entre 1989 y 1990 con Carlos
Salinas. Se permitía la participación de agentes privados en la prestación del
servicio de banca y crédito.
1990: La Bolsa Mexicana de Valores tiene nueva sede en Paseo de la Reforma.
1992: La Secretaría de Hacienda abrió la oportunidad para que se establecieran en
México nuevos bancos múltiples. Se abren, al menos, 19 nuevas instituciones
privadas.
1994: Crisis financiera con la devaluación de diciembre
1995: La Bolsa adquiere el sistema electrónico BMV-Sentra Títulos de Deuda.
1996: Se introduce el sistema BMV-SENTRA Capitales para operar posturas y
concertar compra y venta de capitales.
1998: Arrancan servicios de integración financiera, como MexDer y Asigna. Inicia
también Bursatec.
1999: El mercado se vuelve electrónico, se acaban las operaciones de viva voz.
2001: Citigroup es la primera empresa extranjera en listarse a la Bolsa Mexicana de
Valores.
54
2005: Lanzamiento de SIBOLSA, una plataforma tecnológica para el inversionista
final. Este año las Siefores entran al mercado accionario de la BMV.
2011: Lanzamiento del IPC Sustentable.
2014: Entrada de la BMV al Mercado Integrado Latinoamericano, MILA, en el que
participan las bolsas de Perú, Colombia y Chile.
2018.- Se pretende bajar tasas de comisiones a los bancos, lo que provoca una
pequeña crisis financiera.
México debe de entender que el ser competitivo es imperativo para el desarrollo
económico desde hace algunas décadas vivimos en pleno desarrollo comercial y en
un libre mercado en el que este país está inmerso. La globalización de la economía,
la existente interrelación e interdependencia entre los países bajo el modelo de la
especialización en donde es importante mantener un balance en las importaciones
y las exportaciones y las personas, corporaciones como Amazon, Apple, Alibaba,
Microsoft, etc. que tienen más ingresos y economía que muchos países, es decir
que personas o grupos particulares no gubernamentales detentan un gran poder
económico y político, y esto trastoca para todos los competidores económicos en
un imperativo la competitividad ya que de esto depende su desarrollo tanto presente
como futuro. Por tales razones los países necesitan involucrarse en los procesos de
competitividad pues de ello depende su propio crecimiento en la economía, México
debe de intervenir en regular la función bancaria a través de poner un límite en las
ganancias de los Bancos, un límite en el cobro no solo de comisiones sino de
intereses, ya que esto se traduce en un mejor desarrollo económico para los
Mexicanos, y redunda en un mayor ingreso a futuro a las arcas del país vía
impuestos, ya que actualmente se privilegia un sector muy pequeño como es el de
los banqueros, además de que estas ganancias se van del país, no es difícil
entender que a largo plazo intervenir como política pública para bajar las comisiones
y los intereses va a fortalecer el mercado y esto traerá como consecuencia lógica ,
que se recauden más impuestos.
IV.- FUNDAMENTOS LEGALES
Debe de quedar claro que la Banca Múltiple o Privada no trabaja con dinero propio
sino con dinero ajeno, es decir del público inversionista y en este país el dinero los
55
inversionistas , son precisamente los mexicanos, y este dinero ajeno que manejan
los bancos desde luego es del público inversionista y este se encuentra en México,
la banca de nuestro país funciona por los inversionistas los cuales son el gran
público ahorrador, sobre este punto es por lo cual el Estado Mexicano debe de
privilegiar los intereses del público ahorrador sobre los intereses de los Bancos, por
eso constitucionalmente así está dado, por eso el Derecho Bancario es una rama
del Derecho Público, y se debe atender a su definición.
4.1. Derecho Bancario
Es la rama del derecho público que regula la intermediación profesional en el dinero
y el crédito, así como la organización, estructura y funcionamiento del sistema
bancario y la forma en que el Estado ejerce la rectoría de dicho sistema. 3
El eje de toda actividad bancaria en nuestro país, corresponde en exclusiva al
Estado.4 El Estado, a través de diversos mecanismos, es el que regula la orientación
del crédito, la circulación monetaria, el equilibrio de la balanza comercial, la liquidez
bancaria, la orientación selectiva del crédito y la captación de los recursos del
público, de manera que los particulares no pueden, en lo individual, modificar esa
facultad estatal ni la normatividad que emana de ella, la rectoría del sistema
bancario corresponde al Estado.
4.2. Autoridades
1.- Secretaria de Hacienda y Crédito Público.
2.- Banco de México.
3.- Comisión Nacional bancaria y de Valores.
4.- Instituto de Protección al Ahorro Bancario.
5.- Comisión Nacional Para la Protección y Defensa de los Usuarios de los Servicios
Financieros.
Estas autoridades están para hacer cumplir las Leyes, para vigilar la actividad
bancaria, para sancionar a los bancos que incumplan con la normatividad.
3 Ibídem, pág 1. 4 Según lo dispone el artículo 28 de la CPEUM en los párrafos sexto y séptimo.
56
Pero lo que realmente debe de verse de fondo es precisamente , la capacidad que
tiene el Estado para poder bajar las tasas de interés y las comisiones, las cuales
resultan muy altas y esto es lo que repercute en el público que solicita créditos a la
banca privada, y aquí es donde el Congreso de la Unión que con fundamento en el
artículo 73 fracción X de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
5puede llevar un cambio de fondo, ya que debemos entender que en efecto la banca
privada o múltiple es un negocio que finalmente debe de dejar ganancias, pero en
base a lo ya referido en el sentido de que la función bancaria es exclusiva del Estado
y además de que debe de salvaguardar el interés público, y este es el de los
ahorradores, el estado a través del congreso federal está legitimado para poder
bajar las tasas de interés a la par de cómo se cobran en el resto del mundo o bien
como mínimo al tipo de interés como los bancos extranjeros prestan en su país de
origen a sus clientes.
No puede dejarse únicamente a los actores del desarrollo económico en este caso
los bancos privados los factores de la cuestión de la Competitividad ya que traería
consecuencias negativas para la sociedad, como ya se comprobó en el pasado en
nuestro país y en países capitalistas por excelencia como los estadounidenses. Por
tal motivo está establecido de manera categórica y muy importante el nivel de
participación del Estado en el primer párrafo la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos6 que ordena y corresponde al Estado la rectoría del desarrollo
nacional. Consideramos que el Estado es el único organismo que con su poder
político y su fuerza jurídica es capaz de garantizar el desarrollo integral de la nación,
de procurar la fortaleza de la soberanía y de encauzar adecuadamente un régimen
democrático en los que involucre a todos los sectores de la población. El Estado
fomenta y dirige el crecimiento a fin de crear un círculo económico virtuoso en donde
haya más empleos, una mejor y justa distribución de los ingresos de la riqueza y
5 Artículo 73. El Congreso tiene facultad: X. Para legislar en toda la República sobre hidrocarburos, minería, industria cinematográfica, comercio, juegos con apuestas y sorteos, intermediación y servicios financieros…” 6 Artículo 25 Constitucional. “Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la Soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, mediante la competitividad, el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso
y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución. La competitividad se entenderá como el conjunto de condiciones necesarias para generar un mayor crecimiento económico, promoviendo la inversión y la generación de empleo…”
57
creemos que esas metas solo se pueden conseguir cuando el Estado es el que
ejerce este liderazgo, cuando planea, conduce y coordina la orientación de la
actividad económica de la nación, lo aquí mencionado no significa tampoco que el
Estado sea el que asuma para si el ejercicio de las funciones económicas ya que
sería una retroceso de una fórmula probada ya caduca e inoperante de un sistema
económico, en efecto las tendencias Neoliberales la producción , circulación,
consumo, deben de quedar en manos de los particulares, pero bajo el ojo vigilante
y de rectoría del Estado, es decir la orientación, dirección y regulación de los
órganos estatales. En apoyo de esto la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos para que pueda planear, coordinar y organizar las actividades
económicas deberá de actuar dentro del marco legal que la propia Constitución
establece, enfocándose a ser competitivos frente a los nuevos retos de la economía
global.
En su obra titulada la Riqueza de las Naciones7, Adam Smith derivado de su
pensamiento filosófico acuño de otros pensamientos una famosa cita adoptada por
los países capitalistas “ laissez faire, laissez passer (dejar hacer, dejar pasar ), lo
cual significa la oposición de los fisiócratas8 a los extenuantes controles que el
Estado establecía a los particulares que ejercían actividades productivas, por lo que
este pensamiento de dejar hacer , dejar pasar, viene a representar una síntesis de
las ideas liberales que abogaban por la libertad económica y la ausencia de la
intervención del estado en la economía, es decir Adam Smith pensaba que los
particulares eran sabios y que el Estado no debía de intervenir en el desarrollo de
los factores económicos, únicamente debería de ser una especie de espectador que
intervendría sólo en el marco jurídico mínimo. Es decir el capitalismo en su máxima
expresión , esto a la postre algunos países capitalistas como Estados Unidos de
Norteamérica sufrieron las consecuencias del pensamiento dejar hacer , dejar pasar
y arrastraron al mundo en una debacle económica, desde luego incluyendo México
dada la dependencia total que tenemos con el país vecino del norte, el sistema
7 Economista y filósofo escocés considerado uno de los mayores exponentes de la economía capitalista, muchos de sus pensamientos se mantienen vigentes hasta el día de hoy. 8 El sistema económico que atribuye el origen de la riqueza a la naturaleza se conoce como fisiocracia. Esta
escuela de pensamiento surgió en Francia durante el siglo XVIII, con exponentes como François Quesnay, Pierre Samuel du Pont de Nemours y Anne Robert Jacques Turgot, entre otros
58
capitalista bajo este esquema probó que los extremos son malos, es decir un sector
privado con pocas restricciones se convirtió en un animal voraz que empezó a
querer tener ganancias y lucro a toda costa, llevándolos a una burbuja inmobiliaria,
arrastrando a bancos, compañías de automóviles y la economía mundial, ya que los
factores productivos con tal de tener ganancias faltaron a las reglas de los mercados
defraudando a sus clientes y al Gobierno. Es por eso que han surgido nuevas
corrientes de pensamiento sobre el capitalismo y se han impuesto ya grandes
restricciones al sector privado, siendo esto precisamente una mayor regulación y de
intervención del estado en las conductas de este sector, a fin de que no vuelva a
suceder la crisis, por el desorden financiero en que el Estado dejaba libremente las
leyes del mercado a los particulares.
Considerando lo anterior resulta desde nuestro punto de vista que nuestro sistema
en México está bajo un mejor esquema de regulación jurídica, estamos lejos a veces
de que las leyes se apliquen correctamente y esta no es una excepción ya que
existen factores como la impunidad y la corrupción que hacen difícil los caminos de
aplicación de las normas en forma correcta.
Según los conceptos de los artículos 25 y 26 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos se puede concluir que las facultades del Estado en
materia económica lo conducen al ejercicio de las siguientes funciones:
-La organización de la planeación democrática del desarrollo nacional bajo un
sistema que imprima solidez, dinamismo, y equidad al crecimiento de la economía,
y se debe de buscar la democratización de política, social y cultural de la nación.
V. CONCLUSIÓN.
En base a las cuestiones reseñadas en párrafos anteriores, se concluye en señalar
que se debe fortalecer el sistema bancario, logrando hacer que no cueste tan caro
pedir créditos a la banca privada, sobre todo robustecer a la banca de desarrollo
para incentivar a los micros empresarios y pequeña industria, logrando de esta
manera fomentar el desarrollo de un mercado interno. Es muy importante y
trascendental el tener acceso al crédito en condiciones competitivas con las que
gozan nuestras contrapartes en el exterior.
59
En México el Crédito se otorga en condiciones sumamente desfavorables en
relación con las que se otorgan en otros países. Este es uno de los mayores retos
del Gobierno, buscar precisamente que los bancos presten a una mejor tasa de
interés y que bajen sus comisiones, ya que en primer término es difícil conseguir un
crédito y cuando pasas los filtros o requisitos y sales sujeto a un crédito este resulta
con una tasa de interés muy alto, por lo que en México el dinero sale muy caro.
También en este país, cinco de los siete mayores bancos son extranjeros y
pertenecen a una de las mayores franquicias financieras más importantes del
mundo y en nuestro país encuentran una de las más importantes ganancias,
Bancomer del español BBVA, Banamex del estadounidense Citigroup, Santander al
igual Español, HSBC de Inglaterra, y Scotiabank del Canadiense The Bank of Nova
Scotia, y en próxima instalación el Gigante Chino uno de los más importantes a nivel
mundial, el Industrial and Commercial Bank of China por sus siglas ICBC. Esto no
significa otra cosa que los bancos internacionales están interesados en México
porque tienen ganancias y estas son enormes. Tan solo en el año 2017 las
ganancias de los bancos en México fueron de $108,000.00 mil millones de pesos
por concepto de Comisiones, cifra la cual proporcionó el Senador Ricardo Monreal
para tomar en consideración de una manera seria el cambiar la Ley actual para
poder bajar estas , a través de un proyecto de Ley en beneficio de los usuarios de
la banca, desde nuestro punto de vista esto es solo la punta del Iceberg, ya que
también se debe de cambiar la Ley para bajar las tasas de interés que se cobran a
los créditos bancarios, ya que como se ha dicho no podemos hablar de ser
competitivos si el acceso al crédito resulta aparte de difícil muy caro. Desde luego a
la banca no le pareció que se afectara sus intereses económicos, quizá lo único
criticable hacia el Senador Monreal fueron las formas en que se hizo del
conocimiento de la intención de bajar comisiones bancarias en el proyecto de Ley,
el sector bancario recibió un balde de agua fría, quizás debió de llevar primero
reuniones y consensos , lo cual se logra con políticas encaminadas a que el sistema
Bancario entienda las nuevas formas para que el país se beneficie y a su vez esto
generará más desarrollo económico a mediano y largo plazo así la banca tendrá
60
clientes con más poder adquisitivo, que genera proyectos con más envergadura, es
decir hacerles ver que los necesitamos en México por eso necesitamos un
crecimiento compartido, que la sociedad entre el Estado-Banca-Usuario se
prolongue por muchos años, ya que el cobro de intereses y comisiones es
sumamente alto y lo que se hace es ahorcar al cliente, sofocando a grado tal que
se vuelve improductivo, atado a un pago durante años como si se tratara la tienda
de raya moderna y esto no le conviene a nadie,como vulgarmente se dice “se estaría
matando a la gallina de los huevos de oro” Se tiene que hacer entender a la banca
con argumentos para que no se espante y genere caos en las bolsas, parece un
argumento simplista pero no lo es , la economía es un punto clave, neurálgico, de
lo más importante en el desarrollo de un país y no podemos seguir así si queremos
competir ante otros países, por lo que se tiene que convencer a los inversionistas
de cambiar, se trata de generar un círculo virtuoso económico en donde todos ganen
y se beneficien. Es claro que se debe de entender que la banca busca hacer
negocios, es claro que se debe de entender así , los inversionistas bancarios son
comerciantes y como en todo negocio se busca tener ganancias, pero estas deben
de ser proporcionales, deben de ser éticas y más cuando se trata como ya se ha
dicho que el banco no trabaja con dinero propio sino el ajeno y es de sus clientes
por eso el estado Mexicano debe primero de ver el interés Público, defender los
intereses de los clientes ver que el dinero les salga más barato para poder ser más
productivo por eso es simplemente normal y así debe de verse que nuestros
representantes traten de proteger nuestros intereses .
La función Bancaria está dada constitucionalmente al Estado Mexicano quien a su
vez la proporciona por sí a través de la llamada Banca de Desarrollo o bien por
medio de autorizaciones o concesiones a través de la llamada Banca Múltiple esto
con fundamento en el artículo 28 Constitucional.
Los bancos Internacionales tienen una gran ventaja al operar en nuestro país, ya
que la condición de extranjeros les da la ventaja de acceder a financiamiento barato
en diferentes mercados y luego lo colocan en nuestro país a grandes tasas de
interés pero esto ¿a quién beneficia? pues a los bancos ya que como negocio les
61
resulta lucrativo, y esto el gobierno Mexicano lo sabe, pero no hace nada al respecto
incluso violenta uno de los elementos de una concesión o autorización como es la
función bancaria y es precisamente que prevalezca el interés público sobre el
privado, luego entonces no podemos ser competitivos aunque tengamos atributos
personales iguales si por ejemplo en uno de los múltiples situaciones una persona
en México (con edad, status, incluso ingreso) pide un crédito hipotecario por la
misma cantidad que la contraparte en Estados Unidos de Norteamérica mientras en
México le prestas a tasas de interés entre un 9% y 13% anual, en aquel país se lo
prestan a 4% o 6% aproximadamente, luego entonces dónde queda la
competitividad si en este caso es como estar una carrera de 100 metros y mi
oponente empieza en el metro 70 a la meta. Otra crítica lo es que la banca es
extranjera, por lo que las ganancias se van del país, esta es una dura realidad a la
que nos enfrentamos como país, en España es hasta cuatro veces más barato el
crédito para adquirir una vivienda que en nuestro país. Tenemos una de las bancas
más caras del mundo, entendemos que la banca comercial es un negocio, pero
estas ganancias son enormes en proporción a otros lados y el Gobierno nada o poco
hace al respecto9.
La banca extranjera ante las críticas de los altos costos que suele costar el pedirles
créditos dicen que se cobra más porque en México es menos eficiente el cobro y
por eso se cobra más, esto resulta falso, ya que según estudios el índice de
morosidad de la cartera de Santander en Reino Unido es del 1.86%, mientras que
en México es del 1.82 y aun así es más barato el crédito en Europa, entonces porque
no hacen nada los legisladores para hacer prevalecer el interés común de la función
bancaria en beneficio del pueblo que pide préstamos o solicita créditos, como
podemos ser competitivos ante un bien tan valioso que nos lo cobran carísimo como
es el dinero. Igual alegan los Bancos que en México los Juicios Mercantiles
9 Crédito, 5 veces más caro en México que en otras naciones En España, EU o Reino Unido se puede pagar hasta 50 por ciento menos por tener una tarjeta bancaria o un financiamiento hipotecario, Los créditos son un producto bancario caro en México, si se compara con la tasa de interés que cobran las instituciones financieras que laboran en el país, y que tienen operaciones en otras naciones. Prueba de ello son las tarjetas de crédito y los financiamientos hipotecarios, los cuales pueden casi doblar el interés que se paga en nuestro país, frente a otras naciones. Por Lourdes Contreras de periódico Excélsior http://www.excelsior.com.mx
62
son tardados, esto ya se puede refutar con los procesos orales que han acortado
tiempos, por lo que las excusas se están acabando.
En este punto el Estado Mexicano les falla a sus ciudadanos al no pugnar por
mejores tasas de interés en préstamos y créditos de la banca comercial y
equipararse con otros países, la actuación pasiva del Estado al beneficiar los
intereses de la banca extranjera nos quita competitividad y vaya que muy importante
ya que estamos hablando de un aspecto primordial, básico, estratégico como lo es
el dinero que nos permite iniciar proyectos, inversiones, etc.
De manera concluyente se establece que los congresistas de nuestro país no hacen
nada al respecto, más que discutir iniciativas que no son tan trascendentes como
esta, ya que debería de ser agenda prioritaria, obligar a los bancos para que bajen
las ganancias a la par de sus países de origen, de lo contrario que se vayan (cosa
que no harán ya que siguen teniendo ganancia) después de todo el Estado es el
titular de la función bancaria.
Mediante el diálogo con los inversionistas bancarios, se les debe de hacer entender
que a mediano y a largo plazo resulta mejor para ellos , para el país (en recaudación
de impuestos) y obviamente al usuario que se bajen los intereses y las comisiones,
que queremos una relación a largo plazo, ya que las condiciones con las que prestan
empobrecen y desincentivan al usuario bancario, otro aspecto a tomar en
consideración, lo es el otorgarles certidumbre, certeza y sobre todo rapidez en los
procesos Jurídicos para que no existan más retrasos en la impartición de justicia
como ya los hay en este proceso, por ello, hacer un cambio en los juicios
mercantiles, haciendo más ágil el sistema, ofrecerles el cambio a través de un
proceso paulatino en un periodo de tiempo que les permita ajustar sus libros, su
contabilidad y la rentabilidad esperada, no pedir o exigir nada más ni nada menos
que como son tratados en su país de origen.
Dinero caro significa menor capacidad del consumo del mercado interno, costos
financieros elevados para el sector productivo y enormes utilidades para los bancos
63
que, si además son de origen extranjero, sacan en perjuicio de la balanza de pagos
del país con el exterior.
Por alguna razón -que la Auditoría Superior de la Federación ya observó en fallas
de la regulación bancaria del país-, el margen de intermediación financiera de la
banca en México es de 9.5 por ciento, cuando en Chile, por comparación, es de
solamente 1.9 por ciento.
Por cuentas como esas, parte de los millones de mexicanos que usan los servicios
bancarios compran menos y vacacionan menos que sus semejantes
sudamericanos. Por cuentas como esas, parte de los millones de mexicanos que
usan los servicios bancarios compran menos y vacacionan menos que sus
semejantes sudamericanos.
Además de caros, los servicios financieros en México -lo que presta la banca-
apenas superan 26 por ciento del Producto Interno Bruto, mientras que el promedio
de América Latina se acerca a 50 por ciento del PIB. Esto hace que solamente 32
por ciento de las empresas nacionales tengan una línea de crédito bancaria, recurso
indispensable en cualquier estrategia de inversión productiva. La banca no
respondió al llamado que le hizo la Confederación de Cámaras Industriales en
febrero pasado, para que evite alzas inmoderadas en las tasas de interés y
coadyuve así atenuar la inflación de costos que conlleva la depreciación del peso
ante el dólar.
El déficit que resulta entre las exportaciones y las importaciones de bienes y
servicios con el resto del mundo es otro lastre importante en las posibilidades de
México para crecer. Mucho tienen que ver en ello las remesas de utilidades de los
bancos a sus matrices.
México tiene un déficit en el intercambio de mercancías con el resto del mundo
prácticamente permanente, que sumó 14 mil 524 millones de dólares en 2015.
64
Considerando las entradas y salidas de dinero, el déficit externo más que se duplicó,
hasta 33 mil 314 millones de dólares.
¿La regulación bancaria controla también la proporción de las utilidades que pueden
sacar del país? Bancomer ganó 40 mil 787 millones de pesos en 2016, un 18.3 por
ciento más que en 2015. ¿Cuánto de ese monto llegó a la matriz BBVA, que
reconoce que su filial mexicana le aportó 46.3 por ciento de sus ganancias
mundiales?
Por ¿coincidencia?, al crecer las ganancias de la banca extranjera en México, la
deuda externa acumulada del país también lo hace; en 2015 era de 426 mil 334
millones de dólares, más del doble que cinco años antes, otro lastre al crecimiento.
Sería bueno que las autoridades hacendarias atendieran las recomendaciones de
la Auditoría Superior de la Federación sobre la regulación de las operaciones
bancarias en el país.
Esto es se trata de convencer con argumentos y con el diálogo, el Estado de
Derecho debe prevalecer, el beneficio mutuo ya que los bancos están en nuestro
país, y se entiende que tratan de obtener un beneficio sin lugar a dudas lo que sea
mejor para el país, si no les parecen las políticas públicas, el cambio de la Ley, están
en todo su derecho de irse si no les conviene, tampoco México necesita que
extranjeros solamente vengan a ganar y a obtener lucro en forma inmoral y con poca
ética de negocios, estamos seguros que el mercado que representa México es y
seguirá siendo atractivo para el sistema Bancario, el manejo de las remesas es
simplemente una oportunidad única que no dejarían, siendo que es el principal
ingreso que tiene nuestro país, para nuestra propia vergüenza, nuestro principal
ingreso es el que se obtiene de los dólares que nos envían nuestros paisanos que
salieron del país ante la falta de oportunidades, por lo que pronto se deben tomar
decisiones de fondo en México para a través de la ley reducir el costo de las
comisiones bancarias.
V. BIBLIOGRAFÍA.
65
FUENTES BIBLIOGRÁFICAS:
1.- SALDAÑA PÉREZ, Juan Manuel, Comercio Internacional Régimen Jurídico
Económico, Editorial Porrúa, México, 2014.
2.- DELGADILLO GUTIÉRREZ, Luis Humberto. Principios de Derecho Tributario Ed.
Limusa Noriega Editores. 5ª ed. México, 2007
3.- GUZMÁN HOLGUÍN, Rogelio, Derecho Bancario y Operaciones de Crédito,
Editorial Porrúa, México
LEGISLATIVAS:
1.- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
2.- Ley del Banco de México.
3.- pnd.gob.mx/, El Plan Nacional de Desarrollo 2013 – 2018
4.- Ley de Instituciones de Crédito.
ELECTRÓNICAS:
1. Secretaría de Hacienda y Crédito Público: www.shcp.gob.mx
2. Instituto de Investigaciones Jurídicas. www.juridicas.unam.mx
3.- INEGI.com
4.- elpais.com.es
5.-excelsior.com.mx
6.-revistasinembargo.com
7.- www.senado.gob.mx
8.- CUBILLOS RODRÍGUEZ, María Constanza, ROZO RODRÍGUEZ, Diego, El
concepto de calidad, Historia evolución e importancia de la Competitividad.
Consultado el 10 de noviembre de 2018 en: www.academia.edu/11332900
66
9.- GIRÓN GONZÁLEZ, Alicia, LEVY ORLIK, Nohemí, México, ¡Los bancos que
perdimos! De la desregularización a la extranjerización del sistema financiero.
Instituto de investigaciones económicas facultad de economía Universidad
Autónoma de México. Consultado el 20 de octubre de 2018 en:
http://www.revistas.unam.mx/index.php/ecu/article/view/2865/2425
67
LA CONCILIACIÓN EN MATERIA LABORAL
CENOBIO TERRAZAS ESTRADA
FÉLIX TERRAZAS ESTRADA
SUMARIO:
Resumen. II. Introduccion. III.- antecedentes de la reforma laboral.
Conceptos. IV.- cambios relevantes con la reforma laboral. V.- El centro
federal de conciliación y registro laboral. VI.- ¿Qué es el centro federal de
conciliación y registro laboral? VII.- Competencia del centro. VIII.-
Integracion. IX.- La conciliación en materia laboral. X.- Caracteristicas de
la conciliación. XI.- El procedimiento de conciliación prejudicial. XII.-
Solicitud de conciliación. XIII.- Requisitos. XIV.- Procedimientos de
conciliación. XV.- Los conciliadores. XVI.- ¿Qué es un conciliador?. xvii.-
atribuciones de los conciliadores. XVIII.- Conclusiones.
I. RESUMEN
Resulta pertinente señalar lo que representa la reforma laboral más importante del
presente siglo, pues es de todos conocido que desde la segunda década del siglo
XX, específicamente el contenido del artículo 123 Constitucional, en nuestro País,
fue siempre una mera posibilidad que la situación laboral de los que integran las
relaciones de trabajo se vieran modificadas por una legislación que afiance los
derechos de los trabajadores y empleadores en aras de una justicia pronta y
expedita, y esto es precisamente lo que representa la reforma laboral, tanto a nivel
constitucional, como a nivel de la Ley Reglamentaria del artículo 123 citado, de lo
cual extraemos solamente una parte que resalta por su importancia, que es la
solución de la conflictividad laboral, a través de un mecanismo de conciliación, que
como resultado de la reforma mencionada, será prejudicial y que pretende que la
mayoría de los conflictos laborales sea resueltos por ese medio alterno de solución
68
de conflictos, a través de un organismo público, descentralizado del Gobierno
Federal, y de las Entidades de la Republica, con personalidad jurídica y patrimonio
propios y desde luego que en su funcionamiento tendrá plena autonomía técnica,
operativa y presupuestaria y que además su actuación se regirá por los principios
de certeza, independencia, legalidad, imparcialidad, transparencia y publicidad,
entre otros, destacándose en que casos resultara posible descartarse la posibilidad
de conciliación y acudirse directamente a presentar la demanda ante el Juez laboral
competente.
It is pertinent to indicate what the most important labor reform of the present century
represents, since it is well known that since the second decade of the 20th century,
the content of article 123 Constitutional, in our Country, was always a mere
possibility that the employment situation of those who integrate labor relations will
be modified by legislation that strengthens the rights of workers and controls for the
sake of prompt and expeditious justice, and this is what labor reform represents,
both at constitutional level, and to level of the Regulatory Law of the aforementioned
article 123, from which we extract only a part that stands out for its importance, which
is the solution of labor conflict, through a conciliation mechanism, which as a result
of the aforementioned reform, will be harmful and that it intends that the majority of
labor disputes be resolved by that alternate means of conflict resolution, through s
of a public body, decentralized of the Federal Government, and of the Entities of the
Republic, with legal personality and own patrimony and since then that in its
operation with full technical, operational and budgetary autonomy and that in addition
its action will be governed by the principles of certainty, independence, legality,
impartiality, transparency and publicity, among others, highlighting in the resulting
cases the possibility of conciliation being ruled out and going directly to submit the
claim before the competent Labor Judge.
Palabras clave: Conciliación, Conciliador, Conciliación prejudicial, Centro Federal
de Conciliación y Registro Laboral.
Keywords: Conciliation, Conciliator, Preliminary Conciliation, Federal Center for
Conciliation and Labor Registry.
69
II. INTRODUCCION
El 1º de mayo de dos mil diecinueve fue publicado en el Diario Oficial de la
Federación1 el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas
disposiciones de la Ley Federal del Trabajo2, Ley Orgánica del Poder Judicial de la
Federación3, Ley Federal de Defensoría Pública4, Ley del Instituto del Fondo
Nacional de la Vivienda para los Trabajadores5 y de la Ley del Seguro Social6 en
materia de Justicia Laboral, Libertad Sindical y Negociación Colectiva.
Con esta reforma se introduce la conciliación como una instancia prejudicial
obligatoria y expedita que busca disminuir los conflictos ante los tribunales
laborales. Asimismo, se establecen obligaciones que tienen como propósito
preservar un ambiente laboral libre de conductas discriminatorias en el ciclo de vida
de los trabadores, incluyendo la participación en directivas sindicales.
En materia de seguridad y salud en el trabajo, se determinan las características de
los beneficiarios de una indemnización por riesgo de trabajo que generaron muerte
o desaparición por acto delincuencial, eliminando cualquier criterio de dependencia
económica.
Son igualmente importantes las modificaciones que atienden a situaciones como el
régimen de seguridad social de los trabajadores del hogar; el uso de los
comprobantes fiscales digitales de nómina; la rescisión de las relaciones laborales,
sanciones y actualización de valores de referencia, entre otras.
1 Decreto al 1º. de mayo del 2019 publicado en el Diario Oficial de la Federación 2 Ley Federal del Trabajo 3 Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación 4 Ley Federal de Defensoría Pública 5 Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (INFONAVIT) 6 la Ley del Seguro Social (IMSS)
70
III. ANTECEDENTES DE LA REFORMA LABORAL
La reforma laboral tuvo sus inicios desde finales de los años ochenta7. En esa época
se llevó a cabo una discusión sobre la reforma a la Ley Federal del Trabajo, que
data del año de mil novecientos setenta. En aquél entonces las alternativas estaban
planteadas por los beneficiarios de una ley que ayudaba a cumplir los acuerdos
corporativos del gobierno y algunos sindicatos, dejando fuera a los partidos que no
representaban al gobierno y algunos sindicatos independientes.
Sin embargo, dentro de esta amplia perspectiva, había otra generada por las
demandas de los sindicatos a favor del partido en el gobierno. De esta manera
señalaban que la ley fuera más flexible porque consideraban que era demasiado
rígida, para incorporar y aprovechar los cambios económicos de los años ochenta.
Fue en mil novecientos noventa y cinco, después de una larga negociación entre
dos de las principales centrales obreras y/o Confederaciones Sindicales (CROC y
CTM) CROC (Confederación Revolucionaria de Obreros) CTM (Confederación de
Trabajadores de México), que decidieron no continuar una Reforma Laboral en
México. Después el partido acción nacional (PAN), llevo a cabo la presentación de
una iniciativa que pretendía un equilibrio en la actualización de la Ley Federal del
Trabajo; esto permitiría eliminar los mecanismos de control corporativo del partido
en el gobierno y las dos principales centrales obreras y/o confederaciones de
trabajadores del mundo laboral. Entre otras cosas, se discutía sustituir las Juntas
de Conciliación y Arbitraje por jueces laborales, además de permitir la libertad
sindical, eliminando la cláusula de exclusión en sus dos aspectos, exclusión por
admisión y exclusión por expulsión, así como garantizar el voto secreto, libre y
directo dentro de los sindicatos.
Los antecedentes directos son la reforma constitucional del 24 de febrero del 2017
en materia de justicia laboral, los acuerdos internacionales8 en materia comercial y
7 Decreto de fecha 15 de enero de 1980 publicado en el Diario Oficial de la Federación. 8 Anexo 23-A del Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC) y a diversos convenios de la Organización Internacional del Trabajo, especialmente el 87 y 98 en materia de libertad sindical y contratación colectiva.
71
la reciente ratificación del convenio 98 en materia de protección a la libertad sindical
y negociación colectiva.
Es por ello que estos dos últimos rubros constituyen uno de los ejes rectores de la
última reforma, al establecer las bases de operación para garantizar la
representatividad de las organizaciones sindicales, mediante el ejercicio del voto
directo, personal, libre y secreto, así como la participación en la negociación
colectiva, lo que se traduce en una transformación de las relaciones colectivas de
trabajo.
IV. CAMBIOS RELEVANTES CON LA REFORMA
Sin ser exhaustivos se puede señalar los siguientes:
Derecho a la votación libre, personal, directa y secreta de los trabajadores
para la elección de líderes sindicales; y establecimiento de las condiciones
necesarias para el procedimiento9.
Libertad de negociación colectiva que garantice la aplicación bilateral y
supere los mínimos legales en salarios y prestaciones10.
Sustitución de las juntas de conciliación y arbitraje por jueces laborales y
centros de Conciliación estatales y tribunales laborales11.
Creación del Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral (CFCRL)
organismo autónomo12.
Cancelación del registro del sindicato, si sus representantes incurren en
actos de extorsión13.
Se sancionan los actos de injerencia patronal, por ejemplo, el apoyo de
cualquier forma a un sindicato para tenerlo bajo su control14.
9 Artículo 370 y 371 Fracción IX 10 Artículo 386 Bis 11 Artículo 590-A y Artículo 604 12 Artículos 590-A 13 Artículo 369 Fracción lll 14 Artículo 378 Fracción Vlll
72
Constancia de representatividad que acredite que el sindicato cuenta con la
representación de los trabajadores para negociar el contrato colectivo de
trabajo o emplazamiento a huelga15.
Se elimina la disposición legal que se refería a la cláusula de exclusión por
separación, por lo que no podrán ser despedidos los trabajadores que deben
de pertenecer a un sindicato.
Reconocimiento de diferencias entre hombres y mujeres para obtener su
igualdad ante la ley16.
Sanciones y multas de 100 a 1,000 veces la Unidad de Medida y
Actualización vigente, a los funcionarios públicos que reciban sobornos,
retrasen sentencias, acuerdos o resoluciones17.
Antes de acudir a los Tribunales, los trabajadores y patrones deberán asistir
al Centro de Conciliación correspondiente para solicitar el inicio del
procedimiento de conciliación.
V. EL CENTRO FEDERAL DE CONCILIACIÓN Y REGISTRO LABORAL
Entre las reformas que se llevó a cabo el pasado primero de mayo del dos mil
diecinueve, fue la creación del Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral y
Juzgados Laborales mismos que junto con los jueces laborales, sustituirán a las
Juntas de Conciliación y Arbitraje, cambiando por completo el funcionamiento de lo
que anteriormente había sido la impartición de justicia laboral; el centro se va a
encargar de los registros sindicales de todo el país y los depósitos de contratos
colectivos, vigilará los procesos democráticos, como la legitimación de los contratos,
asimismo será el encargado de la conciliación a nivel federal18.
15 Artículo 390 Bis 16 Artículo 2º. y 3º de la Ley Federal del Trabajo 17 Artículo 1005 y siguientes. 18 Artículo 590 Bis 2º. Párrafo.
73
VI. ¿QUÉ ES EL CENTRO FEDERAL DE CONCILIACIÓN Y REGISTRO
LABORAL?
Será un Organismo Público Descentralizado de la Administración Pública Federal,
con personalidad jurídica y patrimonio propios, y con plena autonomía técnica,
operativa, presupuestaria, de decisión y de gestión, plegándose su actuación a los
principios de certeza, independencia, legalidad, imparcialidad, igualdad,
confiabilidad, eficacia, objetividad, profesionalismo, transparencia y publicidad, que
además, por ser de su competencia, substanciara el procedimiento de conciliación
que necesariamente deberán agotar los trabajadores y/o empleadores, previo a
acudir al Tribunal Laboral.
VII. COMPETENCIA DEL CENTRO
La competencia de este organismo será la de llevar a cabo el registro, a nivel
nacional, de los contratos colectivos de trabajo, contratos-ley, reglamentos interiores
de trabajo y las organizaciones sindicales; así como todos los procesos
administrativos relacionados, y tendrá su residencia en la Ciudad de México, lo que
implicara, suponemos, el establecimiento de unidades u oficinas en los principales
centros de población del País, que seguramente se contendrá en la normatividad
correspondiente.
VIII. INTEGRACIÓN
Contará con una Junta de Gobierno que estará integrada por los titulares de la
Secretaría del Trabajo y Previsión Social, quien fungirá como presidente; de los
institutos nacionales de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de
Datos Personales; el Instituto Nacional Electoral, y el de Estadística y Geografía.
74
IX. LA CONCILIACIÓN EN MATERIA LABORAL. CONCEPTOS
Para Manuel Alonso Garcia, la conciliación es una forma de solución de los
conflictos, en virtud de la cual las partes comparecen ante un tercero que no propone
ni decide, contrastando sus respectivas pretensiones, tratando de llegar a un
acuerdo que elimine la posible contienda judicial. Agrega el autor que los
conciliadores no interpretan el derecho ni las normas, sino que les corresponde
ponderar y equilibrar los intereses contrapuestos de las partes, lo que hace que sus
resultados no tengan el carácter decisivo de una sentencia.
Este autor hace la distinción de que en lo laboral, la conciliación reviste
características especiales que varían conceptualmente de los asuntos del derecho
común, ya que en la vía laboral tanto en los conflictos individuales como en los
colectivos, puede darse la conciliación mediante mecanismos creados por las
propias partes.
Al decir de alguna parte de la doctrina, la conciliación requiere de la colaboración
de un tercero neutral a quién las partes ceden cierto control sobre el proceso, pero
sin delegar en él la solución, de ahí que la función del conciliador es asistir a las
partes para que ellas mismas acuerden la solución, guiándolas para clarificar y
delimitar los puntos conflictivos. De ahí que se estime como consecuencia, que la
conciliación pueda ser un mecanismo destinado a prevenir y solucionar los
conflictos, constituida por un conjunto de actuaciones realizadas por las partes y el
conciliador, que no tiene poder de decisión y ante el cual recurren los primeros en
busca de un acuerdo, proponiéndoseles, si fuera el caso, formulas conciliatorias,
que las partes pueden rechazar o aceptar.
En este mismo sentido el maestro Antonio Isaac Gómez Alcántara señala, que la
conciliación es un concepto arraigado en el derecho del trabajo; aunque primero lo
fue en el Derecho Internacional Público como consecuencia de la necesidad de
resolver las controversias derivadas de las relaciones comerciales internacionales;
75
y sus conflictos entre países, y posteriormente, en las relaciones laborales, también
como manera sencilla y rápida de resolver los conflictos.19
De tal manera que, debemos afirmar, como conclusión contundente, que esta forma
de solución de conflictos o litigios no es algo novedoso o de reciente creación, en
materia laboral, sino desde el siglo pasado en nuestro país y, antepasado en otras
latitudes.
Esta institución tiene como objeto de tutela o justificación, la solución de conflictos
con la intervención de terceros, que con sus buenos oficios faciliten el diálogo entre
las partes, para que de la mejor manera, lleguen a un arreglo que evite mayores
consecuencias.
Así que el objetivo primordial es la solución de conflictos de manera pacífica y
consensuada, que resultara ser la premisa técnica necesaria y obligada para
establecer un concepto claro y universalmente aceptado de lo que es un “conflicto
en materia laboral”.
En México, los maestros José de Jesús Castorena,20 Rodolfo Zepeda Villareal,
Mario de la Cueva y Alberto Trueba Urbina, quien además resultan ser muy queridos
y valorados en el derecho mexicano del trabajo, con más o menos el mismo
contenido, tipifican los conflictos laborales como:
…choques, diferencias, controversias, pleitos, pugnas, malos entendimientos
entre trabajadores y patrones, solamente entre aquellos o entre éstos, pero
siempre derivados de las normas del trabajo.
En este sentido resulta pertinente lo que al respecto ha expresado Mario de la
Cueva,21 cuando conceptúa los conflictos que por medio de la conciliación pueden
19 Kurczyn Villalobos, Patricia, Tena Suck, Rafael, Temas selectos de derecho laboral, 1ª ed., Instituto
de Investigaciones Juridicas UNAM, 2014, p. 126
20 Castorena, José de Jesús, obra denominada “Manual de derecho obrero”, México, Gobierno del Estado de México, 2009, p.190 21 De la Cueva, Mario, El nuevo derecho mexicano del trabajo, tomo II, 14ª Ed., México, editorial Porrúa, 2006. p. 510-511
76
ser resueltos, enfatizando en aquellos que surgen entre trabajadores y
empleadores en el día con día del desarrollo de la relación laboral y desde luego
los conflictos que se suscitan entre sindicatos o solo entre los miembros de los
mismos.
En el derecho mexicano del trabajo, la conciliación que institucionalmente ha sido
impuesta de manera legal a las autoridades jurisdiccionales como fase primaria e
ineludible de todos los procedimientos que establece nuestra legislación para
resolver todos los conflictos laborales, ya sean de naturaleza jurídica, como
económica, de carácter individual o colectiva.
La conciliación es por tanto, tan antigua como el derecho del trabajo, pues en
Europa, en el siglo pasado, el jurista Piero Calamandrei la definió como, ”la
actividad particular o del estado que sirve para ayudar a los participantes a
encontrar el derecho que regula o debe regular sus relaciones jurídicas” agregando
además que, la opinión de los conciliadores no debe imponerse obligatoriamente,
sino que debe sugerir a las partes de que la escuchen, que tengan en cuenta en su
pacto de solución la equidad y la conciencia.
Se tiene siempre presente la fresca opinión del maestro Néstor de Buen22 quien en
su obra Derecho procesal del trabajo, establece que la conciliación requerirá
siempre la presencia personal y directa de las partes de la relación procesal y
sugiere que de alguna manera esa comparecencia debería convertirse en un
requisito con prevención o amenaza con afectación a alguna de las partes en caso
de incomparecencia, como de alguna manera así se contiene en la última reforma
(mayo 2019) a la Ley Federal del Trabajo.
Así como la contundente opinión del jurista Francesco Carnelutti, quien califica a la
conciliación, como un “equivalente jurisdiccional”, para referirse a un medio de
solución de un conflicto cuando éste ya existe como litigio o proceso, y se desea
22 De Buen, Néstor, Derecho procesal del trabajo, 18ª Ed, México, editorial Porrúa, 2008, p. 569.
77
que se resuelva antes de llegar al laudo o resolución jurisdiccional o arbitral,
agregando que estos medios son distintos del proceso jurisdiccional y que,
mediante ellos (donde se encuentra la conciliación), el litigio se resuelve o
compone, es decir, se concilia por obra de las partes mismas, o por un tercero
distinto del oficio judicial.23
Es válido derivar que la conciliación en nuestro derecho laboral, como elemento
primordial de la solución a los problemas de la conflictiva laboral, es el acuerdo a
que llegan las partes en conflicto, por recomendación oficial o por convencimiento
propio, evitándose así, todo un proceso desgastante para ambos contendientes;
toda esta teoría, concuerda con nuestras disposiciones legales, en efecto, el
artículo 33, de la Ley Federal del Trabajo, párrafo segundo, que establece:
Todo convenio (obviamente producto de la conciliación), para ser válido,
deberá hacerse por escrito y contener una relación circunstanciada de los
hechos que lo motiven y de los derechos comprendidos en él. Será ratificado
ante la Junta de Conciliación y Arbitraje, la que lo aprobará siempre que no
contenga renuncia de los derechos de los trabajadores.
En Francia, desde 1877 se establecieron Los Consejos de conciliación, que
integrados por los representantes de trabajadores y de patrones del prefecto del
lugar, tenían la obligación de conocer los conflictos laborales y desarrollar de la
mejor manera posible, la conciliación.
En nuestro derecho mexicano, los maestros Trueba Urbina y De La Cueva, tipifican
a la conciliación como:
Un procedimiento de autocomposición, es decir, que las partes sin necesidad
de un juicio discutan acerca de sus derechos sobre un caso concreto, donde
23 Carnelutti, Francesco, Instituciones del derecho procesal civil, 5ª ed. Buenos Aires, p. 28, t. I; Alcalá- Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, autocomposición y autodefensa, 3ª. Ed., México, UNAM, p.122
78
uno trata de establecer un pleito contra la otra y a fin de que lleguen a un
arreglo amigable.
En la normativa laboral, la conciliación en los conflictos laborales está considerada
como un deber del Estado, es decir, se ofrece a las partes en un conflicto, que ya
es motivo de la actividad jurisdiccional, que con la intervención del propio tribunal,
traten las partes de solucionar sus diferencias de manera amigable.
En este orden de ideas el maestro Trueba Urbina la define como:
Actos de las partes que por sí misma o con intervención del órgano
jurisdiccional del estado, previenen un conflicto mediante arreglo amistoso
que no lesione los derechos sociales consagrados por las leyes de protección
y auxilio de los trabajadores.
En otra conclusión, nuestro derecho positivo mexicano del trabajo, establece la
conciliación con carácter obligatorio en todos los procedimientos que habrán de
desarrollarse ante los tribunales, estableciendo una etapa conciliatoria, obligatoria
e ineludible, antes de recurrir al arbitraje; desde luego que esta conciliación tendría
que ser técnicamente desarrollada, con personal debidamente calificado para su
realización y con el tiempo necesario para una atención personalizada con cada
una de las partes, donde se les informe debidamente de sus derechos y
obligaciones, pero primordialmente de los beneficios de evitar un juicio costoso y
desgastante, sujeto a muchos imponderables.
Ahora bien, desde otra perspectiva, el maestro y doctor Oscar Zavala Gamboa
señala que el 24 de febrero de 2017 se publicó en el Diario Oficial de la Federación
una reforma a los artículos 107 y 123 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, relacionada con la modernización del sistema de justicia laboral,
que se caracteriza por dos premisas fundamentales: la transición de las juntas de
conciliación y arbitraje a tribunales laborales dependientes del Poder
79
Judicial, y la creación de un organismo especializado con funciones conciliatorias,
como instancia previa al órgano jurisdiccional.
Si bien el tema que mayores discusiones, razonamientos y polémica ha generado
en el foro, es la transición de las juntas de conciliación y arbitraje, dependientes del
Poder Ejecutivo, a tribunales laborales adscritos al Poder Judicial a nivel federal o
de las entidades federativas; en el presente análisis nos centramos en un tema que
a nuestra consideración, tiene un papel fundamental en el funcionamiento del nuevo
sistema de justicia laboral, y es discernir si el procedimiento y la función conciliatoria
que se prevén son suficientes ante los retos que representa la solución de los
conflictos de trabajo en nuestro país.
Esta preocupación se desprende principalmente de las conclusiones a las que
llegaron los expertos que formaron parte de los Diálogos por la justicia cotidiana,
donde el grupo especializado en justicia laboral identificó como un problema: “El uso
inadecuado de la conciliación”, donde la ley y la práctica han permitido pactar
disminución de obligaciones legales mínimas; las partes acuden al juicio para
intentar “negociar” lo que por ley no sería negociable, y porque se confunde la
conciliación con una posibilidad de quita o descuento.
Por lo que no debemos perder la vista la naturaleza propia de la conciliación como
mecanismo alternativo de solución de controversias (MASC) de características
autocompositivas24. Así, en sentido estricto, una noción de conciliación podría ser
la comparecencia necesaria o facultativa de las partes en un conflicto de intereses,
ante un tercero (sin que la doctrina limite esta concepción a una autoridad), para
que en su presencia traten de solucionar el conflicto que las separa.
En materia laboral, el profesor Néstor de Buen consideró que la conciliación es un
procedimiento para poner fin a los conflictos laborales, jurídicos y de intereses,
individuales y colectivos, con la intervención de un tercero que ni propone ni decide,
24 Revista latinoamericana de derecho social Versión impresa ISSN 1870-4670 Oscar Zavala Gamboa
80
pero aproxima a las partes para la celebración de un acuerdo previo a la resolución
jurisdiccional.
Cabe reiterar que la conciliación es casi tan antigua como el derecho procesal del
trabajo en nuestro país, en el que desde un principio se consideró -particularmente
en la Constitución de 1917 - como una de las funciones de las autoridades laborales,
encaminada a la solución de los conflictos de trabajo. Tanto las juntas de
conciliación y arbitraje como otras autoridades laborales, como la Procuraduría de
la Defensa del Trabajo, tienen encomendadas funciones conciliatorias, sin que
hasta el momento dicha actividad haya resultado en beneficio de la impartición de
justicia laboral, o por lo menos no se refleja cabalmente en las estadísticas, que
muestran una tendencia al alza en cuanto a conflictos individuales se refiere.
Resultan interesantes los argumentos expresados en la exposición de motivos que
dio origen a esta reforma; aquéllos partieron de una necesidad de transformar el
sistema de justicia laboral, derivado de que uno de los mayores problemas que
afectan a la impartición de justicia laboral es la existencia de mecanismos y factores
anacrónicos a la realidad del país. En ese sentido, la iniciativa fue enfática en referir
que se debe eliminar todo elemento que convierta a la justicia laboral en lenta,
costosa, de difícil acceso y cuestionable, así como combatir la parcialidad, la
simulación, la discrecionalidad y la opacidad.25
Es por ello que resulta discutible o por lo menos cuestionable, que la solución a la
problemática que se presenta en la impartición de justicia laboral, se centre
únicamente en las dos premisas a que hemos hecho referencia; particularmente
porque el modelo de conciliación -en lo que respecta al ámbito constitucional- no
cambia, simplemente adquiere una naturaleza administrativa diferente, pero
mantiene sus bases en principios que se ha demostrado no fueron eficaces.
25 Revista latinoamericana de derecho social Versión impresa ISSN 1870-4670 Oscar Zavala Gamboa
81
Lo anterior, atendiendo a que uno de los principales objetivos de la conciliación, y
en general de los MASC, es la modernización del sistema de impartición de justicia,
a través de lo que se conoce como “descongestión judicial”, situación que el rezago
histórico en la resolución de conflictos laborales es muestra clara de que el modelo
de conciliación ha sido insuficiente para cumplir con ese objetivo.
En nuestra consideración, el planteamiento de la conciliación en la reforma
constitucional -como parte fundamental para este nuevo sistema de justicia laboral-
parece limitado ante la problemática que se presenta, particularmente porque no es
novedoso, pues como lo hemos referido, el modelo de conciliación ha estado
presente en el desarrollo del derecho procesal del trabajo en México, donde incluso
la reforma de 2012 señalada, se incluyó como uno de los principios procesales en
esta materia26.
Por ese motivo, es importante retomar las recomendaciones elaboradas en el marco
de los foros para la justicia cotidiana, plasmadas en la “Síntesis del informe y de las
recomendaciones en materia de justicia cotidiana”, elaborado por el Centro de
Investigación y Docencia Económicas; particularmente la recomendación 11, que
refiere:
Los medios alternativos de solución de conflictos (mediación, conciliación, arbitraje)
-MASC- son herramientas útiles y flexibles que diversifican las vías de acceso a la
justicia. A pesar de que existen diversas experiencias en la materia, su aplicación y
uso es aún limitado y encuentran innumerables obstáculos para emplearse y dar los
resultados esperados. Para detonar su uso resulta indispensable crear programas
de formación y profesionalización de mediadores y conciliadores que hoy
prácticamente no existen en el país; ampliar el alcance y mejorar el diseño y
26 Revista latinoamericana de derecho social Versión impresa ISSN 1870-4670
Oscar Zavala Gamboa
82
operación de los Centros de Justicia Alternativa de los Tribunales Superiores de
Justicia; repensar los modelos MASC existentes o crear nuevos en materia laboral.
Como podemos observar, la propuesta de los expertos no se vio reflejada en el texto
constitucional, que en materia laboral parece limitar el tema de los MASC a la
conciliación, situación que no sería acorde con otro precepto constitucional como el
artículo 17, en cuya reforma de 2008 estableció que “Las leyes preverán
mecanismos alternativos de solución de controversias”.
En conclusión, consideramos que para que el nuevo sistema de justicia laboral
funcione como se espera, independientemente de que se trabaje en un Código
Nacional de Procedimientos Laborales, se deben considerar otros MASC en la
materia (MASCLAB), y no tener con la conciliación una especie de numerus clausus
en este rubro, pues por lo menos la evidencia histórica ha demostrado que ha sido
insuficiente.27
X. CARACTERISTICAS DE LA CONCILIACIÓN
Constituye un acto jurídico a través del cual las partes recurren a un tercero neutral
para que les ayude a resolver una controversia.
El conciliador no decide, se limita a señalar el camino posible de solución de
conflictos, pues las partes se avendrán o no a las soluciones que ellos mismos
emiten convenientemente.
Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, ya que las partes pueden
optar por la conciliación, por el arbitraje privado o por el judicial.
27 Revista latinoamericana de derecho social Versión impresa ISSN 1870-4670 Oscar Zavala Gamboa
83
Se trata en un mecanismo predominantemente oral, que en su gran mayoría no
quiere de la presencia de documentos o formalidad específica.
XI. EL PROCEDIMIENTO DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL
Corresponde a una de las etapas contempladas por la última reforma a la Ley
Federal del Trabajo, la que resulta de suma importancia, pues representa el inicio
del proceso laboral, es imposible llevar a cabo el resto de las etapas sin llevar a
cabo antes esta etapa.
Dicha etapa se encuentra establecida en el Capítulo Primero de la Ley Federal del
Trabajo, en su 684-B la cual señala lo siguiente:
“Artículo 684-B Antes de acudir a los Tribunales, los trabajadores y patrones
deberán asistir al Centro de Conciliación correspondiente para solicitar el inicio
del procedimiento de conciliación, con excepción de aquellos supuestos que
están eximidos de agotarla, conforme a lo previsto en esta Ley.”
XII. SOLICITUD DE CONCILIACIÓN
La solicitud deberá ser realizada por alguna de las partes que intervienen en el juicio
laboral, en principio, pues existen excepciones en este sentido, dado que la parte
trabajadora puede omitir utilizar la conciliación como medio previo para la solución
de su conflicto en los casos de acoso sexual, discriminación y otros tipos de
violencia, que tienen como finalidad evitar la revictimización de las personas
afectadas por estos eventos, entre otros; desde luego, resulta pertinente establecer
que no existe obligación de conciliar, si no es voluntad de ambas partes, pero se
debe acudir a esa instancia y recabar de la misma la constancia respectiva que será
requisito indispensable para la admisión de la demanda.
84
XIII. REQUISITOS
Al igual que cualquier otro tramite de carácter jurisdiccional, la propia ley establece
los requisitos de carácter mínimo o elementales que debe contener la solicitud de
conciliación; en caso de que esta solicitud incumpliera con la totalidad de los
requisitos que establece la legislación aplicable se producen consecuencias
principalmente para quien la solicita el trabajador o el empleador, artículo 684-E
fracción l28
“Artículo 684-C.- La solicitud de conciliación deberá contener los siguientes
datos:
l. Nombre, CURP, identificación oficial del solicitante y domicilio dentro del
lugar de residencia del Centro de Conciliación al que acuda, para recibir
notificaciones en el procedimiento de conciliación prejudicial; el centro facilitará
los elementos y el personal capacitado a fin de asignarle un buzón electrónico
al solicitante. En caso de que el solicitante no cuente con identificación oficial,
podrá ser identificado por otros medios de que disponga el Centro;
ll. Nombre de la persona, sindicato o empresa a quien se citará para la
conciliación prejudicial;
lll. Domicilio para notificar a la persona, sindicato o empresa a quienes se
citará, y
lV. Objeto de la cita a la contraparte.
Si el solicitante es el trabajador e ignora el nombre de su patrón o empresa de
la cual se solicita la conciliación, bastará con señalar el domicilio donde prestó
sus servicios.
28 Artículo 684- E Fracción l. Se iniciará con la presentación de la solicitud de conciliación ante el Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral o al Centro de Conciliación local que corresponda, firmada por el solicitante, a la que se le agregará copia de la identificación oficial a que hace referencia en la fracción I del artículo 684- C; tratándose de empresas o sindicatos será suscrito por su representante legal;
85
Los elementos aportados por las partes no podrán constituir prueba o indicio
en ningún procedimiento administrativo o judicial. La información aportada por
las partes en el procedimiento de conciliación, no podrá comunicarse a
persona o autoridad alguna, a excepción de la constancia de no conciliación
y, en su caso, el convenio de conciliación que se celebre, en cuyo supuesto el
Centro de Conciliación deberá remitir en forma electrónica al Tribunal que
corresponda los documentos referidos, mismos que deberán contener los
nombres y domicilios aportados por las partes, acompañando las constancias
relativas a la notificación de la parte citada que haya realizado la Autoridad
Conciliadora y los buzones electrónicos asignados.
El tratamiento de los datos proporcionados por los interesados estará sujeto a
la Ley General de Protección de Datos Personales 29en posesión de sujetos
obligados y a la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información
Pública30.
El solicitante será notificado de la fecha para la celebración de la audiencia de
conciliación o del acuerdo de incompetencia, al momento de presentar su
solicitud. Para garantizar el procedimiento de conciliación, el solicitante podrá
auxiliar al Centro de Conciliación para llevar a cabo la notificación de la
audiencia de conciliación a la persona, sindicato o empresa que se citará.
XIV. PROCEDIMIENTOS DE CONCILIACIÓN
29 Artículo 1º. Párrafo 2º. Todas las disposiciones de esta Ley General, según corresponda, y en el ámbito de su competencia, son de aplicación y observancia directa para los sujetos obligados pertenecientes al orden federal. 3º. El Instituto ejercerá las atribuciones y facultades que le otorga esta Ley, independientemente de las otorgadas en las demás disposiciones aplicables.
Ambos de la LGPDPPSO 30 Artículo 1º. Párrafo segundo.- Tiene por objeto establecer los principios, bases generales y procedimientos para garantizar el derecho de acceso a la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos, así como de cualquier persona física, moral o sindicato que reciba y ejerza recursos públicos o realice actos de autoridad de la Federación, las Entidades Federativas y los municipios. De la LGTAIP
86
Para efectos prácticos el procedimiento en esta etapa procesal se puede resumir de
la siguiente manera:
La autoridad conciliatoria señalará fecha para la celebración de una Audiencia de Conciliación que deberá efectuarse dentro de los quince dias siguientes
El citatorio se notificará personalment e al patrón cuando menos con cinco dias de anticipacion a la audiencia.
Si la solicitu de conciliación se presenta personalment e por ambas partes, la autoridad conciliadora les notificará de inmediato, fecha y hora de la audiencia de conciliación.
Si a la audiencia de conciliación solo comparece el solicitante, la autoridad conciliadora emitirá la constancia de haber agotado la etapa de conciliacion prejudicial obligatoria. Si sólo comparese el citado, se archivará el expediente por falta de interés del solicitante.
Una vez que se celebre el convenio ante los Centros de Conciliación, adquirirá la condición de cosa juzgada, teniendo la calidad de un título para iniciar acciones ejecutivas sin necesidad de ratificación.
Al celebrar convenio, las Autoridades Conciliadoras entregarán copia certificada del mismo para cada una de las partes, asimismo también se les entregará copia certificada de las actas donde conste el cumplimiento del convenio.
A su vez se encuentra establecido en el Artículo 684-E el cual señala los siguiente:
Artículo 684-E.- El procedimiento de conciliación se tramitará conforme a las
reglas siguientes:
I. Se iniciará con la presentación de la solicitud de conciliación ante el Centro
Federal de Conciliación y Registro Laboral o al Centro de Conciliación local
que corresponda, firmada por el solicitante, a la que se le agregará copia de la
identificación oficial a que hace referencia en la fracción I del artículo 684-C;
tratándose de empresas o sindicatos será suscrito por su representante legal;
II. Los Centros de Conciliación podrán recibir las solicitudes de conciliación por
comparecencia personal de los interesados, por escrito debidamente firmado,
Presentacion de la solicitud
87
o en su caso, por vía electrónica mediante el sistema informático que para tal
efecto se implemente;
III. Los Centros de Conciliación auxiliarán a los interesados que así lo soliciten
para elaborar su petición. Deberán proporcionar asesoría jurídica de manera
gratuita sobre sus derechos y los plazos de prescripción de los mismos, así
como respecto de los procedimientos de conciliación y jurisdiccionales para
solucionar los conflictos laborales;
IV. Al momento en que reciba la solicitud, la autoridad conciliatoria señalará
día y hora para la celebración de una Audiencia de Conciliación que deberá
efectuarse dentro de los quince días siguientes. El citatorio se notificará
personalmente al patrón cuando menos con cinco días de anticipación a la
audiencia, apercibiéndole que de no comparecer por sí o por conducto de su
representante legal, o bien por medio de apoderado con facultades suficientes,
se le impondrá una multa entre 50 y 100 veces la Unidad de Medida y
Actualización, y se le tendrá por inconforme con todo arreglo conciliatorio;
V. Al recibir la solicitud de conciliación, la autoridad conciliadora le asignará un
número de identificación único y un buzón electrónico al interesado, que será
creado para comunicaciones en lo que hace al procedimiento de conciliación
prejudicial. Finalmente, designará por turno una sala de conciliación.
En caso de no ser competente, la Autoridad Conciliadora deberá remitir la
solicitud al Centro de Conciliación competente vía electrónica, dentro de las
veinticuatro horas siguientes de recibida la solicitud, lo cual deberá notificar al
solicitante para que acuda ante ella a continuar el procedimiento. La Autoridad
Conciliadora se pronunciará respecto de la personalidad cuando se trate de
solicitudes de personas morales;
VI. Si la solicitud de conciliación se presenta personalmente por ambas partes,
la autoridad conciliadora les notificará de inmediato, fecha y hora de la
audiencia de conciliación, misma que deberá celebrarse dentro del plazo
88
máximo de cinco días a partir de la fecha de presentación de la solicitud, sin
menoscabo de que ésta pueda celebrarse en ese momento;
VII. El trabajador solicitante de la instancia conciliatoria deberá acudir
personalmente a la audiencia. Podrá asistir acompañado por una persona de
su confianza, pero no se reconocerá a ésta como apoderado, por tratarse de
un procedimiento de conciliación y no de un juicio; no obstante, el trabajador
también podrá ser asistido por un licenciado en derecho, abogado o un
Procurador de la Defensa del Trabajo. El patrón deberá asistir personalmente
o por conducto de representante con facultades suficientes para obligarse en
su nombre;
VIII. Si las partes acuden a la audiencia, la Autoridad Conciliadora deberá
requerirles para que se identifiquen con cualquier documento oficial y, en su
caso, verificar que la persona que comparezca en representación de la
persona moral acredite su personalidad.
También se le asignará a la parte citada, un buzón electrónico para recibir
notificaciones en el procedimiento de conciliación prejudicial; hecho lo anterior
formulará una propuesta de contenido y alcances de un arreglo conciliatorio,
planteando opciones de solución justas y equitativas que a su juicio sean
adecuadas para dar por terminada la controversia; de estar de acuerdo las
partes, celebrarán convenio por escrito, que deberá ratificarse en ese acto,
entregándose copia autorizada de éste.
De no llegar a un acuerdo, la Autoridad Conciliadora emitirá la constancia de
haber agotado la etapa de conciliación prejudicial obligatoria. No obstante, las
partes de común acuerdo podrán solicitar se fije nueva audiencia de
conciliación, que deberá celebrarse dentro de los cinco días siguientes;
IX. Cuando alguna de las partes o ambas no comparezcan a la audiencia de
conciliación por causa justificada, no obstante estar debidamente notificados,
se señalará nueva fecha y hora para la celebración de la audiencia, misma que
89
deberá realizarse dentro de los cinco días siguientes. La parte que acuda será
notificada en ese acto, la contraparte que no acuda lo será por el boletín del
Centro y, en su caso, por buzón electrónico;
X. Si a la audiencia de conciliación sólo comparece el solicitante, la autoridad
conciliadora emitirá la constancia de haber agotado la etapa de conciliación
prejudicial obligatoria. Si sólo comparece el citado, se archivará el expediente
por falta de interés del solicitante. En ambos casos se reanudarán los plazos
de prescripción a partir del día siguiente a la fecha de la audiencia, dejando a
salvo los derechos del trabajador para solicitar nuevamente la conciliación;
XI. En el caso de que el notificador no haya logrado notificar a la persona,
empresa o sindicato a citar, no obstante haberlo intentado, la Autoridad
Conciliadora dará por terminada la instancia y emitirá constancia dejando a
salvo los derechos del solicitante de la conciliación para promover juicio ante
el Tribunal competente;
XII. Cuando en la solicitud de conciliación se manifieste la existencia de acoso
sexual, discriminación u otros actos de violencia contemplados por la ley, en
los que exista el riesgo inminente de revictimización, la autoridad conciliadora
tomará las medidas conducentes para que en ningún momento se reúna o
encare a la persona citada a la que se le atribuyen tales actos. En estos casos
el procedimiento de conciliación se llevará con el representante o apoderado
del citado, evitando que la presunta víctima y la persona o personas a quienes
se atribuyen los actos de violencia se reúnan o encuentren en un mismo
espacio;
XIII. Una vez que se celebre el convenio ante los Centros de Conciliación,
adquirirá la condición de cosa juzgada, teniendo la calidad de un título para
iniciar acciones ejecutivas sin necesidad de ratificación. Cualquiera de las
partes podrá promover su cumplimiento mediante el procedimiento de
ejecución de sentencia que establece esta Ley, ante el Tribunal competente, y
90
XIV. Al celebrar convenio, las Autoridades Conciliadoras entregarán copia
certificada del mismo para cada una de las partes, también asimismo se les
entregará copia certificada de las actas donde conste el cumplimiento del
convenio.
Sin perjuicio de lo anterior, cuando así lo requiera el solicitante, el Centro de
Conciliación podrá fijar la Audiencia de Conciliación dentro de los cinco días
hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, para lo cual le
proporcionará el citatorio para la audiencia con el fin de que el solicitante se
haga cargo de entregarlo directamente a la persona o personas citadas. En
este caso, de presentarse ambas partes a la audiencia de conciliación, se
procederá a su celebración. Si el solicitante no se presenta a la audiencia, se
archivará el asunto por falta de interés, sin emisión de la constancia de haber
agotado la conciliación, salvo que justifique su inasistencia, a juicio del
conciliador. Si se presenta solamente el solicitante de la conciliación, se
señalará nueva fecha y hora para la audiencia de conciliación dentro de los
siguientes quince días, ajustándose a las reglas del procedimiento previstas
en las fracciones IV y de la VI a la XIV del presente artículo; en dicha audiencia
de conciliación, el Centro de Conciliación procederá a geolocalizar el domicilio
de la parte citada con auxilio del solicitante; en caso de no poderlo geolocalizar,
el Centro de Conciliación fijará una cita para que, acompañado del interesado,
se proceda a realizar la citación correspondiente.
La Autoridad Conciliadora es responsable de que el convenio que se celebre
cumpla con los requisitos y prestaciones que esta Ley establece, aplicables al
caso concreto. Si las partes dan cumplimiento voluntario al convenio
celebrado, certificará dicha circunstancia, dando fe de que el trabajador recibe
completo y personalmente el pago pactado en el convenio.
En caso de que las partes establezcan pagos diferidos, en una o más
parcialidades a cubrir en fecha diversa a la celebración del convenio, deberá
fijarse una pena convencional para el caso de incumplimiento, ésta consistirá
91
en una cantidad no menor al salario diario del trabajador por cada día que
transcurra sin que se dé cumplimiento cabal al convenio.
XV. LOS CONCILIADORES
Los encargados de llevar a cabo el proceso multicitado serán los conciliadores,
concepto que se integró a la normativa laboral mexicana en la reforma del 2012 a
la Ley Federal del Trabajo, y que desde entonces tuvo como finalidad que los
Tribunales Laborales (Juntas de Conciliación y Arbitraje), contaran con personal
especializado que propusiera a las partes en conflicto una solución justa en el
conflicto planteado y que desafortunadamente, no tuvo la eficiencia esperada.
XVI. ¿QUÉ ES UN CONCILIADOR?31
Definición. - Puede ser éste desde el punto de vista gramatical un sustantivo y/o un
adjetivo y desde el punto de vista semántico es una expresión lingüística de carácter
indefinido; así tenemos que como definición se puede comprender como el que
pacta, acuerda, pacifica, media, a regla, armoniza, concierta y reconcilia entre
partes, así mismo que es simpatizante propenso o partidario a conciliar, o de
concordar las indiferencias o resolución de los conflictos.
Etimológicamente hablando proviene del verbo activo transitivo “anular” y del sufijo
“dor” que indica el que suele realizar la acción, palabra cuyo origen tiene su raíz en
el idioma latín.
A guisa de ejemplo pudiésemos señalar dentro de nuestra cultura occidental, con
antecedentes mito religiosos en la religión judeo cristiana, se señalaría al patriarca
31 https://definiciona.com/conciliador/ . consultado el martes 10 de diciembre del 2019, 11:00 horas.
92
Abraham conciliando los intereses entre la virtud y el pecado de los ciudadanos de
Sodoma, Gomorra y Iahvé.32
Los conciliadores serán pues, las personas encargados de llevar a cabo la
conciliación de las partes.
XVII. ATRIBUCIONES DE LOS CONCILIADORES
Las facultades con las que contarán estos servidores públicos serán las siguientes:
Artículo 684-F.-El conciliador tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones:
l. Emitir el citatorio a la audiencia de conciliación, de conformidad con lo dispuesto
en esta Ley;
ll. Aprobar o desestimar, según sea el caso, las causas de justificación para la
inasistencia a la audiencia de Conciliación, con base en los elementos que se le
aporten;
lll. Comunicar a las del objetivo, alcance y límites de la conciliación;
lV. Exhortar a las partes para que presenten fórmulas de arreglo;
V. Evaluar las solicitudes de los interesados con el fin de determinar la forma más
adecuada para formular propuestas de arreglo, sin que ello implique la imposición
de acuerdos;
Vl. Redactar, revisar y sancionar los acuerdos o convenios a que lleguen las partes;
32 La Sagrada Biblia, Genesis capítulo 18 versículo 20, 21,26, edición en línea, editorial San Pablo, https://www.sanpablo.es/biblia-latinoamericana, consultada el martes 10 de diciembre del 2019 a las 16:00 horas.
93
Vll. Elaborar el acta en la que se certificará la celebración de audiencias de
conciliación y dar fe, en su caso, de la entrega al trabajador de las cantidades o
prestaciones convenidas:
Vlll. Expedir las actas de las audiencias de conciliación a su cargo, autorizar los
convenios a que lleguen las partes, y las constancias de no conciliación en aquellos
casos que ésta no fuere posible. Expedir las copias certificadas de los convenios y
las actas de su cumplimiento;
lX. Cuidar y verificar que en los acuerdos a que lleguen las partes, no se vulneren
los derechos de los trabajadores. Lo anterior sin perjuicio de que busque la
potencialización con perspectiva de derechos sociales;
X. Vigilar que los procesos de conciliación en que intervenga, no se afecten
derechos de terceros y disposiciones de orden público, y
Xl. Las demás que establezca la presente Ley y demás normatividad aplicable.
XVIII. A MANERA DE CONCLUSIONES
Como podrá advertirse, en la vida ordinaria y desde luego en la vida laboral, la
conflictividad que en el día a día se presenta, se resuelve principalmente por el
acuerdo o consenso entre quienes intervienen en los procesos de producción de
bienes o servicios, pues en la mayoría de los casos, de ninguna manera se acude
a un Tribunal para que resuelva sus conflictos, sin embargo, cuando el conflicto
surge, implica por una parte, la posibilidad de un acuerdo o consenso o llevar a cabo
un juicio o procedimiento, con las consecuencias que ello conlleva, en tal virtud la
utilización de medios alternos de solución de conflictos, como la conciliación,
representa una gran oportunidad para evitar gastos y desgastes innecesarios.
En tales circunstancias, en este trabajo hemos tenido la intención de resaltar a la
conciliación laboral como el mejor de los medios de solución de conflictos entre
94
trabajadores y empleadores, a través de personas con conocimientos jurídicos en
la materia del trabajo y con una gran capacidad de persuasión a través de la
normativa jurídica aplicable y con el apoyo de instituciones públicas ad hoc o
especializadas que tienen y tendrán la alta responsabilidad de limitar los conflictos
laborales de los que deban conocer los próximos tribunales de trabajo o jueces
laborales, pues pensar lo contrario, podría transformarse el sistema de justicia
laboral mexicano contenido en la última reforma a la Ley Federal del Trabajo en un
sistema ineficaz por el enorme número de conflictos laborales que tendrían que
resolver, incumpliéndose también la normativa constitucional en este sentido.
XIX. FUENTES DE CONSULTA
BIBLIOGRAFÍA
DE BUEN, Néstor, Derecho procesal del trabajo, 18ª Ed, México, editorial Porrúa,
2008.
CARNELUTTI, Francesco, Instituciones del derecho procesal civil, 5ª ed. Buenos
Aires, p. 28, t. I; ALCALA-ZAMORA y CASTILLO, Niceto, Proceso, autocomposición
y autodefensa, 3ª. Ed., México, 1991, UNAM, p.122
CASTORENA, José de Jesús, “Manual de derecho obrero”, México, Gobierno del
Estado de México, 2009, p.190
DE LA CUEVA, Mario, El nuevo derecho mexicano del trabajo, 14ª Ed., México,
editorial Porrúa, México, 2006.
https://definiciona.com/conciliador/ consultado el martes 10 de diciembre del 2019,
11:00 horas.
KURCZYN VILLALOBOS, Patricia, TENA SUCK, Rafael, Temas selectos de
derecho laboral, 1ª edición 2014, México, Instituto de Investigaciones Juridicas
UNAM.
La Sagrada Biblia, edición en línea, editorial San Pablo,
https://www.sanpablo.es/biblia-latinoamericana consultada el martes 10 de
diciembre del 2019 a las 16:00 horas
95
Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores
(INFONAVIT), del 24 de abril de 1972, y reformada el 1º de mayo del 2019.
Ley del Seguro Social (IMSS), del 21 de diciembre de 1995, y reformada el 1º de
mayo del 2019.
Ley Federal de Defensoría Pública del 28 de mayo de 1998, y reformada el 1º de
mayo del 2019.
Ley Federal del Trabajo del 1º de abril de 1970, y reformada a través del decreto del
1º. de mayo del 2019 publicado en el Diario Oficial de la Federación en la misma
fecha.
Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, publicada en el Diario Oficial de
la Federación, en fecha 26 de mayo de 1995 y reformada el 1º de mayo del 2019.
ZAVALA GAMBA, Oscar, Limitaciones de la conciliación en los conflictos del trabajo.
Comentario a partir de la reforma al sistema de justicia laboral, Instituto de
Investigaciones Juridicas UNAM, 2017, Revista latinoamericana de derecho social,
núm. 25, versión impresa ISSN 1870-4670.
96
REFLEXIONES JURÍDICAS EN TORNO A LA REPRESENTACIÓN POLÍTICA
EN MÉXICO (SEGUNDA Y ÚLTIMA PARTE)
Hugo MOLINA MARTÍNEZ1
SUMARIO:
I. Nota introductoria. II. Hacia la democracia representativa. III. La
democracia participativa. IV. Esquemas internacionales de participación
ciudadana. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.
RESUMEN
La democracia es un sistema político que se basa en el gobierno de las
mayorías en beneficio de todos, aun y cuando las minorías no se encuentren de
acuerdo en la toma de decisiones, sin embargo el beneficio es general y no solo se
aplica a uno cuantos, asimismo la participación ciudadana es la base para todo
sistema político contemporáneo.
PALABRAS CLAVE: Democracia, Estado, Gobierno, Partidos, Votantes.
I. NOTA INTRODUCTORIA
En la primera parte de nuestro trabajo abordamos los antecedentes históricos
de la representación política y los sistemas de participación ciudadana, destacando
a los países europeos como Francia, Grecia y Roma como los precursores de los
diversos sistemas de representación y participación ciudadana y que han sido
modelos para que otros países adopten el sistema político que se adecúe a las
necesidades de los ciudadanos, destacando que nuestro país cuenta con un
sistema político democrático traducido en el gobierno de las mayorías en beneficio
de todos.
Por lo cual, en esta segunda parte abordaremos los tipos de democracia
aplicable en un sistema político y de representación ciudadana, donde
1 Doctor en derecho por el Instituto Internacional del Derecho y del Estado (IIDE) campus Chihuahua, Maestro
en administración pública y Licenciado en Derecho Por la Universidad Autónoma de Chihuahua
97
describiremos sus característica, sus semejanzas y diferencias y analizaremos cual
es la aplicable en nuestro país.
II. HACIA LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
Es importante en este trabajo iniciar con un tema apasionante, como lo es la
democracia representativa. Como preámbulo es menester destacar que en el
presente trabajo de investigación no se pretende profundizar en aspectos filosóficos
sobre dicho concepto, sino que, en forma sucinta, se establecerán los aspectos
fundamentales de la democracia concebida como un sistema y estilo de vida.
El concepto democracia tiene sus bases en el antiguo griego, y se forma al
combinar los vocablos demos (que se traduce como “pueblo”) y kratos (que puede
entenderse como “poder” y “gobierno”). La noción comenzó a ser empleada en el
siglo V, a.c., en Atenas.
Así pues, en un sentido literal la democracia se entiende como el poder del
pueblo o gobierno para el pueblo. Esta definición en su concepción primaria, refiere
a la democracia del modelo ateniense de la época antigua, considerado el más
acabado de la democracia directa2. Como se estableció en el Capítulo primero del
este trabajo, la práctica democrática fue desarrollada por los ciudadanos griegos
que, reunidos en asamblea, ejercen el poder soberano, cuyo ámbito de acción
incluye todos los asuntos comunes de la ciudad. Es una democracia
autogobernante. No obstante, en esa época antigua, la participación de la
ciudadanía ateniense estaba limitada, ya que la ejercían sólo los varones que eran
libres; las mujeres, los extranjeros residentes y los esclavos estaban excluidos de
ella.
Luego, en el siglo XVIII, el espíritu democrático ateniense se expandió por
Europa Occidental, que estaba ya cansada de los gobiernos autocráticos; y como
era de esperarse, a los más poderosos no les agradó esta idea en lo absoluto, y la
consideraron revolucionaria. La revolución francesa dio nacimiento a una nueva
2 HELD, David. Modelos de Democracia, Madrid, Alianza editorial, 2001, pág. 29.
98
forma de Democracia indirecta o representativa, donde el pueblo gobierna no
directamente, sino a través de sus representantes por él elegidos, era la incipiente
democracia representativa, que significaba una válvula de escape para los que
ostentaban el poder, y así “otorgaban” al pueblo la posibilidad de participar en la
cosa pública través de sus representantes.
Como ya se vio, en el siglo XIX la concepción de democracia adquirió mayor
universalidad con la Declaración de los derechos humanos y su establecimiento en
los órdenes constitucionales, los cuales empiezan a plasmar los derechos políticos
de las personas. Con ello se rompe con el paradigma de que los gobernantes
dimanan de un poder supraterrenal; se vislumbra que ese poder se los otorga el
pueblo, ya que el reconocer que los ciudadanos cuentan con las facultades para
elegir y ser elegidos gobernantes, se consagra el derecho político e inicia, los
sistemas democráticos representativos3.
Finalizada la Segunda Guerra Mundial, el apoyo universal a la democracia se
consolida. Sin embargo esto tuvo lugar al precio de un desacuerdo, también
universal, en cuanto a su significado4. Todos definían a la democracia según sus
propios intereses. De esta manera proliferaron las democracias con apellido:
democracia directa, democracia representativa, democracia liberal o burguesa,
democracia proletaria, socialdemocracia, democracia totalitaria, etcétera.
Los procesos de transición de América Latina han avanzado y se han elegido
gobiernos democráticamente, sin embargo, el proceso amplio de democratización
política no se ha consolidado. Y no la ha hecho porque subsisten "enclaves"
autoritarios, es decir, instituciones, poderes y actores heredados de regímenes
igualmente autoritarios.
3 OLIVOS CAMPOS, José René. La Democracia Participativa en México, en Fernández Ruiz, Jorge, Estudios
de derecho electoral, México, UNAM, 2011, pág. 3
4 HUNTINGTON, Samuel. El Sobrio Significado de la Democracia. Revista de Estudios Públicos Nº33.
Santiago.1989, pág. 32
99
De cualquier manera que se vea, no existe hoy en día gobierno o grupo social
o político que no asuma la democracia como un valor insustituible para sus
proyectos. Como es natural en cada una de las realidades nacionales, se
encuentran grados y formas en este proceso de transición que sería sumamente
interesante revisar, pero nuestro espacio aquí no nos lo permite.
Sin embargo, en la actualidad, el concepto de democracia no se debe limitar
a una forma determinada de gobierno, sino también a un estilo de vida, a un conjunto
de reglas de conducta para la convivencia social y política: La democracia debe ser
como forma de gobierno, la participación del pueblo en la acción gubernamental por
medio del voto y del control que ejerce ejercen los ciudadanos sobre la actuación
pública.
Solo para vislumbrar y no dejar de lado a un grande de la democracia,
precisaremos algunas ideas del autor italiano Giovanni Sartori. Para él, la
"democracia" es una abreviación que significa Liberal-democracia. Sartori distingue
tres aspectos:
1. La democracia como principio de legitimidad.
2. La democracia como sistema político.
3. La democracia como ideal.
La democracia como principio de legitimidad postula que el poder deriva del
"demos", el pueblo, y se basa en el consenso verificado, no presunto, de los
ciudadanos5.
La democracia no debe constreñirse a un puñado rimbombante de
acepciones, ni tampoco que el poder derive de la fuerza. En las democracias el
poder está legitimado, además de condicionado y revocado, por elecciones libres y
recurrentes. Hasta aquí está claro que la titularidad del poder la tiene el pueblo. Pero
5 SARTORI, Giovanni. Elementos de Teoría Política. Capítulo 4 Democracia. Alianza Editorial. Madrid. 1987.
Pág. 67
100
el problema del poder no es sólo quien lo detenta, sino que también es menester
como se realiza su ejercicio.
La democracia como sistema político tiene relación con la titularidad del
poder y el ejercicio del poder. Según nuestro análisis, en aquellos municipios rurales
o serranos donde existe la interacción de las autoridades con los ciudadanos por
ser municipalidades pequeñas, la titularidad y el ejercicio del poder permanecen
unidos, es decir, es una forma de autogobierno. Pero qué sucede cuando el pueblo
se compone de decenas o centenas de millones, como es el caso de Iztapalapa,
que cuenta con un millón ochocientos quince mil quinientos noventa y seis
habitantes, según el censo poblacional del INEGI 2010. Dicha práctica es imposible
y entonces se hace necesario separar la titularidad del ejercicio; nace así la
democracia representativa.
Señala el filósofo italiano, que aunque se establezcan algunas instituciones
de democracia directa, como el referéndum, el plebiscito o la revocación del
mandato, no es razón suficiente para considerar que las democracias sean directas,
por lo que son gobernadas por representantes. El poder se transmite por medio de
mecanismos representativos.
Por último, considera a la democracia como un ideal. La democracia, como
es en la realidad, no es la democracia como debería ser. La democracia es ante
todo y por encima de todo, un ideal. El elemento ideal o normativo es constitutivo
de la democracia y provee una tensión ideal, sin la cual una democracia no nace, o
bien se distiende rápidamente. El elemento dinámico es esta diferencia entre la
democracia ideal y la democracia real, que hace a esta última perfectible. Cuanto
más se democratiza una democracia, tanto más se eleva la apuesta.
Sin embargo aceptamos como válida la concepción de democracia ceñida al
modelo constitucional liberal, concebida como una democracia puramente formal,
consagrando los derechos humanos en nuestro orden legal y garantizando
elecciones libres.
101
Como mencionamos, no es objeto principal entrar a concepciones filosóficas
sobre la democracia; en este capítulo se abonará estableciendo en concordancia
con el Dr. Luis Ponce de León Armenta, la democracia es conducción política, y
conducir implica marcar el rumbo de todos con autorización de todos y para el
cumplimiento de los fines de todos.
La democracia se ha limitado a la facultad de votar y ser votados sin opciones
reales para la población que ejerce el voto, ya que se elige entre opciones
predeterminadas por el autoritarismo que se ejerce en la mayoría de los partidos sin
compromiso social. Es abundancia de participación de todos en las actividades
políticas para combatir la mentira y la demagogia6.
La democracia actual está sustentada en nuestros representantes electos
mediante el voto libre y secreto en las urnas. Empero, la representación sigue
siendo una “ficción”, un debate atribuido a Hans Kelsen7, cuando señaló que no
existe ninguna garantía de que la voluntad de los electores será ejecutada por los
representantes.
Ante la imposibilidad de la democracia directa, donde idealmente todos
pueden participar, en la democracia representativa se nombra a quien habrá de
representar a aquellos que ejercieron su voto. En un principio, la representación se
otorgó mediante el mandato imperativo. Es decir, se elegían representantes que
pudiera cumplir con los designios de los electores8.
6 PONCE DE LEÓN ARMENTA, Luis. Modelo Transuniversal del Derecho y del Estado, Editorial Porrúa. México,
1998. Págs. 159-160.
7 KELSEN, Hans (1934) Esencia y valor de la democracia: forma de estado y filosofía, ediciones Coyoacán,
México,2005 pág. 163
8 ESTRADA RODRÍGUEZ, José Luis, El dilema de la Representación en el gobierno municipal: debate sobre la
democratización vía la deliberación. Universidad Autónoma del Estado de México. Facultad de Ciencias
Políticas y Sociales, Toluca, Estado de México. 2012. Pág. 102
102
Así, partir de la formación de los partidos políticos, la representación pasó a
ser un mandato libre, porque se otorgaba a los representantes la posibilidad de
actuar con la mejor intención de beneficiar a la mayoría. Su actuación pasó a ser
libre, pero siempre sus decisiones sujetas a los partidos políticos, que son quienes
proponen a los candidatos a cualquier puesto de elección.
Aun en medio del reinado democrático actual, los políticos llegan al poder por
medio de elecciones cada vez más vigiladas y abiertas, pero en muchas ocasiones
no marcan la diferencia entre su interés particular-individual y el puesto público-
universal al que han accedido. Esta situación constituye una de las fallas
estructurales de muchas democracias, principalmente las latinoamericanas, cuya
vida política está plagada de falta de correspondencia entre el ejercicio del poder y
el interés general.
En principio, se supone que el modelo de representación política, que es la
base de las instituciones occidentales, crea una necesaria correspondencia entre
los actos del gobierno y los igualmente ponderados intereses de los ciudadanos en
relación con estos actos. Esta conexión germina desde el desarrollo de las
campañas mismas, en las que los políticos presentan propuestas y compromisos
de gobierno que someten a la valoración y votación de los ciudadanos.
Este esquema contiene los aspectos básicos de la teoría del mandato de las
elecciones, en la que la plataforma ganadora (compromisos y programa electoral)
se convierte en el mandato que el gobierno debe seguir. Desde esta perspectiva,
con las elecciones se establece un contrato entre votantes y representantes que se
configura sobre la base del cumplimiento de los aspectos planteados por el político
en campaña.
En ese sentido, es de esperarse que la acción del gobierno se mantenga
dentro de los parámetros establecidos durante la campaña electoral y que los
103
ciudadanos demanden a los candidatos ganadores el seguimiento de determinadas
políticas. Al reconocerse este supuesto, se acepta la existencia de una especie de
“contrato implícito” entre los partidos y los votantes, con el fin de reducir el espacio
para el oportunismo de los representantes.
El problema es que en una democracia representativa, éstos son
formalmente independientes de los electores o del cuerpo electoral que los ha
designado. No están ligados a mandatos ni a instrucciones expresas. En suma, se
excluye toda subordinación jurídica entre representado y representante; estos
últimos no son mandatarios en función del postulado de que el mandatario no
representa fragmentariamente a grupos o distritos aislados, sino a la nación entera.
La función representativa configura la relación entre el gobernante y los electores
como un mandato libre frente al imperativo.
El incumplimiento de compromisos electorales es una constante. Uno se
pierde ante tanta promesa acumulada. Hay muchas palabras vacías de contenido
que se utilizan a menudo, sobre todo meses antes de las elecciones. Como buenos
charlatanes, muchos políticos recurren con extraordinaria facilidad a las promesas
vacías, a la mera retórica y los anuncios rimbombantes. En aras de obtener el apoyo
de los electores, los candidatos suelen ofrecer soluciones imposibles de cumplir.
No existe ninguna certeza de que los gobernantes, una vez electos, actuarán
en beneficio del interés público o, por lo menos, de una mayoría. Contrariamente,
observamos que algunos políticos hacen un uso irresponsable del poder, sentando
las bases para lo que algunos denominan el desgobierno de lo público. Cuando esto
sucede, los objetivos políticos se desvían, ya que entonces pasa a primer plano la
satisfacción de los intereses particulares del político o partido gobernante, con el
riesgo de que se disuelva el Estado de Derecho y también el Estado democrático, y
todo lo público se convierta en un gigantesco botín.
104
Por lo antes expuesto, es importante situarnos en el contexto del País, por
ello se plasmará información emanada de la Encuesta Nacional sobre Cultura
Política y Prácticas Ciudadanas (ENCUP), el cual constituye un esfuerzo conjunto
del Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI) y de la Secretaría de
Gobernación (SEGOB), desarrollado en el marco del Plan Nacional de Desarrollo
2007-2012 dentro del Objeto Rector de Democracia Efectiva y Política Exterior
Responsable, en el apartado 5.1 denominado “Fortalecimiento de la Democracia”,
que establece dentro del Objetivo 1, “Contribuir al fortalecimiento de la democracia
mediante el acuerdo con los poderes de la Unión, los órdenes de gobierno, los
partidos, las organizaciones políticas y sociales, y la participación ciudadana”.
Estrategia 1.3, “La promoción de una nueva cultura democrática a través de la
asimilación de las prácticas y los valores democráticos como la legalidad, el diálogo,
la tolerancia, la civilidad, la igualdad, la transparencia y la responsabilidad en los
diversos ámbitos de la vida nacional”.
Derivado de lo anterior se realizó un ejercicio para conocer las características
que se tiene en la cívico-política de los mexicanos, así como evaluar el nivel de
compromiso de la ciudadanía con los valores que deben regir, los principios y las
instituciones del sistema democrático.
La ENCUP se ha levantado en cinco ocasiones, 2001, 2003, 2005, 2008 y
2012, de las cuales tres han sido realizadas por el INEGI (2001, 2003 y 2008). Los
datos que arrojaron fueron son los siguientes:
Ocho de cada diez ciudadanos perciben la política como un tema muy
complicado o algo complicado.
El 76 por ciento de los ciudadanos eligieron a la televisión como el medio
de comunicación al que acuden con mayor frecuencia para enterarse de lo que pasa
en política.
Seis de cada diez ciudadanos ven a la democracia como la forma de
gobierno que más prefieren.
105
En cuanto a la confianza institucional, las siguientes instituciones
resultaron ser las mejor evaluadas por parte de los ciudadanos: Médicos, Iglesia,
Maestros, Ejército, Televisión y los Militares. Los que recibieron la peor calificación
por parte de los entrevistados fueron: Sindicatos, Diputados, Senadores, Partidos
Políticos y la Policía.
65 por ciento de los ciudadanos entrevistados declararon tener poco
interés en la política.
Los niveles de corrupción que perciben los ciudadanos en los tres niveles
de gobierno resultaron ser muy elevados; sin embargo, ubican al municipio como el
nivel de gobierno en el que se registra un menor grado de corrupción.
Cuatro de cada diez ciudadanos piensan que en el futuro tendrán menos
posibilidades de influir en las decisiones de gobierno.
Sobre la idea que tienen los ciudadanos del rumbo que lleva el País, 64
por ciento contestó que éste no va por el rumbo adecuado.
Ante la existencia de un problema que aqueja a la ciudadanía, resultó que
las acciones más frecuentes a las que recurre el ciudadano para darle solución son:
organizarse con otras personas, quejarse ante las autoridades y firmar cartas de
apoyo.
Sobre la necesidad que tiene nuestro sistema político de contar con
partidos políticos, un tercio de los encuestados los percibe como poco o nada
necesarios.
44 por ciento de la población entrevistada, encuentra que para trabajar en
una causa común, resulta difícil o muy difícil organizarse con otros ciudadanos.
Ocho de cada diez ciudadanos está de acuerdo o muy de acuerdo en que
el ejercicio del voto es el único mecanismo con el que cuentan para decir si el
gobierno hace bien o mal las cosas.
Tres cuartas partes de los ciudadanos entrevistados dijeron sentirse muy
orgullosos de ser mexicanos.
106
En cuanto a la opinión que se tiene acerca del Instituto Electoral, se establece
71.09 de las personas encuestadas manifiestan que su opinión es mala, el 12.39
opina que es muy buena y el 4.49 no supo o no contestó.
Es importante establecer que la ciudadanía no participa activamente en
eventos políticos, ya que el resultado de la encuesta, establece que el 77.82 por
ciento no asistió a ninguno de los eventos políticos celebrados de cara a la campaña
presidencial de 2012, por lo que los partidos políticos debieran voltear a ver esta
respuesta y conocer que sus eventos no llaman la atención, o no son considerados
atractivos para la ciudadanía.
El 80.1 por ciento los mexicanos tiene una muy mala opinión acerca del
Tribunal Federal Electoral, y solo el 8.89 tiene una muy buena percepción de dicho
instituto electoral, mientras que el 8.89 no supo o no contestó la interrogante.
Mucho tendrá que ver la situación económica del País con respecto vida
política, según la encuesta, el 40.22 de los entrevistados dijo tener la misma
situación, es decir; ni mejorado, ni empeorado, el 1.35 por ciento manifestó que su
situación económica ha mejorado mucho, el 21.42 mencionó que ha mejorado algo,
el 20.91 manifiesta que ha empeorado algo, el 15.33 dijo que ha empeorado mucho.
Los entrevistados tienen expectativas de mejorar económicamente, y esto es
aprovechado por los políticos para hacer promesas en campaña; y muestra de ello
es que el 37.76 por ciento considera que su economía mejora algo, contra un 11.77
que piensa que su economía empeorará algo; el 34.12 por ciento responde que la
economía seguirá igual, y con un 4.15 por ciento por igual, mencionan que su
economía mejorará y empeorará mucho.
El nivel de corrupción en el gobierno es un flagelo que azota el poder público,
por lo que el 30.82 por ciento considera que la corrupción seguirá igual; Aunque
107
existe la esperanza en un 27.68 que piensa que mejorará, el 33.79 de los mexicanos
considera que empeorará el nivel de corrupción. El 7.71 no supo o no respondió.
En concatenación con lo anterior, las redes sociales como, Facebook y
Twitter, son el boom de la tecnología, pero para fines políticos no son significativos
y para muestra solo el 4.23 de los encuestados manifestaron que checaron
cuestiones políticas diariamente, el 2.37 dijo que lo hizo varias veces a la semana,
el 2.37 una vez a la semana, el 10.75 de vez en cuando, el 38.44 por ciento no
supo y el 41.83 no respondió.
El 76 por ciento de los cibernautas mexicanos tienen menos de 35 años.
El 26 por ciento de los hogares del País cuenta con una conexión a Internet
El 83.6 por ciento de los hogares del País cuentan con un servicio de
telefonía, independientemente de su modalidad.
El 32.2 por ciento de los hogares mexicanos tiene acceso a la televisión de
paga.
Por otra parte, el promedio de porcentaje de hogares con acceso a Internet
del grupo de países de la OCDE, del que México forma parte, es del 71.6
por ciento en 2011; el de México es del 25.9 por ciento en 2012.
Con base en cifras comparativas disponibles de hogares con acceso a
Internet y a una computadora de algunos países latinoamericanos, México
se encuentra dentro del grupo rezagado de esta región, superado por
Argentina, Brasil, Chile, Costa Rica y Uruguay desde el 2010.
Es de llamar la atención que los mexicanos observan como una normalidad
el grado de complicidad entre los candidatos y los electores, lo que queda de
manifiesto con las siguientes tablas:
108
Encuesta Nacional sobre Cultura Política y Prácticas Ciudadanas (ENCUP)
Frecuencia Porcentaje (%)
Totalmente de acuerdo 386 32.68
Algo de acuerdo 343 29.04
Opciones de
Respuesta Algo en desacuerdo 187 15.83
Totalmente en desacuerdo 151 12.79
NS
97
8.21
NC 17 1.44
Total 1181 100.00
Figura 4.- En mi comunidad, los políticos frecuentemente intentan comprar votos
con regalos, favores o acceso a servicios.
Derivado de lo anterior, podemos inferir que es por estos motivos que el
30.06% de los encuestados estén de acuerdo en que la gente otorgue su voto a
cambio de regalos, favores o acceso a servicios; el 30.23 está algo de acuerdo, o
sea, que más del 60% está a favor de estas prácticas. Pero son también conscientes
que no sólo los candidatos y los partidos realizan estas prácticas desdeñables, ya
que el 58.93% piensa que ante el ofrecimiento de una despensa a cambio del
sufragio la persona lo aceptaría, por lo que la sociedad ve esta práctica como algo
común.
Encuesta Nacional sobre Cultura Política y Prácticas Ciudadanas (ENCUP)
Frecuencia Porcentaje (%)
Totalmente de acuerdo 472 39.97
Algo de acuerdo 381 32.26
Algo en desacuerdo 157 13.29
109
Opciones de
Respuesta
Totalmente en
desacuerdo
102 8.64
NS 61 5.17
NC 8 .68
Total 1181 100.00
No, no aceptaría 341 28.87
No sabe 133 11.26
No contestó 11 .93
Total 1181 100.00
Figura 5.- Los funcionarios públicos se pueden aprovechar de sus cargos para
obtener beneficios personales, sin que tengan consecuencias legales
Lamentablemente en México se presentan acciones de corrupción en el
servicio público de forma reiterada, incluso en el proceso electoral de 2018 el tema
fue lo que marcó la agenda electoral de todos los candidatos, por eso en esta
encuesta se hace patente la negativa de la sociedad a estas acciones que han
mermado el desarrollo político, gubernamental y social de la población mexicana
Figura 6.- Si X persona acepta, ¿usted cree que hace lo correcto o no hace lo
correcto?
Frecuencia Porcentaje (%)
Opciones de Si hace lo correcto 185 15.66
Respuesta No, no hace lo
correcto
922 78.07
No sabe 51 4.32
No contestó 23 1.95
Total 1181 100.00
Quieren que los gobiernos cumplan y trabajen en beneficio del interés
público: para representar los intereses de la sociedad, no los suyos propios ni los
110
de alguna minoría a la que puedan estar vinculados o comprometidos. Es por ello
que el incumplimiento de las promesas genera graves afectaciones a la democracia,
como el desprestigio de los políticos, pero sobre todo, un generalizado desánimo
ciudadano.
Lo anterior ayuda a entender la importancia de la rendición de cuentas de los
servidores públicos electos respecto de la legalidad de sus actuaciones, pero
también sobre el grado de eficiencia y eficacia de su desempeño. La democracia no
puede entenderse sin la obligación de los gobernantes a rendir cuentas de su
mandato.
Además, una vez que se han elegido a los representantes locales, no existen
mecanismos institucionales para obligarlos a cumplir las promesas de campaña o
las plataformas electorales.
Las teorías contemporáneas sobre la democracia coinciden en que las
elecciones libres y periódicas son un ingrediente esencial para promover gobiernos
representativos; es decir, gobiernos que realmente representan los intereses de los
ciudadanos. Suponen que las elecciones brindan a los votantes la oportunidad de
elegir plataformas políticas acordes a sus intereses y preferencias, y además que el
voto es un instrumento mediante el cual la gente puede castigar el mal desempeño
de los gobernantes en la próxima elección.
Además de las elecciones, las democracias ofrecen a los ciudadanos otros
mecanismos de participación directa capaces de influir sobre las políticas públicas,
tales como los grupos de presión, la movilización pacífica, los instrumentos de la
democracia directa como el plebiscito y el referéndum, los comités vecinales, o el
contacto informal con los tomadores de decisiones públicas.
Consideramos en este estudio que entre más participativo e incluyente es el
diseño de los procesos de toma de decisiones, mayor es la legitimidad de dichas
111
decisiones ante los ojos de los ciudadanos, y mayores son las posibilidades de que los
programas públicos adquieran sustentabilidad a lo largo del tiempo.
En síntesis, un sistema democrático podría inducir el buen desempeño de los
gobiernos debido a sus dimensiones electoral y participativa: la primera implica que
el riesgo de perder el poder en las urnas en la siguiente elección puede motivar a
los gobernantes en turno a producir buenos resultados durante su gestión. La
segunda implica que la capacidad que tienen los ciudadanos de informarse,
organizarse y participar activamente en la vida pública puede influir en el
desempeño de los gobiernos.
Bajo la actual forma de elección, no se privilegia la relación entre ciudadanos
y representantes. Los ciudadanos ubican solamente al presidente municipal como
su representante, siendo que el cabildo es un órgano deliberativo que contempla a
todos los miembros como representantes de los intereses de la población local. Ante
la abrumadora mayoría del partido ganador, la deliberación es inexistente, incluso
los regidores de oposición se suman por convenir a sus intereses a las políticas
dictadas por el presidente municipal. El desacato a los designios del alcalde se
traduce en represión y desigualdad en el apoyo administrativo, e incluso llega a
afectar su salario, bonos y prestaciones.
En la actualidad, la democracia directa se lleva a cabo en la asamblea anual
de ciudadanos, de pequeñas comunidades, como en los cantones suizos de alta
montaña.
“Los ayuntamientos funcionan con una visión cortoplacista y oportunista,
donde sus integrantes favorecen acciones que les den resultados individuales, en
112
el corto plazo, dada la carencia de normas que los premien o castiguen en el largo
plazo”, establece el municipalista Tonatiuh Guillén.9
El impedimento de forma permanente para que grandes sectores de la
sociedad mexicana accedan al gobierno ha pervertido ha impedido que se tenga
una verdadera democracia conceptualizada como el gobierno de las mayorías;
Nuestro sistema político, ha logrado que mediante la persuasión y la movilización
de apoyo, las minorías se conviertan en las mayorías.
En efecto, en el constitucionalismo moderno la idea de la democracia se
consigna en las normas supremas. Por ejemplo, en la Constitución mexicana de
1917, en el inciso a) de la fracción II de su artículo 3° la define no sólo como una
estructura jurídica y un régimen político, sino como un sistema de vida fundado en
el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo; además, dispone
que el criterio que oriente la educación que imparta el Estado, será democrático.
En tanto, el artículo 25 constitucional asigna al Estado la rectoría del
desarrollo nacional para garantizar que fortalezca su régimen democrático,
propósito que se reitera en el artículo 26 constitucional, que obliga al Estado a
organizar un sistema de planeación democrática del desarrollo nacional que
imprima solidez, dinamismo, permanencia y equidad al crecimiento de la economía
para la democratización política, social y cultural de la nación. Lo referente a la
organización ejidal, la fracción VII del artículo 27 constitucional previene la elección
democrática del comisariado ejidal.
La democracia representativa está contemplada expresamente en nuestra
Carta Magna, en el artículo 40 que a la letra dice: “Es voluntad del pueblo mexicano
9 GUILLÉN LÓPEZ, Tonatiuh, Bases para la reforma constitucional en materia municipal, Red de Investigación
en Gobiernos Municipales, IGLOM, documento presentado en el Congreso del Municipio Mexicano, septiembre
de 2004.
113
constituirse en una república representativa, democrática, laica, federal, compuesta
de estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero
unidos en una Federación establecida según los principios de esta ley fundamental.”
Los representantes son auténticos mandatarios, en tanto que su principal
función es la de actuar en nombre y representación de sus poderdantes o
representados, en quienes reside esencial y originariamente la soberanía popular,
de acuerdo al artículo 41 Constitucional. Los retos del marco legal en un régimen
representativo y democrático, consisten en asegurar un sistema confiable de
elección de los mejores ciudadanos que habrán de convertirse en legítimos
representantes populares, así como regular el desempeño de éstos en el ejercicio
de sus funciones, en consonancia con las necesidades, los objetivos y la voluntad
de la comunidad a la cual representan.
Aunque los representantes son elegidos generalmente por distritos o
circunscripciones territoriales, el sistema electoral no suele establecer vínculos
jurídicos directos entre representantes y ciudadanos representados del distrito o
circunscripción en donde fue elegido, estableciéndose una relación difusa basada
en que, una vez electo, el representante popular lo es de toda la Nación y, peor aún,
que obedece a intereses de grupo o de partido.
Los elegidos, de acuerdo con las normas democráticas, representan al
pueblo en las tareas de gobierno (las autoridades del Poder Ejecutivo), o en el
debate mismo (los Diputados y los Senadores). Los designados por quienes
recibieron el encargo de hacerlo como consecuencia de la primera elección,
representan también al pueblo en las distintas funciones que se les encomienda
desempeñar. La representación del pueblo en la democracia moderna no significa
el cumplimiento inexorable de la voluntad de la mayoría.
La democracia representativa puede interpretarse como un mecanismo que
nos permite seleccionar aquellas élites gobernantes que, a partir de su legítima
114
elección, asumen las responsabilidades de gobierno. La democracia participativa,
en cambio, supone que la inclusión de los ciudadanos en las tareas de gobierno no
puede ser secuencial (limitada a la elección de los representantes), sino que ha de
canalizarse hacia el día a día de las actividades gubernamentales.
III.- LA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Un régimen que se mueve a lo largo y ancho de la población, concede mayor
participación y se hace más representativo. Tal como lo mencionaba el italiano Juan
Bautista Vico, que piensa que tanto el Derecho como los fenómenos políticos están
influidos por el momento histórico, las condiciones fisicogeográficas10 del lugar y el
carácter y las condiciones psicológicas de los grupos humanos, deduciendo que las
instituciones, la democracia, el Derecho y la participación política de los habitantes,
es condición de la mezcla de todos estos factores.
No obstante, la democracia en México llevada a efecto, ha resultado
insuficiente para lograr que las transformaciones culminen en un nuevo orden
político constitucional democrático que consigne distintas formas de participación,
más allá de la democracia representativa que se ha constituido en un sistema
partidocrático pluralista, habiendo omitido la democracia participativa, el cual es uno
de los componentes fundamentales en la Constitución Federal, como son los
derechos políticos de los ciudadanos en términos de estar facultados para realizar
la iniciativa popular, el referéndum, el plebiscito y la revocación del mandato, entre
otros, que podemos identificar como formas democráticas participativas. En suma,
la democracia es comprendida como una forma de Estado, una forma de gobierno,
una forma de vida y un orden económico y social.11
10 Se menciona que el carácter recio, bronco y áspero de los norteños tiene que ver con las condiciones como
el clima, lo agreste del paisaje y lo geografía tan vasta; no es lo mismo participar en un mitin o asamblea en el
Paseo del Reforma, en la CDMX, que en plaza del Ángel, en la Ciudad de Chihuahua, una tarde de verano o
una mañana de invierno.
11 REVUELTA VAQUERO, Benjamìn y PATRÒN SANCHEZ, Fernando (Coords.) La Democracia Participativa,
Visiones, Avances y Provocaciones. México, Universidad de Guanajuato, IFE, Universidad Michoacana de San
Nicolás de Hidalgo. 2010. Págs. 193-203
115
Este problema lo advertía Jean Jacques Rousseau, en el siglo XVIII, al
señalar los aspectos problemáticos de sostener el modelo de la democracia directa
en las sociedades modernas que son de mayor escala, debido a que: “No puede
imaginarse que el pueblo permanezca constantemente reunido para ocuparse de
asuntos públicos,” debido a que para esto, se requieren de muchas condiciones
difíciles de reunir: En primer lugar, un Estado muy pequeño en que sea fácil
congregar al pueblo y en el que cada ciudadano pueda conocer fácilmente a todos
los demás12; en segundo lugar, una gran sencillez de costumbres, que evite multitud
de cuestiones y discusiones espinosas; además, mucha igualdad en las categorías
y en las fortunas, sin lo cual no podría subsistir mucho tiempo la igualdad en los
derechos y en la autoridad; por último, poco o nada de lujo,” y, concluye: “Si hubiera
un pueblo de dioses, se gobernaría democráticamente, pero no conviene a los
hombres un gobierno tan perfecto.” 13
Ya lo señalaba el teórico democrático Joseph Shumpeter,14 que todo régimen
democrático debía tener los siguientes elementos esenciales: la existencia de
minorías y el papel clave del voto popular. Tomando como base lo anterior, en
nuestro País siempre existirán minorías que no acceden ni al diseño de políticas
públicas, ni a los puestos de elección, aunque si participen en las elecciones.
Se ha dado el calificativo de democracias semidirectas a aquellos sistemas
que, siendo representativos y democráticos, reconocen complementariamente en
su marco legal, para ser aplicadas en circunstancias específicas y extraordinarias,
ciertas figuras de participación directa de la ciudadanía en procesos legislativos,
toma de decisiones en asuntos públicos o destitución de servidores públicos, a
saber, referéndum, plebiscito, iniciativa popular, revocatoria de mandato; figuras
que podrían ser ubicadas dentro del género de consultas populares.
12 Esta circunstancia se da de forma natural en los municipios rurales.
13 ROUSSEAU, Jean Jacques. El Contrato Social, Ediciones EDIMAT ,Madrid, 2000, págs. 100 y 101.
14 SCHUMPETER, Joseph. Capitalismo, Socialismo y Democracia. Harper. N.Y. 1947. págs. 68-75
116
Con sus respectivos matices, parece existir una tendencia mundial sobre la
asimilación de estas formas de participación ciudadana en los ordenamientos
jurídicos nacionales de Estados constitucionales y democráticos de Derecho.
Dichas figuras suelen ser contempladas en la norma constitucional (sin que
ello implique una contradicción con el hecho de que, como se mencionó en principio,
es también a nivel constitucional donde se establece el régimen representativo),
delimitándose en normas ordinarias o reglamentarias los casos en que aplican, así
como las circunstancias y requisitos que se deben reunir para tal efecto.
Existen características para determinar la representación democrática que
existe en una sociedad15. Una dimensión refleja la amplitud con que el régimen
facilita la oposición o el debate público, en otras palabras la liberalización. La otra
dimensión es el número de personas que están facultadas para participar, mediante
adecuados mecanismos de representación, en un plano de mayor o menor igualdad,
en el control y discusión de la política del gobierno. Estas dos dimensiones: el
debate público y la capacidad de representación, varían independientemente una
de la otra.
Si bien lo anterior constituye una opción importante para que la ciudadanía
como poseedora esencial y originaria de la soberanía, se manifieste (opción directa,
paralela e independiente a la facultad decisoria de representantes, partidos y otros
actores políticos), es también importante destacar el resultado de ciertas
experiencias, en los que tales mecanismos deben tener un uso normativamente
acotado, so pena de ser utilizados casuísticamente, en forma desmedida y
caprichosa, por regímenes autoritarios, trastocando así el régimen constitucional y
democrático de Derecho mediante la suplantación de la función de los poderes de
representación popular legítimamente constituidos. En tal sentido, los mecanismos
de democracia semidirecta, lejos de enriquecer y fortalecer la vida democrática, se
15 DAHL, Robert A. La Poliarquía. Participación y Oposición. Editorial Tecnos. Madrid. 1989. pág.82
117
pueden convertir en instrumentos censores o legitimadores, según el caso, de la
representación política.
El referéndum, por ejemplo, se erige en una reserva o condición suspensiva
que se reconoce a la ciudadanía para que ésta, mediante voto popular, apruebe o
no, en definitiva, una ley emitida por sus representantes (referéndum legislativo), o
bien, se le identifica como la facultad de la ciudadanía/electorado de decidir sobre
ciertos aspectos fundamentales, como la forma de Estado o la adopción de un texto
constitucional (referéndum constitucional).
El plebiscito no se dirige a la participación de la ciudadanía respecto de actos
de sus representantes en funciones eminentemente normativas (tareas legislativas),
sino, más bien, a su intervención en la toma de decisiones concretas,
administrativas o políticas, que realizan los órganos ejecutivos electos
democráticamente (tareas de gobierno).
Cabe mencionar que, en estricto sentido, las indicadas figuras de democracia
semidirecta no pertenecen al ámbito normativo del derecho electoral, toda vez que
este último tiene como objeto principal el de la debida integración de la
representación política; en tanto que, los mecanismos aludidos, tienden a evitar,
complementar o sustituir, en su caso, a dicha representación, proponiendo la
participación directa y decisoria de la ciudadanía en asuntos como los que se han
bosquejado.
Sin caer en posiciones extremistas (ni admisión indiscriminada ni rechazo
absoluto), una práctica aceptable podría consistir en incluir dentro del marco legal
de una democracia representativa, perfectamente justificadas y acotadas, una o dos
figuras de democracia semidirecta, graduando su aplicación y evaluando
rigurosamente sus resultados. De igual manera, la experiencia indica como
estrategia aceptable la de probar el funcionamiento de estos mecanismos a partir
de su aplicación en comunidades no demasiado grandes (distritos, municipios,
118
estados), por lo que el proceso de reglamentación de los mismos empezaría con las
normas locales o regionales, antes de transitar al marco legal nacional.
En la actualidad ha perdido sentido la contraposición tradicional entre los
instrumentos de democracia directa y los de democracia representativa, a la hora
de configurar la expresión de la voluntad popular. El sistema representativo es hoy
en día la única forma real de plasmar la idea de la democracia, de manera que el
análisis que se haga sobre el funcionamiento del sistema representativo será en
realidad un juicio sobre el funcionamiento de la democracia.
El grado de democracia de un determinado Estado ha de medirse
fundamentalmente por la efectividad con que los órganos institucionales realizan la
representación, y no, en modo alguno, por el grado de pervivencia de técnicas de
democracia directa. Tales mecanismos se configuran no como una alternativa
institucional global a la democracia representativa, sino en el mejor de los casos
como un complemento, vía Referéndum, Plebiscito y Revocación de Mandato.
Incluso así considerados, el juicio que merecen estos mecanismos debe ser, al
menos, cauto:
Por una parte, parece evidente que con un tratamiento constitucional
adecuado pueden complementar las estructuras representativas y de mediación de
los partidos políticos, profundizando en los mecanismos de decisión de los
ciudadanos.
Sin embargo también son susceptibles de un uso abusivo por parte de los
gobiernos. El referéndum, en particular, ha sido utilizado con frecuencia con un
matiz antiparlamentario y personalista. Esto ha ocurrido en regímenes autoritarios
que trataban de compensar la ausencia de auténticos mecanismos de
representación por elección recurriendo a plebiscitos. Parece poder afirmarse con
carácter general que los referendum no constitucionalmente obligatorios suponen el
reconocimiento de que los instrumentos de representación no han sido capaces de
119
resolver el problema, y encierran, con frecuencia, una postura divergente entre el
Gobierno y el Parlamento, cuando no entre el Gobierno y su propio partido.
En definitiva, en la actualidad no pueden considerarse representación y
democracia directa como opciones contrapuestas para organizar un sistema de
gobierno democrático. Por el contrario, una elemental prudencia obliga a tratar con
suma cautela los instrumentos de democracia directa en especial en los países en
transición política, ya que contrastan con los objetivos típicos de esos procesos.
Mientras deban configurar mecanismos institucionales de decisión y de fortalecer
las estructuras de los partidos políticos, los instrumentos de democracia directa se
han usado con frecuencia como mecanismos autoritarios.
Ante el realismo o las imperfecciones de las democracias representativas
modernas, se ha considerado a los procedimientos del modelo denominado de la
democracia participativa, que según Maurice Duverger, consiste en una
colaboración entre los ciudadanos y sus representantes.
El plebiscito es un procedimiento de consulta directa a los ciudadanos sobre
asuntos políticos, que puede referirse a un documento de carácter no legislativo,
una política concreta o a una persona. El plebiscito es consultivo si la decisión del
cuerpo del electorado no vincula jurídicamente a los titulares de la potestad a que
corresponde la decisión, o vinculante, sí se produce efecto vinculatorio. Lo que
interesa finalmente con un sistema de democracia participativa es que los
ciudadanos participen en el ejercicio del poder público.
En consecuencia, podemos entender que el sistema partidocrático en
México, se constituye como el régimen jurídico constitucional que faculta a los
partidos políticos para acceder y retener el poder político otorgándoles recursos,
medios institucionales y derechos para tal efecto, en el que la ciudadanía sólo
120
cuenta para emitir su derecho al voto para elegir a los candidatos propuestos por
aquéllos para ocupar los cargos de elección popular.16
Como se puede advertir de lo anteriormente expuesto, en la Constitución
Federal se reconoce el régimen jurídico de la democracia representativa, en tanto
la democracia participativa es un tema pendiente. Estos son mecanismos de la
democracia directa que aparecen en el constitucionalismo democrático moderno
que complementan a las instituciones de la democracia representativa, tal vez
originadas por la asfixia del sistema político mexicano, que encontró en un momento
histórico la forma de despresurizar la necesidad para que la sociedad se
manifestara.
Las razones que fecundan la democracia participativa son: la ampliación de
los derechos políticos de los ciudadanos; favorecer la legitimidad del gobierno
democrático; fortalecer la participación en la solución de la magnitud de los
problemas sociales, políticos y económicos; mejorar la calidad de vida a través de
la participación ciudadana; aprovechar las capacidades de la ciudadanía en asuntos
que son de interés común en ámbitos locales, estatales y nacional.
En los tiempos presentes, es preferible la democracia en un sentido amplio,
que mantener un sistema partidocrático, que propicia la corrupción, la perversidad
de las instituciones y a la insensibilidad de los problemas sociales y humanos. Como
bien apuntó Thomas Jefferson: “Cualquier gobierno degenera cuando se confía
solamente a sus gobernantes. Por lo tanto, el pueblo mismo es su único depositario
seguro.”17
IV. ESQUEMAS INTERNACIONALES DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA.
16 OLIVOS CAMPOS, José René. Op. Cit. pág. 11
17 JEFFERSON, Thomas, Notas sobre Virginia, cuestión XIV. Autobiografía y otros escritos. Traducción de A.
Escohotado y M. Sáenz de Heredia, Madrid, Editorial Tecnos, 1987.
121
Autores como Robert Dahl, exponen la manera de medir el grado de
participación democrática de un sistema político recurriendo a dos teorías, las que
sin entrar en conflictos dogmáticos, en el presente trabajo es utilizada como
herramienta de comparación. Una primera dimensión refleja la amplitud con que el
régimen facilita la oposición o el debate público, en otras palabras la liberalización.
La otra dimensión es el número de personas que están facultadas para participar,
mediante adecuados mecanismos de representación en un plano de mayor o menor
igualdad, en el control y discusión de la política del gobierno18.
El debate público y la capacidad de representación, según el autor en cita,
varían independientemente una de la otra. Es así como en nuestro País se
desarrollan a menudo controversias públicas respecto a ciertos temas como el de
la legalización de la mariguana, el aborto, temas de seguridad, entre otros muchos,
pero siempre supervisado, incluso dirigido por los factores e intereses de poder. En
México el debate público se ha popularizado en las redes sociales, quienes han
jugado un papel trascedente al poder verter opiniones ya que los canales
institucionales se encuentran limitados. No se omite advertir lo peligroso que se han
vuelto las redes, ya que los temas públicos también se han pervertido hasta
convertirse en armas de ataque y trivialización de la cosa pública.
En el presente trabajo, particularmente en este apartado, consideramos
pertinente mencionar algunos esquemas nacionales e internacionales que pueden
ser experiencias exitosas de participación activa de una sociedad:
A. Consultas Participativas
1.- El Modelo Madrid Participa
18 DAHL, ROBERT A. “La Poliarquía. Participación y oposición”. Editorial Tecnos. Madrid. 1989.
122
La Constitución Española de 1978 cimentó las bases para propiciar una
cultura participativa y la puesta en práctica de diversos modelos de participación
ciudadana en casi todas las grandes ciudades españolas.
Desde el año 2004, el Ayuntamiento de Madrid, aprobó el Reglamento
Orgánico de Participación Ciudadana de Madrid, estableciendo mecanismos que
propiciaran una sociedad más proactiva en la cosa pública y no solamente en el
ámbito administrativo. Estos mecanismos de trabajo se desarrollan a través de
“Consejos” que se agrupan por áreas o actividades, las cuales son:
Consejos Sectoriales.- En estos la ciudadanía participa en temas o
actividades de su interés para la comunidad, como el desarrollo urbano, el empleo,
los servicios sociales, la rehabilitación de los bienes inmuebles municipales, etc.
También se dividen en órganos territoriales de Distrito.- Siendo el distrito, los
órganos primarios y básicos para la participación ciudadana, ya que el Distrito en
España es el ámbito más cercano al vecino, y cuentan con representantes de las
asociaciones de vecinos con implantación en los distintos barrios y de las restantes
asociaciones más representativas. El Reglamento en la materia configura a los
Consejos Territoriales como órganos de participación, consulta, información y
propuesta sobre la actuación municipal cuyo objetivo es “promover una reflexión
conjunta” entre ciudadanía, sus asociaciones, colectivos y las autoridades
municipales, en torno a los asuntos que afectan a la vida cotidiana de los Distritos y
sus Barrios. Implican una forma de participación directa y descentralizada de los
ciudadanos y sus entidades.
En cada Distrito existe un Consejo Territorial adscrito a la Junta Municipal
correspondiente, cuya composición según el artículo 55 del Reglamento respectivo
establece la composición de los Consejos Territoriales de Distrito. Estos órganos
están integrados por un máximo de 51 miembros. En su composición se pueden
distinguir:
123
Representación de naturaleza política, es el caso de la Presidencia del
Consejo y los 8 Vocales vecinos pertenecientes a Grupos Políticos.
Representación de naturaleza asociativa y de la ciudadanía, son los 34
representantes de las entidades ciudadanas pertenecientes a las 16 categorías de
Asociaciones que, como máximo pueden estar presentes en estos órganos y los 4
vecinos a título individual, elegidos de forma aleatoria.
Representación orgánica formada por 1 representante de los Consejos de
Infancia y Adolescencia del Distrito, 1 representante de la Junta Local de Seguridad
y otro de los Centros Municipales de Mayores.
Podrán tener representación en los Consejos Territoriales19, las Entidades
Ciudadanas con domicilio social en el Distrito correspondiente, inscritas y
declaradas de utilidad pública municipal. El periodo de representación es de cuatro
años. La renovación de los representantes de las Asociaciones se lleva a cabo
mediante un sistema de elección directa entre las entidades inscritas y declaradas
de utilidad pública municipal.
¿Cómo opera Madrid Participa? El punto de partida es realizar un diagnóstico
de la situación del territorio, analizando las necesidades que se tienen, los recursos
con los que se cuenta, e identificando posibles ámbitos de intervención y agentes a
implicar. Se elaboran dos diagnósticos, uno por parte de la Autoridad, acompañado
de la documentación soporte y el otro por parte de los vecinos.
Con los diagnósticos antes mencionados, se lleva a cabo el consenso entre
el Gobierno y los vecinos organizados mediante reuniones donde se debatirán y
analizarán.
19 AYUNTAMIENTO DE MADRID. Reglamento Orgánico de Participación Ciudadana, de 31 de mayo de
2004.Consultado el 16 de octubre de 2019 en:
https://www.madrid.es/UnidadWeb/UGNormativas/Normativa/2004/Ficheros/ANM200422.pdf
124
Posteriormente a lo anterior, el Ayuntamiento y la órganos vecinales y con la
se buscan acordar un diagnóstico único definitivo, documento que servirá de línea
de acción.
2.- Consultas de calidad en la prestación de Servicios Públicos Municipales
en Moncloa-Aravaca
Siempre será de vital importancia para cualquier organización conocer el
nivel de satisfacción respecto a su quehacer diario; Loable es que la Junta Municipal
de Distrito de Moncloa-Aravaca, con el apoyo de la Dirección General de
Participación Ciudadana del Ayuntamiento de Madrid, establece un mecanismo
para que los ciudadanos que residen y trabajan en este Distrito, expresen su sentir,
emitiendo sugerencias y evaluando la calidad de los servicios públicos que presta.
En ese contexto, la administración municipal con el apoyo importante de
encuestadores especializados de la Universidad Rey Juan Carlos, aplican un
cuestionario en campo, el cual arroja información precisa para conocer el grado de
satisfacción de las demandas, expectativas y necesidades tiene el ciudadano
respecto al trabajo desarrollado por las autoridades locales.
Derivado de este ejercicio público donde se agrupan las diversas voces que
tiene la ciudadanía, se toman decisiones públicas. Estas herramientas han sido
referenciadas con otros estudios de similares características realizados en Europa,
y con respecto a otras consultas ciudadanas ya efectuadas en otros distritos de
Madrid con la misma metodología.
Las conclusiones obtenidas de los muestreos, servirán de base para que de
manera informada, el Gobierno Municipal realice los ajustes necesarios para revertir
la opinión negativa que se tenga por parte de los ciudadanos.
125
Esta encuesta permite conocer cuál es la percepción acerca de los servicios
públicos que se prestan, tales como: el funcionamiento y la evaluación de los
servicios públicos; su grado de conocimiento acerca de las plataformas de
participación ciudadana; y la evaluación de los equipamientos municipales
radicados en los barrios del distrito. Asimismo, se conocen opiniones acerca de los
principales rubros como calidad de vida, materia educativa, cuestiones sociales,
centros culturales y deportivos, etc.
B. Presupuestos Participativos.
Un tema toral en las administraciones públicas municipales será la
elaboración y planeación de los egresos con los que se cuentan, y que son
contemplados a través de la Ley de Ingresos. En estos instrumentos de la Hacienda
pública intervienen los Ayuntamientos; La participación de los regidores en la
distribución de los recursos destinados al Presupuesto es casi nula y sólo se remiten
a aprobar los dineros que propone el alcalde junto con sus equipos técnicos. En la
mayoría de los casos, los regidores hacen sentir este malestar, pero finalmente
terminan apoyando la moción presentada por el alcalde, salvo mínimos ajustes.
Por el contrario, el rol del alcalde en la distribución de los recursos resulta ser
fundamental, es él quien decide finalmente cuánto es el dinero que se destina al
Presupuesto. Es por ello que se propone que en un porcentaje de esos recursos,
los ciudadanos cuenten con la facultad de intervenir en la forma en que deberá ser
utilizado el dinero público, porque creemos que la ciudadanía no sólo tiene derecho
a saber en qué se gastan sus impuestos, sino a definir su manejo20.
20 BRISEÑO BECERRA, Carlos Alberto. “ Presupuesto Participativo, Herramienta para la Democracia.”
Congreso del Estado de Jalisco y el Instituto Electoral y de Participación Ciudadana de Jalisco. México 2011.
126
El presupuesto participativo es un proceso a través del cual la ciudadanía
puede proponer y decidir colectivamente cómo se gasta el dinero público de su
municipalidad21.
El economista y responsable técnico de la primera experiencia del
Presupuesto Participativo en Porto Alegre, Brasil, Ubiratán de Souza, lo define de
la manera siguiente:
“El presupuesto participativo es un proceso de democracia directa, voluntaria
y universal, donde el pueblo puede discutir y decidir sobre el presupuesto y las
políticas públicas. El ciudadano no limita su participación al acto de votar para elegir
al Ejecutivo o al Parlamento, sino que también decide las prioridades de gastos y
controla la gestión del gobierno. Deja de ser un coadyuvante de la política tradicional
para ser protagonista permanente de la gestión pública”.
Durante la Tercera Asamblea de la Plataforma Internacional por los
Presupuestos Participativos realizada el 15 de junio de 2011 en Bogotá, en el marco
del IV Encuentro Nacional de Planeación local y Presupuestos Participativos de
Colombia, se emitió la “Declaración de Málaga” y la “Declaración de Bogotá”, en las
que se definieron características y premisas de forma importante de lo que puede
ser considerado un Presupuesto Participativo:
a) Debe tener como característica el ser vinculante, es decir que sus decisiones
se ejecuten;
b) En ellos se presenta la democracia directa, ya que se emite el voto por
participante;
21 PARÉS, Marc. “Fortalezas y debilidades de las experiencias del presupuesto participativo en Barcelona
(España)”. Consultado el 16 de octubre de 2019 en :
https://www.academia.edu/2075083/Fortalezas_y_debilidades_de_las_experiencias_del_presupuesto_particip
ativo_en_Barcelona_Espa%C3%B1a_-_Book_chapter
127
c) Es del todo incluyente, incorporando a los impedidos legalmente: (menores
de edad, migrantes, etc);
d) Espacios deliberativos, ya que las diversas opiniones tendrán que converger
en la construcción de consensos;
e) Obligación para los representantes y representados, ya que se establecen
sistemas de seguimiento, control social y rendición de cuenta.
Por lo anterior, consideramos que los esquemas de presupuestos
participativos cuentan con las siguientes ventajas:
1) Al ser una práctica, la población experimenta una formación y desarrolla una
cultura democrática.
2) Se reafirma el compromiso de la autoridad con la transparencia de la gestión
y la efectividad del gasto público, al destinarlo a lo que la población considera
necesario, lo que hace posible mayor control sobre las cuentas del gobierno,
crea la posibilidad de aumento de eficiencia y la capacidad administrativa y
política resultante del incremento en el nivel de exigencia de la población.
3) Las zonas económicamente más bajas de la población, tendrán mayores
carencias, de ahí que teóricamente el gasto público se reorientará,
propiciando en que la administración pública municipal, entre en un proceso
más real en la planificación, ejecución, seguimiento y evaluación de las
políticas públicas.
1. Presupuestos Participativos en Brasil
Mención especial merece Brasil, cuya organización político administrativa
está conformada por la unión, que corresponde al Estado nacional, los veintiséis
estados, los 5,565 municipios y el Distrito Federal.22
22 GOMEZ, María Auxiliadora, “Presupuestos Participativos Panorama de Brasil” pág. 39. Consultado el 16 de
octubre de 2019 en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5031184
128
Los municipios en este país al igual que en muchos países latinoamericanos,
son entes política y administrativamente autónomos y el proceso de
descentralización política e institucional que ocurre actualmente en el país resulta
en el fortalecimiento de los gobiernos locales; Actualmente existen 203 municipios
que desarrollan experiencias de Presupuestos Participativos en Brasil, algunas de
ellas con un período de duración de más de veinte años.
Estos mecanismos emergieron a finales de los años ochenta e inicios de los
noventa, en un momento de crisis de las ciudades brasileñas que, en su mayoría,
se encontraban frente una realidad económica y social de extrema dificultad, cuando
la dramática situación financiera de los municipios resultaba en poco o ningún
recurso para nuevas inversiones. Dichos años están marcados por una prolongada
ausencia de inversiones federales o estatales en infraestructura, saneamiento y
vivienda, llevando a una acumulación y retención de demandas urbanas y sociales
generadas por la incapacidad de los municipios para resolverlas.
Como parte del proceso de democratización del presupuesto público en
Brasil, se destaca el surgimiento al inicio de la década de los ochenta de las
primeras experiencias de discusión pública de las inversiones y la elaboración de la
listas de demandas dirigidas a las autoridades municipales.
Estas iniciativas todavía no tenían el carácter vinculante ni la garantía de que
se cumplieran y tampoco había otros mecanismos que asegurasen el carácter
democrático, universal y de control, posteriormente desarrollado por los PP.
De 1989 a 1993 empezó la implementación de las primeras experiencias de
estos instrumentos participativos, abarcando 13 ciudades y llegando a 33 en 1997.
A partir de esta fecha y hasta el año 2005 hubo una expansión de las experiencias
para 170 ciudades pequeñas, medianas y las capitales.
129
En el año 2007 se crea la Red Brasileña de Presupuesto Participativo,
generándose así una vasta expansión de las experiencias, que actualmente llega a
203 ciudades.
Es de resaltar que debido a estas experiencias, existe una continuidad
política, como ocurrió en Porto Alegre, Belo Horizonte y Recife; tres capitales
brasileñas donde el Partido del Trabajo logró elegir tres veces consecutivas a los
Alcaldes.
2. Presupuestos Participativos en Barcelona, España.
Los promotores de dicho instrumento mencionan que son dos las
características que podemos citar del esquema realizado en Barcelona:
La primera es que la ciudadanía participa sobre una determinada cantidad de
recursos del presupuesto municipal; permite obtener unos resultados tangibles,
ejecutables al año siguiente. Pero, sobre todo, fomenta un ejercicio de
corresponsabilización, en la medida en que la ciudadanía se ve forzada a priorizar
entre diferentes propuestas, tomando consciencia de que los recursos son limitados.
La segunda característica que comparten todas las experiencias es la
periodicidad del proceso. Se trata, pues, de un proceso participativo que se repite
anualmente de acuerdo con el ciclo presupuestario. Con esto se garantiza la
continuidad de la participación de la ciudadanía en la vida pública, se fomenta la
rendición de cuentas con relación a la ejecución de los resultados del año anterior,
y se permite una evaluación continua del mecanismo con la posibilidad de incorporar
mejoras año tras.
130
V.- CONCLUSIONES
Una vez expuesto lo anterior, se concluye que frente a una democracia
insuficiente en México, y buscando mecanismos de control al poder municipal,
emerge la participación ciudadana, con esquemas que permiten converger en la
elaboración de las políticas municipales a los distintos grupos de interés, sectoriales
y territoriales; llegando a acuerdos entre las partes, y estableciendo equilibrios y
controles mutuos, estos mecanismos de participación ciudadana vinculantes a los
Ayuntamientos son: las consultas públicas para la mejor prestación de servicios
públicos, y de priorización de obras y proyectos, y los presupuestos participativos.
Con lo anterior, se dota de un elemento trascendente, ya que en ocasiones la visión
que se tiene desde las Administraciones no coincide con la que se tiene desde la
sociedad, compatibilizando el punto de vista técnico-administrativo, con el
conocimiento cercano y cotidiano que los responsables políticos y vecinos tienen
sobre sus problemas, necesidades y carencias; logrando así que el ciudadano no
limite su participación al acto de votar para elegir al Presidente Municipal y a los
regidores, sino que sea proactivo en relación al poder público.
VI.- FUENTES DE INFORMACIÓN
BIBLIOGRÁFICAS
BRISEÑO BECERRA, Carlos Alberto. “ Presupuesto Participativo, Herramienta para
la Democracia.” Congreso del Estado de Jalisco y el Instituto Electoral y de
Participación Ciudadana de Jalisco. México 2011.
DAHL, Robert A. La Poliarquía. Participación y Oposición. Editorial Tecnos. Madrid.
1989
ESTRADA RODRÍGUEZ, José Luis, El dilema de la Representación en el gobierno
municipal: debate sobre la democratización vía la deliberación. Universidad
Autónoma del Estado de México. Facultad de Ciencias Políticas y Sociales, Toluca,
Estado de México. 2012.
131
GUILLÉN LÓPEZ, Tonatiuh, Bases para la reforma constitucional en materia
municipal, Red de Investigación en Gobiernos Municipales, IGLOM, documento
presentado en el Congreso del Municipio Mexicano, septiembre de 2004.
HELD, David. Modelos de Democracia, Madrid, Alianza editorial, 2001
HUNTINGTON, Samuel. El Sobrio Significado de la Democracia. Revista de
Estudios Públicos Nº33. Santiago.1989
JEFFERSON, Thomas, Notas sobre Virginia, cuestión XIV. Autobiografía y otros
escritos. Traducción de A. Escohotado y M. Sáenz de Heredia, Madrid, Editorial
Tecnos, 1987.
KELSEN, Hans (1934) Esencia y valor de la democracia: forma de estado y filosofía,
ediciones Coyoacán, México,2005
OLIVOS CAMPOS, José René. La Democracia Participativa en México, en
Fernández Ruiz, Jorge, Estudios de derecho electoral, México, UNAM, 2011
PONCE DE LEÓN ARMENTA, Luis. Modelo Transuniversal del Derecho y del
Estado, Editorial Porrúa. México, 1998.
REVUELTA VAQUERO, Benjamìn y PATRÒN SANCHEZ, Fernando (Coords.) La
Democracia Participativa, Visiones, Avances y Provocaciones. México, Universidad
de Guanajuato, IFE, Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. 2010.
ROUSSEAU, Jean Jacques. El Contrato Social, Ediciones EDIMAT ,Madrid, 2000
SARTORI, Giovanni. Elementos de Teoría Política. Capítulo 4 Democracia. Alianza
Editorial. Madrid. 1987
SCHUMPETER, Joseph. Capitalismo, Socialismo y Democracia. Harper. N.Y. 1947.
132
HEMEROGRÁFICAS Y/O DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS:
AYUNTAMIENTO DE MADRID. Reglamento Orgánico de Participación Ciudadana,
de 31 de mayo de 2004.Consultado el 16 de octubre de 2019 en:
https://www.madrid.es/UnidadWeb/UGNormativas/Normativa/2004/Ficheros/ANM2
00422.pdf
GOMEZ, María Auxiliadora, “Presupuestos Participativos Panorama de Brasil” pág.
39. Consultado el 16 de octubre de 2019 en:
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5031184
PARÉS, Marc. “Fortalezas y debilidades de las experiencias del presupuesto
participativo en Barcelona (España)”. Consultado el 16 de octubre de 2019 en :
https://www.academia.edu/2075083/Fortalezas_y_debilidades_de_las_experiencia
s_del_presupuesto_participativo_en_Barcelona_Espa%C3%B1a_-_Book_chapter
133
SECRETARIO DE RELACIONES EXTERIORES
Cruz Gonzalo GALAVIZ CHACON.1
SUMARIO:
I. Introducción. II. Facultades del secretario de Relaciones Exteriores. III.
Nombramiento y ratificación IV. Nombramiento del titular de las secretarías o
ministerio de asuntos exteriores de otros países. V. Conclusiones. VI. Fuentes de
información.
RESUMEN
En la presente investigación realizaremos un análisis a detalle de la figura del
Secretario de Relaciones Exteriores y el proceso que se lleva a cabo para su
nombramiento y ratificación, es necesario hacer mención, que el Secretario de
Relaciones Exteriores, desempeña una labor importante y necesaria para el
desarrollo del país.
PALABRAS CLAVE: Secretaría, Relaciones Exteriores, Facultades del secretario,
órgano interno de control.
I.- INTRODUCCIÓN.
El presente trabajo de investigación tiene por objeto el señalar las facultades
Considerando, que el Secretario de Relaciones Exteriores es una pieza fundamental
en el gabinete legal del Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, siendo el
funcionario que encabeza la Secretaria de Relaciones Exteriores, la cual es la
Secretaria de Estado encargada de la política exterior de los Estados Unidos
Mexicanos, mediante el diálogo, la cooperación, la promoción del país y la atención
1 Licenciado en Derecho y Maestro en Derecho Político y Administración Pública por la Universidad Autónoma de Chihuahua; Profesor de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua, en el programa educativo de Licenciado en Derecho; Secretario de Planeación de la Facultad de Derecho de Universidad Autónoma de Chihuahua; correo electrónico: [email protected]
134
a los mexicanos en el extranjero, así como coordinar la actuación internacional del
Gobierno de la República.
El Reglamento Interior de la Secretaría de Relaciones Exteriores enuncia la
estructura de esta secretaría:
Artículo 5. Al frente de la Secretaría de Relaciones Exteriores habrá un
secretario del Despacho, titular de la misma quien, para el desahogo de los
asuntos de su competencia, se auxiliará de las unidades administrativas
siguientes:
A) Subsecretaría de Relaciones Exteriores;
B) Subsecretaría para América del Norte;
C) Subsecretaría para América Latina y el Caribe;
D) Subsecretaría para Asuntos Multilaterales y Derechos Humanos;
E) Oficialía Mayor;
F) Derogado.
G) Consultoría Jurídica;
H) Direcciones Generales:
I. De Protocolo;
II. De Coordinación Política;
III. De Comunicación Social;
IV. Para África y Medio Oriente;
V. Para Asia-Pacífico;
VI. Para Europa;
VII. Para América del Norte;
135
VII bis. De Asuntos Especiales;
VIII. De Protección a Mexicanos en el Exterior;
IX. De Servicios Consulares;
X. Del Proyecto de Integración y Desarrollo de Mesoamérica;
XI. Para América Latina y el Caribe;
XII. De Organismos y Mecanismos Regionales Americanos;
XIII. Para Temas Globales;
XIV. Para la Organización de las Naciones Unidas;
XV. De Derechos Humanos y Democracia;
XVI. De Vinculación con las Organizaciones de la Sociedad
Civil;
XVII. Del Servicio Exterior y de Recursos Humanos;
XVIII. De Programación, Organización y Presupuesto;
XIX. De Asuntos Jurídicos;
XX. De Bienes Inmuebles y Recursos Materiales;
XXI. De Delegaciones;
XXII. De Tecnologías de Información e Innovación;
XXIII. De Cooperación Educativa y Cultural;
XXIV. Derogada.
XXV. De Cooperación y Promoción Económica Internacional;
XXVI. De Cooperación y Relaciones Económicas Bilaterales;
XXVII. De Cooperación Técnica y Científica, y
136
XXVIII. Del Acervo Histórico Diplomático.
I) Órganos Administrativos Desconcentrados:
I. Derogada.
II. El Instituto Matías Romero;
III. El Instituto de los Mexicanos en el Exterior, y
IV. La Agencia Mexicana de Cooperación Internacional para el
Desarrollo.
J) Las Secciones Mexicanas de las Comisiones Internacionales de
Límites y Aguas:
I. Entre México y Estados Unidos, y
II. Entre México y Guatemala, y entre México y Belize.
K) Las Delegaciones.
L) La Secretaría contará con un Órgano Interno de Control, que se
regirá conforme al artículo 52 de este Reglamento.2
En relación al órgano interno de control al que hace referencia el ultimo inciso, este
consiste en un organismo encargado de resolver las responsabilidades y quejas en
que puedan incurrir los servidores públicos adscritos a la Secretaría de Relaciones
Exteriores, encargándose también de la auditoría interna y de control, atendiendo a
lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.
Entre las facultades a desempeñarse por el titular del órgano interno de control
serán el atender aquellas irregularidades en que incurran los servidores públicos
adscritos a la Secretaría de Relaciones, fincándose en su caso la responsabilidad
2Véase: H. CONGRESO DE LA UNIÓN. “Reglamento interior de la Secretaría de Relaciones Exteriores”.
Publicado en el DOF del 08 de Junio de 2009. Artículo 5º. Consultado el 09 de octubre de 2019 en :
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/norma.htm
137
administrativa, asimismo se encargará de validar la correcta aplicación y destino del
presupuesto otorgado por la federación para su operación.
II.- FACULTADES DEL SECRETARIO DE RELACIONES EXTERIORES.
Los artículos 6º y 7º del reglamento interior de la Secretaría de Relaciones
Exteriores señalan las facultades que tendrá el secretario de relaciones exteriores,
las cuales se enuncian a continuación:
Artículo 6. El trámite y la resolución de los asuntos de la competencia de la
Secretaría corresponden originalmente al Secretario. Éste, para la mejor
distribución y el desarrollo del trabajo, podrá delegar facultades en servidores
públicos subalternos. Los acuerdos de delegación de facultades deberán ser
publicados en el Diario Oficial de la Federación y ser compilados en los
manuales de organización y de procedimientos de la Secretaría.
La delegación de facultades a que se refiere el párrafo anterior y la asignación
de éstas a los servidores públicos de las unidades administrativas de la
Secretaría, establecidas en el presente Reglamento, no impedirán al
Secretario el ejercicio directo de tales facultades.3
Asimismo se enuncian las facultades del secretario que no podrán ser delegadas a
sus subordinados, por tratarse de facultades exclusivas a desempeñarse por el
mismo.
Artículo 7. El Secretario tendrá las siguientes facultades no delegables:
I. Ejecutar la política exterior de conformidad con los principios
establecidos en la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos y los lineamientos que para tal efecto dicte el Presidente
de la República;
II. Planear, coordinar, ejecutar y evaluar, en los términos de la
legislación aplicable, la política exterior que desarrolla la Secretaría y
el Servicio Exterior Mexicano, para lo cual procederá de conformidad
3 Ibídem. Art. 6.
138
con las metas, objetivos y directrices que determine el Presidente de
la República;
III. Coordinar las relaciones económicas y de cooperación de México
con el exterior y conducir las tareas de promoción económica,
comercial, de inversiones y turística a través de las representaciones
diplomáticas y consulares;
Un ejemplo de la cooperación y relación económica son los tratados internacionales
en materia de comercio exterior, tal es el caso del tratado de libre comercio de
América del norte (TLCAN) celebrado entre México, Estados Unidos y Canadá,
firmado el 17 de diciembre de 1992 y que entró en vigor en el 01 de enero de 1994.
IV. Asistir al Presidente de la República en el manejo de las relaciones
exteriores, así como desempeñar las comisiones y funciones
especiales que éste le confiera;
V. Someter al acuerdo del Presidente de la República, e informarle
sobre el desarrollo de los asuntos encomendados a la Secretaría;
VI. Representar al Presidente de la República en los juicios
constitucionales, en los términos de los artículos 14 de la Ley Orgánica
de la Administración Pública Federal y 19 de la Ley de Amparo,
Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, así como en las controversias
constitucionales y acciones de inconstitucionalidad a que se refiere el
artículo 105 de la propia Constitución y su Ley Reglamentaria, en los
casos en que lo determine el Titular del Ejecutivo Federal;
VII. Asistir a las reuniones convocadas por el Presidente de la
República de conformidad con lo dispuesto por los artículos 6º. y 7º.
de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal;
VIII. Elevar a la consideración del Presidente de la República
proyectos de leyes, reglamentos, decretos, acuerdos y órdenes sobre
asuntos que sean de la competencia de la Secretaría, a través de la
Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal, en términos del artículo 43,
139
fracciones II, III y IV de la Ley Orgánica de la Administración Pública
Federal;
IX. Refrendar, para su validez y observancia constitucionales, los
reglamentos, decretos y acuerdos expedidos por el Presidente de la
República cuando tengan relación con los asuntos que competen a la
Secretaría, en términos de lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley
Orgánica de la Administración Pública Federal;
X. Autorizar con su firma las resoluciones a que se refiere el artículo
30 de la Ley de Extradición Internacional; así como resolver las
solicitudes de entrega temporal, reextradición y consentimiento a la
excepción al Principio de Especialidad, previstas en los tratados y
convenios suscritos por México sobre la materia;
XI. Dar cuenta al Congreso de la Unión del estado que guarda la
Secretaría y comparecer ante cualquiera de las Cámaras cuando para
ello sea requerido, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 23
de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal;
XII. Acordar las acciones necesarias para la aplicación de los
programas nacionales en el ámbito de la política exterior y las
correspondientes al cumplimiento de los compromisos internacionales
de México, en coordinación con las dependencias competentes del
Ejecutivo Federal y sus órganos desconcentrados;
XIII. Autorizar la apertura o cierre de oficinas estatales y municipales
de enlace, a propuesta del Oficial Mayor, de común acuerdo con los
gobiernos respectivos;
XIV. Formular la parte que corresponda a la Secretaría del Informe
Presidencial, así como el Informe de Labores de la dependencia;
XV. Autorizar la apertura, cierre o redefinición de competencias de las
representaciones de México en el exterior a propuesta del
Subsecretario correspondiente a la región geográfica de que se trate
140
e instruir la realización de los trámites administrativos necesarios al
Oficial Mayor;
XVI. Acordar los nombramientos del personal de la Secretaría y del
Servicio Exterior Mexicano, así como sus traslados y ordenar al Oficial
Mayor su expedición y la realización de los trámites necesarios para
su cumplimiento;
XVII. Designar y, en su caso, remover a las autoridades centrales y
ejecutoras en los tratados o convenios internacionales, competencia
de la Secretaría;
XVIII. Acordar con los servidores públicos de la Secretaría los asuntos
que les haya encomendado;
XIX. Aprobar la organización y funcionamiento de la Secretaría y
adscribir orgánicamente las unidades administrativas a que se refiere
este Reglamento, e informar al Presidente de la República sobre las
medidas que adopte al respecto;
XX. Presidir en su caso, las comisiones que sean necesarias para el
buen funcionamiento de la Secretaría y designar a sus miembros, así
como establecer las unidades de coordinación, asesoría y apoyo
técnico que requiera el funcionamiento administrativo de la misma;
XXI. Aprobar y ordenar la publicación, en el Diario Oficial de la
Federación del Manual General de Organización, así como los demás
manuales de organización, de procedimientos y de servicios
necesarios para el buen funcionamiento de la Secretaría;
XXII. Aprobar los programas de trabajo de la Secretaría y el proyecto
de presupuesto de egresos correspondiente y, en su caso, sus
modificaciones;
141
XXIII. Resolver los recursos administrativos que se interpongan en
términos de lo dispuesto por la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo;
XXIV. Resolver las dudas que se susciten con motivo de la
interpretación y aplicación de este Reglamento, y de los casos no
previstos en el mismo correspondientes a las actividades de la
Secretaría, y
XXV. Ejercer las demás atribuciones que con el carácter de no
delegables le confieren expresamente otras disposiciones legales y el
Titular del Ejecutivo Federal.4
III.- NOMBRAMIENTO Y RATIFICACIÓN DEL TITULAR DE LA
SECRETARIA DE RELACIONES EXTERIORES.
El titular del Poder Ejecutivo Federal fundado en el artículo 89 fracción II de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, puede nombrar libremente
a sus secretarios de Estado, estando sujeto a ratificación por parte del Senado en
determinados casos como lo es en el del Secretario de Relaciones Exteriores.
Artículo 89. Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes:
II. Nombrar y remover libremente a los Secretarios de Estado, remover
a los embajadores, cónsules generales y empleados superiores de
Hacienda, y nombrar y remover libremente a los demás empleados de
la Unión, cuyo nombramiento o remoción no esté determinado de otro
modo en la Constitución o en las leyes;
Los Secretarios de Estado y los empleados superiores de Hacienda y
de Relaciones entrarán en funciones el día de su nombramiento.
Cuando no sean ratificados en los términos de esta Constitución,
dejarán de ejercer su encargo.
4 Ibídem. Art. 7.
142
En los supuestos de la ratificación de los Secretarios de Relaciones y
de Hacienda, cuando no se opte por un gobierno de coalición, si la
Cámara respectiva no ratificare en dos ocasiones el nombramiento del
mismo Secretario de Estado, ocupará el cargo la persona que designe
el Presidente de la República;5
Respecto al fundamento que hace necesario, que el Secretario de Relaciones
Exteriores sea ratificado, el artículo 76 constitucional, lo menciona como una de las
facultades exclusivas del Senado.
Artículo 76. Son facultades exclusivas del Senado:
II. Ratificar los nombramientos que el mismo funcionario haga de los
Secretarios de Estado, en caso de que éste opte por un gobierno de
coalición, con excepción de los titulares de los ramos de Defensa
Nacional y Marina; del Secretario responsable del control interno del
Ejecutivo Federal; del Secretario de Relaciones; de los embajadores y
cónsules generales; de los empleados superiores del ramo de
Relaciones; de los integrantes de los órganos colegiados encargados
de la regulación en materia de telecomunicaciones, energía,
competencia económica, y coroneles y demás jefes superiores del
Ejército, Armada y Fuerza Aérea Nacionales, en los términos que la
ley disponga;6
5 H. CONGRESO DE LA UNIÓN. Constitución Política De Los Estados Unidos mexicanos, publicado en el DOF
del 05 de Febrero de 1917, Última Reforma DOF 27-08-2018, Art 89. Fracción II. Consultado el 09 de octubre
de 2019 en : http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum.htm
6 Ibídem
143
IV. NOMBRAMIENTO DE TITULAR DE LAS SECRETARÍAS O MINISTERIO
DE ASUNTOS EXTERIORES EN OTROS PAÍSES.
a. ESPAÑA
El artículo 97 de la constitución española enuncia; “El Gobierno dirige la política
interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la
función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las
leyes.”7
El Presidente del Gobierno tiene la investidura parlamentaria, facultándolo para
nombrar libremente a los Ministros y demás miembros del Gobierno.
De acuerdo el artículo 98 de la Constitución Española fracción I, el Gobierno de
España está compuesto por:
Artículo 98
I. El Gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes, en su
caso, de los Ministros y de los demás miembros que establezca la ley.8
El nombramiento y cese de los Ministros, lo realiza el Rey a propuestas del
Presidente del Gobierno y cesa por el mismo procedimiento. Sus funciones son las
del ámbito departamental de sus ministerios.
b. FRANCIA
En el caso de la República Francesa, los ministros son nombrados por el Presidente
a propuesta del Primer Ministro, colocándose estos bajo la dirección de este último.
El número de ministerios puede variar en función de los que se creen en cada
ocasión.
Artículo 8.
7 CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978, Ratificada el 06 de diciembre de 1978. Publicada en el boletín del
estado núm. 311 del 29 de diciembre de 1978. Última revisión: 05/07/2019. Artículo 97. Consultado el 09 de
octubre de 2019 en : http://www.senado.es/web/conocersenado/normas/constitucion/index.html
8 Ibídem, Art. 98.
144
El Presidente de la República nombrará al Primer Ministro y le cesará
al presentar éste último la dimisión del Gobierno. A propuesta del
Primer Ministro nombrará y cesará a los demás miembros del
Gobierno.9
El parlamento aprueba a los ministros mediante votación siendo necesaria obtener
mayoría simple. De esta forma podemos darnos cuenta que no existe trato especial
para el Ministro de Asuntos Exteriores y Desarrollo Internacional francés.
c. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA.
Los miembros del Gabinete son nominados por el presidente de los Estados Unidos
y presentados para ser ratificados por el Senado de los Estados Unidos por mayoría
simple. Si es aprobado, presentan juramento y reciben el nombramiento de
secretario (todos excepto el fiscal general) e inician sus deberes.
Dentro de las facultades otorgadas al presidente la constitución en su artículo 2
segunda sección, 2 nos enuncia la capacidad para nombrar a los miembros de su
gabinete.
Artículo Dos.
Segunda Sección
2. Tendrá facultad, con el consejo y consentimiento del Senado, para
celebrar tratados, con tal de que den su anuencia dos tercios de los
senadores presentes, y propondrá y, con el consejo y sentimiento del
Senado, nombrará a los embajadores, los demás ministros públicos y
los cónsules, los magistrados del Tribunal Supremo y a todos los
demás funcionarios de los Estados Unidos a cuya designación no
provea este documento en otra forma y que hayan sido establecidos
por ley. Pero el Congreso podrá atribuir el nombramiento de los
funcionarios inferiores que considere convenientes, por medio de una
9 GOBIERNO DE LA REPUBLICA FRANCESA. Constitución Francesa, artículo 8º. Promulgada el 04 de octubre
de 1958. Consultada el 09 de octubre de 2019 en :
https://www.senat.fr/fileadmin/Fichiers/Images/lng/constitution-espagnol_juillet2008.pdf
145
ley, al Presidente solo, a los tribunales judiciales o a los jefes de los
departamentos.10
En el caso de la figura del canciller, de conformidad con la Constitución, el
Presidente de los Estados Unidos establece la política exterior del país, por lo que
el Secretario de Estado, es nombrado por el Presidente con la asesoría y anuencia
del Senado, es el principal asesor presidencial de asuntos exteriores, y aplica la
política exterior del Presidente a través del Departamento de Estado y del Servicio
Diplomático y Consular de los Estados Unidos. Es la entidad de más alto nivel dentro
del gabinete.11
d. ITALIA.
En la República Italiana, el canciller conocido como Ministro de Asuntos Exteriores,
para su nombramiento se sigue el mismo procedimiento que para los demás
Ministros que forman parte del Gabinete, la Constitución de la República Italiana en
sus artículos 92, 93 y 94 establece;
Artículo. 92
El Gobierno de la República se compone del Presidente del Consejo y de los
Ministros, que constituyen conjuntamente el Consejo de Ministros.
El Presidente de la República nombrará al Presidente del Consejo de
Ministros y, a propuesta de él, a los Ministros.12
Artículo. 93
10 CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA 1787, Segunda Sección, Art. 2. Consultada el
09 de octubre de 2019 en : https://www.archives.gov/espanol/constitucion
11 DEPARTAMENTO DE ESTADO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Consultado el 24 de junio de
2015 en:
http://dosfan.lib.uic.edu/ERC/spanish/sec/37835.htm
12 ASAMBLEA CONSTITUYENTE DE LA REPUBLICA ITALIANA. Constitución De La República Italiana,
Artículo 92. Promulgada el 21 de diciembre de 1947. Consultada el 09 de octubre de 2019 en :
http://www.ub.edu/ciudadania/hipertexto/evolucion/textos/ci1947.html
146
El Presidente del Consejo de Ministros y los Ministros prestarán juramento,
antes de asumir sus funciones, ante el Presidente de la República.13
Artículo. 94
El Gobierno deberá gozar de la confianza de ambas Cámaras. Cada Cámara
otorgará o revocará su confianza mediante moción razonada y votada por
llamamiento nominal.
Dentro de los diez días siguientes a su constitución el Gobierno se presentará
ante las Cámaras para obtener su confianza.
No acarreará obligación de dimitir el voto contrario de una de las Cámaras o
de ambas sobre una propuesta del Gobierno.
La moción de desconfianza deberá ir firmada por la décima parte, como
mínimo, de los componentes de la Cámara y no podrá ser discutida antes de
haber transcurrido tres días de su presentación.14
e. ALEMANIA.
En el caso del gobierno alemán la Ley Fundamental de Bonn de 1949 determina
que “el Presidente Federal nombra y cesa a los Ministros Federales a propuesta del
Canciller Federal”
Artículo 64
Nombramiento y relevo de los ministros federales
1. Los ministros federales serán nombrados y relevados por el
Presidente Federal a propuesta del Canciller Federal.
13 Ibídem, Art. 93.
14 Ibídem, Art. 94.
147
2. Al tomar posesión de sus cargos, el Canciller Federal y los ministros
federales prestarán ante el Bundestag el juramento previsto en el
artículo 56.15
Es necesario comentar que en ninguno de los Estados mencionados al igual que en
nuestro país, el perfil del Canciller o Secretario de Relaciones Exteriores, está
determinado, lo cual ha dado oportunidad a que lleguen a ocupar el puesto,
personas que no tienen la capacitación y experiencia necesaria para poder ejecutar
la política exterior, asistir al Presidente de la República en el manejo de las
relaciones exteriores, entre otras de las facultades y obligaciones de un Canciller.
V.- CONCLUSIONES
Los tiempos actuales nos indican la necesidad de que el Estado Mexicano al ser
parte de la comunidad internacional, está obligado a participar activamente en la
política exterior, es por ello que resulta inexcusable que el Titular del poder Ejecutivo
a través del Secretario de Relaciones Exteriores, actúen de manera conjunta en la
política exterior, por los cual es necesario que el titular de la Secretaria de
Relaciones Exteriores, sea una persona con un perfil que cuente no solo con el visto
bueno del Titular de Ejecutivo Federal, sino del Senado, y que para que sea así,
debe tener la experiencia y destreza necesaria para satisfacer atinadamente todas
y cada una de las facultades conferidas a la secretaria que dirige.
La falta de regulación, respecto al nombramiento del Titular de la Secretario de
Relaciones Exteriores, compromete el desarrollo de los Estados Unidos Mexicanos,
lo anterior por la falta de sensibilidad ante la política exterior, que representa el
designar a personas que no cubren con los requisitos básicos para ser un digno
asesor y representante de los Estados Unidos Mexicanos ante el mundo.
15 LEY FUNDAMENTAL DE LA REPÚBLICA FEDERAL DE ALEMANIA, promulgada el 23 de mayo de
1949.consultado el 09 de octubre de 2019 en :
http://www.ub.edu/ciudadania/hipertexto/evolucion/textos/ca1946.htm
148
VI. FUENTES DE INFORMACIÓN
LEGISLATIVAS:
ASAMBLEA CONSTITUYENTE DE LA REPUBLICA ITALIANA. Constitución De La
República Italiana, Artículo 92. Promulgada el 21 de diciembre de 1947. Consultada
el 09 de octubre de 2019 en :
http://www.ub.edu/ciudadania/hipertexto/evolucion/textos/ci1947.html
CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA 1787, Segunda
Sección, Art. 2. Consultada el 09 de octubre de 2019 en :
https://www.archives.gov/espanol/constitucion
CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978, Ratificada el 06 de diciembre de 1978.
Publicada en el boletín del estado núm. 311 del 29 de diciembre de 1978. Última
revisión: 05/07/2019. Artículo 97. Consultado el 09 de octubre de 2019 en :
http://www.senado.es/web/conocersenado/normas/constitucion/index.html
DEPARTAMENTO DE ESTADO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA.
Consultado el 24 de junio de 2015 en :
http://dosfan.lib.uic.edu/ERC/spanish/sec/37835.htm
GOBIERNO DE LA REPUBLICA FRANCESA. Constitución Francesa, artículo 8º.
Promulgada el 04 de octubre de 1958. Consultada el 09 de octubre de 2019 en :
https://www.senat.fr/fileadmin/Fichiers/Images/lng/constitution-
espagnol_juillet2008.pdf
H. CONGRESO DE LA UNIÓN. “Reglamento interior de la Secretaría de Relaciones
Exteriores”. Publicado en el DOF del 08 de Junio de 2009. Artículo 5º. Consultado
el 09 de octubre de 2019 en :
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/norma.htm
149
LEY FUNDAMENTAL DE LA REPÚBLICA FEDERAL DE ALEMANIA, promulgada
el 23 de mayo de 1949.consultado el 09 de octubre de 2019 en :
http://www.ub.edu/ciudadania/hipertexto/evolucion/textos/ca1946.htm
150
CASO PRÁCTICO SOBRE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
Oscar Enrique CASTILLO FLORES
Octavio CARRETE MEZA
Raúl RODRÍGUEZ VIDAL
SUMARIO:
I. Nota Introductoria. II. Competencia de la autoridad judicial.
III. Los requisitos de la demanda. IV. La demanda y su estudio. V
Suspensión Provisional. VI Defensor. VII. Conclusiones. VIII. Fuentes
consultadas.
RESUMEN:
El incidente de suspensión dentro de un juicio de amparo indirecto, necesita
ser analizado, tanto por el quejoso como por el juzgador constitucional, a fin de
advertir la causa pedir, el acto reclamado, las causales de improcedencia y los
efectos de la suspensión.
Por ello, es necesario aprender a usar la figura jurídica en comento, a través
de casos prácticos, como el expuesto en el presente artículo, en el cual, se analizan
problemas desde la firma hasta los efectos otorgados al quejoso mediante la
suspensión provisional.
PALABRAS CLAVE: Suspensión, provisional, Ley de Amparo, aplicación práctica,
análisis de caso.
I. NOTA INTRODUCTORIA
La práctica diaria del juicio de amparo nos lleva a solicitar la suspensión
provisional y, en su caso, la definitiva de los actos reclamados, a fin de proteger la
materia del juicio y, que ésta no desaparezca en menoscabo del actor en el juicio
para la protección de derechos humanos.
El ejercicio trata sobre el análisis de una demanda de amparo indirecto en
151
materia penal y la solicitud de suspensión. Las características del asunto hipotético
aparecen al inicio de cada punto del estudio.
El presente artículo se redacta con sustento en la estructura propuesta por el
Magistrado Jaime Manuel Marroquín Zaleta1.
II.- COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD JUDICIAL
En nuestro supuesto, la demanda de amparo fue promovida ante la oficialía
común de partes, la cual la turna a un Juzgado de Distrito del Decimoséptimo
Circuito con sede en Chihuahua, Chihuahua. Se le otorga competencia por materia
en el rubro de administrativa, por tratarse de una orden de traslado emitida por una
dependencia del Poder Ejecutivo Federal.
En el hecho número uno se narra que dos quejosos estaban recluidos en el
Centro de Readaptación Social ubicado en el municipio de Aquiles Serdán,
Chihuahua, sitio del cual fueron extraídos y trasladados al diverso centro de
readaptación, localizado en el municipio de Piedras Negras, Coahuila.
Con base en dicha manifestación, el acto reclamado, es decir, la orden de
traslado, inició su ejecución material en Aquiles Serdán, municipio en el Estado de
Chihuahua, de ahí que, con fundamento en el artículo Cuarto, fracción XVII, párrafo
primero, del Acuerdo General 3/2013, del Pleno del Consejo de la Judicatura
Federal, relativo a la determinación del número y límites territoriales de los Circuitos
Judiciales en que se divide la República Mexicana; y al número, a la jurisdicción
territorial y especialización por Materia de los Tribunales de Circuito y de los
Juzgados de Distrito, y en el artículo 37 de la Ley de Amparo, estimamos que resulta
competente cualquiera de los Juzgados de Distrito en materia mixta con sede en la
ciudad de Chihuahua:
En cuanto al decimo septimo circuito del Poder Judicial de la
Federación , los juzgados de Distrito en el Estado de Chihuahua, con
residencia en la ciudad del mismo nombre, ejercerán jurisdicción territorial en
el distrito judicial conformado por los municipios de: Aldama, Allende, Aquiles
Serdán, Bachiniva, Balleza, Batopilas, Bocoyna, Camargo, Carichi,
1 Marroquín Zaleta, Jaime Manuel, Técnica para la elaboración de una sentencia de amparo indirecto, 16ª ed,
152
1ª reimpresión, Ciudad de México, Porrúa, 2018.
Coronado, Coyame del Sotol, Cuauhtémoc, Cusihuiriáchi, Chihuahua,
Chínipas, Delicias, Doctor Belisario Domínguez, El Tule, Gómez Farías, Gran
Morelos, Guachochi, Guadalupe y Calvo, Guazapares, Guerrero, Hidalgo del
Parral, Huejotitán, Jiménez, Julimes, La Cruz, López, Madera, Maguarichi,
Manuel Benavides, Matachi, Matamoros, Meoqui,Morelos, Moris, Namiquipa,
Nonoava, Ocampo, Ojinaga, Riva Palacio, Rosales, Rosario, San Francisco
de Borja, San Francisco de Conchos, San Francisco del Oro, Santa Bárbara,
Santa Isabel, Satevó, Saucillo, Temósachi, Urique, Uruachi y Valle de
Zaragoza.
Los juzgados de Distrito en el Estado de Chihuahua, con sede en
Ciudad Juárez, ejercerán jurisdicción territorial en el distrito judicial
conformado por los municipios de: Ahumada, Ascensión, Buenaventura,
Casas Grandes, Galeana, Guadalupe, Ignacio Zaragoza, Janos, Juárez,
Nuevo Casas Grandes y Práxedis G. Guerrero.2
Artículo 37. Es juez competente el que tenga jurisdicción en el lugar
donde el acto que se reclame deba tener ejecución, trate de ejecutarse, se
esté ejecutando o se haya ejecutado.
Si el acto reclamado puede tener ejecución en más de un distrito o ha
comenzado a ejecutarse en uno de ellos y sigue ejecutándose en otro, es
competente el juez de distrito ante el que se presente la demanda.3
III.- REQUISITOS DE LA DEMANDA
En este punto, nos apoyaremos en la obra intitulada Elaboración de
Proyectos de Sentencia4.
1.- Nombre y domicilio del quejoso: Están los nombres de ambos quejosos y
el sitio donde pueden ser notificados, señalan como domicilio el Centro de
Readaptación Social ubicado en el municipio de Aquiles Serdán, Chihuahua, es un
2 http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5288062&fecha=15/02/2013 consultado el 30 de noviembre de 2019 a las 11:45 hrs.
3 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LAmp_150618.pdf consultado el 30 de noviembre de 2019 a las 11:50 hrs.
4 Gómez Fierro, Juan Pablo, Mortera Díaz, Antonio, Suárez Camacho Humberto- Elaboración de proyectos de
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sentencia, Porrúa, 5ª ed., México, 2016, p. 45 y ss.
hecho notorio, por lo cual, es posible utilizar como sustento el artículo 88 del Código
Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la materia de amparo,
es válido utilizar e invocar hechos notorios, de los que ya tienen convicción, porque
están en el conocimiento de todos, esto es, son del dominio público, o bien, de los
que tienen conocimiento por su propia actividad, y precisamente este es el caso del
domicilio señalado por los quejosos, de ahí que, el juez de amparo, por la actividad
que desarrolla al impartir justicia, conoce o puede obtener con facilidad el domicilio
del centro de reinserción señalado.
La fracción I del precepto 108 de la Ley de Amparo también establece: El y
del que promueve en su nombre, quien deberá acreditar su representación.
En el caso a estudio, no se estima aplicable porque se trata de un asunto
sustentado en la incomunicación y la normatividad sólo indica que ante la
imposibilidad del afectado directo cualquier persona puede promover en su nombre.
2.- El nombre y domicilio del tercero interesado: Se deben asentar tales datos
y si no los conoce, debe manifestarlo así bajo protesta de decir verdad: Los quejosos
asentaron que no saben si existirá.
3.- La autoridad o autoridades responsables: Como no se trata de un amparo
contra normas generales, solamente es aplicable la primera oración del artículo 108,
fracción III de la ley en cita. Los quejosos cumplen con tal requisito porque señalas
a tres entidades, dos como ejecutores y una como ordenadora.
4.- Acto reclamado: Según el análisis de la demanda, existen los siguientes:
a) Orden de traslado del Centro de Readaptación Social ubicado en el
municipio de Aquiles Serdán, Chihuahua, al Centro de Readaptación Social de
Piedras Negras, Coahuila.
Cabe señalar que, con base en lo narrado, se estima que la orden dada a
conocer a los quejosos fue verbal. También es señalado así en los conceptos de
violación.
Se clasifica como acto continuo, porque su ejecución se prolonga en el
tiempo.
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b) Incomunicación: mencionada en el proemio de la demanda. Es un acto
reparable, porque es posible restituir al interesado en el goce de sus derechos
humanos. Ya sea que se impida el traslado o éste sea dejado sin efectos en su
momento.
c) Tortura: Aparece en el hecho número dos. Por la violencia física es acto
consumado y se agotó al golpear a los quejosos. Es de atenderse ala tesis que
enseguida se anota:
TORTURA. LA AUTOINCRIMINACIÓN DEL INCULPADO NO ES UNA
CONDICIÓN NECESARIA PARA ACREDITARLA. El artículo 22 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos proscribe la tortura,
entendida como aquellos actos de violencia física o psicológica contra las
personas; los tratos inhumanos y degradantes; el tormento de cualquier
especie; la marca, los azotes, los palos, etcétera. Ahora bien, para acreditar
la existencia de la tortura, el citado precepto constitucional no exige que el
inculpado que la sufre se haya autoincriminado, es decir, la autoincriminación
no puede considerarse como una inferencia válida o una conclusión atinente
a partir del artículo constitucional referido ni de algún instrumento
internacional que resulte obligatorio para el Estado Mexicano. Considerar que
la autoincriminación forma parte del núcleo esencial del concepto de tortura,
no fortalece el nuevo modelo pro-derechos humanos, sino que lo entorpece,
al quedar excluidos aquellos casos en los que las personas son torturadas
como parte de una cultura corrupta y una práctica reiterada en el ámbito de
la procuración de justicia; además implicaría que otros órganos
jurisdiccionales siguieran esa pauta interpretativa, con consecuencias
desventajosas y alejadas del nuevo paradigma de los derechos humanos.
Ahora bien, la autoincriminación es un posible resultado de la tortura, pero no
una condición necesaria de ésta; por ello, el operador jurídico no debe
confundir entre el proceso de la tortura y sus resultados, pues si éste se
acredita, con independencia del tipo de resultado, debe castigarse y
atenderse conforme a los lineamientos
establecidosjurisprudencialmente por esta Primera Sala de la Suprema Corte
155
de Justicia de la Nación.5
Las tres situaciones consideradas como actos reclamados, implican violación
a derechos humanos. La primera de ellas porque incide en el actuar de las
autoridades; la segunda en privar a los quejosos, aunque aparezca en la demanda
y adquiera su existencia el ser de manera presuntiva, de tener enlace con otras
personas incluyendo a sus defensores para informar de la situación en que se
encuentran; la tercera porque significa lesiones al físico de los afectados, por el
hecho de proteger su integridad física se debe atender a su posible existencia como
presunción a favor de los quejosos.
5.- Bajo protesta de decir verdad: Dar a conocer los hechos o abstenciones
que constituyan los antecedentes del acto reclamado o que sirvan de fundamento a
los conceptos de violación: Fueron asentados en la demanda. Y la leyenda “bajo
protesta de decir verdad” debe estar asentada en el escrito de demanda y no puede
ser substituida por la de “protesto lo necesario”, porque es un requisito que se
solicita en el artículo 108, fracción V, de la ley de Amparo.
6.- Los preceptos que, conforme al artículo 1° de Ley de Amparo, contengan
los derechos humanos y las garantías cuya violación se reclame: Quedaron
anotados por los quejosos y son el 14, 16, 18 y 20 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos.
7.- Los conceptos de violación: Se expresan en el la demanda, en los cuales
se expresan los razonamientos lógico jurídicos tendentes a demostrar la
inconstitucionalidad de los actos reclamados.
5 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tipo de tesis: aislada., Décima Época, tomo I, Libro 12, Instancia: Primera Sala, Registro: 2007931, Noviembre de 2014, Página: 741 consultado el 30 de noviembre de 2019 a las 14:17 horas, en: http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e1fdfdf8fcfd&Apendice=10000000000 00&Expresion=LA%2520AUTOINCRIMINACI%25C3%2593N%2520DEL%2520INCULPADO%2520NO%2520 ES%2520UNA%2520CONDICI%25C3%2593N%2520NECESARIA%2520PARA%2520ACREDITARLA&Domi nio=Rubro&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=1&Epp=20&Desde=100&Hasta=100&Index= 0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,3,4,5,50,7&ID=2007931&Hit=1&IDs=2007931&tipoTesis=&Semanario=0&ta bla=&Referencia=&Tema=
En conclusión, la demanda cumple con los requisitos del artículo 108 de la
Ley de Amparo.
156
IV.- LA DEMANDA Y SU ESTUDIO
1.- Firma de la demanda: La demanda si está firmada, pero, el nombre que
se lee en el espacio de la firma, no corresponde al de los quejosos, ni a quien
aparece como promovente.
En el proemio se advierte que quien pretende ejercer la acción es Tomás
Eduardo Lorenzo, a favor de Antonio Reyes Díaz y Alejandro Gutiérrez Lara; de
quienes se dice están incomunicados, en la parte final se observa que la signante
es Mariana Puente Bonilla.
Ante esta incongruencia, debemos decidir qué hacer.
El artículo 6° de la Ley de Amparo contiene el principio de instancia de parte
agraviada, por lo que, la presencia de la firma es un requisito de existencia de la
demanda, su ausencia, implica que la promoción no tenga validez al carecer de la
manifestación de la voluntad del afectado.
En una primera idea, diríamos que la firma de la demanda no pertenece al
promovente, pues a simple vista se aprecia que los nombres del signante y del
promovente no coinciden, lo cual, nos llevaría a tenerla como no interpuesta. Tal y
como se ve en el criterio siguiente:
DEMANDA DE AMPARO. DEBE TENERSE POR NO INTERPUESTA
CUANDO EL ESCRITO RELATIVO NO SE ENCUENTRE FIRMADO POR
EL QUE APARECE COMO PROMOVENTE, SIN TENER QUE
PREVENIRLO PARA QUE LA FIRME. El artículo 4o. de la Ley de Amparo
establece que el juicio de garantías puede promoverse sólo por la parte a
quien perjudique el acto reclamado, pudiendo hacerlo por sí, por su
representante, por su defensor si se trata de un acto que corresponda a una
causa criminal, por medio de algún pariente o persona extraña, en los casos
en que la ley lo permita expresamente. En esos términos, si el escrito de
demanda no contiene la firma de la persona que aparece como promovente,
debe considerarse que la acción constitucional no se ha ejercitado, pues la
firma es el conjunto de signos manuscritos a través de
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los cuales las personas expresan su voluntad de realizar determinado acto
en forma escrita y con ella se acredita la autoría del documento, siendo
indispensable para dar validez a cualquier actuación escrita. Por
consiguiente, la ausencia de firma en el escrito de demanda equivale a la
falta de voluntad para promover el juicio de amparo y, entonces, no debe,
incluso, prevenirse al señalado como promovente para que estampe su firma,
pues, además, ésta no entraña uno de los requisitos de forma a que se refiere
el artículo 116 de la legislación de la materia, que pueda regularizarse en
términos del diverso 146, sino un presupuesto de existencia del ejercicio de
la acción, cuya ausencia no conduce siquiera a desechar por improcedente
la demanda, pues no puede desecharse lo que no existe, sino a tenerla por
no interpuesta ante la falta de expresión de la voluntad del que aparece como
promovente. 6
Sin embargo, no podemos dejar de lado que se trata de un acto reclamado
emanado del ámbito penal, porque es un traslado de un centro de internamiento
penitenciario a otro.
El segundo párrafo del citado artículo 6° permite que, en actos reclamados
derivados de un procedimiento penal, el afectado podrá promover el juicio de
amparo por conducto de su defensor o de cualquier persona en los casos en que
dicha ley lo permita. El promovente Tomás Eduardo Lorenzo no menciona que sea
el defensor de ambos quejosos, tampoco Mariana Puente Bonilla lo hace.
En el proemio hay una palabra clave: “incomunicados”, lo cual nos lleva a
consultar la ley de la materia, en especial el 15:
6 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.Época: Novena Época. Registro: 171799. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Tomo XXVI, Agosto de 2007. Materia(s): Común. Tesis: I.15o.A.17 K. Página: 1613, consultado el 30 de noviembre de 2019 a las 12:30 horas en:
http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e1fdfdf8fcfd&Apendice=10000000000 00&Expresion=firma%2520amparo%2520promovente&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=Det alleTesisBL&NumTE=87&Epp=20&Desde=100&Hasta=100&Index=2&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,3,4,5,50 ,7&ID=171799&Hit=46&IDs=167401,167680,219684,220380,171625,171799,172228,173696,174491,223810, 223817,225017,226230,182560,183565,184127,184666,185984,189975,193009&tipoTesis=&Semanario=0&t abla=&Referencia=&Tema=
158
Artículo 15. Cuando se trate de actos que importen peligro de privación de la
vida, ataques a la libertad personal fuera de procedimiento, incomunicación,
deportación o expulsión, proscripción o destierro, extradición, desaparición
forzada de personas o alguno de los prohibidos por el artículo 22 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como la
incorporación forzosa al Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales, y el
agraviado se encuentre imposibilitado para promover el amparo, podrá
hacerlo cualquiera otra persona en su nombre, aunque sea menor de edad.
En estos casos, el órgano jurisdiccional de amparo decretará la
suspensión de los actos reclamados, y dictará todas las medidas necesarias
para lograr la comparecencia del agraviado.
Una vez lograda la comparecencia, se requerirá al agraviado para que
dentro del término de tres días ratifique la demanda de amparo. Si éste la
ratifica por sí o por medio de su representante se tramitará el juicio; de lo
contrario se tendrá por no presentada la demanda y quedarán sin efecto las
providencias dictadas.
Si a pesar de las medidas tomadas por el órgano jurisdiccional de
amparo no se logra la comparecencia del agraviado, resolverá la suspensión
definitiva, ordenará suspender el procedimiento en lo principal y se harán los
hechos del conocimiento del Ministerio Público de la Federación. En caso de
que éste sea autoridad responsable, se hará del conocimiento al Procurador
General de la República. Cuando haya solicitud expresa de la Comisión
Nacional de los Derechos Humanos, se remitirá copia certificada de lo
actuado en estos casos.
Transcurrido un año sin que nadie se apersone en el juicio, se tendrá por no
interpuesta la demanda.
Cuando, por las circunstancias del caso o lo manifieste la persona que
presenta la demanda en lugar del quejoso, se trate de una posible comisión
del delito de desaparición forzada de personas, el juez tendrá un término no
mayor de veinticuatro horas para darle trámite al amparo, dictar
159
la suspensión de los actos reclamados, y requerir a las autoridades
correspondientes toda la información que pueda resultar conducente para la
localización y liberación de la probable víctima. Bajo este supuesto, ninguna
autoridad podrá determinar que transcurra un plazo determinado para que
comparezca el agraviado, ni podrán las autoridades negarse a practicar las
diligencias que de ellas se soliciten o sean ordenadas bajo el argumento de
que existen plazos legales para considerar la desaparición de una persona.7
Entonces, al asentar que los quejosos están incomunicados, cualquier
persona puede promover en nombre de los afectados la demanda de amparo.
Además, es necesario decretar la suspensión y la comparecencia de los agraviados
para que ratifiquen dicha promoción, pues, al lograr esto último, se subsana el
problema de la diferencia entre el promovente y de quien firma la demanda de
amparo, ya que, los interesados, de forma personal ratificarán la demanda y
quedará asentada su voluntad de accionar en la vía de control de constitucionalidad.
Al respecto, Raúl Chávez Castillo8, expone:
Procederá a ordenar que el actuario del juzgado se constituya en el lugar
donde haya manifestado el promovente del amparo que se encuentra el
quejoso para que ratifique la demanda.
Con lo anterior, es claro que los quejosos pueden expresar directamente su
voluntad para continuar con el juicio de amparo, la discrepancia entre promovente
y signante se supera por tratarse de incomunicación y, sobre todo, con sustento en
el humanismo derivado del artículo 1° Constitucional, para proteger a los
trasladados, porque, de resultar ser real en el mundo fáctico la incomunicación, los
afectados se verían impedidos para accionar.
2.- Legitimación del quejoso: Se relaciona con el punto precedente, la Ley de
Amparo permite que cualquier persona promueva la demanda cuando el
7 Op. Cit. Nota 3.
8 Chávez Castillo, Raúl, Nuevo juicio de Amparo, Porrúa, 8a ed. primera reimpresión, México, 2015, p. 60.
160
quejoso esté incomunicado, tal y como se manifestó en el proemio. Es útil hacerlo
de esta manera para proteger los derechos humanos del afectado.
Sirve de sustento la tesis aislada que a la letra dice:
ACTOS DE EXTRAORDINARIA AFECTACIÓN A DERECHOS HUMANOS.
REGLAS PROCESALES DIFERENCIADAS QUE PARA ÉSTOS PREVÉ LA
LEY DE AMPARO, EN ARAS DE REMOVER OBSTÁCULOS PARA
LOGRAR UNA EFECTIVA Y OPORTUNA PROTECCIÓN JUDICIAL. La
Ley de Amparo establece reglas procesales específicas o diferenciadas
aplicables a los casos en que se acuda al juicio aduciendo: peligro de
privación de la vida, ataques a la libertad personal fuera de procedimiento,
incomunicación, deportación o expulsión, proscripción o destierro,
extradición, desaparición forzada de personas o alguno de los actos
prohibidos por el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, e incorporación forzosa al Ejército, Armada o Fuerza Aérea
nacionales. En efecto, para estas hipótesis se prevé que el juicio pueda ser
promovido: (i) por cualquier persona, aunque sea menor de edad, en nombre
de quien esté en cualquiera de dichas circunstancias (artículo 15); (ii) en
cualquier tiempo (no hay plazo perentorio ni preclusión del derecho a pedir
protección judicial) (artículo 17, fracción IV); (iii) por escrito, comparecencia o
vía electrónica, en cualquier día y horario (artículo 20); asimismo que, en
estos casos: (iv) cualquier hora será hábil para tramitar el incidente de
suspensión y dictar las providencias urgentes, a fin de que se cumpla la
resolución en que se haya concedido (artículo 20); (v) la suspensión se
concederá de oficio y de plano, debiendo decretarse en el auto de admisión
de la demanda y comunicarse sin demora a la autoridad responsable por
cualquier medio que permita lograr su inmediato cumplimiento (artículo 126)
e, incluso, se establecen sanciones específicas para aquellos que, en estos
casos, no acuerden suspender (artículos 265, fracción I y 266, fracción I); (vi)
se actualiza la procedencia inmediata del juicio, por inoponibilidad del
principio de definitividad (artículo 61, fracción XVIII, inciso a); (vii) también se
señalan reglas específicas en la tramitación
161
de las declaratorias de incompetencia que quieran formular los Jueces
(artículo 48), en las cuales se privilegia que, antes de ello, se admitan las
demandas y se provea sobre la suspensión; (viii) existe la posibilidad de que
el quejoso alegue oralmente en las audiencias (artículo 124); también que:
(ix) de no haber en el sitio un Juez de amparo, los Jueces del fuero común
actúen en auxilio de la Justicia Federal para recibir las demandas de amparo
contra este tipo de actos y acuerden de plano sobre la suspensión de oficio
(artículo 159); (x) el recurso de inconformidad puede presentarse en cualquier
tiempo (artículo 202); y, (xi) la inaplicabilidad de las multas previstas por
conductas procesales (artículos 239, 248 y 261, fracción I). Estas reglas
diferenciadas, aplicables a actos que bien vale referir como de extraordinaria
afectación a derechos humanos, se explican por sí mismas, en tanto que
basta ver las hipótesis normativas que cubren para advertir que se trata de
situaciones en las que está de por medio la vida, la libertad, la integridad
personal y/o la permanencia en el territorio nacional; bienes jurídicos que son
derechos humanos altamente preciados y que requieren, ante dichas
situaciones de riesgo, la protección judicial más accesible que pueda darse y
que, precisamente por ello, no se allanan con la exigencia de reglas
procesales que en otras hipótesis sin apremios tienen su razón de ser y
resulta justificado exigir. Ante el peligro en que pudieran encontrarse los
derechos humanos amenazados y en aras de remover obstáculos para lograr
una efectiva y oportuna protección judicial, la Ley de Amparo diferenció
expresamente estos casos, lo cual puede entenderse como una
manifestación tangible de cumplimiento del deber de adaptar, tomar medidas
y remover obstáculos que el derecho internacional exige a los Estados
realizar para que los derechos humanos que se han comprometido a
observar puedan ser efectivos (artículo 1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos).9
9Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Época: Décima Época. Registro: 2016902. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Libro 54, Mayo de 2018, Tomo III. Materia(s): Común. Tesis: I.18o.A.13 K (10a.)- Página: 2401. Consultado el 30 de noviembre de 2019 a las 13:26 horas, en:
162
3.- Legitimación del quejoso en la causa: Como ambos quejosos fueron
trasladados de un centro penitenciario a otro, ambos están legitimados, pues, su
reclusión a causa de haber sido considerados responsables en la comisión de
delitos, entonces, fueron parte de juicios penales y el traslado recayó sobre sus
personas.
A manera de complemento, por su contenido, se invoca la tesis aislada
siguiente:
ACLARACION DE DEMANDA. NO PROCEDE CUANDO SE SEÑALA
COMO VIOLACION PROCESAL LA ILEGAL DETENCION E
INCOMUNICACION. El hecho de que el quejoso haya señalado como acto
reclamado la orden de aprehensión girada en su contra aduciendo a la vez
que fue ilegalmente detenido e incomunicado con anterioridad a dicho
libramiento, no es motivo suficiente para mandar aclarar la demanda ni
mucho menos para desecharla, pues jurídicamente es posible que aunado al
acto reclamado consistente en la citada orden de captura, concurran también
las referidas detención e incomunicación que se invocan como violaciones al
procedimiento.10
4.- Presentación oportuna de la demanda: Se manifestó que el acto
reclamado consistente en el traslado, inició el cinco de junio de dos mil diecinueve
y la demanda fue presentada el veinte de agosto del mismo año.
http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e1fdfdf8fcfd&Apendice=10 00000000000&Expresion=amparo%2520incomunicaci%25C3%25B3n&Dominio=Rubro,Texto&TA_ TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=41&Epp=20&Desde=100&Hasta=100&Index=0&I nstanciasSeleccionadas=6,1,2,3,4,5,50,7&ID=2016902&Hit=6&IDs=2019008,2018283,2018038,20 17844,2017574,2016902,2014885,2014892,2014596,2014103,2012620,2012485,2011851,201185 3,2011925,2010456,2010458,2009720,2009267,2008503&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Refer encia=&Tema=
10Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Época: Novena Época. Registro: 199842. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Tomo IV, Diciembre de 1996. Materia(s): Penal. Tesis: XIV.2o.46 Página: 360. Consultado el 30 de noviembre de 2019 a las 13:44 horas en:
http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e1fdfdf8fcfd&Apendice=10000000000 00&Expresion=NO%2520PROCEDE%2520CUANDO%2520SE%2520SE%25C3%2591ALA%2520COMO%2 520VIOLACION%2520PROCESAL%2520LA%2520ILEGAL%2520DETENCION%2520E%2520INCOMUNICA
CION&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=1&Epp=20&Desde=100& Hasta=100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,3,4,5,50,7&ID=199842&Hit=1&IDs=199842&tipoTesis=& Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema=
163
Sobre la oportunidad en la promoción, debemos analizar el artículo 17,
fracción IV, de la Ley de Amparo, sin dejar de lodo lo obtenido del análisis del
numeral 15:
Artículo 17. El plazo para presentar la demanda de amparo es de quince
días, salvo:
…
IV. Cuando el acto reclamado implique peligro de privación de la vida,
ataques a la libertad personal fuera de procedimiento, incomunicación,
deportación o expulsión, proscripción o destierro, desaparición forzada de
personas o alguno de los prohibidos por el artículo 22 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como la incorporación forzosa
al Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales, en que podrá presentarse en
cualquier tiempo.11
Como podemos observar, no existe término para la promoción de amparo
cuando se invoque incomunicación. Por lo tanto, no se materializa la
extemporaneidad.
Lo anterior se corrobora con la jurisprudencia:
ORDEN DE TRASLADO DE UN CENTRO PENITENCIARIO A OTRO. AL
AFECTAR INDIRECTAMENTE LA LIBERTAD PERSONAL DEL
PROCESADO O SENTENCIADO, LA DEMANDA DE AMPARO INDIRECTO
PROMOVIDA CONTRA AQUÉLLA PUEDE PRESENTARSE EN
CUALQUIER TIEMPO, EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 22, FRACCIÓN II,
PÁRRAFO SEGUNDO, DE LA LEY DE AMPARO. Esta Primera Sala de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que la libertad
personal de los individuos no sólo se afecta a través de actos de autoridad
que tengan como consecuencia material privarlos de la que disfrutan en ese
momento, sino también mediante actos que determinen la permanencia del
gobernado en dicha situación o que modifiquen las condiciones en que tal
11 Op. Cit. Nota 3.
164
privación deba ejecutarse. Bajo este contexto, aun cuando la orden de
traslado de un centro penitenciario a otro, por sí sola, no afecta la libertad
personal del procesado o del sentenciado, sí lo hace indirectamente, toda
vez que modifica las condiciones en que tal privación debe llevarse a cabo o
bien ejecutarse, además de lesionar directamente otros derechos, como el
de una defensa adecuada previsto en el artículo 20 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, en tanto que el procesado se encontraría
físicamente en un lugar diverso de aquel en que se sigue la causa penal, o
el derecho del sentenciado a purgar la condena en un centro penitenciario
cercano a su domicilio, establecido en el numeral 18 de la propia
Constitución. Por lo anterior y conforme a la nueva visión constitucional que
tutela los derechos de la persona, cuando el juicio de amparo se promueve
contra actos que afectan indirectamente la libertad de las personas no puede
limitarse el ejercicio del derecho de acción y reducirlo al plazo de quince días,
pues ello implicaría que las autoridades faltaran al deber de procurar y
favorecer en todo momento ampliamente a la persona; de ahí que la
demanda de amparo indirecto promovida contra la referida orden de traslado,
se ubique dentro del supuesto de excepción a que se refiere el artículo 22,
fracción II, párrafo segundo, de la Ley de Amparo, por lo que puede
presentarse en cualquier tiempo.12
5.- Expresión de conceptos de violación: La demanda contiene dos
conceptos de violación.
El primero de ellos versa sobre la transgresión a los artículos 14 y 16
Constitucionales, dada la falta de fundamentación y motivación del acto reclamado
y la afectación al debido proceso; el segundo se sustenta en la violación a los
12 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Época: Décima Época. Registro: 2003323. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Libro XIX, Abril de 2013, Tomo 1. Materia(s): Común, Penal. Tesis: 1a./J. 17/2013 (10a.). Página: 800 consultado el 30 de noviembre de 2019 a las 13:58 horas en:
http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e1fdfdf8fcfd&Apendice=10000000000 00&Expresion=2003323&Dominio=Rubro,Texto,Precedentes&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&Nu mTE=2&Epp=20&Desde=100&Hasta=100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,3,4,5,50,7&ID=2003323& Hit=2&IDs=2013066,2003323&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema=
165
preceptos 18 y 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos por
considerar que un juez debió ordenar el traslado y no una autoridad administrativa.
Los conceptos de violación cumplen con los requisitos de un silogismo simple,
además, queda clara la causa de pedir, porque invocan preceptos constitucionales
transgredidos. Narran los actos llevados a cabo por las
autoridades responsables y concluyen con la existencia de una violación a
derechos humanos contenidos en los artículos que señalan de la norma suprema
nacional.
No dejemos de lado que, al tratarse de un acto reclamado de naturaleza
penal, procede la suplencia de la queja, acorde a la fracción III, a), del artículo 79
de la Ley de Amparo:
Artículo 79. La autoridad que conozca del juicio de amparo deberá suplir la
deficiencia de los conceptos de violación o agravios, en los casos siguientes:
…
III. En materia penal:
a) En favor del inculpado o sentenciado; y
…13
Sobre este punto, Víctor Peña Oviedo14 asentó:
… al considerar la procedencia de la suplencia de la deficiencia de la queja,
que cuyo nombre correcto debería de ser, suplencia de la deficiencia de los
conceptos de violación, al operar de acuerdo a los estipulado en el artículo
79…
6.- Procedencia: Se estima procedente la demanda, acorde a la fracción II
del numeral 107 de la Ley de Amparo:
Artículo 107. El amparo indirecto procede:
…
13 Op.Cit. Nota 3.
14 Peña Oviedo, Víctor, Ley de amparo comentada, Editorial Flores, México, 2014, p. 577.
166
II. Contra actos u omisiones que provengan de autoridades distintas de los
tribunales judiciales, administrativos o del trabajo;
…15
En el caso a estudio, se trata de un acto no proveniente de tribunales
judiciales, administrativos o del trabajo, sino de autoridades administrativas como lo
son los directores de los centros penitenciarios y del Órgano Administrativo
Desconcentrado de Prevención y Readaptación Social.
Para apoyar lo asentado en el párrafo precedente, citamos a Luis David
Coaña Be16:
Este supuesto se refiere a aquellos actos emanados de una autoridad de
naturaleza administrativa que sean emitidos de forma “espontanea”, es decir,
que no requieran de un procedimiento o trámite específico.
En consecuencia, no se advierte causa notoria y manifiesta de improcedencia
de alguna de las previstas en el artículo 61 de la Ley de Amparo. Porque, en los
casos de incomunicación, no aplica el principio de definitividad; al caso en concreto
se invoca el inciso a), fracción XVII del precepto en cita:
XVIII. Contra las resoluciones de tribunales judiciales, administrativos o del
trabajo, respecto de las cuales conceda la ley ordinaria algún recurso o medio
de defensa, dentro del procedimiento, por virtud del cual puedan ser
modificadas, revocadas o nulificadas.
Se exceptúa de lo anterior:
a) Cuando sean actos que importen peligro de privación de la vida, ataques
a la libertad personal fuera de procedimiento, incomunicación, deportación o
expulsión, proscripción o destierro, extradición, desaparición forzada de
personas o alguno de los prohibidos por el artículo 22 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como la incorporación forzosa
al Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales;
…17
15 Op.Cit. Nota 3.
16 Coaña, Be, Luis David. Curso básico de amparo, Centro de Estudios Carbonell, México, 2017, p.103.
167
Finalmente, es de atenderse a la tesis que en seguida se transcribe:
PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. SU COMPATIBILIDAD CON LA
NORMATIVA EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. Si bien de
conformidad con el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, a partir de su reforma publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 10 de junio de 2011, son de observancia general no sólo los
derechos humanos contenidos en la Constitución Federal, sino también los
que se prevean en los instrumentos internacionales firmados por el Estado
Mexicano, con el objeto de garantizar un recurso judicial efectivo contra actos
que violen derechos fundamentales, ello no implica que la normativa en
materia de derechos humanos sea incompatible con el principio de
definitividad que rige en el juicio de amparo, dado que éste no puede
considerarse como un recurso, sino como un verdadero juicio previsto en el
artículo 107 de la Carta Magna, en el que se sientan las bases a las que se
sujetará el procedimiento y el orden jurídico que lo regula a través de la Ley
de Amparo, en cuyo artículo 61 establece diversas causas de improcedencia
como presupuestos procesales que deben atenderse, pues lo contrario daría
lugar a una situación permanente de inseguridad jurídica en relación con
todos los actos de autoridad, lo que resulta ajeno y contrario a los fines que
persiguen el juicio de amparo, la Constitución y los propios tratados sobre
derechos humanos. Ahora bien, el citado artículo 61, en su fracción XVIII,
señala como casos de excepción al principio de definitividad cuando: a) se
trate de actos que importen peligro de privación de la vida, ataques a la
libertad personal fuera de procedimiento, incomunicación, deportación o
expulsión, proscripción o destierro, extradición, desaparición forzada de
personas o alguno de los prohibidos por el artículo 22 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como la incorporación forzosa
al Ejército, Armada o Fuerza Aérea Nacionales; b) el acto reclamado consista
en órdenes de aprehensión o reaprehensión, autos de vinculación a proceso,
resolución que niegue la libertad bajo caución o
17 Op.Cit. Nota 3.
168
que establezca los requisitos para su disfrute, resolución que decida sobre el
incidente por desvanecimiento de datos, orden de arresto o cualquier otro
que afecte la libertad personal del quejoso, siempre que no se trate de
sentencia definitiva en el proceso penal; c) se trate de persona extraña al
procedimiento. Cuando la procedencia del recurso o medio de defensa se
sujete a interpretación adicional o su fundamento legal sea insuficiente para
determinarla, el quejoso quedará en libertad de interponer dicho recurso o
acudir al juicio de amparo. Por tanto, el principio de definitividad es
compatible con la normatividad en materia de derechos humanos, ya que la
observancia de los requisitos para acceder al juicio de amparo resultan
acordes con los lineamientos establecidos en el artículo 25, numeral 1, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, dado que su trámite es
rápido, sencillo y únicamente se requiere estar en el supuesto de afectación
de un acto de autoridad para acceder a la posibilidad de impetrar la
protección de la Justicia Federal, dentro del plazo previsto por la ley. De ahí
que el derecho de acceso a la justicia no se traduce en una facultad para
transgredir las normas que rigen al procedimiento; tampoco implica que
quede al arbitrio de los gobernados interponer o no los recursos previstos en
la ley ordinaria contra los actos que se señalan como reclamados, pues la ley
de la materia dispone específicamente en qué casos el quejoso puede acudir
directamente al juicio de amparo sin agotar los medios ordinarios de
defensa.18
V.- SUSPENSIÓN PROVISIONAL
Hemos arribado a la parte complicada del asunto en análisis.
18 Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Época: Décima Época. Registro: 2009267. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Libro 18, Mayo de 2015, Tomo III. Materia(s): Constitucional, Común. Tesis: I.3o.C.64 K (10a.). Página: 2295, consultado el 30 de noviembre de 2019 a las 13:58 horas en:
http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e1fdfdf8fcfd&Apendice=10000000000 00&Expresion=incomunicaci%25C3%25B3n%2520improcedencia&Dominio=Rubro,Texto,Precedentes&TA_T J=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=5&Epp=20&Desde=100&Hasta=100&Index=0&InstanciasSele ccionadas=6,1,2,3,4,5,50,7&ID=2009267&Hit=1&IDs=2009267,2007878,199842,248455,254735&tipoTesis=& Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema=
169
Según la demanda, tenemos que la orden de traslado fue ejecutada, los
quejosos solicitan la suspensión de la ejecución del acto reclamado. Se hace tal
petición como si fuera exclusivamente con relación a la orden de traslado, empero,
como ya hemos dicho que son tres los actos reclamados, es necesario pronunciarse
por cada uno de ellos y los efectos de la suspensión.
Empezaremos con la incomunicación, porque de la lectura de lo expuesto por
Alberto del Castillo del Valle19 obtenemos que la suspensión de oficio en amparo
penal se otorga en el mismo decreto de admisión de la demanda de amparo.
La figura en comento, como ato reclamado, tiene asignada la procedencia de
la suspensión de oficio por el numeral 15 de la Ley de Amparo complementado por
el diverso 126:
Artículo 126. La suspensión se concederá de oficio y de plano cuando se
trate de actos que importen peligro de privación de la vida, ataques a la
libertad personal fuera de procedimiento, incomunicación, deportación o
expulsión, proscripción o destierro, extradición, desaparición forzada de
personas o alguno de los prohibidos por el artículo 22 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como la incorporación forzosa
al Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales.
En este caso, la suspensión se decretará en el auto de admisión de la
demanda, comunicándose sin demora a la autoridad responsable, por
cualquier medio que permita lograr su inmediato cumplimiento.
La suspensión también se concederá de oficio y de plano cuando se trate de
actos que tengan o puedan tener por efecto privar total o parcialmente, en
forma temporal o definitiva, de la propiedad, posesión o disfrute de sus
derechos agrarios a los núcleos de población ejidal o comunal.20
Lo anterior nos da la posibilidad de pronunciarnos sobre la suspensión en el
auto de admisión de la demanda y, regular en el mismo acuerdo, la suspensión de
19 Del Castillo del Valle, Alberto. Amparo Penal, Ediciones Jurídicas Alma, México, 2018, p. 254.
20 Op.Cit. Nota 3.
170
los otros dos actos reclamados, porque la tortura también está dictada de
suspensión de plano y, en cuanto a la orden de traslado, es factible conceder
suspensión de oficio y de plano debido a que el artículo 126 contiene dentro de sus
hipótesis la de ataques a la libertad personal fuera de procedimiento, pues, en el
caso a estudio, los quejosos fueron trasladados sin que mediara procedimiento
previo.
Sobre esto último Ricardo Ojeda Bohórquez21 nos dice:
La privación de la libertad personal es un acto continuo, que se prolonga en
el tiempo y, por ende, sí es susceptible de paralizarse o suspenderse.
Resultan aplicables al caso, el siguiente par de jurisprudencias:
ORDEN DE TRASLADO DE UN CENTRO PENITENCIARIO A OTRO.
PROCEDE CONCEDER LA SUSPENSIÓN DE OFICIO Y DE PLANO
CUANDO SE EMITE SIN LA INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD
JUDICIAL RECTORA, AUN CUANDO SÓLO SE AFECTE LA LIBERTAD
PERSONAL DE MANERA INDIRECTA. Esta Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, en las tesis de jurisprudencia 1a./J. 17/2013
(10a.) y 1a./J. 83/2015 (10a.), (1) ha establecido, respectivamente, que la
orden de traslado de un recluso de un centro penitenciario a otro produce una
afectación a la libertad personal de manera indirecta; y, que cuando dicha
orden se ejecuta sin la intervención de la autoridad jurisdiccional rectora del
proceso o de la fase de ejecución de sentencia, no puede estimarse que se
trate de un acto emitido en razón del procedimiento. Luego, si la literalidad
del artículo 126 de la Ley de Amparo precisa que la suspensión de plano y
de oficio se concederá cuando se trate de actos que importen ataques a la
libertad personal fuera de procedimiento, las condiciones para actualizar el
supuesto son precisamente las que de manera clara y concreta se establecen
en el propio precepto y consisten solamente en: a) que se trate de un acto
que conlleve privación de la
21 Ojeda Bohórquez, Ricardo. Teoría de la suspensión del acto reclamado en materia penal. Editorial Porrúa, México, 2005, p. 57.
171
libertad personal; y, b) que tal acto sea dictado fuera de procedimiento, sin
que sea dable añadir como requisito que la afectación a la libertad se deba
verificar de manera directa o indirecta, pues adicionar un nuevo requisito para
la procedencia de la suspensión de plano a través de una interpretación sería
en detrimento del derecho fundamental de tutela judicial efectiva. En ese
sentido, si el precepto de que se habla únicamente refiere que se debe tratar
de un acto que ataque a la libertad personal y que dicho acto se emita fuera
de procedimiento, lo que tiene lugar, precisamente, en el caso de la orden de
traslado de un centro penitenciario a otro cuando es emitida por autoridades
de carácter administrativo, es inconcuso que respecto de la mencionada
orden debe concederse la suspensión de oficio y de plano, aun cuando ésta
únicamente afecte la libertad personal del recluso de manera indirecta.22
SUSPENSIÓN DE OFICIO Y DE PLANO PREVISTA EN LOS PÁRRAFOS
PRIMERO Y SEGUNDO DEL ARTÍCULO 126 DE LA LEY DE AMPARO. SI
NO SE ADMITE LA DEMANDA Y SE PREVIENE AL QUEJOSO PARA QUE
SUBSANE ALGUNA IRREGULARIDAD, EL ÓRGANO DE CONTROL
CONSTITUCIONAL DEBE PROVEER SOBRE LA CITADA MEDIDA
CAUTELAR EN EL PROPIO AUTO EN QUE FORMULA ESE
REQUERIMIENTO. La suspensión en el juicio de amparo constituye una
medida cautelar cuyo objetivo no sólo es preservar su materia mientras se
resuelve el asunto –al impedir la ejecución de los actos reclamados que
pudieran ser de imposible reparación–, sino también evitar que se causen al
22 Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Época: Décima Época. Registro: 2009267. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Libro 18, Mayo de 2015, Tomo III. Materia(s): Constitucional, Común. Tesis: I.3o.C.64 K (10a.). Página: 2295 consultado el 30 de noviembre de 2019 a las 14:30 horas en:
http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e1fdfdf8fcfd&Apendice=10000000000 00&Expresion=PROCEDE%2520CONCEDER%2520LA%2520SUSPENSI%25C3%2593N%2520DE%2520O FICIO%2520Y%2520DE%2520PLANO%2520CUANDO%2520SE%2520EMITE%2520SIN%2520LA%2520IN TERVENCI%25C3%2593N%2520DE%2520LA%2520AUTORIDAD%2520JUDICIAL%2520RECTORA%2C% 2520AUN%2520CUANDO%2520S%25C3%2593LO%2520SE%2520AFECTE%2520LA%2520LIBERTAD%2 520PERSONAL%2520DE%2520MANERA%2520INDIRECTA&Dominio=Rubro&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=D etalleTesisBL&NumTE=1&Epp=20&Desde=100&Hasta=100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,3,4,5,5 0,7&ID=2013066&Hit=1&IDs=2013066&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema=
172
quejoso daños de difícil reparación. Ahora bien, conforme al artículo 107,
fracción X, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la
suspensión se otorgará cuando la naturaleza del acto impugnado lo permita
y bajo las condiciones que determine la respectiva ley reglamentaria. Por su
parte, el artículo 126, párrafos primero y segundo, de la Ley de Amparo
establece que cuando se trate de actos que importen peligro de privación de
la vida, ataques a la libertad personal fuera de procedimiento,
incomunicación, deportación o expulsión, proscripción o destierro,
extradición, desaparición forzada de personas o alguno de los prohibidos por
el artículo 22 de la Constitución Federal, así como la incorporación forzosa al
Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales, la suspensión se concederá de
oficio y de plano en el auto de admisión de la demanda, comunicándose sin
demora a la autoridad responsable, por cualquier medio que permita lograr
su inmediato cumplimiento. Ahora bien, si no se admite la demanda y se
previene al quejoso para que subsane alguna irregularidad, el órgano de
control constitucional debe otorgar dicha medida cautelar en el propio auto
en el que formula ese requerimiento, ya que de lo contrario, se permitiría la
posible ejecución de los actos prohibidos por el artículo 22 aludido.23
Los efectos serán:
a) Incomunicación: Localización de los quejosos y cese del aislamiento.
b) Tortura: Cese del maltrato físico y en su caso psíquico, además de
ordenar al actuario dar fe del estado físico de los quejosos, no obstante,
23 Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Época: Décima Época. Registro: 2017844. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Libro 58, Septiembre de 2018, Tomo I. Materia(s): Común. Tesis: 1a./J. 25/2018 (10a.). Página: 827, consultado el 30 de noviembre de 2019 a las 14:39 horas en: http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e1fdfdf8fcfd&Apendice=10000000000 00&Expresion=EL%2520%25C3%2593RGANO%2520DE%2520CONTROL%2520CONSTITUCIONAL%2520 DEBE%2520PROVEER%2520SOBRE%2520LA%2520CITADA%2520MEDIDA%2520CAUTELAR%2520EN %2520EL%2520PROPIO%2520AUTO%2520EN%2520QUE%2520FORMULA%2520ESE%2520REQUERIMI ENTO&Dominio=Rubro&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=1&Epp=20&Desde=100&Hasta =100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,3,4,5,50,7&ID=2017844&Hit=1&IDs=2017844&tipoTesis=&Se
manario=0&tabla=&Referencia=&Tema=
173
el tiempo trascurrido entre la fecha de los golpes a la en que
observados.
c) Orden de traslado: Evitar que los accionantes sean trasladados a otro
centro de internación.
VI.- DEFENSOR
Los quejosos solicitaron la designación de un defensor público federal.
El nombramiento de quien asista legalmente al quejoso necesita de
especialidad, cuando se trata de delitos fuero común. A fin de asegurar una mejor
asistencia, es preferible designar a un defensor del Instituto Estatal de Defensoría
Pública, porque conocen los delitos de los códigos sustantivos locales; en cambio
el defensor público federal conoce delitos del fuero federal, por lo que sus
conocimientos de los delitos de fuero común, es menor a su homólogo estatal.
Entonces, la solicitud, debe ser acordada en el sentido de asignar un
defensor estatal, en el caso, que éste último no acepte el cargo o no sea nombrado,
debe acudirse al Instituto Federal de Defensoría Pública para no dejar en
indefensión a la parte quejosa.
A manera de complemento, se cita la tesis siguiente:
ASISTENCIA JURÍDICA. EL JUEZ DE DISTRITO DEBE COADYUVAR CON
EL QUEJOSO PRIVADO DE SU LIBERTAD A FIN DE QUE SE LE DESIGNE
UN DEFENSOR PÚBLICO PARA HACER USO DE SU
DERECHO HUMANO DE ACCESO A LA JUSTICIA. Si el inconforme acude
a la instancia constitucional para exigir la reparación de un derecho subjetivo
que estima le fue violentado y, para ello, solicita la designación de un
defensor público que lo asista en el juicio, e invoca como fundamento de la
petición su particular condición jurídica -que se encuentra privado de su
libertad personal-, el Juez de Distrito, a efecto de que el quejoso pueda hacer
uso de su derecho humano de acceso a la justicia, debe coadyuvar a
proveerlo de los elementos necesarios y remitir su petición a la Dirección
General del Instituto Federal de Defensoría Pública para que, acorde con su
normatividad interna, determine lo que en derecho corresponda. Esto, porque
si bien no sería prudente imponer al juzgador la obligación de
174
realizar directa e inmediatamente dicha designación, la condición de
privación de la libertad del accionante y, en el caso, el hecho de haber
presentado la demanda de puño y letra, además de no haber efectuado
ninguna autorización en términos del artículo 12 de la Ley de Amparo,
justifican la cooperación del Juez, a fin de que goce de una óptima defensa y
asesoría durante el trámite del juicio constitucional. Máxime que ni aun en
suplencia de su queja podría alcanzar la seguridad jurídica que la real
asistencia de un profesional en derecho le podría reportar, pues a pesar de
que esa institución de derecho obliga al juzgador a analizar las cuestiones no
propuestas, no significa que esté legitimado para cambiar los elementos
fundamentales del juicio y, mucho menos, que pueda gestionar en favor de
la defensa de sus intereses jurídicos. No sólo porque no es ése el alcance
legal de dicha figura jurídica, sino porque hacerlo, comprometería la
objetividad e imparcialidad -importantes aspectos del derecho a un juicio
justo- del juzgador, lo cual trascendería a la confiabilidad en el sistema de
justicia; de ahí que la defensa de los intereses particulares del quejoso, sólo
bajo las condiciones de hecho y de derecho señaladas, podría obtenerse a
través de la debida asistencia legal de un profesional en derecho.24
VII. CONCLUSIONES
PRIMERA. – La demanda debe ser analizada en su totalidad aunada a las pruebas
exhibidas por el quejoso, para de ahí obtener cual es el acto que se pretende
suspender.
SEGUNDA. – Una vez determinado el acto reclamado, es necesario analizar su
naturaleza, para saber si es susceptible de suspensión. El análisis no debe limitarse
a la ley, sino que es imprescindible revisar los precedentes emanados del
24 Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Época: Décima Época.Registro: 2013803. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Libro 40, Marzo de 2017, Tomo IV. Materia(s): Constitucional, Penal. Tesis: I.1o.P.46 P (10a.). Página: 2617 consultado el 30 de noviembre de 2019 a las 16:26 horas en: http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e1fdfdf8fcfd&Apendice= 1000000000000&Expresion=%2522defensor%2520publico%2522&Dominio=Rubro,Texto,Precedentes&TA_T J=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=45&Epp=20&Desde=100&Hasta=100&Index=0&InstanciasSel eccionadas=6,1,2,3,4,5,50,7&ID=2013803&Hit=9&IDs=2020416,2018609,2017801,2017664,2016975,201649 4,2015862,2014075,2013803,2013177,2012048,2011404,2010730,2010731,2010732,2010736,2010549,2009 005,2009006,2009007&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema=
175
Poder Judicial de la Federación a través de tesis y jurisprudencias y, en último
lugar, recurrir a la doctrina.
TERCERA. – Dejar en claro cuales son los efectos de la suspensión, para evitar
dilaciones y evasiones en su cumplimiento por parte de la autoridad responsable.
VIII.- FUENTES CONSULTADAS
Bibliográficas:
Chávez Castillo, Raúl, Nuevo juicio de Amparo, Porrúa, 8a ed. primera
reimpresión, México, 2015.
Coaña, Be, Luis David. Curso básico de amparo, Centro de Estudios Carbonell,
México, 2017.
Del Castillo del Valle, Alberto. Amparo Penal, Ediciones Jurídicas Alma, México,
2018.
Gómez Fierro, Juan Pablo, Mortera Díaz, Antonio, Suárez Camacho Humberto-
Elaboración de proyectos de sentencia, Porrúa, 5ª ed., México, 2016.
Marroquín Zaleta, Jaime Manuel. Técnica para la elaboración de una sentencia de
amparo indirecto. Editorial Porrúa, 16ª ed, 1ª reimpresión, México, 2018.
Peña Oviedo, Víctor, Ley de amparo comentada, Editorial Flores, México, 2014.
Ojeda Bohórquez, Ricardo. Teoría de la suspensión del acto reclamado en materia
penal. Editorial Porrúa, México, 2005.
Informáticas
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/
http://www.dof.gob.mx
http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist
176
TRASCENDENCIA DE LOS ARTÍCULOS TRANSITORIOS
EL CASO DE LA MODIFICACIÓN AL SISTEMA DE JUSTICIA
LABORAL
Gloria Aurora DE LAS FUENTES LACAVEX1
Alma Alejandra SOBERANO SERRANO2
María Aurora de la Concepción LACAVEX BERUMEN3
SUMARIO:
I.- Introducción. II.- Técnica Legislativa. III.- Iniciativa de Reformas a la Ley
Federal del Trabajo de 3 de enero de 2019. IV.- Análisis. V.- Reflexiones. VI.-
Conclusiones. VII.- Bibliografía.
RESUMEN:
En este artículo se analizan los artículos transitorios de la iniciativa de reformas a la
Ley Federal del Trabajo, presenta en 3 de enero de 2019. Esta iniciativa se presentó
en acatamiento a la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la
Federación del 24 de febrero de 2017.
Este análisis se hace desde la perspectiva de la técnica legislativa.
La reforma constitucional indicada dispone que la justicia laboral deberá ser aplicada
en el Poder Judicial, federal o local, según corresponda.
Por lo anterior las Juntas de Conciliación y Arbitraje, federal y locales, dejarán de
ser órganos jurisdiccionales en esta materia.
En la iniciativa que se comenta se establece que el Congreso de la Unión
1Dra. Gloria Aurora De Las Fuentes Lacavex. Profesora de tiempo completo. Facultad de Ciencias
Administrativas y Sociales, campus Ensenada. Universidad Autónoma de Baja California.
[email protected] [email protected]
2Dra. Alma Alejandra Soberano Serrano. Profesora de tiempo completo. Facultad de Ciencias Administrativas y Sociales, campus Ensenada. Universidad Autónoma de Baja California. [email protected]
3Dra. María Aurora de la Concepción Lacavex Berumen. Profesora de tiempo completo, jubilada. Facultad de Derecho, Mexicali. Universidad Autónoma de Baja California. [email protected]
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debe expedir la Ley Orgánica del Centro Federal de Conciliación y Registro
Laboral; que deben reformarse las leyes orgánicas de los poderes judiciales
para regular el funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en materia de
trabajo; como se deben concluir los asuntos que ya están radicados en las
Juntas de Conciliación y Arbitraje; como deben trasladarse los expedientes a
los nuevos órganos jurisdiccionales; que debe designarse presupuesto
suficiente para el funcionamiento de los nuevos órganos jurisdiccionales;
nuevas obligaciones en materia colectiva, para patrones y sindicatos, entre
otras dispociones novedosas.
A estas diversas obligaciones legislativas, en los artículos transitorios, se fijan
plazos que deben ser acatados en sus términos por el legislativo y por el
Ejecutivo, federal y local. Estos transitorios, se consideran oscuros y propicios
a generar confusión.
PALABRAS CLAVE: Reforma laboral; iniciativa; artículos transitorios.
I.- INTRODUCCIÓN.
La expedición de una norma jurídica no existente previamente o la reforma a
una norma ya vigente, debe ser de tal naturaleza que su instrumentación
pueda hacerse fácilmente, es decir, que no genere confusión entre las
autoridades competentes para su aplicación, así como entre los destinatarios
de la misma.
Los artículos transitorios, tanto en una norma no vigente con anterioridad, así
como en una reforma, permiten que la instrumentación se realice sin
afectaciones.
En especial, los artículos transitorios de una reforma, como de la que se trata,
requieren ser precisos, sin dejar lugar a dudas u omisiones.
Esta reforma modifica sustancialmente la justicia laboral, al disponer el
cambio de órganos jurisdiccionales, desapareciendo las Juntas de
Conciliación y Arbitraje, federal y locales, integradas en forma tripartita, para
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pasar al poder judicial federal o local, para ser aplicada por jueces
unipersonales.
Lo anterior significa que deberán hacerse las reformas pertinentes a las leyes
orgánicas de los poderes judiciales, federal y locales, para crear los nuevos
órganos jurisdiccionales en materia de trabajo. Por supuesto que lo anterior
significa que deberá asignarse el presupuesto necesario de forma suficiente
y oportuna.
También crea un organismo administrativo nuevo, Centro Federal de
Conciliación y Registro Laboral, al cual los trabajadores deberán acudir en
forma obligatoria en busca de una solución conciliatoria al conflicto de
trabajo, previamente a acudir ante el Juez de los Social. Se precisa de qué
forma será la designación de la persona que va a fungir como titular.
También se fijan obligaciones antes no reguladas en materia colectiva
laboral, tanto a patones como a sindicatos, a efecto de proceder a la
negociación y contratación colectiva.
Se estipulan los plazos dentro de los cuales la Secretaría del Trabajo y
Previsión Social y las Juntas de Conciliación y Arbitraje continuaran con
funciones registrales y de qué forma y cuando la documentación
correspondiente deba ser entregada al nuevo órgano registral.
Los artículos transitorios de esta iniciativa de reforma, que son veintiséis, y
abarcan plazos desde: el día siguiente, diez días, noventa días, ciento veinte
días, ciento ochenta días, tres meses, seis meses, un año, dos años, tres
años, cuatro años, son confusos y pueden llegar a dificultar la
instrumentación de esta reforma.
II. TÉCNICA LEGISLATIVA.
La disciplina científica que estudia la creación del Derecho a través de leyes
se ha denominado Derecho Parlamentario y también Derecho Legislativo.
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La expresión Derecho Parlamentario se define como el conjunto de reglas
dirigidas al desenvolvimiento interno del propio parlamentario, con la finalidad
de potenciar el cumplimiento de sus objetivos y de sus potestades públicas.2
“Por tradición, el Derecho Legislativo es el Derecho regulador del
procedimiento legislativo. Es decir, el Derecho que previene las formalidades
a seguir por quien tiene el derecho de hacer las leyes”.3
El fenómeno social de la creación del Derecho también se define como
Política Legislativa, concibiéndose ésta “como la actividad científica que
opera sin violar el principio de pureza científica, estudiando y tabulando las
actividades fácticas, tal como se expresan en los intereses, simpatías,
aspiraciones e ideologías de los distintos grupos influyentes. Debe, por otra
parte, valerse de la información científica de los expertos para conocer de
mejor manera la situación problemática y por último, considerando todos los
elementos, proponer una recomendación para resolver el problema, que no
es una solución, sino una resolución.4
Los textos constitucionales, artículo 72 de la Constitución Federal y
correlativos de las Constituciones de las entidades federativas determinan el
proceso de creación de las normas jurídicas, constitucionales o secundarias,
iniciativa, discusión, aprobación, promulgación publicación, vigencia.
Pero esto no es suficiente para la creación científica de las normas jurídicas.
Las etapas más importantes son la preparación de la iniciativa y la
correspondiente discusión.
Diversos autores han presentado modelos para la creación de normas
jurídicas.
Son de destacarse el modelo de Agustín Pérez Carrillo y Ana Laura Nettel5;
modelo de José Sáenz Arroyo y coautores6; modelo de Lucrecia Maisch von
2 SALAZAR Abaroa, Enrique A. Derecho Parlamentario. p. 51, citando a Quiroga Lavie, Humberto. Derecho Constitucional Argentino. Instituto Nacional de Administración Publica. México. 1989. 3 Idem. p. 52 4 PÉREZ Carrillo, Agustín. “Problemas de Política Legislativa en la “Teoría de Alf Ross”, en Estado de Derecho. Universidad de Hermosillo. Escuela de Derecho. Hermosillo, Sonora. México. 1990. p. 111, citando a Alf Ross. 5 PÉREZ Carrillo, Agustín y Ana Laura Nettel. Modelo de política Legislativa. Aplicación al caso del Aborto en México. UAM. Trillas, S.A. México. 1982. 6 SÁENZ Arroyo, José y otros. Técnica Legislativa. Editorial Porrúa, S.A. México. 1988.
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Humboldt7; modelo de Niceto Alcalá Zamora y Castillo8; modelo de Francisco
Fernández Fredes9; modelo de Elías Azar, Edgar10; modelos de Svetaz,
María Alejandra y coautores11; Carbonell, Miguel y Susana Thalía Pedroza
de la Llave12; modelo de Eliseo Muro Ruiz13; modelo de Piedad García-
Escudero Márquez14; modelo de Eduardo Jesús Castellanos Hernández15.
En una síntesis de los trabajos antes referidos, especialmente siguiendo a
Agustín Pérez Carrillo, el modelo de técnica legislativa que se propone es:
I.- Ubicación en la doctrina jurídica de la normatividad que se pretende
crear o reformar.
II.- Expresión de la evolución histórica de la normatividad que directa
o indirectamente ha regulado la situación concreta de que se trata.
III.-Análisis de la normatividad jurídica vigente que regula la situación
que se pretende debe ser normada de una forma más adecuada.
IV.-Búsqueda de la jurisprudencia emitida por los tribunales de
amparo al interpretar o integrar la normatividad aplicable al caso concreto.
V.- Determinación de las opiniones de los destinatarios de la
normatividad en gestación.
VI.-Redacción de la iniciativa de ley o de reformas.
1.- Fondo.
2.- Forma.
7 MAISCH von Humboldt, Lucrecia. “Necesidad de una Nueva técnica legislativa que regule adecuadamente el fenómeno socio económico de la actualidad”, en revista de Derecho y Ciencias Políticas. Órgano de los Departamentos Académicos de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional DE San Marcos, Vol. 37. No.3 Sept-Dic. Lima, Perú. 1973. 8 ALCALÁ Zamora y Castillo, Niceto. “Introducción a un Curso de Técnica Legislativa Procesal”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva Serie. Año XIII. No. 35. Mayo-Agosto. UNAM. México. 1979. 9 FERNÁNDEZ Fredes, Francisco. La Formación de Leyes. Elementos de Técnica Legislativa. Editorial Cajica, S.A. Puebla. 1988. 10 ELÍAS Azar, Edgar. “Breves Reflexiones sobre algunas Técnicas Legislativas”, en revista de Investigaciones Jurídicas. Escuela Libre de Derecho. Tomo 2. Año 8. México. 1984. 11 SVETAZ, María Alejandra y otros. Técnica Legislativa. Rubinzal-Culzoni, Editores. Buenos Aires. 1988. 12 CARBONELL, Miguel y Susana Thalía Pedroza dela Llave. Elementos de Técnica Legislativa. Instituto de investigaciones Jurídicas. Serie Doctrina Jurídica. No. 44. UNAM. México. 2000. 13 MURO Ruiz, Eliseo. Algunos Elementos de Técnica Legislativa. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie Doctrina Jurídica. No. 312. UNAM. México. 2007. 14 GARCÍA-ESCUDERO Márquez, Piedad. Manual de Técnica Legislativa. S.L. Civitas Ediciones. Pamplona. 2011. 15 CASTELLANOS Hernández, Eduardo Jesús. Técnica Legislativa. Control Parlamentario y Gobiernos de Coalición. Editor Flores. México. 2018.
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En esta colaboración se destaca la redacción de una ley o de reforma de ley
que se trate.
VI.- Redacción de la iniciativa de la ley o de reformas.
La redacción de la iniciativa de ley o de reformas permite dar forma definitiva
a la normatividad propuesta. Esta fase de la creación de las normas es una
tarea de carácter especializado, por lo que es conveniente confiar, a expertos
en redacción y estructuración jurídicas, su elaboración.
En la redacción de las iniciativas de ley o de reformas deben considerarse
dos aspectos: los de fondo y los de forma.
Para lograr la mayor perfección en el trabajo legislativo resulta indispensable
la planeación del mismo, considerando el tiempo necesario y la división de
las actividades a realizarse.
"A propósito de la intervención del jurista en la elaboración del Derecho, se
ha planteado la cuestión de que si los políticos legislativos deben dar
directivas a los colaboradores técnicos. Si los juristas pudieran proceder
libremente, sin tomar en cuenta el aspecto político de la cuestión, su obra
tendrá muy pocas probabilidades de convertirse en ley.
Los técnicos no pueden, naturalmente, en lo que se refiere a la elaboración
del Derecho, sustituirse a los políticos, ni el poder del parlamento ser
menoscabado, para la preparación de los textos de las leyes; y la misma
colaboración técnica durante el examen y la discusión del proyecto de ley
puede facilitar la labor de la asamblea política y hacer más perfecta la
redacción definitiva de la ley…”16
1.- Fondo
a.- Denominación.
Dentro de los aspectos de fondo debe empezarse por determinar la
denominación de la iniciativa de ley. Si se trata de una iniciativa de reformas,
el cuerpo legal conservara su denominación original.
b.- Constitucionalidad.
16 DE PINA Millán, Rafael. “En torno a la Elaboración del Derecho”, en Revista de la Facultad de Derecho de México. Tomo XIV. Oct.-Dic. No. 56. UNAM. México. 1964.
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EI técnico legislativo debe tener especial cuidado de que los preceptos que
se contengan en la iniciativa de ley o de reformas, no se opongan al texto
constitucional o a otras disposiciones de igual jerarquía.
c.- Vigencia.
La vigencia de un ordenamiento jurídico es el momento a partir del cual sus
disposiciones son obligatorias para todos aquellos. Que se encuentren en el
supuesto de la norma. La iniciación de vigencia puede ser sucesiva o
sincrónica.
d.- Abrogación y derogación.
Abrogar significa que un ordenamiento jurídico en su totalidad deja de ser
obligatorio; derogar significa que un ordenamiento jurídico deja de tener
vigencia parcialmente.
e.- Supletoriedad.
El técnico legislativo debe tener cuidado suficiente al preparar el texto de una
iniciativa de ley o de reformas, que se prevean todos los supuestos posibles
relativos a la materia de que se trate. Pero también debe regular los criterios
de supletoriedad para que, en el supuesto de lagunas o deficiencias, sea
posible determinar la norma aplicable, con fundamento en el artículo 18 del
Código Civil para el Distrito Federal y su correlativo en los estados.
La supletoriedad no debe implicar integración de la ley, es decir, quien
interpreta un ordenamiento jurídico y considera necesario acudir a la
aplicación supletoria de otras normas, debe limitarse a facilitar su aplicación,
pero no a incorporar nuevas figuras jurídicas en el texto sujeto a
interpretación.
f.- Exposición de Motivos.
La exposición de motivos de un instrumento jurídico no integra el cuerpo de
disposiciones obligatorias del mismo, pero contiene los razonamientos que
el legislador hace al explicar y justificar el mismo. En la exposición de
motivos, después de describir el fenómeno social que en el texto legal se
regula, se pasa a explicar en qué consiste jurídicamente esa regulación.
g.- Remisión
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Un aspecto de fondo que en la técnica legislativa debe manejarse con
especial atención es el relativo a la remisión, es decir, las indicaciones de
que son aplicables otras disposiciones. Estas dispersiones pueden
contenerse en el mismo cuerpo legislativo de que se trate o en uno diverso.
Las remisiones deben ser la excepción y no la regla.
2.- Forma.
a.-Estructura.
Dentro de los aspectos de forma de una iniciativa de ley o de reformas, debe
considerarse la manera como estructuralmente se integrará el contenido de
la misma.
La parte preceptiva del cuerpo legal consta de normas Permanentes y de
normas transitorias. Las primeras se aplican indefinidamente en el tiempo;
las segundas son las disposiciones operativas del propio ordenamiento.
b.- Lenguaje
El lenguaje de la ley es un aspecto de forma en el que debe ponerse especial
atención.
El lenguaje que se emplea para preparar un cuerpo legal debe ser escueto y
sobrio; debe evitarse las descripciones y las explicaciones innecesarias.
c.- Epígrafes.
Se entiende por epígrafe el resumen que a veces precede a cada capítulo o
división de una obra, o a un discurso o escrito sin estas divisiones17. Los
epígrafes no forman parte integrante del texto de los artículos y, en
consecuencia, no se obliga su observancia.
III.- INICIATIVA DE REFORMAS A LA LEY FEDERAL DEL
TRABAJO DE 3 DE ENERO DE 2019.
La Constitución política vigente en el país se promulgó el 5 de febrero de
1917, después de la celebración del Congreso Constituyente en la ciudad de
17 PALOMAR de Miguel, Juan. Diccionario para Juristas. Mayo Ediciones, S. de R.L. México. 1981.
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Querétaro, durante diciembre de 1916 y enero de 1917. De estos debates
destacan los celebrados los días 12, 19 y 23 de diciembre de 1916, en los
que se discutieron los asuntos relativos al trabajo, para ser elevados a rango
constitucional, en el artículo 123, por primera vez en el mundo.
Con fundamento en lo dispuesto en este precepto constitucional, se
expidieron en diversas entidades federativas leyes locales18, de las que son
de mencionarse: Veracruz: ley de Cándido Aguilar, 1918; y Yucatán: ley de
Felipe Carrillo Puerto, 1918, ley de Álvaro Torres Díaz, 1926.
En 1929 se reformó la Constitución y se estableció en el artículo 73, fracción
X, que sería facultad del Congreso de la Unión, legislar en materia de trabajo.
El 18 de agosto de 1931 se publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF)
la Ley Federal del Trabajo (LFT)
El 1 de mayo de 1970 se publicó en el DOF la LFT. A la fecha ha sido
reformada en 29 ocasiones, la más reciente el 22 de junio de 2018.
Desde el inicio de la vigencia del artículo 123 constitucional, el órgano
constitucionalmente establecido, encargado de dirimir los conflictos del
trabajo, fueron las Juntas de Conciliación y Arbitraje, federal y locales, como
se regulaba en la fracción XX.
El 24 de febrero de 2016 se presentó por el ejecutivo federal iniciativa de
reformas al Apartado A del Artículo 123 Constitucional en materia de justica
laboral, para establecer que la resolución de las diferencias o los conflictos
entre trabajadores y patrones estará a cargo de los tribunales laborales del
Poder Judicial de la Federación o de las entidades federativas.
El 24 de febrero de 2017 se publicó en el DOF la reforma correspondiente.
El 3 de enero de 2019 se presentó la iniciativa para reformar la LFT en
acatamiento al artículo segundo transitorio de la reforma señalada que
preceptuó que el Congreso de la Unión y las legislaturas de las entidades
federativas deberían realizar las adecuaciones legislativas que dentro del
año siguiente a la entrada en vigor del mismo.
18 DE LA CUEVA, Mario. Derecho Mexicano el Trabajo. Editorial Porrúa, S.A., México. 1961. p. 129.
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La exposición de motivos de esta iniciativa hace una amplia referencia a la
evolución histórica de la normatividad que ha regulado la situación concreta
de que se trata, así como la normatividad jurídica vigente que regula la
situación que se pretende debe ser normada de una forma más adecuada.
También se hace referencia a diversos criterios jurisprudenciales
relacionados con la materia.
Al expedirse un ordenamiento jurídico nuevo o reformas a alguno vigente,
adicionalmente al articulado del ordenamiento, se incluyen artículos
transitorios.
“Se refiere a la disposición destinada a regir situaciones temporales que son
existentes con anterioridad a la fecha de vigencia de una ley o reglamento, o
que son creadas por virtud del mismo. Es por ello que sus efectos se agotan
con el simple transcurso del tiempo o en cuanto se presenta la condición que
regulan. Cuando se trata de la promulgación de una nueva ley, los artículos
de carácter permanente y los transitorios quedan separados. Estos últimos
son organizados bajo el título de "Transitorios" y se les asigna una
numeración propia e independiente al orden consecutivo de los artículos
principales.
En la práctica legislativa una ley o decreto están constituidos por dos tipos
de artículos que se relacionan e interactúan, aun cuando cumplan propósitos
distintos. El primer tipo está integrado por los artículos que regulan
propiamente la materia que es objeto de la ley o código y que por tanto se
constituyen en principales; este tipo de artículos poseen el carácter de
permanente. El segundo tipo de artículos, que son a los que se refiere el
presente concepto, son los transitorios y tienen una vigencia momentánea o
temporal. El carácter de tales artículos es secundario en atención a la función
que desempeñan ya que actúan como complementarios de los principales,
particularmente en aquellos aspectos relativos a la aplicación de éstos. Es
una práctica común en la elaboración de las normas jurídicas en el mundo,
separar las disposiciones permanentes de las transitorias.”19
19 Véase: SECRETARÍA DE GOBERNACIÓN. Sistema de Información Legislativa.
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“Pero conviene revisar esto con mayor detenimiento, ya que existen de
conformidad con su naturaleza tres clases de artículos transitorios:
1) Los que determinan la vigencia de una norma:
Estableciendo la entrada en vigor o vigencia temporal de las disposiciones a
que se refiere a partir del momento de la promulgación o publicación de la
norma. La eficacia de estos artículos transitorios es inmediata, por lo que su
vigencia podría ser temporal, pues su función se agota al entrar en vigor la
norma a que hacen referencia.
Sujetando a término o condición la entrada en vigor de las disposiciones,
como en el primer caso, su función se agota al entrar en vigor la norma a que
hacen referencia.
Especificando su modo de aplicación; la vigencia de estas disposiciones
debe ser un poco más permanente, ya que mantienen temporalmente
vigentes algunas normas derogadas, las cuales versan normalmente sobre
materia procesal, en tanto no se resuelven los casos pendientes previstos en
el propio transitorio.
2) Los que establecen la derogación de una o varias disposiciones jurídicas,
así ponen fin a su vigencia con lo cual su función se agota, ya que las normas
derogadas no pueden recuperar su vigencia.
3) Los que establecen un mandato al legislador, independientemente de que
esté sujeto a plazo o de que se prevea una sanción en caso de infracción, la
vigencia de estos artículos depende del cumplimiento de la condición
prevista.”20
La reforma de referencia presenta veintiséis artículos transitorios:
Primero. Vigencia:
El presente Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el
Diario Oficial de la Federación.
Segundo. Plazo para expedir Ley Orgánica:
http://www.sil.gobernacion.gob.mx/Glosario/definicionpop.php?ID=14 Consultado: 18 de enero de
2019. 20 HUERTA Ochoa, Carla. “Artículos Transitorios y Derogación”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado. No. 102. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM. México. 2001.
187
Dentro de los ciento ochenta días siguientes a que entre en vigor el presente
decreto, el Congreso de la Unión expedirá la Ley Orgánica del Centro Federal
de Conciliación y Registro Laboral.
Tercero. Plazo de inicio de funciones de la Autoridad Registral:
El Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral iniciará sus funciones en
materia de registro de asociaciones sindicales y contratos colectivos de trabajo en
un plazo no mayor de dos años a partir de dicha entrada en vigor, atendiendo a las
posibilidades presupuestales. Al día siguiente en que se suspenda el servicio de
registro de las Juntas de Conciliación y Arbitraje, la Secretaría del Trabajo y
Previsión Social y en su caso los Poderes Ejecutivos de las Entidades Federativas,
iniciará operaciones el Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral. Hasta en
tanto el Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral, no inicie sus funciones
registrales, las Juntas de Conciliación y Arbitraje, y la Secretaría del Trabajo y
Previsión Social continuarán con las funciones registrales previstas en la Ley
Federal del Trabajo vigente al momento de la entrada en vigor del presente decreto.
Cuarto. Traslado de Expedientes de Registro:
Para efectos del traslado de expedientes de registro de asociaciones sindicales,
contratos colectivos de trabajo, reglamentos interiores de trabajo y procedimientos
administrativos relacionados, las Juntas de Conciliación y Arbitraje, la Secretaría del
Trabajo y Previsión Social y los Poderes Ejecutivos de las Entidades Federativas
deberán remitir al Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral una relación
completa de todos los expedientes y registros en su poder, con soporte electrónico
de cada registro o expediente, con una anticipación mínima de seis meses al inicio
de sus funciones.
Para efecto de lo anterior, dichas autoridades establecerán y difundirán las fechas
en que suspenderán sus funciones registrales e iniciarán las del Centro Federal
referido, garantizando que no se afecten los derechos de los interesados; el traslado
físico de los expedientes de todas las dependencias tanto federales como locales.
El traslado deberá concluir en un plazo no mayor a un año, posterior al inicio de las
funciones registrales de dicho Centro Federal, el cual establecerá los mecanismos
de coordinación conducentes con las autoridades referidas, y emitirá los
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lineamientos necesarios para garantizar que la transferencia de expedientes y
registros se realice bajo condiciones que brinden seguridad, certeza, exactitud,
transparencia, publicidad y confiabilidad al procedimiento de entrega-recepción.
Quinto. Plazo de inicio de funciones de la Autoridad Conciliadora Local
y Tribunales Laborales Locales:
Los Centros de Conciliación locales y los Tribunales Laborales del Poder Judicial
de las Entidades Federativas iniciarán actividades dentro del plazo máximo de tres
años a partir de la entrada en vigor del presente decreto, en términos de lo que
establezca su propia normatividad y posibilidades presupuestales, y conforme a lo
que al respecto determinen sus poderes locales. En cada entidad federativa deberá
entrar en operación el Centro de Conciliación local para la tramitación de solicitudes
de conciliación que sean de su competencia en la misma fecha en que lo hagan los
Tribunales Laborales, conforme a las disposiciones previstas en el presente
Decreto.
Sexto. Plazo para el inicio de funciones de la Autoridad Conciliadora
Federal y Tribunales Federales Laborales:
Dentro del plazo máximo de cuatro años a partir de la entrada en vigor de este
decreto, cada delegación u oficina regional del Centro Federal de Conciliación y
Registro Laboral iniciará la tramitación de solicitudes de conciliación que sean de
su competencia al mismo tiempo que los Tribunales Laborales del Poder Judicial de
la Federación inicien su operación en el circuito judicial al que correspondan. Cada
circuito judicial iniciará sus funciones en el orden y secuencia en que lo establezca
el Consejo de la Judicatura Federal, conforme a las disposiciones previstas en el
presente Decreto. El Poder Judicial de la Federación, la Junta Federal de
Conciliación y Arbitraje y la Secretaría del Trabajo y Previsión Social y en su
momento dicho Centro, constituirán una comisión interinstitucional que deberá
establecer los criterios y programas de trabajo conducentes para la implementación
de la presente reforma. Una vez que entren en funciones los Tribunales laborales
del Poder Judicial de la Federación, iniciarán la recepción de demandas individuales
y colectivas, cuando se anexe la constancia de haber agotado la etapa conciliatoria
prejudicial, salvo en aquellos casos que estén exentos de hacerlo. La creación de
189
los Tribunales Laborales se hará en forma paulatina, conforme lo determine el Poder
Judicial de la Federación.
Séptimo. Asuntos en Trámite:
Los procedimientos que se encuentren en trámite ante la Secretaría de trabajo y
Previsión social y las Juntas de Conciliación y Arbitraje, federales y locales, serán
concluidos por éstas de conformidad con las disposiciones vigentes al momento de
su inicio. El Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral y los Centros de
Conciliación Locales no admitirán a trámite solicitudes de audiencia de conciliación
o emplazamientos respecto de procedimientos que se estén sustanciando ante las
Juntas de Conciliación y Arbitraje, incluyendo los de ejecución, por lo que se
archivarán dichas solicitudes.
Octavo. Asuntos iniciados con posterioridad al Decreto:
Las Juntas de Conciliación y Arbitraje federales y locales, así como la Secretaría
del Trabajo y Previsión Social, según corresponda, continuarán conociendo de los
procedimientos individuales, colectivos y registrales, que se inicien con
posterioridad a la entrada en vigor del presente decreto, hasta en tanto entre en
funciones los tribunales laborales federales y locales y los Centros de Conciliación,
conforme a los plazos previstos en las disposiciones transitorias del presente
Decreto. Hasta en tanto entren en funciones los Centros de Conciliación, la
Procuraduría de la Defensa del Trabajo, conservará la facultad para citar a los
patrones o sindicatos a juntas de avenimiento o conciliatorias, apercibiéndolos que
de no comparecer a dichas diligencias, se les impondrá la medida de apremio a que
se refiere la fracción I del artículo 731 de esta Ley, bajo la condición que si el
solicitante del servicio no asiste a la junta de avenimiento o conciliatoria, se le tendrá
por desistido de su petición sin responsabilidad para la Procuraduría, salvo que
acredite que existió causa justificada para no comparecer.
Dichos procedimientos se tramitarán conforme a las disposiciones de Ley Federal
del Trabajo vigente hasta antes del presente decreto. Para tales efectos se les
dotará de los recursos presupuestales necesarios.
Noveno. Improcedencia de Acumulación de Procesos:
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No procederá la acumulación de juicios, cuando alguno de ellos se encuentre en
trámite conforme a las disposiciones de la Ley Federal del Trabajo vigentes con
anterioridad a la entrada en vigor del presente Decreto y el posterior se sustancie
mediante las normas de este Decreto.
Décimo. Trámite de Procedimientos y Juicios:
Una vez que inicien en operación los Centros de Conciliación y Tribunales
Laborales, los procedimientos y los juicios se ventilaran ante ellos de conformidad
con el presente decreto.
Décimo Primero. Legitimación de Contratos Colectivos de Trabajo:
Con el fin de cumplir el mandato del artículo 123 apartado “A”, fracción XVIII,
segundo párrafo y XX Bis de la Constitución y los compromisos internacionales
asumidos por el Estado mexicano, se establece que los Contratos Colectivos de
Trabajo existentes deberán revisarse al menos una vez durante los cuatro años
posteriores a la entrada en vigor de esta Ley. Las referidas revisiones contractuales
deberán depositarse ante el Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral, el
cual verificará que se haya hecho del conocimiento de los trabajadores el contenido
del Contrato Colectivo de Trabajo y que se les entregó copia del mismo por parte
del patrón; así mismo, que este contrato cuenta con el respaldo de la mayoría de
los trabajadores mediante voto personal, libre y secreto. La consulta a los
trabajadores se realizará conforme al procedimiento establecido en el artículo 390
Bis de esta Ley en lo que sea aplicable. Ésta deberá realizarse ante la presencia de
cualquier fedatario público, o bien ante el funcionario de la Secretaría del Trabajo y
Previsión Social que en su caso comisione o habilite dicha dependencia. Las partes
deberán dar aviso al Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral con un
mínimo de diez días de anticipación a que se realice dicha consulta, por escrito o
vía electrónica.
Si al término del plazo fijado en el primer párrafo de este artículo el Contrato
Colectivo de Trabajo sujeto a Consulta no cuenta con el apoyo mayoritario de los
trabajadores o se omite realizar la consulta mencionada, éste se tendrá por
terminado, conservándose en beneficio de los trabajadores las prestaciones y
condiciones de trabajo contempladas en dicho pacto colectivo, que sean superiores
191
a las establecidas en esta Ley, las que serán de aplicación obligatoria para el patrón.
Hasta en tanto no entre en funciones el Centro Federal de Conciliación y Registro
Laboral la Secretaría del Trabajo y Previsión Social establecerá el protocolo para
efectuar la verificación y consulta a que se refiere el presente artículo transitorio y
dispondrá las medidas necesarias para su instrumentación, dentro de un plazo de
tres meses siguientes a la entrada en vigor del presente decreto. La Junta Federal
de Conciliación y Arbitraje tendrá la participación que dicho protocolo le establezca.
Décimo Segundo. Procedimiento de Titularidad ante tribunales
Auxiliares:
Con el fin de garantizar el principio Constitucional de representatividad en la
contratación colectiva, dentro de los seis meses posteriores a la entrada en vigor de
la presente reforma, entrarán en funciones tribunales laborales auxiliares, federales
y locales, los cuales conocerán de las demandas de titularidad, hasta en tanto
entren en operación los Tribunales Laborales establecidos en la presente ley.
El Poder Judicial Federal y los Poderes Judiciales Locales crearán o en su caso
habilitarán los tribunales Laborales auxiliares durante el período de transición
señalado en el párrafo anterior.
Dichos Tribunales tendrán las atribuciones establecidas en el artículo 897 de esta
Ley para efectos de integración del padrón y las demás aplicables para el adecuado
desahogo del juicio de titularidad.
En lo que respecta a los procedimientos de huelga y los demás de carácter
colectivo, durante esta transición seguirán tramitándose ante las Juntas de
Conciliación y Arbitraje competentes.
Décimo Tercero. Previsiones para la aplicación de la Reforma:
El Congreso de la Unión y las Legislaturas de las entidades federativas, deberán
destinar los recursos necesarios para la implementación de la reforma del sistema
de justicia laboral.
Décimo Cuarto. Implementación y Capacitación:
En la implementación de las disposiciones a que se refiere el presente Decreto y en
lo sucesivo, las Autoridades Conciliadoras y los Tribunales Laborales del Poder
Judicial Federal y de las entidades federativas, deberán incorporar en sus
192
programas de formación y capacitación, contenidos y metodologías para brindar
atención y asesoría en materia de protección de derechos humanos a personas en
situación de vulnerabilidad.
Décimo Quinto. Primera Sesión de la Junta de Gobierno del Centro
Federal:
La o el Titular de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, en su calidad de
Presidente de la Junta de Gobierno del Centro Federal de Conciliación y Registro
Laboral convocará a la primera sesión de dicho órgano, dentro de los noventa días
naturales siguientes a la fecha de designación su Titular.
Décimo Sexto. Concursos de Selección de Personal:
Las convocatorias a concurso para la selección de personal del Centro Federal de
Conciliación y Registro Laboral, de los Centros de Conciliación Locales y de los
Tribunales Laborales del Poder Judicial Federal y de las entidades federativas serán
de carácter abierto y garantizarán el derecho de participar en igualdad de
oportunidades y puestos al personal de las Juntas de Conciliación y Arbitraje.
Décimo Séptimo. Plan y Programa de Trabajo para la Conclusión de
los asuntos en Trámite:
La Junta Federal de Conciliación y Arbitraje y las Juntas Locales de Conciliación y
Arbitraje, dentro de los ciento veinte días naturales siguientes a la aprobación de la
Ley Federal del Trabajo y las reformas a las constituciones y leyes de las Entidades
Federativas para la implementación del nuevo sistema de justicia laboral,
presentarán al Titular de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social y a la autoridad
local que corresponda, respectivamente, un plan de trabajo con su respectivo
programa, para la conclusión de los asuntos en trámite y la ejecución eficaz de los
laudos, así como para el cierre y conclusión de labores en forma paulatina y gradual
de dichos órganos.
Los planes y programas de trabajo deberán contener indicadores de resultados y
desempeño por periodos semestrales. Corresponderá al Órgano Interno de Control
de cada Junta de Conciliación y Arbitraje la medición de resultados e impacto a que
se refiere el párrafo anterior.
193
Décimo Octavo. Coordinación interinstitucional para la
implementación de la Reforma:
La Secretaría del Trabajo y Previsión Social y el Poder Judicial Federal establecerán
en su respectivo ámbito los mecanismos necesarios para la implementación de la
reforma del sistema de justicia laboral. Al efecto cada una diseñará y ejecutará un
modelo de evaluación que considere los avances y resultados de la aplicación de
las disposiciones contenidas en el presente Decreto, con el propósito de coordinar
las acciones de consolidación del sistema de justicia laboral. De igual manera las
Entidades Federativas establecerán instancias de implementación y transición del
sistema de justicia laboral dentro de sus respectivas competencias.
Décimo Noveno. Abatimiento del Rezago:
Los organismos y entidades públicas deberán establecer instancias internas de
conciliación para concluir el rezago de juicios tramitados ante las Juntas de
Conciliación y Arbitraje.
Vigésimo. Disposiciones para la conclusión de conflictos de seguridad
social:
Los institutos de seguridad social deberán adoptar las disposiciones administrativas
necesarias para instaurar instancias internas para la autocomposición en los
conflictos individuales de seguridad social a que se refiere el presente Decreto.
Vigésimo Primero. Protección de derechos de los Trabajadores:
Los derechos laborales de las y los trabajadores de las instituciones que se vean
involucradas en esta transición deberán ser respetados en su totalidad. Las
autoridades llevarán a cabo todas las acciones de carácter administrativo para
garantizar que se protejan y conserven los derechos de seguridad social, de
acuerdo con las leyes aplicables.
Vigésimo Segundo. Implementación de Tecnologías de la
Información:
Los Tribunales Laborales, así como los Centros de Conciliación a que hace
referencia esta Ley, deberán contar con los sistemas electrónicos para garantizar
que los procedimientos a su cargo sean ágiles y efectivos. Así mismo, deberán crear
las plataformas electrónicas que albergarán los buzones electrónicos y las
194
aplicaciones digitales necesarios para operar la conectividad por medios
electrónicos con las autoridades laborales.
Vigésimo Tercero. Plazo para el cumplimiento de lo dispuesto en los
artículos 399 y 399 Bis, referente a las actas de votación de los trabajadores:
El procedimiento para llevar a cabo las actas de votación a que se refieren
los artículos 399 y 399 bis de la presente Ley, deberá iniciar a partir de los
seis meses de que entre en vigor la presente reforma.
Vigésimo Cuarto. Adecuación de los estatutos sindicales.
Las disposiciones previstas en el artículo 371 para la elección de las directivas y
secciones sindicales, la condición establecida en esta ley en el sentido de que el
voto, personal libre y secreto, tenga adicionalmente el carácter de directo iniciará su
vigencia en seis meses posteriores a la entrada en vigor de la presente reforma.
Los Sindicatos deberán adecuar sus estatutos conforme a las disposiciones
contenidas en el artículo 371 y demás aplicables de esta ley, dentro de un plazo no
mayor de seis meses a partir de la entrada en vigor del presente Decreto.
Vigésimo Quinto. Declaratoria de la Cámara de Senadores y de los
Congresos Locales:
Los Tribunales Laborales del poder Judicial de la Federación y el Centro Federal de
Conciliación y Registro Laboral entrarán en funciones en cada entidad federativa
una vez que la Cámara de Senadores, emita la declaratoria correspondiente. Los
Tribunales Laborales Locales y los centros de conciliación local entraran en
funciones una vez que las respectiva Legislatura Local, haga la declaratoria
correspondiente.
Lo anterior deberá publicarse en los medios de difusión oficial correspondientes.
Vigésimo Sexto. Derogación explicita y tácita de preceptos
incompatibles:
Se derogan las disposiciones legales, administrativas y reglamentarias que se
opongan a las contenidas en el presente Decreto.
195
IV.- ANÁLISIS
En relación al modelo de técnica legislativa que se propone:
I.- Ubicación en la doctrina jurídica de la normatividad que se pretende
crear o reformar.
Este requisito del modelo se cumple adecuadamente, en virtud de que la reforma
es a la LFT.
II.- Expresión de la evolución histórica de la normatividad que directa
o indirectamente ha regulado la situación concreta de que se trata.
Este requisito se cumple en la exposición de motivos de la iniciativa.
III.- Análisis de la normatividad jurídica vigente que regula la
situación que se pretende debe ser normada de una forma más adecuada.
Este requisito se cumple en la exposición de motivos de la iniciativa.
IV.- Búsqueda de la jurisprudencia emitida por los tribunales de
amparo al interpretar o integrar la normatividad aplicable al caso concreto.
Este requisito se cumple en la exposición de motivos.
V.- Determinación de las opiniones de los destinatarios de la
normatividad en gestación.
Este requisito no aparece haber sido considerado en la exposición de motivos de la
iniciativa.
VI.-Redacción de la iniciativa de ley o de reformas.
1.- Fondo
a. Denominación
La denominación de esta iniciativa es correcta al señalarse que es una iniciativa con
proyecto de decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas
disposiciones de la Ley Federal del Trabajo.
b. Constitucionalidad
En esta iniciativa, que se presenta en cumplimiento de una reforma
constitucional, se cumplen los criterios de constitucionalidad.
c. Vigencia
196
El artículo transitorio primero regula la vigencia de la reforma, cuyo inicio será
al día siguiente de aquel en el que se haga la publicación correspondiente en
el DOF.
d. Abrogación y derogación
El artículo transitorio vigésimo sexto señala que se derogan las disposiciones
legales, administrativas y reglamentarias que se opongan a las contenidas
en la iniciativa, una vez que esta sea discutida, aprobada, promulgada y
publicada e inicie su vigencia.
e. Supletoriedad
Del texto de la iniciativa no se desprende que se incorpore supletoriedad
alguna en la normatividad laboral. Es de mencionarse que en este caso
subsiste la vigencia el último párrafo el artículo 5o. de la LFT, que no se
modifica por la iniciativa, que dispone que en todos los casos regulados por
este numeral se entiende que rigen la Ley o las normas supletorias en lugar
de las cláusulas nulas.
f. Exposición de motivos
La exposición de motivos de esta iniciativa hace una amplia referencia a la
evolución histórica de la normatividad que ha regulado la situación concreta
de que se trata, así como la normatividad jurídica vigente que regula la
situación que se pretende debe ser normada de una forma más adecuada.
También se hace referencia a diversos criterios jurisprudenciales
relacionados con la materia.
g. Remisión
Del texto de la iniciativa se desprende que se incorpora una remisión en el
transitorio octavo al establecer que, si patrones y sindicatos son citados a
una junta de avenimiento o conciliatoria, para el caso de no comparecer
serán sancionados en términos del numeral 731, fracción I de la ley.
De igual forma, en el transitorio décimo primero, se incluye una remisión al
numeral 390 Bis, para el caso de la consulta a los trabajadores en relación a
un contrato colectivo de trabajo.
197
El transitorio décimo segundo remite al artículo 897 para los efectos de un
juicio de titularidad.
También se encuentra en el transitorio vigésimo tercer una remisión a los
numerales 399 y 399 Bis, con relación a las actas de votación relativas.
El transitorio vigésimo cuarto remite al artículo 371 de la LFT para las
elecciones de directivas y secciones sindicales.
Es de mencionarse que en este caso subsiste la vigencia del numeral 6o. de
la LFT, que no se modifica por la iniciativa, que dispone que las leyes
respectivas y los tratados celebrados y aprobados en los términos del artículo
133 de la Constitución serán aplicables a las relaciones de trabajo en todo lo
que beneficien al trabajador, a partir de la fecha de la vigencia.
2.- Forma
a. Estructura
En la iniciativa de que se trata se respeta la estructura de la LFT que se
reforma. Es de destacarse que se adicionan diversas disposiciones,
empleándose la clasificación Bis, Ter, Quater, así como letras del abecedario
variando de la A hasta la V. Es de hacerse notar que, en el artículo único de
la reforma, en el punto “se adicionan”, se incluye el numeral 684-V, pero que
en el texto de la iniciativa no se incluye, siendo el inmediato anterior
adicionado en artículo 684-U. En el punto “se derogan”, se indica que
numerales dejan d estar en la LFT, respetándose su ubicación y clasificación.
b. Lenguaje
El lenguaje que se emplea en la iniciativa en comento cumple con los
requisitos que la técnica legislativa exige.
La semántica en la redacción de los cuerpos legales debe considerar que las
voces deben emplearse de acuerdo a su significado usual, pero el técnico
legislativo no debe pasar por alto los tecnicismos propios del derecho. Debe
redactarse usando exclusivamente palabras español, evitando las palabras
en idiomas extranjeros, al igual que las abreviaturas y, de ser posible, los
neologismos. También resulta conveniente no incluir en los textos legales
198
locuciones latinas, a pesar de su uso frecuente en la doctrina y en la
jurisprudencia.
La sintaxis, es decir, la ordenación y la estructura correcta de las oraciones,
la puntuación y la ortografía deben respetarse cabalmente.
Los modos y tiempos verbales que deben predominar en un ordenamiento
jurídico son el futuro imperfecto o antefuturo de indicativo, y el presente de
subjuntivo. El pretérito pluscuamperfecto o antepretérito de subjuntivo se
utiliza por lo general en los artículos transitorios y el presente de indicativo
en las conceptualizaciones o definiciones.
Es de señalarse que en la redacción de los artículos transitorios en comento
se presentan diversas inconsistencias semánticas y ortográficas.
Las expresiones “Decreto”, “Consulta” “Ley”, “Tribunales Laborales” y
“Centros de Conciliación” se escriben indistintamente con mayúscula y con
minúscula.
Se hace referencia a la “Secretaría del Trabajo y Previsión Social” también
como “Secretaría de trabajo y Previsión social”.
Se menciona “Junta Federal de Conciliación y Arbitraje” y también “Juntas de
Conciliación y Arbitraje, federales …”, siendo que Junta Federal de
Conciliación y Arbitraje es solo una.
c. Epígrafes
Los veintiséis artículos transitorios de la iniciativa incluyen un epígrafe. Los
epígrafes no forman parte integrante del texto de los artículos y, en
consecuencia, no se obliga su observancia.
El técnico legislativo debe evitar incluir en los textos legales epígrafes. Deben
dejarse a que cada persona que maneja un ordenamiento jurídico los
elabore, según sus necesidades o intereses o a las editoriales comerciales
que publiquen la normatividad vigente en el país. De esta forma se evita crear
confusión o predisposición en la interpretación jurídica.
El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito
dictó tesis aislada en la que resuelve que los artículos transitorios de una ley,
reglamento, acuerdo y, en general, de cualquier ordenamiento jurídico,
199
forman parte de él; en ellos se fija, entre otras cuestiones, la fecha en que
empezará a regir o lo atinente a su aplicación, lo cual permite que la etapa
de transición entre la vigencia de un numeral o cuerpo de leyes, y el que lo
deroga, reforma o adiciona, sea de tal naturaleza que no paralice el
desenvolvimiento de la actividad pública del Estado, y no dé lugar a momento
alguno de anarquía, por lo que la aplicación de aquéllos también es de
observancia obligatoria, en términos del artículo 133 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos.21
La iniciativa de reformas a la LFT referida contiene veintiséis artículos
transitorios. En particular, en relación a los plazos que en estos transitorios
se regulan, son de destacarse:
1. Sin plazo definido:
Hasta en tanto el Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral, no inicie
sus funciones registrales, las Juntas de Conciliación y Arbitraje (JCA), y la
Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS) continuarán con las
funciones registrales previstas en la LFT vigente al momento de la entrada
en vigor del presente decreto. Transitorio tercero.
2. Plazo del día siguiente:
2.1. El inicio de la vigencia de la reforma, será al día siguiente de su
publicación en el DOF. Transitorio primero.
2.2. Al día siguiente en que se suspenda el servicio de registro de las
JCA, la STPS y en su caso los Poderes Ejecutivos de las Entidades
Federativas, iniciará operaciones el Centro Federal de Conciliación y
Registro Laboral. Transitorio tercero.
3. Plazo de diez días:
Los contratos colectivos de trabajo deberán ser sometidos a consulta de los
trabajadores, ante un fedatario público, para que cuenten con el respaldo de
la mayoría de los trabajadores mediante el voto personal, libre y secreto. Las
partes deberán dar aviso al Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral
21 Tesis: VI.2o. A.1 K. Tribunales Colegiados de Circuito. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época. Tomo XIV. Octubre de 2001. Página 1086. Registro: 188686. Consultado el 15 de marzo de 2019.
200
con un mínimo de diez días de anticipación a que se realice dicha consulta,
por escrito o vía electrónica. Transitorio décimo primero.
4. Plazo de noventa días:
La o el Titular de la STPS, en su calidad de Presidente de la Junta de
Gobierno del Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral convocará a
la primera sesión de dicho órgano, dentro de los noventa días naturales
siguientes a la fecha de designación de su Titular. Transitorio décimo quinto.
5. Plazo de ciento veinte días:
La Junta Federal de Conciliación y Arbitraje y las Juntas Locales de
Conciliación y Arbitraje, dentro de los ciento veinte días naturales siguientes
a la aprobación de la LFT y las reformas a las constituciones y leyes de las
Entidades Federativas para la implementación del nuevo sistema de justicia
laboral, presentarán al titular de la STPS y a la autoridad local que
corresponda, respectivamente, un plan de trabajo con su respectivo
programa, para la conclusión de los asuntos en trámite y la ejecución eficaz
de los laudos, así como para el cierre y conclusión de labores en forma
paulatina y gradual de dichos órganos. Transitorio décimo séptimo.
6. Plazo de ciento ochenta días:
Dentro de los ciento ochenta días siguientes a que entre en vigor la reforma
a la LFT, el Congreso de la Unión deberá expedir la Ley Orgánica del Centro
Federal de Conciliación y Registro Laboral. Transitorio segundo.
7. Plazo de tres meses:
Hasta en tanto no entre en funciones el Centro Federal de Conciliación y
Registro Laboral, la STPS debe establecer el protocolo para efectuar la
verificación y consulta a los trabajadores en relación a un contrato colectivo
de trabajo y debe disponer las medidas necesarias para su instrumentación,
dentro de un plazo de tres meses siguientes a la entrada en vigor de la
reforma. La Junta Federal de Conciliación y Arbitraje tendrá la participación
que dicho protocolo le establezca. Transitorio décimo primero.
8. Plazo de seis meses:
201
8.1. Para efectos del traslado de expedientes de registro de
asociaciones sindicales, contratos colectivos de trabajo, reglamentos
interiores de trabajo y procedimientos administrativos relacionados, las
Juntas de Conciliación y Arbitraje, la Secretaría del Trabajo y Previsión Social
y los Poderes Ejecutivos de las Entidades Federativas deberán remitir al
Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral una relación completa de
todos los expedientes y registros en su poder, con soporte electrónico de
cada registro o expediente, con una anticipación mínima de seis meses al
inicio de sus funciones. Transitorio cuarto.
8.2. Con el fin de garantizar el principio constitucional de
representatividad en la contratación colectiva, dentro de los seis meses
posteriores a la entrada en vigor de la reforma, entrarán en funciones
tribunales laborales auxiliares, federales y locales, los cuales conocerán de
las demandas de titularidad, hasta en tanto entren en operación los
Tribunales Laborales establecidos en la presente ley. Transitorio décimo
segundo.
8.3. El procedimiento para llevar a cabo las actas de votación a que
se refieren los artículos 399 y 399 bis de la Ley, deberá iniciar a partir de los
seis meses de que entre en vigor la reforma. Transitorio vigésimo tercero.
8.4. Las disposiciones previstas en el artículo 371 para la elección de
las directivas y secciones sindicales, la condición establecida en la ley en el
sentido de que el voto, personal libre y secreto, tenga adicionalmente el
carácter de directo, iniciará su vigencia en seis meses posteriores a la
entrada en vigor de la reforma. Transitorio vigésimo cuarto.
8.5. Los Sindicatos deberán adecuar sus estatutos conforme a las
disposiciones contenidas en el artículo 371 y demás aplicables de esta ley,
dentro de un plazo no mayor de seis meses a partir de la entrada en vigor de
la reforma. Transitorio vigésimo cuarto.
9. Plazo de un año:
El traslado de expedientes de registro de asociaciones sindicales, contratos
colectivos de trabajo, reglamentos interiores de trabajo y procedimientos
202
administrativos al Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral, debe
concluir en un plazo no mayor a un año, posterior al inicio de las funciones
registrales de dicho Centro Federal, el cual establecerá los mecanismos de
coordinación conducentes con las autoridades referidas, y emitirá los
lineamientos necesarios para garantizar que la transferencia de expedientes
y registros se realice bajo condiciones que brinden seguridad, certeza,
exactitud, transparencia, publicidad y confiabilidad al procedimiento de
entrega-recepción. Transitorio cuarto.
10. Plazo de dos años:
El Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral iniciará sus funciones
en materia de registro de asociaciones sindicales y contratos colectivos de
trabajo en un plazo no mayor de dos años a partir de dicha entrada en vigor,
atendiendo a las posibilidades presupuestales. Transitorio tercero.
11. Plazo de tres años:
Los Centros de Conciliación locales y los Tribunales Laborales del Poder
Judicial de las Entidades Federativas iniciarán actividades dentro del plazo
máximo de tres años a partir de la entrada en vigor de la reforma, en términos
de lo que establezca su propia normatividad y posibilidades presupuestales,
y conforme a lo que al respecto determinen sus poderes locales. Transitorio
quinto.
12. Plazo de cuatro años:
12.1. Dentro del plazo máximo de cuatro años a partir de la entrada
en vigor de la reforma, cada delegación u oficina regional del Centro Federal
de Conciliación y Registro Laboral iniciará la tramitación de solicitudes de
conciliación que sean de su competencia, al mismo tiempo que los Tribunales
Laborales del Poder Judicial de la Federación inicien su operación en el
circuito judicial al que correspondan. Transitorio sexto.
12.2. Los Contratos Colectivos de Trabajo existentes deberán
revisarse al menos una vez, durante los cuatro años posteriores a la entrada
en vigor de la reforma. Transitorio décimo primero.
203
V.- REFLEXIONES
Diversos artículos transitorios de la reforma a la LFT en comento regulan plazos
para su vigencia, expedición de ordenamientos jurídicos, cumplimiento, creación de
diversos organismos, inicio de funciones, suspensión de actividades de diversas
dependencias, inicio y conclusión de traslado de documentos, revisión de contratos
colectivos de trabajo, establecimiento de protocolos, presentación de planes de
trabajo, adecuación de estatutos.
Los plazos que se regulan en los artículos transitorios de la iniciativa de reformas
en comento, deben clasificarse en dos categorías.
Primero, aquellos que se pueden determinar con precisión, y, segundo, los que no
es posible hacerlo.
Entre los primeros se encuentran:
Que el inicio de la vigencia de la reforma, será al día siguiente de su publicación.
Transitorio primero.
Que el Congreso de la Unión debe expedir la Ley Organiza del Centro Federal de
Conciliación y Registro Laboral, dentro de los ciento ochenta días a que entre en
vigor la reforma. Transitorio segundo.
Que el Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral debe iniciar sus funciones
en materia de registro de asociaciones sindicales y contratos colectivos de trabajo,
en un plazo de dos años a partir de la entrada en vigor de la reforma. Transitorio
tercero.
Que los Centros de Conciliación locales y los Tribunales Laborales del Poder
Judicial de las entidades federativas deben iniciar actividades dentro de un plazo
máximo de tres años a partir del inicio de la vigencia de la reforma. Transitorio
quinto.
Que cada delegación u oficina regional del Centro Federal de Conciliación y registro
Labora, debe iniciar la tramitación de solicitudes de conciliación que sean de su
competencia, al mismo tiempo que los Tribunales Laborales del Poder Judicial de
204
la Federación, dentro de un plazo máximo de cuatro años a partir de la entrada en
vigor de la reforma. Transitorio sexto.
Que los contratos colectivos de trabajo existentes deben revisarse al menos una
vez, durante los cuatro años posteriores al inicia de la vigencia de la reforma.
Que la STPS debe, en tanto no entre en funciones el Centro Federal de Conciliación
y Registro Laboral, establecer el protocolo para efectuar la verificación y consulta a
los trabajadores en relación a los CCT y disponer las medidas para su
instrumentación, dentro de un plazo de tres meses siguientes a la entrada en vigor
de la reforma. Lo anterior significa que ese protocolo deberá establecerse, ya sea
por la STPS o por el Centro, si ya estuviere en funciones, dentro del plazo indicado.
Transitorio décimo primero.
Que los tribunales laborales auxiliares, federales y locales, deben entrar en
funciones, para garantizar el principio constitucional de representatividad en la
contratación colectiva, dentro de los seis meses posteriores a la entrada en vigor de
la reforma. Transitorio décimo segundo.
Que el procedimiento para llevar a cabo las actas de votación a que se refieren en
los numerales 399 y 399 Bis de la ley, debe iniciar a partir de los seis meses
posteriores al inicio de la vigencia de la reforma. Transitorio vigésimo tercero.
Que las dispociones del artículo 371 para la elección de directivas y secciones
sindicales, deben aplicarse en seis meses posteriores a la entrada en vigor de la
reforma. Transitorio vigésimo cuarto.
Que los sindicatos adecuen sus estatutos a lo normado en el numeral 371, dentro
de un plazo no mayor a seis meses a partir del inicio de vigencia de la reforma.
Transitorio vigésimo cuarto.
Entre los segundos se encuentran:
Que las JCA y la STPS deben continuar con las funciones registrales previstas en
la LFT vigente al momento de la entrada en vigor de la reforma, hasta en tanto el
205
Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral, inicie sus funciones registrales.
Transitorio tercero.
Que la STPS y en su caso los Poderes Ejecutivos de las Entidades Federativas, el
Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral debe iniciar operaciones al día
siguiente en que se suspenda el servicio de registro de las JCA. Transitorio tercero.
Que para efectos del traslado de expedientes de registro de asociaciones sindicales,
contratos colectivos de trabajo, reglamentos interiores de trabajo y procedimientos
administrativos relacionados, las JCA, la STPS y los Poderes Ejecutivos de las
Entidades Federativas deben remitir al Centro Federal de Conciliación y Registro
Laboral una relación completa de todos los expedientes y registros en su poder, con
soporte electrónico de cada registro o expediente, con una anticipación mínima de
seis meses al inicio de sus funciones. Transitorio cuarto.
Que los contratos colectivos de trabajo deben ser sometidos a consulta de los
trabajadores, ante un fedatario público, para que cuenten con el respaldo de la
mayoría de los trabajadores mediante el voto personal, libre y secreto. Las partes
deben dar aviso al Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral con un mínimo
de diez días de anticipación a que se realice dicha consulta, por escrito o vía
electrónica. Transitorio décimo primero.
Que la o el Titular de la STPS, en su calidad de Presidente de la Junta de Gobierno
del Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral debe convocar a la primera
sesión de dicho órgano, dentro de los noventa días naturales siguientes a la fecha
de designación su Titular. Transitorio décimo quinto.
Que la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje y las Juntas Locales de Conciliación
y Arbitraje, deben presentar al titular de la STPS y a la autoridad local que
corresponda, respectivamente, un plan de trabajo con su respectivo programa, para
la conclusión de los asuntos en trámite y la ejecución eficaz de los laudos, así como
para el cierre y conclusión de labores en forma paulatina y gradual de dichos
órganos, para la implementación del nuevo sistema de justicia laboral, dentro de los
206
ciento veinte días naturales siguientes a la aprobación de la LFT y las reformas a
las constituciones y leyes de las Entidades Federativas Transitorio décimo séptimo.
VI.- CONCLUSIONES
Los artículos transitorios de un ordenamiento jurídico, forman parte de él; en
ellos se fija, entre otras cuestiones, la fecha en que empezará a regir o lo
atinente a su aplicación, lo cual permite que la etapa de transición entre la
vigencia de un numeral o cuerpo de leyes, y el que lo deroga, reforma o
adiciona, sea de tal naturaleza que no paralice el desenvolvimiento de la
actividad pública del Estado, y no dé lugar a momento alguno de anarquía,
por lo que la aplicación de aquéllos también es de observancia obligatoria,
en términos del artículo 133 de la CPEUM.
Pero los artículos transitorios deben ser redactados con precisión tal que
permitan su cumplimento exacto.
Los transitorios de la reforma de la iniciativa de reformas a la LFT del 3 de
enero de 2019, son confusos e imprecisos, pueden tener como resultado,
errores, confusiones, imprecisiones en su aplicación, con las consecuencias
jurídicas que ello puede implicar.
Por lo anterior, se propone revisar cuidadosamente los artículos transitorios
en comento a efecto de precisar su aplicabilidad correcta y, en su caso,
esperar que, en la discusión de la iniciativa, el legislador, los modifique.
VIII.- FUENTES DE CONSULTA
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FUENTES NORMATIVAS
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm no. 001.
Ley Federal del Trabajo http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm
no. 164.
LECTURAS JURÍDICASÉpoca VII, Número 48
