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LECTURASJURÍDICAS
49
Publicación trimestral de investigación y análisisEditada por la Facultad de Derecho UACH
Ave. Universidad S/N. Campus Universitario,C.P. 31220, Chihuahua, Chih., México.
Teléfono (614) 413-44-77
Edición: Secretaría de Extensión y Difusiónde la Facultad de Derecho
Coordinador Editorial: M.D. Roberto Aude DíazDiseño Editorial: L.D.G. Iosuni Madeleine Ochoa León
Diseño de Portada: L.D.G. Iosuni Madeleine Ochoa LeónCorrección de Estilo: Veronica Isabel Gutierrez Rivera
Se puede encontrar la edición virtual en:http://fd.uach.mx/maestros/2011/06/23/lecturas_juridicas/
Lecturas Jurídicas no se responsabiliza de las opiniones y comentarios
expuestos por sus colaboradores.HECHO EN MÉXICO
JURÍDICASLECTURAS
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MTRO. LUIS ALFONSO RIVERA CAMPOSDirector de la Facultad de Derecho
DR. ÓSCAR PABLO KHALIL MARLENSecratario Administrativo
MTRO. PEDRO GERMÁN OLIVA JIMÉNEZSecretario Académico
M.D. ROBERTO AUDE DÍAZSecretario de Extensíon y Difusión Cultural
M.D. GUSTAVO SILVA DE LA ROSASecretario de Planeación y Desarrollo Institucional
M.D. ENRIQUE VILLALOVOS LOZANOSecretario de Investigación y Posgrado
CONSEJO EDITORIAL
Dra. Alicia Ramos FloresDr. Luis Alfonso Ramos Peña
Dra. Rosa María Gutiérrez Pimienta
M.E. LUIS ALBERTO FIERRO RAMÍREZRector
M.A.V. RAÚL SÁNCHEZ TRILLOSecratario General
M.L. RAMÓN GERÓNIMO OLVERA NEDERDirector de Extensíon y Difusión Cultural
Facultad de DerechoSecretaría de Extensión
y Difusión
UNIVERSIDAD AUTÓNOMADE CHIHUAHUA
FACULTAD DE DERECHO
5
6 CRIMEN ORGANIZADO Y SEGURIDAD PÚBLICA
José ENRÍQUEZ AGUILAR PÉREZ
22 LA FIRMA ELECTRÓNICA
Gustavo MENA ESCOBAR
Julio Cesar PORTILLO ARROYO
56 LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD RECONOCE AL MEXICANO
DR. HUGO LÓPEZ-GATELL RAMÍREZ
César RODRÍGUEZ CHACÓN
Alicia RAMOS FLORES
Jesús Javier HERRERA GÓMEZ
68 LOS DERECHOS HUMANOS Y EL CONTEXTO DIGITAL. PARTE I.BIOMETRÍA
DIGITAL
Alejandro Aquiles PARRA LUCERO
86 NOTAS SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DE LA SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE
AMPARO
Guillermo Alberto FLORES HERNÁNDEZ
92 PRIMACÍA DEL DERECHO A LA SALUD
Oscar Enrique CASTILLO FLORES
Antonio AGUIRRE LÓPEZ
Carlos Alberto ORTIZ ENRIQUEZ
6
CRIMEN ORGANIZADO Y SEGURIDAD PÚBLICA
José Enríquez Aguilar Pérez
La inseguridad pública sea por causas internas o por acciones u omisiones
que trascienden las fronteras, no es un fenómeno privativo de Chihuahua,
ni siquiera del país. Aqueja en todas las latitudes del planeta; en todos los
países pobres y en los ricos; en las comunidades instruidas y en las
analfabetas; en los Estados de sólido desarrollo capitalista y en los del viejo
cuño socialista. Está en Londres, Nueva York, París, Moscú; también en
Juárez y en Batopilas. En suma es un problema de todos los países, de los
gobernantes, de los políticos, de los empresarios, de las iglesias, de los
maestros y de los padres.
También es mío. Yo asumo mi corresponsabilidad. Por eso acepté
participar en este acto, para exponer la concepción que tengo de la
seguridad pública y su cara negativa, la inseguridad, así como del
narcotráfico, derivada de mi experiencia como ex profesor universitario, ex
presidente de la Organización Nacional de los Colegios de Abogados y ex
funcionario público en la Procuración de Justicia y en la problemática
económica y social del agro mexicano. Admito que lejos estoy de
considerarme el poseedor de la verdad y mucho menos de presumir de
tener la varita mágica de las soluciones.
La exposición consta de dos partes: una general sobre seguridad pública,
referida destacadamente a nuestro país; y otra especial en la que se alude
al narcotráfico, la manifestación más constante del crimen organizado.
El Estado contemporáneo no puede prescindir:
De una política exterior firme y coherente, así como educativa y
económica que sustente su desarrollo.
7
De una política agropecuaria que precise la mejor manera de
aprovechar el suelo y sus accesiones.
De una política de exploración, explotación e industrialización de los
recursos del subsuelo; así como las modalidades para la generación,
distribución y venta de la energía eléctrica.
En todas estas “políticas” subyacen los nacionales como beneficiarios de
las acciones estatales.
Pero el Estado contemporáneo tampoco puede prescindir de una política
en materia de seguridad pública:
Que garantice la estabilidad de las instituciones y sustente el
entendimiento del sector gubernamental con los particulares y sus
organizaciones civiles.
Que en lo social promueva el acceso de sus ciudadanos a la riqueza
pública y social, al trabajo, al descanso y beneficios de la civilización
y la cultura.
Que armonice y dirima con prontitud y justicia, los diferendos entre
sus habitantes.
Lamentablemente en México no hemos podido construir una sólida política
de seguridad pública, ni siquiera en la parcela relativa a la procuración y
administración de justicia.
Claro que en dicha parcela hemos atestiguado un exceso de reformas, a
los ordenamientos civiles y penales; pero sin orden ni coherencia científica
y técnica. Más bien como respuesta a fenómenos caprichosos o
meramente circunstanciales.
La política en materia de seguridad pública, debe ser el resultado de una
acción coordinada de alta calidad profesional multidisciplinaria; de
8
investigaciones de campo y de laboratorio, por académicos, sociólogos,
antropólogos, psicólogos, médicos, maestros y juristas. En suma debe ser
obra de un cuerpo de profesionales expertos altamente calificados, de
una reconocida independencia, propuestos:
Por las universidades, Colegios de Profesionistas, Poder Judicial,
Profesionistas al servicio de las Procuradurías General de la República
y Estatales.
Paso a fundar las siguientes aseveraciones.
1.- Sostengo que los hombres y grupos sociales, para su desarrollo armónico
colectivo requieren contar con “Seguridad pública”: para vivir, para
estudiar, para invertir, para trabajar, para expresarse; para disentir; para
someter sus diferencias a la decisión de los tribunales; para elegir a sus
gobernantes; para exigir a las autoridades de su sometimiento al mínimo
ético de la política, que se traduce en probidad y decencia en el
quehacer público.
En suma sostengo que solo se puede acceder a un verdadero Estado de
desarrollo y bienestar social, si particulares y autoridades se comprometen
a hacer prevalecer la seguridad pública. Particularmente destaco que la
armonía social es imposible, sin una sólida vigencia del sistema de
prevención, procuración e impartición de justicia.
Analizar dichos fenómenos y empeñar toda nuestra capacidad, para
restablecer la seguridad pública (que parece escaparse de nuestras
manos), no es una pretensión abusiva de los abogados organizados;
tampoco una exageración de los medios de comunicación. Es un clamor
popular; es una demanda que está en la mente y en la boca de los
mexicanos de todos los signos ideológicos y partidistas.
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La seguridad pública y la preservación de los Derechos Humanos,
individuales o colectivos, son fenómenos complejos que exigen ser
analizados con una óptica que los aprecie en toda su dimensión.
Esto es sin satanizar a la autoridad por las deficiencias que se presentan,
pero tampoco sin desconocer que esa seguridad y preservación, con
frecuencia son violentadas por algunos órganos de gobierno que por
paradoja, constitucional y legalmente tienen encomendada su
protección.
Al respecto se hacen las siguientes precisiones:
PRIMERA.- La seguridad siendo interés de todos, es la responsabilidad más
acusada de la autoridad pública, cuenta habida que en el Estado
reconoce su origen y razón de ser en la necesidad de los humanos de
organizarse institucionalmente, para acabar con la violencia que implica
la justicia por propia mano.
SEGUNDA.- El frecuente quebrantamiento de la ley y de los patrones de
conducta normalmente aceptados por nuestra comunidad, tienen por
fuente:
A.- Un segmento social descuidado, constituido por la mujer (madre e
hijas), género emergente en el sector laboral por la crisis ocupacional; con
la consecuencia natural de una familia disgregada que sólo
eventualmente tiene acceso a la dirección y consejo de los padres y en su
caso del magisterio.
B.- Una sociedad en la que existe una injusta distribución de la riqueza;
donde destaca la pobreza en más de 70 millones de mexicanos, 40 de
ellos en la llamada pobreza extrema.
Este es el caldo de cultivo inocultable de la inseguridad. Dicho caldo lo
cocinamos todos, nacionales y extranjeros, particulares y autoridades,
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todos menos las pobres víctimas permanentes, de nuestra miopía y
proclividad al enriquecimiento rápido y fácil.
C.- Otra fuente de dicho quebrantamiento de la ley y de los patrones de
conducta, es la impunidad, en su doble perspectiva. Como conducta
omisiva del ministerio público en la investigación del delito y persecución
del delincuente, que conlleva la negación de los derechos de la víctima. Y
como complicidad de algunas autoridades con los delincuentes en los
casos del llamado crimen organizado, verbigracia el secuestro, el robo de
vehículos y el narcotráfico.
Este tipo de ilícitos generalmente tienen como piedra angular el
entendimiento de los delincuentes con elementos de las llamadas “fuerzas
del orden”, municipales, estatales y federales, civiles o militares, incluyendo
a altos funcionarios.
Atacar ese nudo gordiano es el reto de todos, autoridades y particulares, si
no lo asumimos convencidamente como una empresa común, tan
peligrosa como encomiable, todo programa de seguridad pública
fracasará.
CONTENIDO DE LA SEGURIDAD PÚBLICA
La seguridad pública es un fenómeno complejo porque es un concepto
omnicomprensivo.
Se inicia con el deber que el Estado tiene de mantener el clima que
requieren los diversos sectores y los individuos, para cumplir su vida
de relación en sociedad.
Esto que se dice fácil es lo más difícil de realizar, porque exige la
ejecución de una política económica y social, que procure
ocupación a millones de actuales desempleados; que mejore la
política salarial; que dé confianza y garantías al inversionista, etc.
11
Otro aspecto de la seguridad pública, es la indispensable acción de
prevenir y evitar las conductas delictuosas. Se sigue con la exigencia
social de investigar los hechos delictuosos, perseguir al presunto
responsable y someterlo a juicio, en un procedimiento en el que el
Estado y particular, tengan la posibilidad real de acreditar la
responsabilidad o la inocencia del reo. Culmina con la política
penitenciaria (en grave crisis por acciones de degradación muy
conocidas), que al propio tiempo que protege a la sociedad de los
sentenciados debe rehabilitarlos e incorporarlos a una vida social útil.
Seguridad pública y derechos de la víctima y del victimario, son
fenómenos complejos, porque en estas materias participan por una
parte el Estado, a quien toca la obligación de proporcionar la
seguridad y tutelar los derechos del hombre, y por otra la sociedad
civil y sus componentes, que se han organizado políticamente en
Estado precisamente para asegurar el respeto de aquellos.
Hacemos hincapié en que vinculándoseles necesariamente a un deber
estatal, no por ello dejan de inscribirse también dentro de la
responsabilidad de los particulares y de la comunidad en general. Es
decir, proveer la seguridad pública y tutelar los derechos humanos es un
compromiso compartido entre gobernantes y gobernados; una
corresponsabilidad a la que nadie puede ni debe sustraerse.
Por eso en todo Estado que se precie democrático. El poder público
podrá demandarnos a los particulares el pago de nuestra cuota en la
preservación de la seguridad y en el respeto a los derechos
fundamentales de nuestros semejantes.
Al respecto no es ocioso recordar que pagar un salario justo,
proporcionar a los trabajadores espacios para recreación y cultura y
12
establecer los medios para que gocen de una vivienda digna, son
derechos humanos del empleado frente a su empleador no sólo frente
al Estado.
Pero también por ser objeto de un compromiso compartido, un Estado
democrático debe ser respetuoso de quienes en ejercicio de un
derecho y observancia del deber, pedimos a la autoridad el
cumplimiento de su cuota de responsabilidad en los fenómenos de
seguridad y derechos mínimos de la persona.
Es un axioma que no admite réplica, que sin seguridad jurídica no
puede procurarse o administrarse justicia. Y ese quehacer del más alto
rango social, que no es otro que el sometimiento a la ley, toca por igual
al Estado y los juristas. El sometimiento a la ley es un imperativo de tal
jerarquía, que sin él no es posible la existencia misma del cuerpo social.
Planteadas las cosas con esta óptica, destaca la importancia que para
el Estado y la sociedad civil tiene la investigación de los hechos que
lesionan la convivencia social; la importancia de la persecución del
delincuente y la de su juzgamiento imparcial, pues para nosotros los
abogados tan grave es la impunidad como el encarcelamiento,
procesamiento y condena de un inocente.
La libertad y la seguridad son bienes intangibles, que como el oxígeno
sólo se aprecian cuando comienzan a faltar. En México la seguridad
pública se ha enrarecido y la seguridad jurídica está en un barco que
hace agua. No permitamos que la impunidad se entronice, porque
abonaremos el campo de la arbitrariedad y del golpismo.
La guerra contra la impunidad es una prolongación de la política, “Esa
guerra no puede ganarse sin el apoyo del pueblo y se pierde
13
irremediablemente cuando existe un divorcio entre las fuerzas del orden
y de la conciencia popular”.
Narcotráfico ejemplo del crimen organizado.
Nota aclaratoria.- La exposición de este tema, es una reproducción
abreviadísima de la primera parte de la obra “Narcotráfico. Un punto
de vista mexicano”, del distinguido jurista Sergio García Ramírez, ex
Procurador General de la República, ex Secretario del Trabajo y ex
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La reproduzco con injertos de mi autoría, tal vez demasiados que
pudiesen oscurecer la excelencia del trabajo de tan distinguido
mexicano. De los errores que se adviertan respondo. Los aciertos
corresponden al Doctor García Ramírez. Expongo su tesis porque la
comparto y considero que este auditorio, por su especialidad, será
receptivo a dicha tesis.
El narcotráfico es un fenómeno complejo, jurídico, policiaco, político,
económico, nacional e internacional. Sin embargo es frecuente que se
le aborde con simplicidad; es decir con superficialidad por el común de
las gentes =los que no deben extrañar=, pero también por autoridades
y políticos nacionales y extranjeros, que lo hacen por ignorancia, o para
endosar responsabilidades propias, o para serenar la conciencias de
sociedades que se creen impolutas de todo mal.
Se le aborda haciendo hincapié en alguno de sus ángulos, que siendo
cierto sin embrago es totalmente insuficiente; de manera que si sólo se
combate desde dicho ángulo, el fracaso es seguro. Son ejemplos de
estas consideraciones parciales las siguientes:
14
A.- La solución está en hacer cumplir la ley
Esta visión trivial entiende que el narcotráfico es un conflicto entre
“gendarmes” y “delincuentes”. Acotado el problema con esta singular
concepción, si se fortalece a la policía se acabará con los bandidos. En
consecuencia la solución radica en que los poderes constituidos
destinen más recursos a la campaña contra el narcotráfico, o sea: más
policías, más y mejores armas, más aviones y helicópteros, más procesos
judiciales, más sentencias condenatorias, más cárceles, sanciones más
altas.
Al fin que Estados Unidos =Gendarme del mundo=, está dispuesto a
vender a México y a todos los países latinoamericanos y asiáticos, a
precios accesibles armas y municiones de excelente factura aunque
para ellos ya obsoletos por el avance de la técnica.
En otros términos: ante el incumplimiento de la ley por los productores y
transportistas de enervantes, la solución está en hacerla cumplir
persiguiendo y capturando al delincuente, procesándolo e
imponiéndole penas de prisión cada vez más graves.
Ojalá y esta concepción fuera cierta, porque entonces en México el
narcotráfico y estaría controlado y sometidos los delincuentes.
En efecto, el gobierno mexicano ha comprado armamento, aviones y
helicópteros; ha multiplicado el personal que combate al narcotráfico,
incluyendo a docenas de miles de soldados del Ejército Nacional; ha
reformado las leyes penales contemplando nuevos delitos contra la
salud e incrementado notablemente las penas; ha multiplicado los
procesos judiciales a grado tal que los procesados y sentenciados ya no
caben en las cárceles.
15
No obstante todas las medidas relacionadas, lo cierto es que el
narcotráfico en lugar de cesar se fortalece. Es que el fenómeno es
mucho más complejo.
B.- La solución radica en endurecer la administración de justicia y
combatir la corrupción judicial y administrativa. Esta es otra visión
parcial, igualmente superficial. Parte del supuesto normalmente
infundado y de verdad a medias en el mejor de los casos, según el cual
el Poder Judicial está plagado de jueces y magistrados deshonestos,
como extensión de la corrupción que ha prevalecido en los órganos de
la Procuraduría General de la República.
Fui abogado litigante durante más de la mitad de mi vida profesional.
Luego fui Procurador General de Justicia en el Estado de Chihuahua,
que por disposición de la ley ocupa un lugar en el pleno del Supremo
Tribunal de Justicia. También fui presidente de la Federación Mexicana
de Colegios de Abogados, cuya misión esencial es la vigilancia de la
procuración y administración de justicia. En el desempeño del cargo
visité varias veces todos los Estados de la República, escuchando las
preocupaciones al respecto de los abogados organizados.
Estas tres experiencias me instruyeron para distinguir lo circunstancial de
lo constante; lo superficial de lo esencial. Que hay jueces
incompetentes o corruptos sin duda algunos, pero son los menos.
Sostengo que tenemos un Poder Judicial no de excelencia, pero
ordinariamente sano y confiable. Un Poder Judicial pobre por los
escasos recursos materiales y técnicos con que cuenta, pero con
recursos humanos decentes y generalmente preparados. Tenemos una
judicatura que por dirimir conflictos, con apoyo necesariamente en la
ley y en las constancias procesales (no olvidemos el adagio que reza:
“Lo que no está en autos, no está en el mundo”), por estas dos
16
cuestiones que son fundamentales en un Estado de Derecho, la
judicatura está expuesta siempre a crítica del que no obtuvo resolución
favorable y a la de una sociedad que con frecuencia “condena” con
las informaciones de prense, casi siempre insuficientes.
Sostengo pues, que salvo casos excepcionales no existe corrupción en
los jueces y magistrados, aunque sí en el ámbito de la procuración de
justicia.
Resumiendo lo expuesto: el fenómeno del narcotráfico no puede
conjurarse con análisis parciales, porque un problema insuficientemente
o mal planteado, no puede ser bien resuelto.
LA ETIOLOGÍA DEL DELITO (SUS CAUSAS)
Estamos acostumbrados a leer o escuchar del narcotráfico, en la “nota
roja” de los periódicos y en programas noticiosos de radio y televisión. Es
decir en la dimensión simplista dominada por la perspectiva policial,
judicial y militar; esto es de policías y bandidos. Sólo eventualmente en
las páginas editoriales, los académicos e investigadores lo fijan en los
espacios que verdaderamente se desarrolla, o sea: la política y la
economía, la cultura y la vida social completa.
El estudio de la criminología enseña a descifrar las causas para
entender los efectos. Es lo que los abogados llamamos la “etiología del
delito”. Dicho estudio acredita que el asunto del narcotráfico no se
agota en una contienda entre “buenos” y “malos”, ni siquiera en la
exigencia de que se cumpla con el orden jurídico; si no que el
narcotráfico siendo eso, es también una lucha porque no se impongan
las leyes de la economía. Nos explicaremos.
17
La droga (amapola, coca o marihuana) se siembra, se cultiva y
cosecha en países de Asia y de América Latina ¿Por qué sus
campesinos son “malos”, delincuentes “natos”, sin principios ni moral,
que quieren acabar con la salud de 25 millones de norteamericanos y
no se de cuántos mexicanos?
La respuesta es enfáticamente negativa. Esos campesinos asiáticos y
latinoamericanos cultivan la droga porque son pobres de solemnidad;
agricultores que dedicados a los cultivos tradicionales, no generan
recursos para cubrir las necesidades más elementales de su familia.
Campesinos miserables entre los pobres. Habitantes de países
subdesarrollados que por endeudados no tienen con qué promover el
desarrollo rural. Campesinos en fin que ante el fantasma del hambre les
es irresistible la tentación de sembrar marihuana a cambio de obtener
recursos, quizá no muchos pero sí suficientes para comer y vestir, para
tener cierta bonanza entre los miserables.
En este orden de ideas nos preguntamos ¿Los medios represivos
(gendarmería, militares, jueces y cárceles) acabarían con la miseria y
necesidades de las familias del campo, de forma tal que también
acaben con la tentación de producir las drogas porque la represión
traiga consigo en el hombre del campo el restablecimiento de la fe en
el buen comportamiento y el amor por la ley? La respuesta es obvia.
Para evitar juicios apresurados que quede claro: no se trata de
desmontar el aparato persecutorio ni de legalizar lo ilegítimo, aunque si
de explicar la conducta del hombre común y corriente, a quien no
puede exigirse conductas heroicas.
La persecución debe de seguir, fortalecerse y mejorar con vigor y con
inteligencia. Pero demandamos ese vigor y esa inteligencia para
resolver las causas que obligan o por lo menos determinan al
18
campesino a sembrar, cultivar y cosechar la marihuana, la amapola y
la coca.
DESLINDE DE RESPONSABILIDADES EN EL NARCOTRÁFICO.
Los países altamente desarrollados, Estados Unidos a la cabeza, invocan
la “geografía moral”, que revela a los Estados del hemisferio norte
(coincidentemente rico y desarrollado), de toda responsabilidad en el
narcotráfico. Geomoral que por otro lado inculpa a los países del sur
(México entre otros de Latinoamérica, todos pobres y subdesarrollados),
de ser los fomentadores del vicio y atracadores de la salud por su
carácter de productores de enervantes.
Al norte corresponden los blancos e inocentes. Al sur los morenos,
mestizos, negros y culpables. En los blancos se unifican las virtudes; en
los morenos se concentran las culpas.
Son verdades a medias, primas hermanas de las grandes mentiras. Son
verdades parciales que se esgrimen para serenar conciencias puritanas,
destacadamente estadounidenses. Cortinas de humo para ocultar los
vicios propios. Es el caso del pecador que acude al confesionario para
tranquilizar su conciencia, pero al salir de la iglesia reincide ene le
camino perverso de la conducta pecaminosa.
En contrapartida las naciones del sur se defienden con el siguiente
argumento: En los países del norte residen más de 90% de los
consumidores de droga; por tanto el narcotráfico acabará cuando los
países industrializados resuelvan el problema de sus ciudadanos. O sea
cuando cese la demanda acabará la oferta
Ellos gritan “mexicano corrupto”; nosotros contestamos “gringo
marihuano”.
19
Quedan así señaladas las zonas y con ellas las culpas. Así se presenta la
geografía tradicional del narcotráfico y la drogadicción. Así se escinde
el planeta: norte y sur.
Contra la acusación de que México se ha constituido en trampolín para
que lleguen a los Estados Unidos drogas de Sudamérica. El Presidente
Gustavo Díaz Ordaz indicó: sólo hay trampolín donde hay alberca.
Suprimirlo compete a los dueños de la alberca.
A este respecto un último comentario. La dicotomía que presenta como
productores a los países del sur y como consumidores a los norteños, tal
vez tuvo su fondo de verdad en décadas pasadas, pero en nuestros
días es sólo una verdad a medias.
Una media verdad porque por desgracia cada día es mayor el número
de mexicanos y de latinoamericanos que consumen drogas. Este hecho
obedece a que las organizaciones controladoras de la droga, pagan
en especie a sus proveedores con droga procesada y estos la colocan
en pequeña escala en usuarios nacionales.
Es otra verdad a medias que en los países del norte hay consumidores
pero no productores. Por lo menos es mentira en lo que le toca a los
Estados Unidos. En efecto, un organismo oficial estadounidense el
“United States General Accounting Office”, reconoce que ha crecido
“dramáticamente” la producción de marihuana en el territorio
norteamericano, a grado de que tal es superior al 25% del total que se
consume en dicho país. Es decir, Estados Unidos es ya un sobresaliente
centro de producción y la tendencia es que el gran consumidor sea en
poco tiempo su propio y único abastecedor.
20
Se acusa de transportistas y almacenistas de la droga, a ciudadanos
de México y de otros países del sur. Esto es cierto pero también lo es
que:
Los equipos de transporte los proporcionan o financian los
estadounidenses.
La mercancía tiene que cruzar la frontera, donde es común y
correcto que se revisen escrupulosamente los medios de
transporte. ¿Quién revisa? Desde luego que los norteamericanos.
Entonces ¿Por qué se interna la droga? ¿De quién ha tolerancia o
complicidad? ¡Los mismo peca el que mata la vaca que el que le
agarra la pata¡
Como los consumidores no están esperando su dosis de droga de
otro lado del puente, la lógica indica que la mercancía se
deposita en almacenes dentro del territorio estadounidense y de
ahí se distribuye a todas las ciudades de Norteamérica. Estas
acciones se realizan pues en Estados Unidos y, seguramente por
estadounidenses.
Por consiguiente, introducción, almacenamiento, distribución,
procesamiento y venta al mayoreo y al menudeo, son responsabilidad de
norteamericanos que viven y actúan en territorio de su país.
Resumiendo: el narcotráfico es un fenómeno complejo, en el que
coparticipan personas y organizaciones de todos o por lo menos de varios
países, del sur y norte.
Es un fenómeno en el que nadie, ni hombres ni Estados, tienen asegurada
la patente de la honestidad y la bondad. En el que nada tiene que ver el
color de la piel.
21
Es un fenómeno que para analizarlo y tratar de resolverlo, debe partirse del
reconocimiento de los hechos que hemos relatado, por parte de todos los
países.
Es un fenómeno multinacional que para compartirlo exige acabar con los
prejuicios y las intolerancias, exige coordinación de los Poderes internos de
cada país y de estos con los otros países.
Exige invertir en el desarrollo de los llamados países productores, para crear
fuentes de empleo e ingreso en las áreas rurales. Esto es que las
actividades lícitas (agricultura, ganadería, explotación forestal, etcétera),
generen a su vez recursos para comer, vestir, ocupar una vivienda y
acceder a los beneficios de la civilización y la cultura.
Exige en fin, que todos tengamos conciencia del problema, de su
intensidad y sus riesgos. En esta tarea el magisterio tiene especial
responsabilidad.
22
LA FIRMA ELECTRÓNICA.
Gustavo MENA ESCOBAR
Julio Cesar PORTILLO ARROYO
SUMARIO: I. Nota Introductoria. II. La evolución hacia los actos jurídicos
electrónicos. III. La firma como elemento de expresión del consentimiento.
IV. La implementación legislativa de la firma electrónica. V. La aplicación
práctica de la firma electrónica en México, VI. Conclusiones. VII.
Bibliografía.
RESUMEN
Están por cumplirse ya 20 años desde que la legislación mexicana
reconoció la existencia y validez de los actos jurídicos electrónicos, por lo
que se considera de utilidad realizar un estudio retrospectivo a fin de
analizar las condiciones bajo las cuales se ha llevado a cabo la
introducción de la figura de la firma electrónica en nuestra legislación, así
como el grado o no de aceptación de la misma para la realización de los
actos jurídicos cotidianos.
PALABRAS CLAVE: Firma autógrafa, firma electrónica, criptografía
asimétrica, certificado digital, equivalencia funcional.
23
I. NOTA INTRODUCTORIA.
En las últimas dos décadas hemos atestiguado un desarrollo tecnológico
vertiginoso, que incluye modificaciones en la forma de manejar e
intercambiar la información.
En la actualidad, el internet y otros medios electrónicos nos han permitido
realizar intercambios de información, actos y contratos, con gran rapidez y
sin necesidad de utilizar documentos tangibles, ni firmas autógrafas. Éste
tipo de intercambio de información ha sido universalmente acogido,
puesto que ofrece grandes beneficios como ahorros de tinta, papel,
almacenamiento, mensajería y en muchos casos evita que nos
desplacemos para llevar nuestra presencia a otros lugares donde habrán
de celebrarse dichos actos.
Ante la ya irreversible evolución en el tema, las legislaciones en el mundo
se han transformado para tratar de otorgar a los mensajes de datos el
mismo reconocimiento que a un documento tradicionalmente expedido
en papel, y se ha buscado equiparar a las nuevas firmas electrónicas con
las tradicionales firmas autógrafas, y en estos temas México no ha sido la
excepción.
No obstante lo anterior se percibe en el ambiente cierta contumacia
respecto a la utilización de estos nuevos medios para realizar
transacciones, derivado en gran parte a la desconfianza que genera la
aparente facilidad de falsificar una firma electrónica, o la no tan clara
competencia sobre las instancias pertinentes para conocer de alguna
controversia relacionada con el tema, razón por la que se ha cuestionado
su eficacia y efectos jurídicos.
Así las cosas, en este breve ensayo nos proponemos explorar el entorno
histórico-jurídico en el que surge la firma como elemento clásico de
24
expresión de la voluntad, así como estudiar su evolución hasta la
concepción de la firma electrónica avanzada, analizando la estructura
legal creada para su implementación, y si esta última resulta suficiente
para soportar con certeza su utilización en la creación de relaciones
jurídicas, así como analizar brevemente si los ejemplos que actualmente se
utilizan en el entorno nacional cumplen con los requisitos y condiciones
para ser consideradas como verdaderas firmas electrónicas avanzadas, al
amparo del marco legislativo actual.
II. LA EVOLUCIÓN HACIA LOS ACTOS JURÍDICOS ELECTRÓNICOS.
1. Nociones Generales.
De manera común se concibe a un contrato como un documento escrito
que contiene un acuerdo de voluntades entre dos o más personas que
expresan su conformidad de quedar obligados de acuerdo a su contenido
mediante una rúbrica o firma manuscrita.
Es inclusive generalizada la percepción de que la certeza jurídica de un
acto la otorga la posibilidad de resguardar las condiciones en un
documento tangible, tradicionalmente en papel, que sea fácilmente
consultable con posterioridad con fines demostrativos.
Por lo anterior, se entiende que en la actualidad exista una lógica reserva
a admitir como elemento probatorio a un mensaje de datos que, en
esencia, carece de corporeidad, y en mayor medida si tomamos en
cuenta que la firma que pudiera darle validez o trascendencia se
encuentra expresada de la misma intangible manera.
No obstante lo anterior, los avances tecnológicos son insoslayables, y es un
hecho innegable que, si los mismos ya se vienen aplicando por la
comunidad internacional en un sinnúmero de transacciones cotidianas,
luego entonces existe la obligación del derecho de crear el marco jurídico
25
necesario para regular las relaciones jurídicas que necesariamente surgen
de la conjugación de esas voluntades.
Es así como en la actualidad estamos presenciando una evolución en el
marco jurídico nacional e internacional, tendiente a otorgar validez jurídica
a los acuerdos de voluntades que puedan surgir dentro de dicho ámbito,
aunque de primera instancia se antoje etéreo.
2. La evolución de las reglas clásicas para adaptarse al nuevo
entorno tecnológico.
Para la existencia de un acto jurídico, es necesario que exista
primeramente el consentimiento, pero para la validez del acto, se requiere
además que dicho consentimiento se haya manifestado en la forma que
la ley establece, siendo que dichos requisitos de forma han sido muchos y
muy cambiantes a través de la historia.
Por ejemplo, en el derecho romano, abundaban los ritos, formalidades y
palabras sacramentales sin las cuales no se alcanzaba la existencia
jurídica. Podemos mencionar al respecto el sacramentum, la mancipatio y
la stipulatio,1 figuras todas ellas que servían para revestir de solemnidad al
acto celebrado y sin las cuales no era posible alcanzar la existencia
jurídica.
Del anterior ejemplo podemos inferir, que en las legislaciones antiguas el
derecho era ante todo un procedimiento, es decir, nació siendo formalista,
y las mismas causas que en su momento contribuyeron a privarlo de ese
carácter son las que ahora, prácticamente dos mil años después, han
1 FLORIS MARGADANT, Guillermo, Derecho Romano, 26ª Edición, México, Editorial Esfinge, 2011, pp. 146,
263 y 382.
26
reactivado la maquinaria evolucionista del derecho: las necesidades del
comercio y el progreso de la cultura intelectual.2
Si bien las antiguas formas simbólicas y sacramentales tenían como
principal objetivo el de grabar el acto en la memoria de los testigos,
constituyendo así un elemento de prueba, la realidad es que la escritura
las hizo inútiles y a partir de ese entonces la forma consensual ha ido
tímidamente ganando terreno a la forma escrita hasta la época actual en
la que, como ha quedado anotado, nos toca atestiguar otro nuevo
avance en este campo que se ha dado de la mano de los avances
tecnológicos en materia de comunicación vía electrónica, habiéndose
tornado necesario al efecto idear nuevas formas de revestir de validez a
los actos jurídicos así celebrados, mediante la dotación de las herramientas
necesarias como lo viene a ser la firma electrónica avanzada que
constituye el punto toral de nuestra investigación, al constituirse como una
forma especial del otorgamiento del consentimiento, sin el cual, como ya
ha quedado anotado, el acto jurídico resulta inexistente.
III. LA FIRMA COMO ELEMENTO DE EXPRESIÓN DEL CONSENTIMIENTO.
1. Concepto de firma.
El concepto de firma ha sufrido una serie de cambios hasta llegar al
reconocimiento de la firma electrónica avanzada. Como ya se hizo alusión
en el capítulo anterior, en Roma la manufirmatio era una formalidad que
consistía en pasar la mano sobre un documento determinado en señal de
reconocimiento de la autoría y de su contenido. Más adelante, en la edad
media aparecieron los sellos o marcas que el autor de un documento
2 BONNECASE, Julien, Tratado Elemental de Derecho Civil, Clásicos del Derecho, Volumen I, México,
Editorial Mexicana, 1997, p. 44.
27
insertaba en el mismo para asegurar su autoría. No fue sino hasta después
que apareció la firma autógrafa, es decir, los trazos, letras o signos que un
sujeto estampa con su puño y letra en un documento para asegurar de
forma expresa y escrita su voluntad o autoría como firmante en el acto
jurídico. Es recientemente que se admite la firma facsimilar y finalmente la
firma electrónica.3
En nuestro sistema jurídico la firma es concebida como la manera habitual
de externar el consentimiento de adoptar para sí mismo los derechos y
obligaciones que deriven de un acto jurídico. De tal manera que resulta
extraño que no se pueda localizar en la legislación doméstica ningún
concepto de lo que deba entenderse por firma, por lo que habremos de
ubicarlo conforme a la doctrina.
Primeramente, desde el punto de vista etimológico tenemos que el
vocablo “firma” proviene del latín firmare que significa afirmar o dar
fuerza.4
Por su parte, el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española
define a la firma en primer lugar como el nombre y apellidos escritos por
una persona de su propia mano en un documento, con o sin rúbrica, para
darle autenticidad o mostrar la aprobación de su contenido y en un
segundo plano nos entrega una acepción más cercana a lo que tratamos
de localizar, cuando dice que también se entiende por firma el rasgo o
conjunto de rasgos, realizados siempre de la misma manera, que
3 LEON TOVAR, Soyla y otros, La firma electrónica avanzada, estudio teórico práctico y técnico, México,
Editorial Oxford, 2009, p. 14.
4 BRAVO MACHADO, Antonio, Seguridad en transacciones por internet, en REYES KRAFT, Alfredo, La Firma
Electrónica y las Entidades de Certificación, 2a edición, Editorial Porrúa, México, 2008, p. 85.
28
identifican a una persona y sustituyen a su nombre y apellidos para
aprobar o dar autenticidad a un documento.5
Para Alfredo Alejandro Reyes Kraft, la firma es el conjunto de letras o signos
entrelazados que identifican a la persona que la estampa con un
documento o texto y permiten tenerla por conforme con el contenido del
acto.6
Como se puede apreciar, de todos los conceptos proporcionados se
puede inferir que la firma se considera como el elemento tradicional de
expresión del consentimiento, y toda vez que la ley no exige que en
todos los casos deba ser autógrafa, en atención al principio de que
cuando el legislador no distingue, el intérprete tampoco debe hacerlo,
podemos mencionar que existen varios tipos de firma.
2. Tipos de firma.
Reyes Krafft7 identifica los siguientes tipos de firmas:
A) Firma autógrafa.- Es la que se inscribe o plasma de mano
de su propio autor, en contraposición a que los signos o trazos se realicen
por medios mecánicos o electrónicos. Este es el tipo de firma más
comúnmente utilizado en nuestros días.
B) Firma mecánica.- Es la que se realiza mediante la
utilización de una máquina destinada a la múltiple reproducción de la
firma autógrafa, aunque en México no se conocen ni se utilizan este tipo
de máquinas.
5 Diccionario de la Lengua Española editado por la Real Academia Española, consultado el día 25 de
noviembre de 2019 en la página www.rae.es
6 REYES KRAFT, Alfredo, La firma electrónica y las entidades de certificación, 2ª edición, México, Editorial
Porrúa, p. 164.
7 Ibídem.
29
C) Firma en facsímil.- Consiste en la reproducción de la
firma en sellos que pueden ser de goma o metálicos, y que mediante su
impregnación de tinta en cojines receptores de éste, el sello puede ser
estampado en cualquier escrito o documento. A esta se refiere la fracción
última del artículo 125 de la Ley General de Sociedades Mercantiles8
cuando permite su utilización en la expedición de las acciones, siempre
que los originales se depositen previamente en el Registro Público de
Comercio.
D) Firma electrónica.- Consiste en datos consignados en
forma de un mensaje de datos, que pueden ser utilizados para identificar
y/o vincular al firmante en relación con el mensaje de datos, en forma
equivalente a la firma manuscrita. Este sería considerado el género donde
pudiéramos encontrar la utilización del número de identificación personal
(NIP) comúnmente utilizado en operaciones de cajero bancarios, pero
también pudiera ser la clave de identificación electrónica confidencial
(CIEC), la Firma Digital o la Firma Electrónica Avanzada.
E) Firma Electrónica Avanzada.- También conocida como
firma fiable, reconocida o certificada, es el tipo de firma electrónica que
permite la identificación del firmante al haber sido generada bajo su
exclusivo control, que lo vincula exclusivamente al mismo con el mensaje
de datos al que se adjunta o asocia, lo que permite que sea detectable
cualquier modificación ulterior a éste. Como su propio nombre lo indica,
constituye una especie de firma electrónica, y es el instrumento ideado
desde el punto de vista legal para permitir la celebración de actos jurídicos
8 Ley General de Sociedades Mercantiles, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de agosto de
1934. Última reforma el 14 de junio de 2018. Consultada el 27 de noviembre de 2019 en
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/144_140618.pdf
30
de forma electrónica, y es precisamente a la que habremos de referirnos
en específico en el presente trabajo.
F) Firma Digital.- La Norma Oficial Mexicana NOM-151-SCFI-
2002 para la Conservación de Mensajes de Datos la definía como la firma
electrónica que está vinculada al firmante de manera única, permitiendo
así su identificación, creada utilizando medios que aquél pueda mantener
bajo su exclusivo control, estando vinculada a los datos a que se refiere de
modo que cualquier cambio ulterior de los mismos sea detectable. La firma
digital así definida se entiende como una especie de firma electrónica que
garantiza la autenticidad e integridad y la posibilidad de detectar
cualquier cambio ulterior en un mensaje de datos y así lo confirma el
Código de Comercio en su artículo 89. Habremos de regresar a su estudio
más adelante.
3. Características y elementos de una verdadera firma.
En opinión de Reyes Krafft,9 para que una firma pueda cumplir con su
cometido de vincular a su autor con el acto correspondiente, debe tener
ciertas características, dentro de las que se encuentran la de ser
identificativa, es decir, debe servir para señalarnos quien fue su autor. Así
mismo debe ser declarativa, como sinónimo de signo de aceptación del
acto jurídico, y por último debe ser además probatoria, es decir, que con
ella se pueda demostrar la autoría de quien aparezca como suscritor.
Así mismo, a juicio del referido autor, debe contar con los siguientes
elementos:
9 REYES KRAFT, Alfredo, Op. Cit., p. 104.
31
A) Elementos formales: Son los que se dan desde el
momento de su manufactura, y al respecto podemos mencionar los
siguientes:
a) Como signo personal: Se refiere a que constituye
un signo distintivo y personal de su autor.
b) Animus signandi: Tiene que ver con el elemento
volitivo consistente en asumir el contenido del documento.
B) Elementos funcionales: Estos son los que se verifican con
posterioridad al otorgamiento de la firma, y al efecto podemos mencionar
que la firma debe ser:
a) Identificadora: Sirve para asegurar la relación
jurídica entre el acto firmado y la persona que lo ha hecho.
b) Autenticación: Debe contar además con este
proceso, mediante el cual se constata, se comprueba o se garantiza la
identidad del emisor de la información.
Tomando en cuenta el cúmulo de elementos que han quedado
señalados, en el siguiente capítulo nos avocaremos al estudio en
específico de la firma electrónica avanzada, a fin de analizar si
verdaderamente cuenta con todos los elementos que le permitan ser
considerada una verdadera firma para efectos legales, así como sus
similitudes y diferencias con la firma autógrafa, sus características, sus
alcances, y como esta ha sido implementada dentro de la legislación
nacional, así como a la vez intentaremos ahondar en la problemática que
representa su utilización para la celebración de actos jurídicos, y en
concreto de los contratos.
32
IV. LA IMPLEMENTACIÓN LEGISLATIVA DE LA FIRMA ELECTRÓNICA
AVANZADA.
1. La implementación de la firma electrónica en el ámbito
internacional.
Como ya lo hemos adelantado, el creciente empleo de técnicas
electrónicas en sustitución de las firmas manuscritas y de otros
procedimientos tradicionales ha planteado la necesidad de crear un
marco jurídico específico para reducir la incertidumbre con respecto a las
consecuencias jurídicas que pueden derivarse del empleo de dichas
técnicas modernas a las que en general puede denominarse firmas
electrónicas.
Al efecto la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (UNCITRAL), se dio a la tarea de elaborar algunos modelos de
ley para regular los contratos internacionales en materia de comercio
electrónico.
Al respecto podemos mencionar la Ley Modelo sobre Comercio
Electrónico y la Ley Modelo para las Firmas Electrónicas de 1996 que tienen
como objeto ayudar a los Estados a establecer un marco legislativo
moderno, armonizado y equitativo para abordar de manera más eficaz las
cuestiones relativas a las firmas electrónicas.
Los principales conceptos en las materias anotadas han sido adoptados
por el legislador mexicano, principalmente en el Código de Comercio, en
el Código Civil Federal, Código Federal de Procedimientos Civiles y en la
Ley Federal de Protección al Consumidor en sendas reformas que datan
de los años 2000 y 2003, a las cuales habremos de referirnos a
continuación.
33
2. Principales reformas a la legislación Mexicana.
A) Decreto por el cual se reforman y adicionan diversas
disposiciones del Código Civil Federal, del Código Federal de
Procedimientos Civiles, del Código de Comercio y de la Ley Federal de
Protección al Consumidor.
Hasta el año de 1999, para la validez del acto jurídico se requería del
soporte de la forma escrita y la firma autógrafa para vincular a las partes
en forma obligatoria y, como suele suceder normalmente, la tecnología ya
había rebasado al marco jurídico aplicable lo que provocó que previo a la
reforma en comento, se presentara la dificultad de los cobros judiciales en
materia de tarjetas de crédito y de disposiciones en cajeros automáticos
en general.
Mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 29 de
mayo de 200010 se reformaron y adicionaron diversas disposiciones del
Código Civil Federal, del Código Federal de Procedimientos Civiles, del
Código de Comercio (49, 80, 95 al 108) y de la Ley Federal de Protección al
Consumidor, por las cuales en general podemos sostener que en México se
reconoce legalmente la validez jurídica del contrato electrónico, su
posibilidad de exigibilidad judicial, medios probatorios y criterios para su
valoración en juicio.
En concreto las reformas a dichos ordenamientos consistieron básicamente
en lo siguiente:
a) Reforma al Código Civil Federal.- Con la reforma
en comento se reconoce el uso de medios electrónicos para expresar la
10 Diario oficial de la federación de fecha 29 de mayo de 2000. Consultado el 27 de noviembre de 2019 en
https://www.dof.gob.mx/index.php?year=2000&month=05&day=29
34
voluntad y se reconoce además la validez a la propuesta y aceptación
hecha por medios electrónicos.
Así mismo se determinan los alcances de la legislación civil respecto de
actos que requieren intervención de fedatario público cuando se usen
medios electrónicos.
b) Reforma al Código Federal de Procedimientos
Civiles.-
La reforma de 29 de mayo de 2000 otorga reconocimiento jurídico como
prueba a la información generada por medios electrónicos, precisa la
forma para la valoración probatoria de la información que consta en estos
medios, señalando que para ello la información debe mantenerse íntegra
y accesible para su ulterior consulta.
c) Reforma al Código de Comercio.- Es
probablemente el ordenamiento que ha sido reformado con mayor
amplitud en la materia, básicamente en los siguientes aspectos:
i) Reconoce el empleo de medios electrónicos en actos de
comercio.
ii) Incluye la posibilidad de que los comerciantes puedan ofertar
bienes y servicios por medios electrónicos.
iii) Admite la posibilidad de señalar un sistema de información para
el envío o recepción de mensajes de datos.
iv) Impone la obligación de conservar la información para su
posterior consulta.
v) Determina los alcances de la legislación mercantil respecto de
actos que requieren intervención del fedatario público cuando se
usan medios electrónicos.
vi) Se reconoce como medio de prueba a los mensajes de datos .
35
vii) Se prevé la operación del Registro Público de Comercio mediante
un sistema informático establecido por la Secretaría de Economía
para inscripción y consulta de bases de datos firmados
electrónicamente.
d) Ley Federal de Protección al Consumidor.-
Finalmente la Ley de PROFECO se reformó para incorporar la protección al
consumidor en transacciones efectuadas por medios electrónicos. En este
punto cabe hacer mención que no ahondaremos más en el tema de
protección al consumidor, puesto que las relaciones que regula este
ordenamiento tiene más que ver con el comercio que se dá entre
comerciantes y consumidores, también conocido como business to
consumer, donde las leyes de protección al consumidor otorga matices de
derechos sociales, siendo que el motivo del presente trabajo tiene más que
ver con la contratación que en general se da entre particulares en
ejercicio pleno del principio de autonomía de la voluntad, también
conocido como Business to Business.11
La principal virtud de todas estas reformas, fue la introducción a la
legislación mexicana, aunque sea de manera genérica, de principios y
conceptos en materia de bases de datos y mensajes electrónicos, que a la
postre allanó el camino para la subsecuente reforma que llegó en el año
de 2003 en materia de firma electrónica.
B) Reformas al Código de Comercio en materia de firma
electrónica publicado en el Diario Oficial de la Federación el 29 de agosto
de 2003.
Mediante decreto de reformas al Código de Comercio en materia de
firma electrónica publicado en el Diario Oficial de la Federación el 29 de
11 GALINDO SIFUENTES, Ernesto, Derecho Mercantil, 4ª edición, México, Editorial Porrúa, p. 48.
36
agosto de 200312 y que entró en vigencia 90 días después, se introdujeron
en los artículos 89, 89 bis, 90, 90 bis, 91, 91 bis, 92, 93, 93 bis, 94, 95 y 96 al 114
de dicho ordenamiento los conceptos de Firma Electrónica Fiable o
Avanzada y se complementó la parte relativa a los mensajes de datos
detallando conceptos como intermediario, acuse de recibo, copia, error,
entre otros. Se estableció así mismo la posibilidad de convenir cualquier
método de firma que determinen las partes, e incorpora la figura del
prestador de servicios de certificación, entendido como el ente público o
privado autorizado para expedir certificados en relación con claves
criptográficas de personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y
estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de
datos, así como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones
basadas en firmas digitales, quien como tercero confiable se le inviste de la
facultad de validar, por su probidad y su tecnología (no fé publica), el
proceso de emisión, identificación y atribución de firmas electrónicas,
pudiendo tratarse de notarios o corredores públicos, empresas privadas o
instituciones públicas.
Así mismo se reconoce como autoridad registradora central a la Secretaría
de Economía y otorga reconocimiento y validez a los certificados
extranjeros.
Así las cosas, resulta que mediante las reformas mencionadas se introdujo
finalmente en la legislación mexicana los conceptos extraídos
directamente de las leyes modelo emitidas por la UNCITRAL a que nos
hemos referido en el punto 2 del presente capitulo. Sin embargo se percibe
que dicha inserción proveniente del derecho internacional, y auspiciada
por las grandes potencias económicas del mundo, puede causar
12 Diario oficial de la federación de fecha 29 de agosto de 2003. Consultado el 27 de noviembre de 2019 en
https://www.dof.gob.mx/index.php?year=2003&month=08&day=29
37
dificultades en su implementación en México pues las prácticas
contractuales son más tradicionalistas y no se aprecia que
tecnológicamente nos encontremos lo suficientemente avanzados para la
utilización de todos los conceptos a que hemos hecho mención, razón por
la que habremos de avocarnos en el siguiente capítulo al estudio de estas
circunstancias.
V. LA APLICACIÓN PRÁCTICA DE LA FIRMA ELECTRÓNICA EN MÉXICO.
1.- Nociones generales.
El nuevo significado de la información y la utilización generalizada de las
redes electrónicas impone notables exigencias de adaptación al
ordenamiento jurídico, pues la inmaterialidad y la ubicuidad características
de la información en el entorno digital condicionan ahora decisivamente
tanto la posibilidad de establecer relaciones como la configuración de
estas.
Se suele pensar que la contratación electrónica surgió a raíz de la
utilización del internet, pero la realidad es que la celebración de contratos
mediante el intercambio electrónico de datos entre computadoras surgió
con anterioridad. Como prueba de ello, baste recordar que desde 1996 se
culminaron los trabajos iniciados años antes con respecto a la ley modelo
sobre comercio electrónico.
Ahora bien, si es cierto que hasta el desarrollo de internet, la contratación
electrónica había tenido lugar en un entorno distinto, típicamente en redes
electrónicas cerradas que garantizan especial seguridad y
confidencialidad de las comunicaciones como las utilizadas en el ámbito
bancario o del mundo de los valores donde opera un número limitado de
38
empresas, con frecuencia del mismo sector de actividad y que realizan el
cambio frecuente de mensajes electrónicos con fines contractuales.
En este entorno entonces, la Firma Electrónica tiene muy poco tiempo de
haber surgido debido a la necesidad de un mundo globalizado en donde
las transacciones y la interacción entre individuos son impersonales y sin
vínculos físicos, haciendo de la identificación un problema y requerimiento
de primera necesidad, y podemos decir que en México solo se ha puesto
el entarimado pero aún no se logra su implementación total en el entorno
jurídico, por lo que es válido preguntarnos si el esquema establecido es
suficiente para dar certeza jurídica a los actos jurídicos en que habrá de
llevarse a cabo.
2.- Principios que dan validez a la firma electrónica.
La firma electrónica avanzada, fiable, reconocida o certificada se
compone por un conjunto o bloque de caracteres, código o claves
criptográficas privadas, en forma electrónica, que se asocia o adjunta a un
documento digital. De esta manera La FIEL identifica y autentica al autor
de dicho documento, asegurando que nadie lo ha manipulado o
modificado, al mismo tiempo que otorga certeza a los actos realizados por
el emisor, como si se tratara de su firma autógrafa, porque asegura que el
mensaje de datos al que se asocia o adjunta, corresponde exclusivamente
al firmante, fue generado bajo el control exclusivo del mismo, y es posible
detectar cualquier modificación hecha, ya sea a la fiel o al contenido del
mensaje después del momento de la firma.
39
Al respecto, Ernesto Galindo Sifuentes13 identifica a los siguientes como los
principios o elementos que dan validez a la firma electrónica:
A) Principio de autenticación. Consiste en que tanto el
emisor como el receptor tienen la seguridad de que el mensaje ha sido
enviado por el titular de una clave privada correspondiente a la clave
pública que utiliza.
B) Principio de integridad. Que acredita que el mensaje no
ha sido modificado.
C) Principio de no repudiación de origen. Conforme al cual
el emisor no puede negar ser el autor de ese mensaje con un determinado
contenido. También se define como la capacidad de probar a una
tercera persona que una determinada comunicación ha sido originada,
admitida y enviada por una determinada persona.
D) Principio de no discriminación. Consiste en no negarle
efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la información por la sola
razón de que esté en forma de mensaje de datos.
E) Principio de autonomía de la voluntad. Se entiende
como la facultad que tienen las partes en un contrato de autorregularse,
teniendo como límites el orden público, las buenas costumbres, las leyes
prohibitivas y los derechos de terceros.
F) Principio de compatibilidad internacional. De acuerdo al
cual las disposiciones sobre comercio electrónico serán aplicables en
arreglo a las leyes internacionales que se hayan expedido con anterioridad
y no contravengan a otras normas que dificulten su aplicación.
G) Principio de equivalencia funcional. Que se entiende
como que la información y el soporte electrónico surte los mismos efectos
que si el soporte fuese en papel, para lo cual se debe cumplir con los
requisitos de identificación de la persona, imputación de la información a
13 GALINDO SIFUENTES, Ernesto, Op. cit., p. 59.
40
esa persona y utilización de un método fiable en la creación y
certificación.
Por su parte Alfredo Reyes Kraft,14 señala que para que un mensaje de
datos pueda considerarse válido, es necesario asegurar que la información
en él contenida reúna las siguientes características:
A) Integridad. Entendida en dos vertientes, la primera
respecto a la fiabilidad del método para generarla, comunicarla, recibirla
o archivarla, y la segunda como la forma de garantizar que la información
en él contenida no fue alterada.
B) Atribución. Entendida como la forma en que podemos
garantizar que las partes que se obligan en la relación jurídica son
quienes dicen ser y expresan su voluntad libres de vicios. Esta atribución a
las personas obligadas en la relación jurídica que se pretende
formalizar en un mensaje de datos, no es más que una Firma Electrónica, la
cual puede ser de dos tipos:
a) Firma Electrónica Simple.- Definida como los datos
en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o
lógicamente asociados al mismo, que puedan ser utilizados para identificar
al firmante en relación con el mensaje de datos (partiendo de la
presunción, en materia mercantil, de que el mensaje ha sido enviado
usando medios de identificación como claves o contraseñas por ambas
partes conocidas, para lo cual se requerirá de un acuerdo previo y firmado
en forma autógrafa por las partes.
b) Firma Electrónica Avanzada.- Que se puede
conceptuar como la firma electrónica que permite la identificación del
firmante y ha sido generada bajo su exclusivo control que vincula al mismo
14 REYES KRAFT, Alfredo, Op. cit., p. 109.
41
con el mensaje de datos al que se adjunta o asocia, lo que permite que
sea detectable cualquier modificación ulterior a éste, garantizando así la
identidad del titular y que éste no pueda desconocer la autoría del
documento.
c) Accesibilidad.- Se refiere a que el contenido de un
mensaje de datos en el que se consignen contratos, pueda estar
disponible al usuario (emisor, receptor, juez, auditor, autoridad, etc.) para
ulterior consulta, siempre y cuando reúna las dos características anotadas.
Tanto la firma manuscrita otorga todos los elementos transcritos, con
excepción de la integridad y la accesibilidad, características que sí posee
la Firma Electrónica, con lo cual podemos asumir que inclusive esta última
resulta más fiable que la firma tradicional, siempre y cuando cumpla con
los requisitos de encriptación y certificación a los que se hace alusión en el
siguiente punto.
3.- Mecanismo de funcionamiento de la Firma Electrónica.
Para que la firma electrónica avanzada pueda cumplir con los requisitos
de autenticación, fiabilidad e inalterabilidad, requiere de un método
llamado de encriptación, consistente en convertir el texto original o texto
puro en un equivalente en código, llamado criptotexto vía un algoritmo de
encripción, el cual es decodificado (decriptado) al momento de su
recepción y vuelve a su forma de texto original.
Al efecto Reyes Krafft15 nos refiere la existencia de dos tipos de
criptosistemas: el tradicional o simétrico y el asimétrico o de llave pública. El
tipo de criptosistema tradicional o simétrico es aquel en que la llave de
encripción es la misma de desencripción, es decir cuando las claves para
15 REYES KRAFT, Alfredo, Op. cit., p. 179.
42
cifrar y descifrar son idénticas o fácilmente calculables una a partir de la
otra.
Por el contrario, si las claves para cifrar y descifrar son diferentes y una de
ellas es imposible de calcular por derivación de la otra, entonces estamos
ante un criptosistema asimétrico o de clave pública.
Las Firmas Electrónicas Avanzadas trabajan encriptando mensajes de
datos mediante el sistema asimétrico o de clave pública. Este se basa en la
existencia de una pareja de claves, una secreta o privada conocida
únicamente por su propietario, y una pública, libremente distribuida por su
propietario en toda la red. El conocimiento de una de las claves no
permite averiguar la otra. El mensaje se cifra con una de las claves y se
descifra con la otra.
Aunque el Código de Comercio no habla del sistema de encriptación, si
menciona el uso de medio electrónicos de identificación y contraseñas en
mensajes de datos, lo cual no es otra cosa que una clave privada que nos
va a permitir la perfecta identificación de su emisor, lo cual otorga la
característica de autenticidad de la Firma Electrónica a través de
mensajes de datos. En otras palabras, en el precepto no era necesario
establecer la forma técnica de hacerlo, solo era necesario dar a conocer
el hecho de un sistema de identificación a través de claves o contraseñas
para poder emplearla al momento de la generación de la información.
Las principales características de las llaves privadas son las siguientes:
Solo existe una llave privada por individuo;
Es para uso exclusivo del propietario;
Es secreta; y
Se usa para encriptar información y generar firmas digitales.
Por su parte la llamada llave pública tiene las siguientes singularidades:
43
El usuario solo puede tener una llave publica;
Es puesta a disposición de todos los usuarios con los que desee
tratar; y
Se usa para desencriptar información y firmas digitales.
Apolonia Martínez Nadal16 explica de manera sencilla el procedimiento de
utilización de una firma electrónica en el envío de un mensaje de datos en
4 sencillos pasos que transcribimos a continuación:
Primer paso: Los criptosistemas de clave asimétrica o pública
están basados en el uso de un par de claves asociadas: una
clave privada, conocida sólo por su titular y que debe mantenerla
en secreto, y una pública relacionada matemáticamente con ella
y que puede ser accesible para cualquiera. Si bien estas dos
claves están matemáticamente relacionadas entre sí, el diseño y
la ejecución en forma seguida de un criptosistema asimétrico
hace virtualmente imposible que las personas que conocen la
clave pública puedan derivar de ella la clave privada, cualidad
conocida como “inderivabilidad”.
Segundo paso: Debido a que la aplicación criptográfica
asimétrica sobre la totalidad del mensaje puede resultar muy
costosa, especialmente si es muy extenso, se aplica sobre el
mensaje inicial el algoritmo con la función denominada hash y se
obtiene un resumen del mismo (denominado compendio del
mensaje o huella digital), caracterizado por su irreversibilidad,
esto es, que a partir del resumen no puede obtenerse de vuelta el
mensaje completo inicial, y por ser único del mensaje, es decir, es
16 MARTINEZ NADAL, Apolonia, Comercio electrónico, firma digital y autoridades de certificación, en
GALINDO SIFUENTES, Ernesto, Derecho Mercantil, Op. Cit., p. 70.
44
computacionalmente imposible obtener un segundo mensaje que
produzca el mismo resumen o hash, de forma que cualquier
cambio en el mensaje produciría un resumen o hash diferente.
Tercer paso: A continuación, el resumen o hash, de menor
extensión, es cifrado con la clave privada de criptografía
asimétrica del firmante que proporciona integridad, autenticidad
y no rechazo de origen, y finalmente ambos mensajes, el incial
total y claro y el hash o resumen cifrado que constituye en sí
mismo lo que se conoce como la firma digital, son remitidos
conjuntamente al destinatario.
Cuarto paso: Por último el receptor que cuenta con dos
elementos (el mensaje inicial y la firma del hash) debe proceder a
la verificación de la firma, realizando para ello dos operaciones:
descrifrar el hash firmado con la clave privada del emisor
aplicando la clave pública del mismo; y aplicará la función de
hash sobre el mensaje completo que ha obtenido (pues no es
posible realizar lo contrario, es decir, “desresumir” el hash que ha
recibido, dada la irreversibilidad ya mencionada de esta función).
Si el hash recibido y descifrado y el segundo hash obtenido
coinciden, el destinatario tiene la seguridad de que el mensaje
recibido ha sido firmado por el emisor con ese contenido.
De conformidad con lo anterior, tenemos que la firma electrónica
avanzada, fiable, reconocida o certificada se compone por un conjunto o
bloque de caracteres, código o claves criptográficas creadas en forma
electrónica, que se asocia o adjunta a un documento digital. De esa
forma la Firma Electrónica Avanzada identifica y autentica al autor de
dicho documento y asegura que nadie lo ha manipulado o modificado,
otorga certeza a los actos realizados por el emisor, como si se tratara de su
45
firma autógrafa, porque asegura que el mensaje de datos al que se asocia
o adjunta, corresponde exclusivamente al firmante, fue generado bajo el
control exclusivo del mismo y es posible detectar cualquier modificación
hecha, ya sea a la fiel o al contenido del mensaje después del momento
de la firma.
El hecho de que la firma sea generada por el usuario mediante medios
que mantiene bajo su propio control (clave privada protegida, contraseña,
datos biométricos, etc.) asegura la imposibilidad de que ocurra una
suplantación de personalidad. De ahí su calificativos de “avanzada”
“fiable” o “reconocida”.
No obstante la dificultad de falsificar una firma electrónica, se ha
cuestionado sus efectos jurídicos cuando no cuentan con un certificado
de autenticación, por lo que es menester en el siguiente punto atender a
cómo y quienes pueden expedir dichos certificados digitales de
autenticación.
4.- Los certificados digitales de autenticación.
Para dar fiabilidad a la firma electrónica, tanto la Ley modelo de la
UNCITRAL, como el Código de Comercio y el Código Civil Federal exigen la
presencia de un tercero que preste servicios de certificación para auxiliar y
determinar que las firmas electrónicas son fiables, esto mediante la
expedición de Certificados Digitales de Autenticación.
En su artículo 89º el Código de Comercio17 define al Certificado Digital
como el mensaje de datos u otro registro que confirme el vínculo entre un
17 Código de comercio, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 13 de diciembre de 1889. Última
reforma el 28 de marzo de 2018. Consultado el 27 de noviembre de 2019 en
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/3_311218.pdf
46
firmante y los datos de creación de firma electrónica. Así mismo el artículo
en comento establece que es Prestador de Servicios de Certificación la
persona o Institución Pública que preste servicios relacionados con firmas
electrónicas y que se encarga de expedir los certificados
correspondientes, en su caso.
El artículo 100º del Código de Comercio18 indica que pueden desempeñar
la función de certificadores, previa acreditación ante la Secretaría de
Economía:
Los Notarios o Corredores Públicos
Las personas morales de carácter privado como las Sociedades
Anónimas
Las Instituciones Públicas conforme a las leyes que les son aplicables.
La principal función entonces de los Prestadores de Servicios de
Certificación es generar las claves pública y privada y llevar a cabo la
emisión de los Certificados Digitales de Firma Electrónica Avanzada,
otorgando con ello certeza jurídica y seguridad informática.
No obstante la vital importancia de estos terceros en la operación de la
Firma electrónica Avanzada, es en este rubro donde más se percibe el
desfase entre el marco legal y la realidad que se intenta regular, ya que
siendo lo más común que regularmente sea la tecnología la que rebasa al
marco jurídico, en nuestro país, al haber sido importada la figura de la
firma electrónica avanzada desde una ley modelo internacional, nos
encontramos en presencia de un caso único donde el marco legal
reglamenta situaciones que en el presente aún no se dan con regularidad,
ya que la contratación electrónica en nuestro país se encuentra todavía
18 Ídem.
47
en pañales, y la presencia de prestadores de servicios de certificación
particulares es prácticamente nula.
En México, desde que el artículo 31º fracción IV Constitucional19 impone a
todos los mexicanos la obligación de contribuir al gasto público,
entiéndase pagar impuestos, y el Código Fiscal de la Federación en su
artículo 17-D20 establece que las declaraciones serán digitales, es el
Servicio de Administración Tributaria quien se ha encargado de difundir de
manera más generalizada el uso de la Firma electrónica Avanzada.
En efecto, el propio artículo 17-D faculta al Servicio de Administración
Tributaria (SAT) para la expedición de firmas electrónicas avanzadas y sus
correspondientes certificados, sobre las cuales no existe ninguna restricción
para que puedan ser igualmente utilizadas por sus titulares para celebrar
actos jurídicos de manera digital en materias diferentes a la fiscal, puesto
que los archivos así generados por el SAT son verdaderas firmas
electrónicas avanzadas al ser creadas mediante el sistema de
encriptación asimétrica, dotando al particular de la llave pública y
privada, así como del correspondiente certificado digital de autenticación,
colmando con ello los requisitos solicitados por la ley para que la Firma
Electrónica Avanzada garantice fiabilidad, integridad, atribución y
accesibilidad.
Existen en la práctica otros intentos de Firma Electrónica expedidas por
dependencias o autoridades para el manejo digital de información con los
particulares usuarios de los servicios que prestan, pero que no llegan a
19 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5
de febrero de 2017. Última reforma el 9 de agosto de 2019. Consultado el 27 de noviembre de 2019en
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_090819.pdf
20 Código Fiscal de la Federación, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1981.
Última reforma el 8 de noviembre de 2019. Consultado el 27 de noviembre de 2019 en
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/8_081119.pdf
48
considerarse con la distinción de ser “Avanzadas”, puesto que quienes las
expiden no cuentan con autorización como certificadores, ni tampoco
emiten, por consecuencia, los certificados digitales de autenticación, cuya
necesidad ha quedado en realce en líneas anteriores.
En razón de lo anterior podemos resumir que el certificado digital es un
mensaje de datos expedido por un prestador de servicios de certificación,
por medio de cual se certifica que los datos de creación de la firma
electrónica corresponden a la persona titular del certificado, y que en el
momento de creación de dichos datos, estos se encontraban en control
exclusivo de ese titular, por lo que estos certificados resultan indispensables
para que la Firma electrónica pueda considerarse “Avanzada”.
5.- Del Consentimiento en materia electrónica.
Recordando la Teoría Clásica de las Obligaciones, tanto el hecho jurídico
en sentido estricto como el acto jurídico producen consecuencias de
derecho, para lo cual la ley exige que el acto efectivamente exista, se
perfeccione y sea eficaz, y para ello debe contar con sus elementos de
existencia y de validez.
Nuestro Código Civil Federal21 regula al acto jurídico con base en el
contrato y señala que las disposiciones sobre contratos son aplicables a
todos los convenios y a otros actos jurídicos, como ocurre también con los
contratos mercantiles, cuyos elementos de existencia y validez son los
21 Código Civil Federal publicado en el Diario Oficial de la Federación en cuatro partes los días 26 de mayo, 14
de julio, 3 y 31 de agosto de 1928, Art. 1859º, última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación
el 3 de junio de 2019, México, consultado en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/2_030619.pdf
49
mismos exigidos para los contratos civiles, a pesar de que tienen un
régimen parcialmente diferenciado o excepcional.
El consentimiento es entonces uno de los elementos de existencia de todo
acto jurídico, o dicho de otra manera, para la existencia del acto jurídico
se requiere que exista el consentimiento, entendido éste, en tratándose de
contratos, como el mutuo acuerdo de las partes, la concurrencia de sus
voluntades o el ánimo, la intención o resolución para dar una cosa o
prestar un hecho.
Ahora bien, partiendo de que el consentimiento se forma con la voluntad
de una persona, se requiere que el mismo sea exteriorizado, ya sea de
manera expresa (verbalmente o por escrito), o tácita (mediante hechos
que autoricen a presumir su existencia).
El problema estriba en que al ser la contratación electrónica, por su propia
naturaleza, una relación que se da entre personas que no están presentes,
luego entonces nace la interrogante de cómo se debe expresar el
consentimiento válidamente como elemento de existencia del contrato y
desde que momento se debe tener por expresado.
Para Pedro Alberto de Miguel Ascencio22 la contratación electrónica tiene
las siguientes características:
Contratación sin presencia de las partes
Transmisión electrónica por un canal de comunicación
Transmisión electrónica de información
Utilización de aparatos electrónicos
Interactividad o posibilidad de diálogo individualizado y recíproco
de contenidos informáticos
22 DE MIGUEL ASCENCIO, Pedro, Derecho del comercio electrónico, México, Editorial Porrúa, 2005, p. 48.
50
Siguiendo a De Miguel Ascencio,23 deben presentarse tres condiciones
para que el consentimiento en un contrato pueda tenerse por expresado
por medios electrónicos:
A) Admisibilidad.- Entendida como la posibilidad jurídica de
celebrar válidamente este tipo de contratos. Esta posibilidad se surte en
México partiendo del principio de libertad de forma de los contratos,
puesto que conforme al art 78º del Código de Comercio, la validez de los
contratos no requiere de mayores requisitos que los enumerados por la
ley, siendo que el artículo 1796 del Código Civil Federal establece que los
contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos
que de conformidad con la propia ley, deben revestir una forma
específica.
Además el Código Civil Federal en su artículo 1803 admite la posibilidad
expresa de que el consentimiento contractual expreso se manifieste por
medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología. Por último
podemos mencionar el artículo 89 bis del Código de Comercio24 que
establece que no se negarán efectos jurídicos, validez o forma obligatoria
a cualquier tipo de información solo por estar contenida en un mensaje de
datos.
De lo anterior se puede inferir que la legislación mexicana si admite la
posibilidad de celebrar un contrato por medios electrónicos.
B) Concurrencia de oferta y aceptación.- Aquí nuevamente el
problema estriba en que el contrato se celebra entre ausentes que por el
medio de comunicación utilizado no garantizan la comunicación
instantánea, por lo que debemos preguntarnos en que momento queda
celebrado el acuerdo de voluntades.
23 Idem, p. 113.
24 Código de Comercio, op. cit., ver nota 17.
51
Pues bien, dicha interrogante la resuelve el artículo 1807 del Código Civil
Federal25 y el 80º del Código de Comercio,26 que establecen que el
contrato se forma en el momento en que el proponente recibe la
aceptación, instituyendo el “sistema de recepción”, es decir, se tiene por
concertado en convenio aunque el receptor no haya comunicado al
emisor que ya ha recibido el comunicado.
C) Exigencia de forma escrita.- De entrada se pudiera pensar
en esta exigencia de forma como el principal requisito infranqueable por
los contratos electrónicos. Sin embargo al respecto el Código de Comercio
ha adoptado el criterio de “equivalencia funcional” de la ley modelo de
UNCITRAL, que se basa en la posibilidad de dar cumplimiento a los
requisitos legales de forma mediante el empleo de técnicas de comercio
electrónico adecuadas para satisfacer los objetivos, esto es que, si bien en
principio un documento electrónico no es legible, si puede llegar a serlo,
en su versión impresa, lo que da cumplimiento al artículo 6º de la Ley
Modelo que prescribe que el requisito debe tenerse por cumplido cuando
la información que contiene sea accesible para su ulterior consulta.
En el Código de Comercio, el principio de equivalencia funcional se
recogió en el artículo 93º,27 estableciendo que cuando la ley requiera que
la información se presente y conserve en su forma original, ese requisito
quedará satisfecho respecto a un mensaje de datos:
a) Si existe garantía confiable de que se ha conservado la integridad
de la información, a partir del momento en que se generó por
primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en
alguna otra forma.
25 Código Civil Federal, op. cit., ver nota 21. 26 Código de Comercio, op. cit., ver nota 17. 27 Ibídem.
52
b) De requerirse que la información sea presentada, si dicha
información puede ser mostrada a la persona que se deba de
presentar.
Además de lo anterior, el Código de Comercio tiene por satisfechos en el
propio artículo 93º los requisitos de “constar por escrito” y “firma” de la
siguiente manera:
a) En cuanto al requisito de forma escrita, tal exigencia se tendrá por
cumplida tratándose de mensaje de datos, siempre que la
información en él contenida se mantenga íntegra y sea accesible
para su ulterior consulta sin importar el formato en que se encuentre
o represente. En los contratos electrónicos firmados con Firma
Electrónica Avanzada se cumple con este requisito, ya que si bien la
voluntad de las partes se hace constar en un documento que no se
puede tocar, de cualquier manera se puede consultar impreso o en
la pantalla de la computadora.
b) Respecto del requisito de la firma de las partes, éste se tendrá por
satisfecho, tratándose de mensajes de datos, siempre que sea
atribuible a las partes. Los contratos electrónicos firmados con Firma
Electrónica Avanzada son atribuibles y pueden ser reproducidos
para efectos de prueba sin ser alterados o modificados, en razón de
que su originalidad está dada precisamente por la constancia de
tales identificadores electrónicos.
De lo anterior tenemos que la legislación mexicana prevé y admite
expresamente la posibilidad de que el consentimiento pueda expresarse
por medios electrónicos, y que el consentimiento para la celebración del
acto jurídico se tendrá por legalmente expresado desde el momento en
que el proponente reciba la aceptación aunque no haya notificado de
dicha recepción al aceptante, todo esto lógicamente mediante la
53
utilización de una Firma Electrónica Avanzada como ya lo hemos dejado
en líneas anteriores.
CONCLUSIONES
1.- Durante las últimas dos décadas se han realizado en nuestra legislación
ajustes trascendentes para adecuar el marco jurídico a la moderna
realidad que rodea al mundo de la contratación, lo que nos hace testigos
de un nuevo parteaguas en la historia en la que la forma escrita cede ante
los avances electrónicos, tal como la escritura en su momento desplazó a
las solemnidades.
2.- No obstante su poco uso común, la firma electrónica avanzada se ha
posicionado como el equivalente funcional de la firma autógrafa en la
realización de actos jurídicos electrónicos, ya que cuenta con la
característica de ser identificativa, es decir, nos permite señalar quien fue
su autor. Es además declarativa, como sinónimo de signo de aceptación
del acto jurídico, y por último es también probatoria, pues se encuentra
disponible para posterior consulta. Así mismo, a diferencia de la autógrafa,
proporciona la característica de garantizar la integridad del texto que
rubrica, ya que asegura que la información en ella contenida no ha sido
alterada.
3.- Únicamente las firmas electrónicas creadas mediante el método de
criptografía asimétrica y que cuenten con un certificado digital de
autenticación expedido por una autoridad certificadora avalada por la
ley, son susceptibles de otorgar seguridad jurídica plena en materia de
contratación electrónica.
4.- A la luz del principio de equivalencia funcional, cuando un contrato se
llegue a realizar por medios electrónicos, el acto jurídico se tendrá por
54
celebrado desde el momento en que el proponente reciba la aceptación,
aunque no haya notificado de dicha recepción al aceptante, sistema
conocido como “de recepción”.
BIBLIOGRAFÍA
ASCENCIO ROMERO, Angel, Teoría General del Proceso, México, Editorial
Trillas, 2010.
BONNECASE, Julien, Tratado elemental del derecho civil, Clásicos del
Derecho, volumen I, México, Editorial Mexicana, 1997.
DE MIGUEL ASENSIO, Pedro Alberto, Derecho del comercio electrónico,
México, Editorial Porrúa, 2005.
FLORIS MARGADANT, Guillermo, Derecho Romano, 26ª Edición, México,
Editorial Esfinge, 2011.
GALINDO SIFUENTES, Ernesto, Derecho mercantil, 4ª edición, México,
Editorial Porrúa, 2015.
LEON TOVAR, Soyla y otros, La firma electrónica avanzada, estudio teórico
práctico y técnico, México, Editorial Oxford, 2009.
REYES KRAFT, Alfredo Alejandro, La firma electrónica y las entidades de
certificación, 2ª edición, México, Editorial Porrúa.
FUENTES LEGISLATIVAS
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en el Diario Oficial de la Federación el 5 de febrero de 2017. Última reforma
55
el 9 de agosto de 2019. Consultada el 27 de noviembre de 2019 en
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_090819.pdf
LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES publicada en el Diario Oficial
de la Federación el 4 de agosto de 1934. Última reforma el 14 de junio de
2018. Consultada el 27 de noviembre de 2019 en
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/144_140618.pdf
CÓDIGO DE COMERCIO publicado en el Diario Oficial de la Federación el
13 de diciembre de 1889. Última reforma el 28 de marzo de 2018.
Consultado el 27 de noviembre de 2019 en
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Federación el 31 de diciembre de 1981. Última reforma el 8 de noviembre
de 2019. Consultado el 27 de noviembre de 2019 en
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Última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 3 de junio
de 2019, México, consultado en:
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/2_030619.pdf
56
LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD
RECONOCE AL MEXICANO DR. HUGO LÓPEZ-GATELL RAMÍREZ
César RODRÍGUEZ CHACÓN
Alicia RAMOS FLORES
Jesús Javier HERRERA GÓMEZ (*)
SUMARIO: I. Introducción. II. Resumen cronológico de algunos de los
principales eventos de la pandemia Covid-19. III. La pandemia en México.
IV.La iniciativa privada y la pandemia, V. La evolución de la pandemia en
México. VI. La Organización Mundial de la Salud y el reconocimiento al Dr.
Hugo López-Gatell. VII. Conclusiones y propuesta. VIII. Fuentes de
información.
RESUMEN
En el presente trabajo se analizan el comportamiento de las
autoridades federales de nuestro país frente a la Pandemia generada por
el Coronavirus COVID-19 y algunos aspectos del marco jurídico que regula
dicha acciones, que a nivel nacional se integra por la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos; la Ley General de Salud; las Leyes de
Salud y las demás disposiciones y reglamentos Estatales y Municipales, en el
contexto de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), y el
Reglamento Internacional Sanitario, dada la magnitud global de la
contingencia, con algunos comentarios en torno a diversos actores
sociales de nuestro país y el pueblo de México.
57
PALABRAS CLAVE: Pandemia, Coronavirus Covid-19, Organización de
las naciones Unidas, Organización Mundial de la Salud y Reglamento
Internacional Sanitario.
I. INTRODUCCIÓN
De acuerdo con la Organización Panamericana de la Salud, (OPS):
“Los coronavirus (CoV) son una gran familia de virus que causan
enfermedades que van desde el resfriado común hasta enfermedades
más graves. La epidemia de COVID-19 fue declarada por la OMS una
emergencia de salud pública de preocupación internacional el 30 de
enero de 2020” 28.
Por lo que toca a su carácter pandémico, el Director General de la
Organización Mundial de la Salud (OMS), el doctor Tedros Adhanom
Ghebreyesus, anunció el 11 de marzo del presente año que “la nueva
enfermedad por el coronavirus 2019 (COVID-19) puede caracterizarse
como una pandemia. La caracterización de pandemia significa que la
epidemia se ha extendido por varios países, continentes o todo el mundo,
y que afecta a un gran número de personas.” 29 .
II. RESUMEN CRONOLÓGICO DE ALGUNOS DE LOS PRINCIPALES
EVENTOS DE LA PANDEMIA
28 ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD (OPS). Enfermedad por el Coronavirus (COVID-19),
Consultado el 25 de mayo de 2020 en : en: https://www.paho.org/es/tag/enfermedad-por-coronavirus-covid-19
29 Ibídem.
58
Un breve resumen cronológico de algunos de los principales eventos
de la crisis, a partir del comienzo de la misma nos proporcionara una idea
clara acerca de la rápida propagación de este virus:
“31 de diciembre: Los primeros casos de neumonía detectados en
Wuhan, China, son reportados a la OMS. Durante este periodo, el virus es
aún desconocido. Los casos ocurren entre el 12 y el 29 de diciembre, según
las autoridades locales de salud;
1 de enero: Las autoridades sanitarias de China cierran el mercado
mayorista de mariscos de Wuhan, después de que se descubriera que los
animales salvajes vendidos allí pueden ser la fuente del virus;
5 de enero: China anuncia que los casos desconocidos de neumonía
en Wuhan no corresponden al SARS ni al MERS. En un comunicado, la
Comisión de Salud Municipal de Wuhan dice que se inició una
investigación retrospectiva sobre el brote;
7 de enero: Las autoridades de China confirman que han
identificado el virus como un nuevo coronavirus, inicialmente llamado
2019-nCoV por la OMS;.
11 de enero: La Comisión de Salud Municipal de Wuhan anuncia la
primera muerte provocada por el coronavirus. Un hombre de 61 años,
expuesto al virus en el mercado de mariscos, falleció el 9 de enero después
de una insuficiencia respiratoria a raíz una neumonía severa;
12 de enero: China comparte la secuencia genética del coronavirus
para que los países desarrollen kits de diagnóstico;
13 de enero: Las autoridades de Tailandia reportan un caso de
infección del coronavirus. El hombre infectado es un ciudadano chino que
había llegado de Wuhan;.
59
16 de enero: En Japón, las autoridades confirman que un hombre
japonés que viajó a Wuhan está infectado con el virus;
17 de enero: Funcionarios de salud de China confirman que una
segunda persona murió en el país. Estados Unidos responde al brote
implementando exámenes de detección de síntomas en los aeropuertos
de San Francisco, Nueva York y Los Ángeles;.
19 de enero: Se reportan casos en Beijing y Shenzhen, China;.
20 de enero: China reporta 139 casos nuevos de la enfermedad,
incluida la muerte de una tercera persona.
Además, los Institutos Nacionales de Salud (NIH, por sus siglas en
inglés) anuncian que trabajan en una vacuna contra el coronavirus. “El NIH
está en el proceso de dar los primeros pasos hacia el desarrollo de una
vacuna”, señaló el Dr. Anthony Fauci, director de los Institutos Nacionales
de Alergias y Enfermedades Infecciosas;
21 de enero: Funcionarios en el estado de Washington confirman el
primer caso de coronavirus en Estados Unidos;
22 de enero: Wuhan anuncia que cerrará “temporalmente” sus
aeropuertos y estaciones de ferrocarril para los pasajeros que salen de la
ciudad, tras la noticia de que el número de muertos por el coronavirus de
Wuhan ha aumentado a 17. Las autoridades de China confirman al menos
547 casos en el continente;
23 de enero: En un comité de emergencia convocado por la OMS, la
entidad asegura que el coronavirus de Wuhan aún no constituye una
emergencia internacional de salud pública.
También se imponen restricciones de viaje a las ciudades vecinas de
Wuhan, impactando a millones de personas.
La Oficina de Cultura y Turismo de Beijing cancela todas las
celebraciones a gran escala del Año Nuevo Lunar, en un esfuerzo por
contener la creciente propagación del coronavirus de Wuhan;
60
24 de enero: Se reportan los primeros casos de coronavirus en
Europa. Fueron en Francia.
25 de enero: El número de casos en el mundo supera los 1.000. Se
registran en total 1.287 casos.
26 de enero: Más de 2.700 casos confirmados en China y 50 en otras
partes del mundo. Hay 80 muertos, todos en China.
La Asociación China de Servicios de Viaje informa que se
suspenderán todos los tours, incluidos los internacionales.
27 de enero; Más de 100 personas han muerto en China por el
coronavirus.
28 de enero: El presidente de China, Xi Jinping, se reúne en Beijing
con el director general de la OMS, Tedros Adhanom. En el encuentro, Xi y
la OMS acuerdan enviar un equipo de expertos internacionales, incluyendo
personal de los Centros para el Control y la Prevención de Enfermedades
de Estados Unidos (CDC, por sus siglas en inglés), a China para investigar el
brote de coronavirus.
Un avión del Departamento de Estado de EE.UU. evacúa a diplomáticos y
sus familias de Wuhan;
29 de enero: La Casa Blanca anuncia la creación de un nuevo
grupo de trabajo que ayudará a vigilar y contener la propagación del virus
y garantizará que los estadounidenses tengan información precisa y
actualizada sobre salud y viajes;
30 de enero: Estados Unidos confirma el primer contagio del
coronavirus de Wuhan transmitido de persona a persona.
Los casos de coronavirus aumentan a más de 9.600, así como el
número de muertes que asciende a 170. Hay más de 100 casos en 20
lugares por fuera de China.
La Organización Mundial de la Salud declara al coronavirus una
emergencia internacional de salud pública.
61
31 de enero: La administración de Donald Trump anuncia que
negará la entrada a los extranjeros que han viajado a China en los últimos
14 días;
2 de febrero; Un hombre muere en Filipinas por el coronavirus de
Wuhan. Es la primera vez que se reporta una muerte fuera de China
continental desde que comenzó el brote de la enfermedad;
4 de febrero: El Ministerio de Salud de Japón anuncia que 10
personas a bordo del crucero Diamond Princess, atracado en la bahía de
Yokohama, tienen casos confirmados de coronavirus. La embarcación,
que transporta a más de 3.700 personas, es puesta en cuarentena;
5 de febrero: La cifra global de muertes por coronavirus supera las
500 personas;
10 de febrero; El coronavirus ha cobrado la vida de 1.000 personas
en todo el mundo, la gran mayoría en China continental.
El crucero The Anthem of the Seas, de Royal Caribbean, zarpa de
Bayonne, Nueva Jersey, después de que sospechas por el coronavirus lo
mantuvieran atracado y sus pasajeros esperaran durante días;
11 de febrero: La OMS nombra el coronavirus como COVID-19;
13 de febrero: La agencia de noticias estatal de China Xinhua
anuncia que el alcalde de Shanghai, Ying Yong, reemplazará a Jiang
Chaoliang en medio del brote. El jefe del partido comunista de Wuhan, Ma
Guoqiang, también fue reemplazado por Wang Zhonglin, jefe del partido
de la ciudad de Jinan en la provincia de Shandong, según Xinhua;
14 de febrero: Un turista chino que fue diagnosticado con el virus
muere en Francia, convirtiéndose en la primera persona en fallecer por el
brote en Europa.
La cifra de muertos por el coronavirus asciende a 1.500.
62
Además, Egipto anuncia su primer caso de coronavirus de Wuhan,
según un comunicado conjunto del Ministerio de Salud de Egipto y la OMS.
Es el primer caso confirmado en África desde que se detectó el virus;
18 febrero: Las personas que han muerto por coronavirus superan los
2.000 casos.
Xi dice en una llamada telefónica con el primer ministro de Gran
Bretaña, Boris Johnson, que las medidas de China para prevenir y controlar
la epidemia “están logrando un progreso visible”, según las noticias
estatales Xinhua.”30
III. LA PANDEMIA EN MEXICO
Mientras tanto, la gestión gubernamental en torno la Pandemia
generada por el Coronavirus COVID-19 en México, ha sido exitosa; al día
de hoy, las camas para la hospitalización y para brindar cuidados
intensivos a los pacientes en su caso, así como los respiradores y demás
insumos necesarios para la atención de la contingencia, han sido
suficientes, a pesar de que la infraestructura hospitalaria en general en el
país fue recibida por el presente régimen federal en diciembre de 2018 en
condiciones de abandono.
La previsión y medidas emergentes para afrontar la epidemia, han
sido atinadas y su manejo en los tiempos el adecuado, a pesar, una vez
más, de los absurdos augurios negativos y los deseos manifiestos de los
enemigos del régimen.
30 CNN ESPAÑOL. “Cronología del coronavirus: así comenzó y se extendió el virus que tiene en alerta al
mundo”. Publicado el 20 de febrero de 2020. Consultado el 25 de mayo de 2020 en:
https://cnnespanol.cnn.com/2020/02/20/cronologia-del-coronavirus-asi-comenzo-y-se-extendio-el-virus-que-
pone-en-alerta-al-mund
63
En tal orden de ideas la postura asumida por el Presidente de la
República, Lic. Andrés Manuel López Obrador, en el sentido de acordar
que la conducción de los esfuerzos para solucionar el problema y las
decisiones inherentes al mismo fueren tomadas no por los funcionarios
políticos y administrativos, sino por el equipo de científicos, médicos y
técnicos especialistas en la materia, indudablemente fue un acierto que
ha rendido buenos frutos destacándose la actuación del Secretario de
Salud Dr. Jorge Alcocer Varela y su alumno el Dr. Hugo López-Gatell
Ramírez, Subsecretario de Prevención y Promoción de la Salud, quienes
han estado al frente ante el problema y han conjuntado un verdadero
equipo de solidaridad y apoyo con las demás instancias federales y
locales, así como con diversos actores de la sociedad civil, como son loa
hospitales privados, que han llevado a buenos resultados en el manejo de
la pandemia, habiéndose propuesto informar a diario, a la sociedad
mexicana con transparencia y estricto apego a los datos recibidos de
hospitales federales y de los diversos estados de la república,
estableciendo una constante comunicación con el pueblo de México,
que ha bridado casi en su totalidad su apoyo a las autoridades en la lucha
contra la pandemia, implementando en la práctica las recomendaciones
de las autoridades sanitarias.
IV. LA INICIATIVA PRIVADA Y LA PANDEMA
Si bien, como ha quedado establecido, la mayoría de los sectores
de la sociedad civil y el pueblo de México han desempeñado un papel
ejemplar en el combate a la pandemia, como en el caso de la campaña
para sumar a los esfuerzos oficiales camas de hospitales privados con el
generoso apoyo de sus propietarios, ciudadanos particulares y
corporaciones financieras, para prevenir el colapso del sistema de salud
64
en el pico de la curva epidémica en sus manifestaciones mayores, y la
campaña llamada “quédate en casa” que consiste en la permanencia
de la población en sus hogares y la suspensión de actividades escolares,
laborales, comerciales, deportivas, y eventos sociales en general para
evitar el contagio masivo, se han presentado en nuestro país lamentables
y vergonzantes actitudes de empresarios renuentes a acatar el
cumplimiento y la colaboración con dichas campañas, como el público
llamado del empleado de una televisora nacional, a los escuchas de su
noticiero, afortunadamente cada día menos, cuando dijo:
“Como todas las noches el subsecretario de Salud, Hugo
López-Gatell, encabezó la conferencia sobre el #Covid_19
en México, Pero sus cifras y sus conferencias ya se volvieron
irrelevantes. Es más, se lo decimos con todas sus palabras,. Ya
no le haga caso a Hugo López-Gatell.” (sic) 31
Dicho comentario, presumiblemente derivado del deseo de
obsequiar el deseo de sus empleadores, grupo financiero propietario de
varias negociaciones que se han venido negando a suspender sus
actividades comerciales, resulta mezquino y deleznable el criterio que lo
sustenta, al pretender que las cifras y conferencias diarias de la autoridad
sanitaria nacional, en torno a la epidemia que aqueja al mundo, “ya se
volvieron irrelevantes” (sic) para luego llamar al desacato de las
indicaciones de dicha autoridad, dirigidas al público en general para
mantenerse en su domicilio en aras de evitar un contagio masivo y
boicotear así la cuarentena. que tanto parece afectar al grupo financiero
31 NOTIMEX TV. “Apercibe gobernación Tv Azteca.”. publicado el 18 de abril de 2020. consultado el 25 de mayo de 2020
en : https://www.youtube.com/watch?v=Ll9rKuruqXI
65
que le da empleo: asumiendo en su ignorancia, una postura que además
de mezquina y deleznable, es irresponsable y altamente peligros, pues a la
postre puede resultar en la fatídica consecuencia de un rebrote de los
contagios, si el publico acata sus llamados a no hacerle caso al doctor
López-Gatell, lo que traería consigo una necesaria extensión temporal de
las medidas de control del contagio masivo, es decir, una extensión de la
cuarentena que como se insiste, tanto parece afectarle al grupo
financiero al que representa, tal es el nivel de inteligencia de dicho
empleado y la capacidad racional y reflexiva de dicha empresa
televisora, que a la fecha parece darse por muy bien servida con la
actitud de su incondicional.
V. LA EVOLUCIÓN DE LA PANDEMIA EN MEXICO
En la siguiente tabla se presentan los datos de la contingencia en
nuestro país, al día de hoy, lunes 25 de mayo, con un comparativo de los
resultados al día inmediato anterior para considerar los aumentos de la
contingencia en el término de las últimas veinticuatro horas:
DOMINGO LUNES
24 DE MAYO 25 DE MAYO
CASOS CONFIRMADOS: 68,620 71,165
CASOS SOSPECHOSOS 28,931 27,509
CASOS MEGATIVOS: 121.513 125,536
CASOS ACTIVOS: 14,237 14,020
PERSONAS FALLECIDAS: 7,294 7,633
FALLECIDOS LAS ULTIMAS 24 HORAS: 239
66
Fuente: elaboración propia 32
Por otro lado, como resultado de las labores de previsión oportuna y
del adecuado manejo y administración eficiente de la contingencia, por
parte de las autoridades y con la invaluable cooperación de la propia
población y de los diversos sectores sociales y empresarios conscientes,
responsables y patriotas con sentido de solidaridad y despojados del
lamentable egocentrismo e ignorancia de algunos, como el ejemplo
consignado en el apartado inmediato anterior, y con el apoyo particular
de China y los Estados Unidos, que el pueblo y gobierno de México
reconocen y agradecen, teníamos al 19 de Mayo del presente año, los
siguientes resultados:
En el territorio nacional, de 22,600 veintidós mil seiscientas camas
para la atención a pacientes de la pandemia, contábamos aún con el
39% treinta y nueve por ciento disponible; la zona más saturada que es la
Ciudad de México tenía ocupado el 77 % setenta y siete por ciento de las
camas disponibles; en términos generales México contaba a la fecha con
un 32% treinta y dos por ciento de disponibilidad en camas hospitalarias;33
es decir, no se ha saturado nuestro sistema e salud y el colapso esperado
por los enemigos de México, para su decepción no se ha dado y todo
32 Los datos precisados por la Secretaría de Salud para la elaboración de la tabla fueron consultados en :
MARCA CLARO. “Coronavirus México 25 de mayo; resumen de las últimas noticias, contagios y muertes”.
Consultado el 25 de mayo de 2020 en:
https://www.marca.com/claro-mx/trending/coronavirus/2020/05/25/5ecb35ec22601de27f8b45d7.html
33 GRUPO MILENIO. “Conferencia matutina de AMLO, 19 de mayo de 2020”. Consultada el 25 de mayo de
2020 en: https://www.youtube.com/watch?v=xSshEIt2xn4
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parece indicar que no se va a dar, con el próximo retorno a la nueva
normalidad, si tenemos la capacidad suficiente para entender que hoy
más que nunca, deben acatase los programas nacionales de “Quédate
en casa” y de “Sana distancia” Establecidos por nuestras autoridades
sanitarias.
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LOS DERECHOS HUMANOS Y EL CONTEXTO DIGITAL
PARTE I. BIOMETRÍA DIGITAL
Alejandro Aquiles Parra Lucero34
SUMARIO:
I. Introducción. II. Identidad. III. Biometría Digital. IV. Biometría Digital,
Vigilancia y Mercado. V. Fuentes de Consulta.
Resumen: El campo de la Biometría Digital crece rápidamente ya
que los sistemas de seguridad exigen constantemente mejoras para evitar
confusiones, intrusiones, usurpaciones y toda clase de hipótesis en las que
una incorrecta identificación del individuo genere un daño a los derechos
de éste, de una persona colectiva o del propio Estado.
Palabras clave: Biometría, biometría digital, identidad, sistemas de
seguridad, sistemas informáticos, tecnología, ciencias de la información.
Abstract: The field of digital Biometrics grows very fast because
security systems demand improvements to avoid confusion, intrusion or
usurpation to avoid any kind of hypothesis in which an incorrect
identification of the person generates a damage to the rights of this same,
collective person or the own State.
Key words: Biometrics, digital biometrics, identity, security systems,
information systems, technology, information sciences.
34 Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Chihuahua, Maestro en Derechos Humanos y Candidato a
Doctor en Derecho por la misma Universidad. Profesor de Tiempo Completo de la UACH, adscrito a la Facultad de
Derecho.
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I. INTRODUCCIÓN
La ficción jurídica ha sido redimensionada en muchos momentos a lo
largo de la historia. La soberanía del monarca que todo lo podía, que
pretendía crear un derecho intrínsecamente justo gracias a una sugerente
voluntad divina, transmutó a una realidad muy distinta donde la misma
idea básica de poder no subordinado servía a un mismo propósito de
orden, pero consolidado de una forma diametralmente opuesta.
Cuando el ser humano comenzó a tener la necesidad de
individualizar a sus semejantes, muy posiblemente lo haya hecho con una
intuición biométrica natural. Cada una de las personas de confianza que
se pudieran haber tenido en el contexto, todos quienes representaban un
peligro o una oportunidad de comercio, cada ser humano que le fue
relevante al homo sapiens en la historia primitiva o en la prehistoria, debe
hacer sido identificado por alguna especificidad física o de conducta.
La mayoría de los seres humanos nos vemos tentados a señalar a
otros con expresiones muy concretas que facilitan nuestra vida cotidiana,
“¿quien hizo aquella estatua en que se recarga la mujer pelirroja?”, “el más
robusto de esos tres hombres es experto en historia regional”.
Durante miles de años, en todo el mundo, los grupos étnicos han
encontrado y creído encontrar diferencias físicas con otros grupos. Eso
exige una identificación biométrica primitiva, es decir, una comparación,
una medida de la fisonomía de una persona, para poder concluir algo
sobre él: Si es propio o es ajeno, si culturalmente lo entendemos como un
amigo o como un peligro potencial.
Ocurre algo similar con la elección de pareja, la mayoría de las
personas a lo largo de la evolución humana, buscarían a una persona con
70
características físicas más o menos específicas. De manera espontánea se
analizarían señales físicas de ausencia de enfermedades, por ejemplo.
Conforme fue refinándose la medición, también se fueron
encontrando ventajas y desventajas en ser notado, confundido y en pasar
desapercibido.
Fueron surgiendo herramientas y técnicas para medir los rasgos que
nos diferenciaban, en lo individual y entre grupos.
El estadio actual para este fenómeno se caracteriza por la biometría
digital o la biometría informática, la que exige ciertos medios tecnológicos
muy concretos, dependiendo del tipo de medición que se busque hacer.
Esto ha generado un gran mercado principal y muchos mercados
secundarios. Hay quienes venden directamente los instrumentos para
medición y dan capacitaciones; en otros casos, estas herramientas se
integran a la configuración de productos de manera accesoria. Por
ejemplo, existen compañías que se anuncian como expertos en soluciones
de biometría y otras empresas que simplemente venden teléfonos móviles,
pero como a los clientes les interesa evitar accesos no autorizados, se
incorporan instrumentos de medición personal para que sólo determinadas
personas puedan hacer uso del producto.
Frecuentemente, al abrirse un mercado regular, también se abre un
mercado negro, derivado de la interacción de los factores económicos y
especulativos. De tal suerte que la información del individuo se vuelve una
mercancía sumamente valiosa, protegida en muchas ocasiones por
estrategias biométricas muy complejas que terminan representando
grandes retos en los órdenes de lo político y de lo jurídico.
71
En el presente texto se abordarán los conceptos principales
vinculados a la idea de biometría, qué es la biometría, cuáles son las
principales herramientas en el campo y algunos de los riesgos específicos
que se aprecian en este sector de la seguridad.
Resulta paradójico que la biometría busque originalmente certeza, el
Estado la usa o debe usarla para dotar de seguridad a su población y las
empresas privadas estarían haciendo uso de ella con fines similares, es
decir, ofreciendo productos para que el consumidor pueda desenvolverse
en un contexto en que pueda entenderse más seguro. No obstante, estos
instrumentos de control estarían generando también riesgos de diversa
índole para individuos y grupos, desde la discriminación en materia
migratoria hasta la afectación a los derechos a la intimidad y a la
privacidad.
II. IDENTIDAD
La identidad, lo que permite distinguir a un individuo de
los demás, resulta de una combinación de rasgos biológicos y
sociales que le son intrínsecos.
En términos biológicos una persona se diferencia de sus
semejantes por su fisiología particular y por ciertos rasgos
conductuales: las huellas dactilares, los patrones de
distribución de los vasos sanguíneos en las retinas, el espectro
de frecuencias de la voz, la conformación de la dentadura,
la información contenida en el ácido desoxirribonucleico
(ADN), la cadencia al escribir con una computadora y la
manera de escribir a mano son ejemplos típicos de elementos
constituyentes de la identidad biológica de una persona. La
identidad social, en cambio, la determinan características
72
como la historia personal y las redes de contactos de un
individuo.35
La construcción de la identidad exige la confluencia de elementos
extrínsecos a la voluntad del individuo pero también otros que le son
imputables. En este último caso se encuentran los procesos volitivos que
transforman la expresión del yo, ya sea a través de ejercicios de
autodeterminación o por la correlación de fuerzas en que el individuo no
quiere incidir pero que le trascienden. Desde el aprendizaje y el
refinamiento de la conducta o el juicio, que modelarían la proyección de
la propia imagen como una estructura que define a la persona particular,
hasta la influencia de un medio, tal vez pernicioso, que pese a la
consciencia del mismo, el afectado no intenta evitar.
Esta parte de la identidad depende de variables con asidero
biológico pero de calado social, y la base que le da sustento es
precisamente la que no puede ser modificada por la exposición al
adoctrinamiento o aprendizaje, la biológica.
El espectro de diferenciaciones entre un ser humano y otro es muy
amplio si buscamos entender el contraste desde la óptica fenotípica
directa o indirecta, a través de medios ya muy conocidos, como el estudio
de las huellas digitales; pero también es posible ir más a fondo y analizar al
sujeto en cuestión incluso a nivel genético a través de mapeos de su
estructura más elemental.
35 Martínez García, Juan Carlos, “El reinado de la biometría”, ¿Cómo ves? Revista de Divulgación de la Ciencia de la
UNAM, México, núm. 104, julio de 2007, http://www.comoves.unam.mx/numeros/articulo/104/el-reinado-de-la-
biometria.
73
La identidad contendrá las variables de ambos tipos para integrarse
de manera completa; pero para fines de particularización, la
estrictamente biológica tiende a presentar alcances mucho más objetivos.
III. BIOMETRÍA DIGITAL
Con base en lo que señala Martínez García, se entiende que la
biometría es la práctica tecnológica que permite la identificación de una
persona gracias a sus características biológicas y de orden cultural, y
cuando los recursos que se emplean para realizar la individualización son a
través de un programa de computadora, se trata de biometría
informática. Esto construye una suerte identidad digital que ha sido
definida como identidad biométrica del individuo.
El sistema biométrico toma los alcances de la biometría informática
para la autorización de accesos, enseña el mismo autor. Esto puede incluir
desde la disposición de bienes y servicios hasta el control de una puerta
física, a través del reconocimiento de huellas digitales o de voz. Señala el
investigador que no cualquier rasgo de conducta o expresión física
pueden servir para establecer una identidad biométrica. Los rasgos
elegidos deben ser susceptibles de una rápida identificación y que sean
fiable en los parámetros pertinentes. Pone el ejemplo de la información
genética, que siempre daría un excelente resultado de individualización,
pero no hay manera sencilla de realizar en cualquier momento un análisis
de ADN. Aunque por supuesto que en algunas circunstancias es
indispensable realizar esta clase de estudios.36
Federico Bueno de Mata señala que el término biometría tienes dos
raíces, “bios”, vida y “metron”, medida. Y por lo tanto trata del estudio de
36 ídem
74
métodos automáticos de reconocimiento, el autor lo circunscribe a
humanos.
Bueno de Mata nos recuerda que debemos distinguir en los registros
biométricos, los asuntos morfológicos o fisiológicos y los conductuales. En el
primer rubro, menciona las características inalterables, como la geometría
de las manos o las particularidades que podemos encontrar al analizar el
iris, así como patrones vasculares de la retina y otros.
En esta evolución de ideas, nos plantea cómo la “biometría
informática” sería una construcción con base en asuntos matemáticos y
estadísticos sobre los rasgos del individuo: reconocimiento de iris, huellas,
voz y rostros. De particular interés, por su novedad, resultan el registro del
patrón del flujo sanguíneo o la termografía facial basada en cámaras
infrarrojas que detectan patrones de calor creados por el flujo sanguíneo
emitido por la piel.37
Esta clase de patrones tan exactos parecieran imposibles de fallar al
momento de buscar la identificación de un individuo si es que se cuenta
con la tecnología adecuada para realizar la medición. No obstante, existe
la posibilidad de trucar aquello que se desea medir, con el objeto de
suplantar una identidad, y esto es un problema aumenta al tiempo que se
sofistican las formas de reconocimiento.
37 Bueno de Mata, Federico, “Biometría: El uso de las tics como medio de identificar presuntos autores de hechos
delictivos”, Acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2940/9.pdf
75
IV. BIOMETRÍA DIGITAL, VIGILANCIA Y MERCADO
Una de las exigencias primarias del individuo — en sentido general —
para con la sociedad política a lo largo de toda la evolución de ésta, ha
sido disfrutar de un cierto grado de seguridad.
La vigilancia permanente de lo que ocurre en la sociedad y
alrededor de ella, ha representado una constante de quien ejercita el
control gubernamental. Las formas efectivas de su funcionamiento han
sido muchas, desde los vigías apostados en altas edificaciones o
estructuras naturales hasta los infiltrados en los diversos sectores sociales.
La contundencia de estas formas de vigilancia tendría siempre como
objetivo lógico y fundamental, identificar al sujeto que pudiese representar
un riesgo para la seguridad, ya sea en cuanto a la sociedad, al grupo de
poder, al soberano o al propio Estado. La particularización de la amenaza
debía entonces de ser disfrazada por el delincuente, el revolucionario o el
adversario político. Los disfraces y los señuelos tendrían que volverse cada
vez más sofisticados para engañar a los también cada vez más mejores
vigilantes.
Con la llegada de la tecnología digital el mundo experimentó una
de sus mayores revoluciones y con ella, los sistemas de vigilancia.
David Lyon38 y Zygmunt Bauman39 en su libro Vigilancia Líquida
señalan al respecto:
38 Semblanza del Profesor Universitario David Lyon, Director del Surveillance Studies Centre,
http://www.sscqueens.org/people/david-lyon
39 Semblanza del Profesor emérito de la Universidad de Leeds y de Varsovia,
https://www.fce.com.ar/ar/autores/autor_detalle.aspx?idAutor=208
76
La vigilancia es un tema cada vez más presente en las
noticias cotidianas, de ahí su posición predominante en
numerosos ámbitos de nuestras vidas. Pero en realidad la
vigilancia ha ido extendiéndose poco a poco durante
décadas y constituye un elemento fundamental del mundo
moderno. A medida que el mundo se transformaba a lo largo
de las sucesivas generaciones, la vigilancia fue asumiendo
distintas formas. Hoy en día, las sociedades modernas
parecen tan fluidas que tiene sentido pensar que éstas se
hallan en una fase «líquida». Siempre en movimiento, y con
frecuencia faltos de certezas y de vínculos duraderos, los
ciudadanos actuales, trabajadores, consumidores y viajeros,
sienten sin embargo que sus movimientos son observados,
rastreados y examinados. La vigilancia ha adquirido un
estado líquido.40
Bauman refiere de manera puntual una nota escrita por Bumiller y
Shanker en 201141, en la cual hablaron del auge que había comenzado en
el rubro de los drones miniaturizados, algunos incluso más pequeños que un
colibrí.
La posibilidad de volver indetectables a estos aparatos generaría
una ventaja estratégica para quien estuviera en condiciones de
controlarlos. Con la natural implicación de que no existiría prácticamente
ningún lugar en que alguien pudiera no ser espiado. Si a esto se añade el
factor de reconocimiento biométrico en algunas de sus distintas formas, los
40 Bauman, Zygmunt y Lyon, David, 2013, Vigilancia líquida, Barcelona, Paidos Ibérica.
41 Elisabeth Bumiller y Thom Shanker, «War evolves with drones, some tiny as Bugs», en New York Times, 19 de junio de
2011, https://www.nytimes.com/2011/06/20/world/20drones.html
77
drones podrían ser el próximo paso para asegurar una virtual exposición
permanente del individuo o grupo espiado.
El autor polaco reflexiona:
Al igual que ocurría con «la muerte del anonimato»
gracias a internet, aquí también hay que matizar:
sacrificamos nuestro derecho a la privacidad por propia
voluntad. O quizá sólo accedemos a la pérdida de la
privacidad porque nos parece un precio razonable por las
maravillas que recibimos a cambio. O quizá la presión por
entregar nuestra autonomía personal es tan irresistible, nos
asemejamos tanto a las ovejas de un rebaño, que sólo unos
cuantos individuos especialmente rebeldes, atrevidos,
pugnaces y resueltos están preparados para intentar
oponerse a ello(…) Esto es algo que no está garantizado con
los drones. De todos modos, una vez que entramos, nos
convertimos en presas del destino. Como observa Brian
Stelter, «la inteligencia colectiva de los dos mil millones de
usuarios de internet y las huellas digitales que tantos usuarios
dejan en las páginas web, se combinan para hacer cada día
más probable que cualquier vídeo embarazoso, cualquier
foto íntima, y cualquier e-mail descortés se pueda atribuir a su
fuente, quiera ésta reconocerlo o no». Rich Lam, un fotógrafo
freelance que tomó fotografías de los disturbios de
Vancouver, tardó un día en rastrear e identificar a una pareja
que aparecía en una de sus fotos (por accidente) besándose
apasionadamente. Todo aquello que es privado se hace hoy,
potencialmente, en público. Y por ello está potencialmente
disponible para consumo del público, y sigue disponible por
78
un tiempo, que puede ser la eternidad, ya que internet «no
está pensada para olvidar»42
Lyon y Bauman refieren que nos encontramos en una época en que
el modelo panóptico de Bentham es una idea más actual que nunca.
Foucault hizo algunas décadas un análisis al respecto:
...en la periferia, una construcción en forma de anillo;
en el centro, una torre, ésta, con anchas ventanas que se
abren en la cara interior del anillo. La construcción periférica
está dividida en celdas, cada una de las cuales atraviesa
toda la anchura de la construcción. Tienen dos ventanas,
una que da al interior, correspondiente a las ventanas de la
torre, y la otra, que da al exterior, permite que la luz atraviese
la celda de una parte a otra. Basta entonces situar un
vigilante en la torre central y encerrar en cada celda a un
loco, un enfermo, un condenado, un obrero o un escolar. Por
el efecto de la contraluz, se pueden percibir desde la torre,
recortándose perfectamente sobre la luz, las pequeñas
siluetas cautivas en las celdas de la periferia. Tantos
pequeños teatros como celdas, en los que cada actor está
solo, perfectamente individualizado y constantemente visible.
El dispositivo panóptico dispone unas unidades espaciales
que permiten ver sin cesar y reconocer al punto (…) Lo cual
permite en primer lugar —como efecto negativo— evitar esas
masas, compactas, hormigueantes, tumultuosas, que se
encontraban en los lugares de encierro, las que pintaba
Goya o describía Howard. Cada cual, en su lugar, está bien
42 Bauman, Zygmunt y Lyon, David, 2013, op. cit., p. 15.
79
encerrado en una celda en la que es visto de frente por el
vigilante; pero los muros laterales le impiden entrar en
contacto con sus compañeros. Es visto, pero él no ve; objeto
de una información, jamás sujeto en una comunicación. La
disposición de su aposento, frente a la torre central, le
impone una visibilidad axial; pero las divisiones del anillo, las
celdas bien separadas implican una invisibilidad lateral. Y
ésta es garantía del orden. Si los detenidos son unos
condenados, no hay peligro de que exista complot, tentativa
de evasión colectiva, proyectos de nuevos delitos para el
futuro, malas influencias recíprocas; si son enfermos, no hay
peligro de contagio; si locos, no hay riesgo de violencias
recíprocas; si niños, ausencia de copia subrepticia, ausencia
de ruido, ausencia de charla, ausencia de disipación. Si son
obreros, ausencia de riñas, de robos, de contubernios, de
esas distracciones que retrasan el trabajo, lo hacen menos
perfecto o provocan los accidentes. La multitud, masa
compacta, lugar de intercambios múltiples, individualidades
que se funden, efecto colectivo, se anula en beneficio de
una colección de individualidades separadas.43
Basado en Bentham, Foucault refiere la importancia para la
efectividad de este sistema de que el vigilado se reconozca como tal
porque los alcances del poder deben ser visibles pero inverificables, ya que
el observado jamás debe saber exactamente cuándo le están mirando
pero es preciso que tenga conciencia de que se le podría estar
observando en cualquier momento.
43 Foucault, Michelle, Vigilar y castigar, trad. de Aurelio Garzón del Camino, Buenos Aires, Siglo veintiuno editores, s.a.
de c.v., 2002, p. 185.
80
Bauman refiere que los expertos en vigilancia de nuestros días ya no
son aquellos que dependían de lo monótono. Al contrario, ahora se
dedican a rastrear, a perseguir cada pequeño cambio en los esquemas
del deseo y de las conductas vinculadas al mismo. Facebook y Google son
algunas de sus principales herramientas, específicamente para delimitar los
perfiles de potenciales clientes.
Facebook usa la biometría digital para reconocer el rostro de sus
usuarios y el lugar en el que están, definir sus hábitos de consumo y diseñar
estrategias de mercado individualizadas.
Dice el profesor polaco que durante el siglo pasado, la sociedad en
gran parte del mundo dio un salto entre la satisfacción de necesidades y la
creación de necesidades. Esto último produjo un gran aumento en las
ventas y nos sitúa en la realidad actual en que existe ese incentivo
vinculado a la idea de la especificidad del deseo y su orientación, con su
correspondiente imposibilidad de transmisión.
La necesidad de individualizar a un potencial cliente de manera
automatizada es uno de los principales motores que mueven a las redes
sociales.
La parte más costosa de esta estrategia de marketing
—el surgimiento de los deseos— es eliminada entonces del
presupuesto del marketing y trasladada a las espaldas de los
consumidores potenciales. Como en la vigilancia, el
marketing de bienes se vuelve cada vez más un asunto
individual, y la servidumbre resultante del mismo se hace más
y más voluntaria...44
44 Bauman, Zygmunt y Lyon, David, 2013, op. cit., p. 67.
81
Silvana Estefanía Santi Pereyra del Instituto de Investigaciones Gino
Germani de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos
Aires también retoma a Foucault. Le preocupa particularmente cómo la
tecnología biométrica puede ser entendida como una suerte de
“biopoder”.
Señala cómo el estado ha monopolizado los medios legítimos de
desplazamiento y como el acceso a la movilidad es un factor de
estratificación, específicamente referido al estrato político del migrante.
Esto es, de acuerdo a la jerarquía que tiene de acuerdo al sistema
internacional de su país, ya que en virtud de esto se negocia la
movilización:
El caso de la biometría humana aplicada por el Estado
con fines de control social es un ejemplo de esta
transformación. Actualmente, tanto organismos públicos
como privados han comenzado a incluir distintos rasgos
corporales como método de identificación. Esto ha
impactado en el control de los movimientos de personas y el
Estado las ha instituido como herramientas específicas para el
control migratorio. Un ejemplo de ello es el surgimiento de los
pasaportes electrónicos que, adicionados con los avances
técnicos, ahora incluyen datos biométricos y biográficos de
sus portadores, los cuales son verificados y colectados cada
vez que cruzan fronteras internacionales. El Estado y las
fronteras son dos instituciones fundamentales para la
consolidación utilitaria del control biométrico.45
45 Santi Pereyra, Silvana Estefanía, “Biometría y vigilancia social en Sudamérica: Argentina como laboratorio regional de
control migratorio”, Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Nacional Autónoma de México, Nueva
82
La tecnología aparecería con una carga foucaultiana, empezando
con las huellas digitales y luego las fotografías; la aplicación de la
biometría sería un ejercicio del poder, pero no solo es poder del Estado sino
directamente de los funcionarios destinados a salvaguardar las fronteras,
ya que ostentarían una forma de “micropoder definitorio”. Santi avizora
que el desarrollo de los estados ha traído consigo a los documentos de
viaje para poder migrar de uno a otro; otorgando privilegios a unos perfiles
y agudizando la vigilancia sobre otros. Esto estaría generando una
movilidad segmentada, con base en la propia identificación biométrica de
cada individuo:
La individualización opera como una diferenciación.
Como parte de la promovida guerra contra el “terror”, luego
del 11-S, se asume que codificar los perfiles de riesgo de los
viajeros puede prevenir futuros peligros, pero basar la
identidad de una persona en las variables de clasificación y
enumeración del cuerpo es convertirlo en el portador de la
frontera misma (…) La introyección de la biometría como
“saber” se despliega como un mecanismo de “verdad”. Se
adueña de la “identidad” y la reconstruye en bases de datos
hasta tornarla una categoría política intervenida por la
disciplina. Enmarcado en la región sudamericana, el caso de
la biometría humana aplicada por el Estado argentino con
fines de control social es un ejemplo de su propia
transformación como institución política. Ha habido un
proceso de biometrización del Estado argentino, lo cual
Época, Año XIII, núm. 232, enero-abril de 2018, p. 248,
http://www.revistas.unam.mx/index.php/rmcpys/article/view/56580
83
implica que los dispositivos de vigilancia han ocupado el
centro de los desarrollos digitales del Estado.46
La otra preocupación de Santi está vinculada al riesgo de acceso a
información personal que podría comenzar a tener la iniciativa privada en
relación con los controles migratorios que pudieran estar generando
grandes bases de datos con asistencia de empresas privadas:
Si el biopoder ha sido funcional al desarrollo del
capitalismo, la biometría aplicada al control social, de
manera general, y al control migratorio, en particular, exige
una mayor docilidad de los individuos. Éstos no sólo son
vigilados cuando se encuentran físicamente en una instancia
de control de alguna institución del Estado, sino que pueden
ser monitoreados fuera de estos espacios físicos de control
tradicional. El progresivo avance de la biometría como
instrumento de control en los países sudamericanos exige una
agenda de estudio más amplia sobre sus implicaciones, no
sólo en el ámbito migratorio, sino también en las esferas
previsionales, impositivas, electorales y de beneficios sociales,
entre otras posibles. Las escasas investigaciones existentes
abren la posibilidad de explorar con detalle cada caso
nacional, pudiendo establecer así trabajos comparativos
entre países o regiones (…) Esto abre futuros campos de
indagación que abarcan incluso al sector privado, dado que
el monitoreo tecnológico de los movimientos poblacionales
46 Ibidem, p. 263.
84
avala el ingreso de nuevos actores para sustentar la
biometría dentro de la cadena de la “industria migratoria.47
V. FUENTES DE CONSULTA
“Adobe mostró VoCo, el Photoshop de la voz”, La Nación, Argentina,
noviembre de 2016, https://www.lanacion.com.ar/1954052-adobe-
mostro-voco-el-photoshop-de-la-voz
BLASCO, Lucía, “¿Pueden realmente "hackear" tus huellas dactilares
usando tus fotos en internet?”, bbc, Inglaterra, 2017
BUENO DE MATA, Federico, “Biometría: El uso de las tics como medio de
identificar presuntos autores de hechos delictivos”, Acervo de la
Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de
la UNAM,
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2940/9.pdf
FOUCAULT, Michelle, Vigilar y castigar, trad. de Aurelio Garzón del Camino,
Buenos Aires, Siglo veintiuno editores, s.a. de c.v., 2002
“Huellas dactilares puede ser copiadas a través de una fotografía”,
Coordinación de Seguridad de la Información de la UNAM, México,
enero de 2017,
https://www.seguridad.unam.mx/historico/noticia/index.html-
noti=3126
Informe realizado por el Área de Innovación, Comercialización y Creación
de Empresas – Vicerrectorado de Investigación – Universidad
Politécnica de Madrid, España, 2012. Pp. 4 y sig.,
http://www.upm.es/sfs/Rectorado/Vicerrectorado%20de%20Investig
47 Ibidem, pp. 263 y 264.
85
acion/Oficina%20de%20Transferencia%20de%20Resultados%20de%20
Investigacion%20(OTRI)/documentos/20120203_UPM_Biometria.pdf
MARTÍNEZ GARCÍA, Juan Carlos, “El reinado de la biometría”, ¿Cómo ves?
Revista de Divulgación de la Ciencia de la UNAM, México, núm. 104,
julio de 2007,
http://www.comoves.unam.mx/numeros/articulo/104/el-reinado-de-
la-biometria
MCGOONAN, Cara y Demetriou, Danielle, “Peace sign selfies could let
hackers copy your fingerprints”, The Telegranph, enero de 2017,
https://www.telegraph.co.uk/technology/2017/01/12/peace-sign-
selfies-could-let-hackers-copy-fingerprints/
SANTI PEREYRA, Silvana Estefanía, “Biometría y vigilancia social en
Sudamérica: Argentina como laboratorio regional de control
migratorio”, Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales,
Universidad Nacional Autónoma de México, Nueva Época, Año XIII,
núm. 232, enero-abril de 2018, p. 248,
http://www.revistas.unam.mx/index.php/rmcpys/article/view/56580
ROOSE, KEVIN, “Olvídate de las noticias falsas, los videomontajes ya están
aquí”, The New York Times, Estados Unidos, 2018,
https://www.nytimes.com/es/2018/03/07/noticias-falsas-
videomontajes-deepfake-fakeapp/
86
NOTAS SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DE LA SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE
AMPARO
Guillermo Alberto FLORES HERNÁNDEZ
CONTENIDO
I. INTRODUCCIÓN
II. SISTEMAS REGULADOS EN LA LEY DE LA MATERIA PARA LOGRAR EL
CUMPLIMIENTO DE LA SUSPENSIÓN.
III. SISTEMA REGULADO POR LA LEY DE LA MATERIA QUE VA AL
DESACATO DE LA AUTORIDAD RESPONSABLE.
IV. SISTEMA REGULADO POR LA LEY DE LA MATERIA QUE VA
DIRECTAMENTE AL CUMPLIMIENTO DE LA SUSPENSIÓN TANTO
PROVISIONAL COMO DEFINITIVA.
V. INCIDENTES DE MODIFICACIÓN DE LA SUSPENSIÓN TANTO
PROVISIONAL COMO DEFINITIVA.
VI. IMPLICACIÓN PENAL EN EL INCUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES (ARTÍCULO 107, FRACCIÓN XVII, DE LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
RESUMEN
De lo dispuesto por la Ley de Amparo, se derivan dos sistemas para lograr
el cumplimiento de la medida cautelar que son diferentes en cuanto a su
objetivo, encontrándose previstos para diferentes hipótesis y en distintos
numerales; en el ordinal 158 se contiene el relativo al cumplimiento de la
suspensión; en cambio, en los numerales 206 a 209, de la ley de la materia,
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se prevé un incidente por exceso o defecto en el cumplimiento de la
suspensión. En ninguno de los dos, el legislador aborda el tema o el
concepto de la violación a la suspensión, como en la ley abrogada
aunque no se establecía, de acuerdo con criterios de nuestros Tribunales
Federales, había que acudir al Código Federal de Procedimientos Civiles
de aplicación supletoria, conforme al artículo 2o de dicha ley.
PALABRAS CLAVE
1. Cumplimiento de suspensión; 2. Desacato de la autoridad responsable;
3. Sistemas para lograr el cumplimiento de la suspensión; 4. Incidente por
exceso o defecto en el cumplimiento de la suspensión; y, 5. Violación a la
suspensión.
I. INTRODUCCIÓN
Estas notas devienen esencialmente de criterios de nuestros Tribunales de
Amparo, estimamos que existen lagunas y obscuridades al reglamentar los
procedimientos sobre el cumplimiento e incumplimiento de la medida
cautelar suspensiva, tanto provisional como definitiva, en los que ni siquiera
el legislador previó un plazo para su cumplimiento, excepto en la de oficio
que se decreta de plano, aquí se mandata que el cumplimiento debe ser
inmediato.
Se dividió en seis puntos en los que se tratan los temas relativos a:
II. SISTEMAS REGULADOS EN LA LEY DE LA MATERIA PARA LOGRAR EL
CUMPLIMIENTO DE LA SUSPENSIÓN
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la
jurisprudencia 1a. /J. 165/200548, publicada en el Semanario Judicial de la
48 Época: Novena Época, Registro: 176068, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia,
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIII, Enero de 2006, Materia(s):
Común, Tesis: 1a./J. 165/2005, Página: 637.
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Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIII, enero de 2006, página
637, de rubro: "VIOLACIÓN A LA SUSPENSIÓN. LA DENUNCIA PUEDE HACERSE
DESDE QUE LA RESOLUCIÓN QUE LA CONCEDIÓ SE HAYA NOTIFICADO A LA
AUTORIDAD RESPONSABLE.", sostuvo que el cumplimiento del auto de
suspensión en materia de amparo está regulado en dos sistemas diferentes
que pueden funcionar paralelamente, lo que resulta acorde con nuestra la
Ley de Amparo vigente, como explicaremos en el siguiente apartado.
III. SISTEMA QUE VA AL DESACATO DE LA AUTORIDAD RESPONSABLE
Este desacato de la autoridad responsable, da lugar a un trámite
incidental, que establece el Título Tercero, denominado "Cumplimiento y
Ejecución", Capítulo V, llamado Incidente por Exceso o Defecto en el
Cumplimiento de la Suspensión, previsto en los artículos 206 a 209, de la Ley
de Amparo, el cual tiene las siguientes características:
a) No es de oficio, puesto que requiere la promoción de parte, lo que
indudablemente excluye la posibilidad de apreciar el principio de
orden público, evidente en el otro sistema;
b) Es represivo en la medida de que su principal consecuencia es la
sanción a la autoridad que incumplió la orden de suspender el acto
reclamado;
c) Ante la violación a la suspensión, el juzgador también puede declarar
la nulidad del acto infractor y, de hecho, es en ese sistema donde
tradicionalmente se hace dicha declaración.
Si como resultado del incidente se demuestra que la autoridad
responsable no ha cumplido o lo hizo de manera defectuosa, se le
requerirá para que en el término de veinticuatro (24) horas cumpla
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cabalmente, con el apercibimiento que de no hacerlo, será denunciado al
Ministerio Público de la Federación, por el delito que establece la Ley de
Amparo en el artículo 162, fracción III. En la apuntada tesitura, solamente
que continué la postura contumaz de la autoridad se llevaría a cabo la
denuncia penal.
IV. SISTEMA QUE VA DIRECTAMENTE AL CUMPLIMIENTO DE LA
SUSPENSIÓN TANTO PROVISIONAL COMO DEFINITIVA
Este sistema que va directamente al cumplimiento del auto de suspensión,
que no tiene en realidad tramitación incidental, y se establece en la
Sección Tercera. Suspensión del Acto Reclamado. Primera Parte. Reglas
Generales, artículo 158, de la Ley de Amparo, el cual permite al juzgador
hacer cumplir la resolución suspensional y/o tomar las medidas necesarias
para su cumplimiento.
Dicho artículo dice:
Artículo 158. Para la ejecución y cumplimiento del auto de suspensión se
observarán las disposiciones relativas al Título Quinto49 de esta Ley. En caso
de incumplimiento, cuando la naturaleza del acto lo permita, el órgano
jurisdiccional de amparo podrá hacer cumplir la resolución suspensional o
podrá tomar las medidas para el cumplimiento.
Tiene las siguientes características:
a) Su objetivo primordial no es determinar si se violó o no la suspensión,
sino conseguir su cumplimiento;
b) No requiere tramitación incidental;
c) Es oficioso (orden público), aunque no se excluya la posibilidad de
petición de parte;
49 Medidas Disciplinarias y de Apremio, Responsabilidades, Sanciones y Delitos
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d) Es preventivo, pues su éxito depende que no se promueva el
incidente por exceso o defecto en el cumplimiento de la suspensión;
y,
e) Ante la violación de la suspensión, el juzgador puede declarar: la
nulidad del acto infractor para volver las cosas al estado que tenían
al momento en que se concedió la medida (siempre que la
naturaleza del acto reclamado lo permita); y, declarar la violación a
la suspensión vía el análisis del comportamiento de la autoridad
responsable en ese sentido. Lo precedente sin prejuzgar sobre la
responsabilidad penal de la autoridad contumaz. Sin embargo,
constituye un presupuesto para que la autoridad ministerial integre la
carpeta de investigación correspondiente, porque es el Juez de
Amparo, el que dicta y conoce los alcances y efectos de la medida
cautelar. (Jurisprudencia del Pleno, localizable con el registro número
201280050).
Cabe significar por ser de singular importancia, que a diferencia del
cumplimiento de los fallos protectores en los que la ley de la materia prevé
un plazo de tres días para cumplirlos (artículo 192, segundo párrafo),
incluso su ampliación o prorroga (artículos 192, cuarto párrafo y 193, tercer
párrafo), sólo en tratándose de la medida cautelar que se concede de
oficio y se decreta de plano en los actos a que se refiere el numeral 126 de
la ley reglamentaria se requiere su inmediato cumplimiento. Sin embargo,
en el incidente de suspensión provisional o definitiva no existe mandato
similar, esto es, para que las autoridades responsables informen sobre el
cumplimiento que den al auto que conceda la suspensión, ello se explica,
porque por regla general, dichos acuerdos no contienen un principio de
50 Época: Décima Época, Registro: 2012800, Instancia: Pleno, Tipo de Tesis: Jurisprudencia,
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 35, Octubre de 2016, Tomo I,
Materia(s): Constitucional, Tesis: P./J. 21/2016 (10a.), Página: 35.
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ejecución, es decir, una obligación de hacer, sino por el contrario,
contienen una obligación de no hacer, de abstenerse, es decir, de
mantener las cosas en el estado que guardan al momento de decretar la
medida suspensiva. Por eso únicamente en los casos en que la autoridad
tiene que hacer algo, un acto positivo para cumplir con el auto de
suspensión, y es cuando de acuerdo con el artículo 143 que remite a los
diversos 104, 105, párrafo primero, 107 y 111 de la Ley de Amparo debe
requerírsele el cumplimiento. De lo anterior, podemos afirmar que existen
dos hipótesis para garantizar el exacto cumplimiento del auto que
concede la suspensión: a) Si en el auto que concede la suspensión
provisional o definitiva se ordena se mantengan las cosas en el estado que
guardan, sólo se debe comunicar a la responsable la concesión indicada
a fin de que se abstenga de actuar, es decir, de ejecutar el acto
reclamado, por lo que no hay necesidad de requerirle informe sobre el
cumplimiento. En cambio, si en el auto que concede la suspensión
provisional o definitiva se ordena a la autoridad realice un acto positivo
para dar cumplimiento a la suspensión, el Juez de Distrito, aplicando el
artículo 143 que remite a los diversos 104, 105, párrafo primero, 107 y 111 de
la citada ley debe comunicar a la responsable la concesión indicada,
requiriéndole en forma expresa para que en veinticuatro horas informe
sobre el cumplimiento dado al auto que concedió la suspensión, si no lo
hace, se le debe requerir por conducto de su superior jerárquico quien, en
caso de ser contumaz, también incurre en responsabilidad por la falta de
cumplimiento.
Sobre el particular, se ha pronunciado la Primera Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, en la Jurisprudencia por Contradicción de Tesis
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114/2005-PS, que se puede localizar con el número de registro: 17606851,
cuyo tenor literal es el siguiente:
VIOLACIÓN A LA SUSPENSIÓN. LA DENUNCIA PUEDE HACERSE DESDE QUE LA
RESOLUCIÓN QUE LA CONCEDIÓ SE HAYA NOTIFICADO A LA AUTORIDAD
RESPONSABLE. La denuncia de violación a la suspensión del acto
reclamado puede hacerse desde que la resolución que la concedió haya
sido legalmente notificada a las autoridades responsables, pues desde ese
momento surge su obligación de acatarla y, por ende, es innecesario un
posterior requerimiento por parte del Juez de Distrito, pues éste, en todo
caso, formará parte del procedimiento para lograr su cumplimiento,
aspecto diverso a la desobediencia en que pudiera haber incurrido la
responsable. Ello es así en virtud de que el cumplimiento del auto de
suspensión en materia de amparo está regulado en dos sistemas diferentes
que funcionan paralelamente: el primero, previsto en los artículos 104 y 105,
párrafo primero, 107 y 111 de la Ley de Amparo, que proporciona al
juzgador los medios legales para requerir a las autoridades responsables y
lograr de ellas el cumplimiento de la resolución que concedió la suspensión
del acto reclamado, sea provisional o definitiva; y el segundo, contenido
en el artículo 206 de la ley invocada, que establece la forma y momento
en que habrá de sancionarse a la autoridad responsable que no dé
cumplimiento a esa medida. Así, el Juez de Distrito podrá aplicarlos
simultáneamente, es decir, una vez que tiene conocimiento de que no ha
sido cumplida la referida resolución, está facultado para requerir a la
responsable que informe sobre su cumplimiento y agotar los medios legales
para lograrlo, sin que ello se contraponga a que resuelva sobre si la
51 Época: Novena Época, Registro: 176068, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia,
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIII, Enero de 2006, Materia(s):
Común, Tesis: 1a./J. 165/2005, Página: 637.
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autoridad responsable incurrió o no en desacato, toda vez que para su
configuración es suficiente que aquélla haya tenido conocimiento del fallo
de referencia, pues conforme a los artículos 123 y 139 de la citada Ley, la
obligación de las autoridades de cumplir con la suspensión del acto
reclamado, con la salvedad de que tratándose de actos con efectos
positivos, la autoridad tiene veinticuatro horas para cumplir, sea de manera
provisional o definitiva, surge cuando les es notificada y,
consecuentemente, a partir de ese instante deben realizar las diligencias
necesarias para suspender inmediatamente la ejecución del acto
reclamado, ya que no hacerlo implica un desacato.
Cabe significar, por ser de singular importancia que en el momento de
decidir sobre la suspensión provisional, el juez de Distrito normalmente no
cuenta con pruebas para proveer sobre tal medida, sin intervención de la
contra parte del impetrante de garantías, es lógico que ante el peligro de
inminente ejecución del acto reclamado, tenga que otorgar credibilidad a
lo afirmado bajo protesta de decir verdad por el quejoso en el capítulo de
antecedentes de la demanda de garantías siempre que se trate de hechos
razonables y verosímiles; independientemente de que durante el trámite
del incidente suspensivo se aporten pruebas, sean valoradas de
conformidad con las disposiciones aplicables y se pueda conceder o
negar la medida cautelar en forma definitiva, lo que implica una
ratificación o rectificación del criterio que sobre el particular se fijó con la
sola demanda de garantías y que lo llevó a conceder o negar la
suspensión provisional. Pues bien, tomando en cuenta que la vigencia del
auto de suspensión provisional cesa en el momento que se dicta la
definitiva, es decir, que tiene una vida efímera (tiene por objeto mantener
viva la materia del amparo mientras se resuelve la definitiva), nos parece
que también es lógico, que si por la razón de que en realidad no existe el
acto reclamado (objeto de la resolución de fondo), se niega la suspensión
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definitiva, y la concesión de la provisional fue para un hacer de la
responsable (acto positivo), y el mismo no se acató, esto es, no se acató la
suspensión provisional, aquélla queda sin materia y por lo mismo
improcedente cualquier trámite para lograr su cumplimiento, pensar en
forma diferente sería desnaturalizar la medida cautelar los sistemas
reguladores para lograr el cumplimiento de la suspensión que abórdanos
en párrafos precedentes. Sería totalmente incongruente que se pretenda
exigir el cumplimiento de una suspensión provisional en relación con un
acto inexistente.
Sirve en apoyo la Jurisprudencia emitida por el Primer Tribunal Colegiado
del Noveno Circuito, consultable con el número de registro: 21627152, cuyo
tenor literal es el siguiente:
SUSPENSION PROVISIONAL DE LOS ACTOS RECLAMADOS. DEBE RESOLVERSE
CONFORME A LAS AFIRMACIONES DEL QUEJOSO EN LA DEMANDA DE
AMPARO. La suspensión de los actos reclamados que se concede en forma
provisional, tiene la particularidad de que se otorga o se niega sin que, en
ocasiones, el Juez de Distrito tenga ante sí todos los medios de prueba que
tiendan a acreditar el dicho del quejoso y sin que se hubiese llamado a
juicio a las demás partes en el mismo, ya que se decide sobre la medida
cautelar, contando únicamente con la demanda de amparo; esto es, con
el dicho de la parte promovente del juicio de garantías, a diferencia de la
resolución que concede o niega la suspensión definitiva, en la que se está
en posibilidad de tener a la vista los informes previos que hubieran rendido
las autoridades responsables, de recibir pruebas a las partes en la
52 Época: Octava Época, Registro: 216271, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de
Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Núm. 65, Mayo de
1993, Materia(s): Común, Tesis: IX.1o. J/10, Página: 59.
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audiencia incidental y de escuchar sus alegatos. La decisión sobre la
medida cautelar en las circunstancias apuntadas, obedece a la
obligación que impone al Juez de Distrito el artículo 124 de la Ley de
Amparo, fracción III, segundo párrafo, hasta que se resuelva sobre la
suspensión definitiva.
V. INCIDENTES DE MODIFICACIÓN DE LA SUSPENSIÓN TANTO
PROVISIONAL COMO DEFINITIVA
Los artículos 139, segundo párrafo y 154, de la Ley de Amparo, establecen
la facultad del juez de Distrito para revocar o modificar su decisión sobre la
concesión o negativa de la suspensión tanto provisional como definitiva en
el juicio de amparo indirecto, cuando aún no exista sentencia
ejecutoriada en el juicio de amparo y concurra un acontecimiento fáctico
que impacte sobre la situación jurídica valorada por aquél al dictar la
resolución sobre la suspensión, con una condición material para la
modificación o revocación de la medida cautelar que es la existencia de
un hecho superveniente, la determinación del juez al respecto deberá
tomarse una vez que escuche a las partes del juicio de amparo y les haya
permitido presentar pruebas y alegatos, tal como ocurre en el
procedimiento ordinario de un incidente de suspensión de conformidad
con el citado artículo 154 de la referida legislación. Ahora, el hecho
superveniente constituye un requisito de procedencia del incidente de
modificación o revocación de la suspensión, su calificativa como tal,
como superveniente implica en sí misma un pronunciamiento sobre la
viabilidad de tal situación fáctica para afectar el estatus jurídico que
motivó la concesión o negativa de la medida cautelar debiéndose
tramitar el incidente relativo en la misma forma que el incidente de
suspensión.
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Apoya lo anterior el criterio asilado del Décimo Tercer Tribunal Colegiado
en Materia de Trabajo del Primer Circuito, localizable con el número de
registro: 201111253, que dice:
SUSPENSIÓN DEFINITIVA. PARA TRAMITAR LA SOLICITUD DE SU
MODIFICACIÓN O REVOCACIÓN, EL JUEZ DE DISTRITO DEBE PROCEDER EN
TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 154 DE LA LEY DE AMPARO. El artículo 154 de la Ley
de Amparo establece la posibilidad de revocar o modificar la resolución
que conceda o niegue la medida suspensional definitiva cuando ocurra
un hecho superveniente que lo motive, en tanto no se pronuncie sentencia
ejecutoria en el juicio de amparo, conforme al trámite correspondiente a
un incidente de suspensión, al disponer que debe "tramitarse en la misma
forma que el incidente de suspensión", lo cual implica que se realiza
mediante una incidencia que debe seguir las reglas previstas en los
artículos 125 a 147 de la invocada ley; por lo que debe abrirse una dilación
procesal a través de la cual se dé vista a las partes a efecto de ofrecer las
pruebas que a su interés convenga y, que por su naturaleza, se trata de
una audiencia y resolución, lo cual incumbe al a quo, quien debe proveer
lo conducente para constatar la actualización del hecho superveniente y,
una vez agotado el procedimiento, resolver lo que en derecho proceda
respecto a si modifica o revoca los términos en que concedió la suspensión
provisional. En este tenor, cuando en un incidente de suspensión derivado
de un amparo indirecto, el Juez de Distrito fija una postura en cuanto a la
suspensión definitiva y una de las partes solicita su modificación o
revocación por alguna causa posterior a esa determinación, es ilegal que
se niegue a tramitar esa petición bajo el argumento de que procede el
53 Época: Décima Época, Registro: 2011112, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de
Tesis: Aislada, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 27, Febrero de 2016,
Tomo III, Materia(s): Común, Tesis: I.13o.T.19 K (10a.), Página: 2187.
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recurso de queja establecido en el artículo 97, fracción I, inciso c), de la ley
mencionada, pues ésta no es la vía para revocar o modificar la
determinación adoptada en la resolución de suspensión definitiva. Lo
anterior, porque en esos casos la decisión no se constriñe a negar lisa y
llanamente la modificación o revocación solicitada, sino a sustanciar el
trámite correspondiente, a efecto de que una vez agotado se resuelva si
se concede o niega la petición.
VI. IMPLICACIÓN PENAL EN EL INCUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES
Entre otros numerales la Ley de Amparo prevé:
Artículo 262. Se impondrá pena de tres a nueve años de prisión, multa de
cincuenta a quinientos días, destitución e inhabilitación de tres a nueve
años para desempeñar otro cargo, empleo o comisión públicos, al servidor
público que con el carácter de autoridad responsable en el juicio de
amparo o en el incidente de suspensión:
…
III. No obedezca un auto de suspensión debidamente notificado,
independientemente de cualquier otro delito en que incurra;
Además, el artículo en comento contiene una hipótesis abierta como así se
desprende de su simple lectura:
…
IV. Fuera de los casos señalados en las fracciones anteriores, se
resista de cualquier modo a dar cumplimiento a los mandatos u
órdenes dictadas en materia de amparo.
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Como vimos, de lo dispuesto por el artículo 206 de la Ley de Amparo se
advierte que el incidente por exceso o defecto en el cumplimiento de la
suspensión, procede contra las autoridades responsables, cuando
cualquier persona resulte afectada por el incumplimiento de la medida,
sea de plano o definitiva, por considerar que existe exceso o defecto en su
ejecución o por admitir, con notoria mala fe o negligencia inexcusable,
fianza o contrafianza que resulte ilusoria o insuficiente. Por su parte, el
diverso artículo 209 de la propia ley, dispone que si dicho incidente se
declara fundado, el juzgador deberá requerir a la autoridad responsable
para que en el término de veinticuatro horas cumpla con la medida
precautoria o la realice en forma cabal, ya sea que rectifique los errores en
que incurrió al cumplirla o, en su caso, subsane las deficiencias, con el
apercibimiento de que en caso de continuar con la conducta contumaz,
se procederá con la denuncia respectiva al Ministerio Público de la
Federación, quien será el encargado de analizar si se actualiza el delito
previsto en el artículo 262, fracción III, de la Ley de Amparo, consistente en
desobedecer un auto de suspensión debidamente notificado.
Ahora bien, para dar vista al Ministerio Público para que analice si se
actualiza el citado ilícito, debe demostrarse que la autoridad responsable,
al momento de resolver el incidente, no ha cumplido con la suspensión o
subsiste el defecto o exceso en su ejecución y, en ese caso, no es el Juez
de Amparo, sino el Juez Penal Federal una vez que se integre la
correspondiente carpeta de investigación formule imputación y se
desenvuelva el proceso penal tendría que resolver si se cometió o no el
delito de mérito. Delito que en nuestro concepto implica la denominada
desobediencia a un mandato legítimo de autoridad; y, para ello se
requiere que se agoten cualquiera de los medios de apremio permitidos
por la ley de la materia para que los juzgadores hagan efectivas sus
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determinaciones; medios previstos por el artículo 237, de la Ley de Amparo
que dice:
Artículo 237. Para hacer cumplir sus determinaciones, los órganos
jurisdiccionales de amparo, bajo su criterio y responsabilidad, podrán
hacer uso, indistintamente, de las siguientes medidas de apremio:
I. Multa;
II. Auxilio de la fuerza pública que deberán prestar las autoridades
policiacas federales, estatales o municipales; y
III. Ordenar que se ponga al infractor a disposición del Ministerio
Público por la probable comisión de delito en el supuesto de
flagrancia; en caso contrario, levantar el acta respectiva y hacer
la denuncia ante la representación social federal. Cuando la
autoridad infractora sea el Ministerio Público de la Federación, la
infracción se hará del conocimiento del Procurador General de la
República.
Son de señalarse los siguientes criterios; el primero, de la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, localizable con el número de
registro: 29631154; y, el segundo, del Segundo Tribunal Colegiado del
Décimo Primer Circuito, consultable con el número de registro: 20113755,
que dicen:
DESOBEDIENCIA A UN MANDATO LEGÍTIMO DE AUTORIDAD. Los elementos
intrínsecos que configuran el delito previsto en el artículo 178 del Código
54 Época: Quinta Época, Registro: 296311, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación, Tomo CXIX, Materia(s): Penal, Tesis: Página: 2118.
55 Época: Novena Época, Registro: 201137, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de
Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo IV, Octubre de
1996, Materia(s): Penal, Tesis: XI.2o.18 P, Página: 524.
100
Penal Federal son los siguientes: a). Existencia de un mandato de
autoridad; b). Que éste sea legítimo y c). Que sea desobedecido sin causa
legal.
DESOBEDIENCIA A UN MANDATO LEGITIMO DE LA AUTORIDAD, DELITO DE. El
artículo 183 del Código Penal Federal, establece que: "Cuando la ley
autorice el empleo del apremio para hacer efectivas las determinaciones
de la autoridad, sólo se consumará el delito de desobediencia cuando se
hubieren agotado los medios de apremio." De esto se sigue, que si la ley
que rige el procedimiento de donde proviene el mandato que se reputa
desacatado, prevé medidas de apremio para constreñir al rebelde a la
observancia de tal determinación, es requisito legal que para proceder
penalmente en su contra, previamente se hayan agotado esos medios de
apremio; por lo que, atento a ello, debe convenirse que los elementos
intrínsecos del delito de desobediencia a un mandato legítimo de la
autoridad, a que se contrae el numeral 178 del ordenamiento invocado,
son: a) La existencia de un mandato de autoridad; b) Que dicho mandato
sea legítimo; c) Que el mismo sea desobedecido sin causa legal; y d) Que
previamente se hayan agotado en contra del rebelde, los medios de
apremio contemplados en la ley que rige el procedimiento de donde
emana la resolución desobedecida. Por tanto, si en la causa penal
instruida al quejoso, hay prueba de que pese a agotarse en su contra los
medios de apremio legales, continuó en su conducta rebelde de no
acatar el mandamiento de la autoridad, es inconcuso que quedó
configurada la hipótesis criminal que se le atribuye en el citado artículo
178.
CONCLUSIONES
Primera. Debe reformarse el artículo 158 de la Ley de Amparo, para
establecer que su objetivo es conseguir el cumplimiento de la suspensión;
101
y, ante el incumplimiento o violación a la suspensión, declarar la nulidad
del acto infractor.
Segunda. Debe reformarse el artículo 206 de la Ley de Amparo, para
indicar que debe existir un principio de ejecución, ya que el exceso o
defecto lógicamente no se da cuando no hay cumplimiento sin causa
justificada.
BIBLIOGRAFÍA
FUENTES BIBLIOGRAFICAS
ARELLANO GARCÍA, Carlos, El juicio de amparo, Editorial Porrúa, 2006.
BURGOA, Ignacio, El juicio de amparo, Editorial Porrúa, S.A., 1973.
CAMPUZANO GALLEGOS, Adriana, Manual para entender el juicio de
amparo, Editorial Thomson Reuters, 2017.
COUTO, Ricardo, Tratado teórico practico de la suspensión en el amparo,
Editorial Porrúa, S.A., 1973.
GÓNGORA PIMENTEL, Genaro y SAUCEDO ZAVALA, María Guadalupe, La
suspensión del acto reclamado, Editorial Porrúa, S.A., 1991.
NORIEGA, Alfonso, Lecciones de amparo, Editorial Porrúa, S.A. México
1975.
PALACIOS, J. Ramón, Instituciones de amparo, Editorial José M. Cajica Jr.,
S.A. 1969.
RODRÍGUEZ MINAYA, Juan Ramón, La suspensión en el juicio de amparo,
cuaderno de trabajo, Editorial Porrúa, 2007.
JURISPRUDENCIA
Sistematización de Tesis y Ejecutorias Publicadas en el Semanario Judicial
de la Federación de 1917 a la fecha,
102
LEGISLATIVAS
Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos.
H. CONGRESO DE LA UNIÓN, Ley de Amparo Reglamentaria de los artículos
103 y 107 de la Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos.
103
PRIMACÍA DEL DERECHO A LA SALUD
Oscar Enrique CASTILLO FLORES56
Antonio AGUIRRE LÓPEZ57
Carlos Alberto ORTIZ ENRIQUEZ58
“A nuestros alumnos que exigen la excelencia
y capacitación constante de sus maestros.
A la Facultad de Derecho por el respaldo para
impulsarnos a crear conocimiento nuevo”
SUMARIO:
I. Nota Introductoria. II. Antecedentes. III. Argumentación.
IV. Suspensión. V. Conclusiones. VI. Fuentes consultadas.
RESUMEN:
El Estado tiene la obligación ineludible de velar por la protección a
derechos humanos, por lo cual, debe ponderar el destino del gasto
público en obras o en atender la emergencia sanitaria.
El juicio de amparo es el medio de control y tiene como finalidad
proteger las prerrogativas esenciales de los gobernados, además, su
incidente de suspensión se ha tornado en un auxiliar indiscutible para
cuidar de los derechos, ya sea, al mantener las cosas en el estado que
56. Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Chihuahua y Doctor en Derecho por el Instituto Internacional del Derecho y del Estado. Catedrático de licenciatura en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. 57 Licenciado en Derecho, Maestrante en Amparo y Catedrático de licenciatura en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. 58 Licenciado en Derecho, Maestrante en Amparo y Catedrático de licenciatura en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.
104
guardan al iniciar la contención constitucional o, adelantarse un poco a lo
que pudiera ser resuelto en la sentencia principal.
También se aborda la responsabilidad del Poder Ejecutivo en cuanto
a la contingencia sanitaria, y las posibilidades que tiene para hacer frente,
no en favor del Estado, sino de su elemento más importante, la población.
PALABRAS CLAVE: Suspensión de Plano, Juicio de Amparo, Contingencia
Sanitaria, Coronavirus.
I. NOTA INTRODUCTORIA
Ponderar derechos humanos resulta complicado en la práctica,
decidir qué es lo más benéfico en determinado momento o ante un
fenómeno sociológico, tampoco es tarea fácil, empero, cuando se trata
de conflicto entre el derecho humano a la salud y obras públicas que no
tienden a proteger a aquél en la situación de pandemia, esa dificultad
disminuye.
El ejercicio trata sobre el análisis de un caso real, plasmado en una
demanda de amparo indirecto en materia administrativa y la solicitud de
suspensión. Se aborda el tema sobre dos derechos humanos, el de acceso
a la salud y el de desarrollo económico.
II.- ANTECEDENTES
1.- Se señalaron como Autoridades Responsables en su carácter de
ordenadoras y ejecutoras:
a) Titular del Poder Ejecutivo Federal.
b) Titular de la Secretaría de Salud.
c) Consejo de Salubridad General.
2.- Los actos reclamados fueron:
a) La omisión de llevar a cabo las acciones necesarias en la
emergencia nacional de salud decretada el 30 de marzo de 2020 para
atender efectiva y correctamente la salud pública y garantizar el derecho
105
humano a la salud del quejoso y todos los habitantes en el territorio
nacional.
b) No realizar el número de pruebas necesarias para detectar
contagios y aislarla a los afectados antes de contagiar a otros, pues, de
acuerdo con un estudio de los países que pertenecen a la Organización
para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), México se
encuentra en el último lugar de pruebas realizadas, con un 0.4 por cada
1,000 de población, mientras que Chile, presenta un 8.4 por cada 1,000 de
población59.
Hecho relevante, pues de acuerdo al “Lineamiento Estandarizado
para la Vigilancia Epidemiológica y por laboratorio de la enfermedad
Respiratoria Viral”, versión: abril de 2020, publicado por el Gobierno Federal
en la página https://coronavirus.gob.mx/personal-de-salud/documentos-
de-consulta/, la muestra para realizar la prueba de COVID-19 sólo se debe
realizar cuando el caso sea sospechoso, por lo que el Estado Mexicano
omite practicar al prueba a quienes tengan sospecha de estar
contagiados y estén asintomáticos y, no son aislados.
Al respecto, la empresa Telemundo Fresno60, publicó que Islandia
realizó la mayor cantidad de test y aisló a los enfermos y sospechosos para
evitar contagio en la sociedad: Junto al elevado número de test, los otros
dos pilares de la estrategia islandesa han sido el rastreo de contactos de
los infectados y el aislamiento de los enfermos y sospechosos de portar el
virus, lo que ha contenido el contagio en la sociedad.
c) No realizar necropsias a los cadáveres diagnosticados con COVID-
19, pues de acuerdo a los “Lineamientos de Manejo General y Masivo de
Cadáveres por COVID-19 (SARS-COV-2) en México” versión: 21 de abril de
59 https://read.oecd-ilibrary.org/view/?ref=129_129658-l62d7lr66u&title=Testing-for-COVID-19-A-way-to-lift-
confinement-restrictions consultado el 16 de mayo de 2020 a las 15:45, traducido por Antonio Aguirre López.
60 https://www.telemundofresno.com/noticias/salud/coronavirus/islandia-el-pais-europeo-con-solo-10-muertos-por-
coronavirus-covid-19/1966105/ consultado el 16 de mayo de 2020 a las 16:07.
106
2020, emitido por el Gobierno Federal, ésta sólo se debe realizar cuando
sea estrictamente necesario. Veamos.
B) Estudio post-mortem
La necropsia clínica o patológica deberá practicarse solo en caso de
que sea estrictamente necesario, considerando el mínimo de personal
y SOLO SI se puede garantizar que se realice en un ambiente seguro,
cumpliendo con las recomendaciones de bioseguridad y uso
adecuado del equipo de protección personal (Tabla 1 ).
Para el caso de una necropsia médico legal, se realizará el traslado
del cadáver al servicio médico forense para lo conducente. Para los
casos de muertes violentas, sospechosas o muertes en custodia se
deberá involucrar a las autoridades judiciales y médico legales, las
cuales, de acuerdo con el análisis de las circunstancias del caso,
decidirán si procede autopsia completa o parcial.61
Lo anterior, no obstante que es la única forma de conocer las causas
de muerte y llevar a cabo los estudios necesarios para combatir a la
enfermedad, pues de esta manera se puede saber la forma en que actúa
el virus y disminuir la muerte en la población. Aunado a lo anterior,
pareciera que la guía considera de alto riesgo la práctica de la necropsia,
aún y cuando el subsecretario de Salud, Hugo López Gatell, ha precisado
en reiteradas ocasiones como se transmite el COVID.19: Así, con el “achu”
cuando decimos sana distancia no nos referimos a no saludes, ignora a tu
amigo, vecino o pariente, lo que tenemos que evitar es que las gotitas (de
saliva) nos caigan encima, particularmente en ojos, nariz, o boca.62
El virus se contagia principalmente por dos vías: respiratoria y
contacto con superficies. Entonces, la práctica de la necropsia, no implica
61 https://coronavirus.gob.mx/personal-de-salud/documentos-de-consulta/ consultado el 16 de mayo de 2020 a las 16:33. 62 https://www.youtube.com/watch?v=XqCRkGo84Qk consultado el 16 de mayo de 2020 a las 17:04. Conferencia de prensa informe diario sobre coronavirus, COVID-19 en México Secretaría de Salud, Palacio Nacional 08 de abril de 2020.
107
un alto riesgo de contagio para los médicos, sino solo requieren el material
necesario y seguir los cuidados de higiene necesarios y su importancia es
mayor. Dicha omisión lleva implícita la de no generar un lineamiento
específico que ordene el estudio de los cadáveres con objeto de
investigación científica a fin de encontrar un tratamiento adecuado, pues
no existen lineamientos y guías sobre el tema en comento.63
d) No llevar a cabo las investigaciones científicas oportunas y
correctas para conocer el comportamiento del virus, el daño causado y su
correcto tratamiento, no sólo por el desconocimiento general de las
causas de la muerte por la ausencia de necropsias, sino porque no existe
investigación científica mexicana en trámite para determinar si el uso de
anticoagulantes puede ser efectivo en el tratamiento del COVID-19, como
varios médicos han señalado a lo largo del mundo.64 Las investigaciones
científicas mexicanas, se encuentran publicadas en el siguiente enlace:
https://clinicaltrials.gov/ct2/results/map/click?map.x=273&map.y=358
&recrs=abdf&cond=COVID-19&mapw=1330
De entre las cuales, no se encuentra ninguna tendiente a comprobar
o desmentir la eficacia del tratamiento de anticoagulantes.
Por otro lado, a pesar de que Colombia ha aprobado el uso de
hidroxicloroquina como tratamiento para el COVID-1965 y, Estados Unidos
de América ha aprobado el uso de emergencia del remdesivir como
tratamiento66. México sostiene en su “Lineamiento para la atención de
63 https://coronavirus.gob.mx/personal-de-salud/documentos-de-consulta/ consultado el 16 de mayo de 2020 a las 17:21. 64https://www.google.com.mx/amp/s/www.infobae.com/america/tendencias-america/2020/04/24/medicos-ensayan-
con-anticoagulantes-para-salvar-pacientes-graves-con-covid-19/%3foutputType=amp-type
https://www.google.com.mx/amp/s/www.debate.com.mx/amp/salud/Anticoagulantes-podrian-salvar-la-vida-a-
pacientes-con-Covid-19-Monte-Sinai-20200425-0044.html
Consultado el 16 de mayo de 2020 a las 17:36. 65https://clustersalud.americaeconomia.com/farmaceuticas/colombia-aprueban-uso-de-hidroxicloroquina-para-covid-
19 consultado el 16 de mayo de 2020 a las 17:48. 66 https://www.eluniversal.com.mx/mundo/eu-aprueba-uso-de-emergencia-del-remdesivir-contra-el-covid-19
https://www.eluniversal.com.mx/mundo/remdesivir-muestra-efecto-claro-contra-covid-19-segun-estudio-en-estados-
unidos consultado el 16 de mayo de 2020 a las 18:21.
108
pacientes por COVID-19” versión: 14 de febrero de 2020, lo siguiente:
Tratamiento
No se recomienda iniciar tratamiento antiviral específico en pacientes
con diagnóstico confirmado de COVID-19. Cualquier trata miento o
intervención contra COVID-19 no aprobados, deberá de administrarse
estrictamente bajo un protocolo de investigación evaluado y
aceptado por un Comité de Ética en Investigación y con número de
registro en CoNBioética.
El tratamiento inicial es sintomatológico; así mismo, se recomienda
iniciar tratamiento antiviral (oseltamivir) en pacientes con criterios
clínicos de Enfermedad Tipo Influenza (E TI), ya que comparte criterios
clínicos con COVID-19, e independientemente de que hayan sido o
no vacunados.
Otras estrategias
Es fundamental, como parte de los cuidados de la salud en la UCI,
que se apliquen todas las estrategias descritas en los Lineamientos de
Prevención de Infecciones, para disminuir las infecciones adquiridas o
secundarias y promover el uso racional de antibióticos, con base en la
epidemiología de infecciones de cada institución y la frecuencia y
modelos de resistencia bacteriana.
El uso de esteroides para la atención de los pacientes con infección
aguda por Cov-2019 no está indicado, como se ha mostrado en
estudios conducidos en pacientes con SI RA grave por influenza, SARS
y MERS.
No hay y no se recomienda ningún tratamiento antiviral contra
COVID-19. Se conducen actualmente ensayos clínicos con
medicamentos (Remdesivir, Lopinavir/ritonavir e interferón) que han
mostrado actividad antiviral in vitro, pero por ahora no hay
109
justificación para usarlos.67
El gobierno mexicano tuvo conocimiento desde el 23 de abril de 2020,
mediante nota publicada por la Comisión Universitaria para la Atención de
la Emergencia Coronavirus de la Universidad Nacional Autónoma de
México, de los resultados de un estudio realizado por el Hospital
Universitario de Zúrich68 a pacientes que fallecieron encontrando que el
coronavirus produce inflamación en todo el tejido endotelial en una
amplia variedad de órganos:
Las consecuencias son graves trastornos microcirculatorios que
dañan el corazón, desencadenan embolias pulmonares y
oclusiones vasculares en el cerebro, así como en el tracto
intestinal, también pueden conducir a insuficiencia orgánica
múltiple y a la muerte.
…
Tenemos que disminuir la replicación de virus y proteger y
estabilizar los sistemas vasculares de los pacientes al mismo
tiempo. Esto se aplica principalmente a pacientes que padecen
enfermedades cardiovasculares y ya han sido diagnosticados con
una función endotelial deteriorada, así como para aquéllos con
factores de riesgo conocidos para una progresión severa de
COVID-19.
Aunado a que el periódico “La Jornada”69 publicó que Cuba creó un
anticuerpo monoclonal denominado itolizumaben, el cual demostró que
incrementa los niveles de inmunidad, generando efectos positivos aún en
pacientes que llegan a la gravedad, respecto del cual no existe ningún
67 https://coronavirus.gob.mx/personal-de-salud/documentos-de-consulta/, consultado el 16 de mayo de 2020 a las
18:57. 68 https://covid19comisionunam.unamglobal.com/?p=84772 consultado el 16 de mayo de 2020 a las 19:33. 69 https://www.jornada.com.mx/ultimas/ciencias/2020/04/23/disenan-en-suiza-biosensor-para-detectar-el-nuevo-
coronavirus-3866.html consultado el 16 de mayo de 2020 a las 20:07.
110
estudio por parte del gobierno mexicano.
e) La inconstitucionalidad del decreto y la omisión de suspender la
realización de obras multimillonarias y reorientar el presupuesto y los ya
extintos fideicomisos federales al sector salud, a fin de llevar a cabo la
adquisición de pruebas y su aplicación gratuita a los ciudadanos a fin de
obtener el aislamiento de los infectados y, salvaguardar la salud y vida de
los habitantes del país, así como llevar a cabo los estudios científicos para
conocer los efectos del virus y generar los tratamientos y medicinas
necesarias a la brevedad posible, pues de acuerdo al decreto publicado
el 23 de abril de 2020 en el Diario Oficial de la Federación70, por el que se
establecen las medidas de austeridad que deberán observar las
dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, se
establece en la fracción V, que no se suspenden los siguientes programas
por ser de carácter prioritario:
17. Aeropuerto General Felipe Ángeles
19. Rehabilitación de las seis refinerías
20. Construcción de la refinería de Dos Bocas
27. Tren Interurbano México-Toluca
29. Parque Ecológico Lago de Texcoco
32. Tren Maya
33. Tren de Guadalajara
37. Espacio cultural los pinos y bosque de Chapultepec,
f) No realizar pruebas de laboratorio a la población para detectar
pacientes con inmunidad para que los mismos, toda vez que no se pueden
enfermar, puedan regresar a trabajar y mantener solo aislado al sector de
la población que carece de ella, lo que implicaría la activación parcial de
la economía.
70 https://www.dof.gob.mx/index_113.php?year=2020&month=04&day=23 consultado el 16 de mayo de 2020 a las 20:42.
111
3.- El 10 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud71
publicó un amplio conjunto de orientaciones técnicas con
recomendaciones para TODOS los países sobre el modo de detectar
casos, realizar pruebas de laboratorio, prevención y control de infecciones.
4.- El 14 de febrero de 2020 emitió el gobierno mexicano el
“Lineamiento para la atención de pacientes por COVID-2019”.
5.- El 30 de marzo de 2020 el Poder Ejecutivo por conducto del
Consejo de Salubridad General publicó en el Diario Oficial de la
Federación el acuerdo por el que se declara como emergencia sanitaria
por causa de fuerza mayor, a la epidemia de enfermedad generada por
el virus SARS-CoV2 (COVID-19) porque el 28 de febrero de 2020 se dio el
primer caso de contagio.72
6.- El 08 de abril, el subsecretario de salud, reconoció que, en febrero,
mientras todo el mundo se preparaba para la pandemia, México vendió
cubre bocas a China, con posterioridad tuvo que comprarlos a mayor
precio.73
7.- El 21 de abril se emitieron por el gobierno mexicano los
“Lineamientos de Manejo General y Masivo de Cadáveres por COVID-19
(SARS-CoV-2).
8.- En conferencia de prensa informe diario sobre coronavirus COVID-
19 en México Secretaría de Salud en el Palacio Nacional el 28 de abril de
202074, el Secretario de Salud, el Dr. Jorge Alcocer Varela señaló en el
minuto 8:36 que el coronavirus: en forma particular y específica va a
atacar al tejido respiratorio, y esto desde luego entra por el flush.
71 https://www.who.int/es/news-room/detail/27-04-2020-who-timeline---covid-19 consultado el 16 de mayo de 2020 a las 21:45. 72 https://www.dof.gob.mx/index_113.php?year=2020&month=03&day=30 consultado el 16 de mayo de 2020 a las 21:57. 73https://www.infobae.com/america/mexico/2020/04/08/el-tal-vez-de-lopez-gatell-mexico-a-recompro-cubrebocas-a-
china-casi-30-veces-mas-caros-de-lo-que-se-los-vendio/ consultado el 16 de mayo de 2020 a las 22:18.
74 https://coronavirus.gob.mx/2020/04/29/conferencia-29-de-abril/ consultado el 16 de mayo de 2020 a las 22:41.
112
En el minuto 17:50 precisa:
Aquí entra otro gran sistema de coagulación intravascular en lo
que han encontrado en las primeras autopsias que se hicieron de
estos pacientes, donde están tapados los vasos, es posible que el
angiotensinógeno que señalé al principio, como vía de entrada
del virus, también ahí participe.
Mientras que en el minuto 20:39 señala:
No tener en ningún lugar, este, un elemento directo de cuál es el
tratamiento a seguir, el tratamiento se sigue con condiciones
generales de mejoría de la ventilación y además de lo que está
sucediendo en otros órganos.
Por último, en el minuto 21:27 dice:
Se han informado varios casos de tromboembolia venosa,
trombosis en diferentes lugares, o sea, un riesgo trombótico, se
identifica con la cuantificación de una molécula de un vimerode,
pero no se recomienda anticoagular a los pacientes, excepto
hacer una adecuación de lo que está sucediendo en la
coagulación, existe poca evidencia para considerar que el
trombo embolismo venoso sea la causa directa del deterioro de la
oxigenación.
9.- El Ejecutivo Federal ha sido omiso en llevar a cabo la reorientación
del presupuesto nacional, mediante la suspensión de obras multimillonarias,
para la adquisición de pruebas de COVID-19 y su aplicación gratuita o a
bajo costo a la ciudadanía, a fin de aislar los casos confirmados y evitar la
propagación del virus entre los habitantes, tampoco ha llevado a cabo los
lineamientos correspondientes para efectuar las necropsias para investigar
los efectos del virus.
Todo ello, afecta el desarrollo nacional, integral y sustentable, cuya
seguridad protege la Constitución del Estado Mexicano.
113
III.- ARGUMENTACIÓN
1.- Los actos reclamados transgreden lo dispuesto por el artículo 25 de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación
directa con los artículos 1° y 4°.
El artículo 25 Constitucional, establece la rectoría del Estado en
cuanto al desarrollo nacional para garantizar que sea integral, sustentable,
para así fortalecer a la nación y permitir el pleno ejercicio de la libertad de
trabajo, de comercio y la dignidad de los individuos, grupos y clases
sociales, por ende, velar por el interés general al implementar políticas
públicas. Tal obligación del Estado lleva implícita la garantía de los
derechos humanos fundamentales, por lo que, debe ser observada con
mayor cuidado, en el caso de emergencia sanitaria, decretada el 30 de
marzo de 2020, pues están en peligro la salud y dignidad de los individuos,
por lo cual, deben existir políticas públicas que salvaguarden las
mencionadas prerrogativas.
Las omisiones del Estado englobadas en el acto reclamado,
demuestran el incumplimiento de éste de sus obligaciones, pues no se
tomaron las medidas necesarias para salvaguardar la dignidad, salud y
vida de los habitantes, ya que no existen acciones para realizar estudios a
la población para aislar a los infectados y evitar el contagio, lo que no
traería una paralización de la economía como ha ocurrido, aunado a que
no han suspendido obras No Prioritarias para reasignar las partidas
presupuestales a áreas de mayor trascendencia como lo son los rubros de
salud e investigación de cadáveres y de tratamientos médicos.
El ente obligado se ha limitado a intentar tener bajo control la
enfermedad, con el objeto de no saturar los hospitales y que los enfermos
se curen solos, no existen medidas correctivas ni preventivas, lo que causa
un mayor gasto por parte del Estado, pues sus acciones son menos
eficientes y eficaces, dado que han procedido a la adaptación de
114
hospitales para la atención y la compra de insumos médicos, sin ejercicio
responsable del presupuesto, no existe una estrategia para inhibir el
contagio ni para curar a los enfermos.
El derecho a la salud puede ser analizado en dos dimensiones, una
individual y otra social, el Estado tiene la obligación de procurar a las
personas en su individualidad un adecuado cuidado de salud y de
atender los problemas de salud social mediante el desarrollo de políticas
públicas.
Veamos el siguiente criterio jurisprudencial:
DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD. DIMENSIONES INDIVIDUAL Y
SOCIAL. La protección de la salud es un objetivo que el Estado puede
perseguir legítimamente, toda vez que se trata de un derecho
fundamental reconocido en el artículo 4o. constitucional, en el cual
se establece expresamente que toda persona tiene derecho a la
protección de la salud. Al respecto, no hay que perder de vista que
este derecho tiene una proyección tanto individual o personal, como
una pública o social. Respecto a la protección a la salud de las
personas en lo individual, el derecho a la salud se traduce en la
obtención de un determinado bienestar general integrado por el
estado físico, mental, emocional y social de la persona, del que
deriva otro derecho fundamental, consistente en el derecho a la
integridad físico-psicológica. De ahí que resulta evidente que el
Estado tiene un interés constitucional en procurarles a las personas en
lo individual un adecuado estado de salud y bienestar. Por otro lado,
la faceta social o pública del derecho a la salud consiste en el deber
del Estado de atender los problemas de salud que afectan a la
sociedad en general, así como en establecer los mecanismos
necesarios para que todas las personas tengan acceso a los servicios
de salud. Lo anterior comprende el deber de emprender las acciones
115
necesarias para alcanzar ese fin, tales como el desarrollo de políticas
públicas, controles de calidad de los servicios de salud, identificación
de los principales problemas que afecten la salud pública del
conglomerado social, entre otras.75
Al respecto, Baltazar Pahaumba Rosas76 establece: la salud es el valor
fundamental que antecede todo el planteamiento del hombre cuyo
significado hace posible la vida humana; sin salud se pone en riesgo la
convivencia y difícilmente se pueden ejercer los demás derechos.
Con la emergencia sanitaria, la obligación estatal, cobra mayor
relevancia y hace imprescindible establecer políticas públicas y asignar
partidas presupuestales necesarias.
Por su parte, y en total concordancia, la Suprema Corte de la Nación,
por conducto de la Segunda Sala ha señalado con toda claridad, que no
basta con llevar a cabo acciones estatales para tratar de garantizar el
derecho humano a la salud, sino que las mismas, deben ser efectivas al
derecho tutelado, por lo tanto, en la especie, las omisiones relatadas
constituyen una transgresión a derechos humanos. Veamos tal criterio:
SALUD. DERECHO AL NIVEL MÁS ALTO POSIBLE. ÉSTE PUEDE
COMPRENDER OBLIGACIONES INMEDIATAS, COMO DE CUMPLIMIENTO
PROGRESIVO. El artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales prevé obligaciones de contenido y
de resultado; aquéllas, de carácter inmediato, se refieren a que los
derechos se ejerciten sin discriminación y a que el Estado adopte
dentro de un plazo breve medidas deliberadas, concretas y
orientadas a satisfacer las obligaciones convencionales, mientras que 75 Época: Décima Época Registro: 2019358 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación Libro 63, Febrero de 2019, Tomo I Materia(s): Constitucional Tesis: 1a./J. 8/2019
(10a.) Página: 486.
76 Pahuamba Rosas, Baltazar, El Derecho a la Protección de la Salud, su exigibilidad judicial al Estado, Ed. Novum, México,
2014, p. 47.
116
las de resultado o mediatas, se relacionan con el principio de
progresividad, el cual debe analizarse a la luz de un dispositivo de
flexibilidad que refleje las realidades del mundo y las dificultades que
implica para cada país asegurar la plena efectividad de los derechos
económicos, sociales y culturales. En esa lógica, teniendo como
referente el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental contenido en el artículo 12 del citado
Pacto, se impone al Estado Mexicano, por una parte, la obligación
inmediata de asegurar a las personas, al menos, un nivel esencial del
derecho a la salud y, por otra, una de cumplimiento progresivo,
consistente en lograr su pleno ejercicio por todos los medios
apropiados, hasta el máximo de los recursos de que disponga. De ahí
que se configurará una violación directa a las obligaciones del Pacto
cuando, entre otras cuestiones, el Estado Mexicano no adopte
medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo,
presupuestario, judicial o de otra índole, para dar plena efectividad al
derecho indicado.77
La inactividad para suspender obras que no resultan prioritarias, en un
momento de emergencia nacional, como lo es el riesgo de contagio de
COVID-19, en vez de destinar su presupuesto al rubro de la salud, así como
la ausencia de la regulación que permita la realización de pruebas para
detectar contagiados y proceder a su aislamiento; la omisión de llevar a
cabo todas las necropsias necesarias para comprender el
comportamiento de virus y mejorar el resultado de las investigaciones
científicas; aunado a la omisión de llevar a cabo investigaciones
científicas respecto de descubrimientos realizados en otras partes del
mundo y/o de medicamentos utilizados en otros países y, la falta de
77 Época: Décima Época. Registro: 2007938. Instancia: Segunda Sala. Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial
de la Federación. Publicación: viernes 14 de noviembre de 2014 09:20 h. Materia(s): (Constitucional). Tesis: 2a.
CVIII/2014 (10a.).
117
adopción de los resultados de la investigación internacional, afectan
derechos fundamentales.
2.- Las autoridades responsables, no solo transgreden los derechos
humanos contenidos en nuestra Carta Magna; sino que, además, están
violando derechos humanos previstos por diversos Tratados Internacionales
en los que México forma parte, y que Constituyen derechos mínimos a
respetarse por cada Estado, y que, al ser violados por éste, facultan al
gobernado a acudir al juicio de amparo. Tiene aplicación el siguiente
criterio:
DERECHO A LA SALUD. SU REGULACIÓN EN EL ARTÍCULO 4o. DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y SU
COMPLEMENTARIEDAD CON LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN
MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. Este Alto Tribunal ha señalado que
el derecho a la protección de la salud previsto en el citado precepto
constitucional tiene, entre otras finalidades, la de garantizar el disfrute
de servicios de salud y de asistencia social que satisfagan las
necesidades de la población, y que por servicios de salud se
entienden las acciones dirigidas a proteger, promover y restaurar la
salud de la persona y de la colectividad. Así, lo anterior es compatible
con varios instrumentos internacionales de derechos humanos, entre
los que destacan el apartado 1 del artículo 25 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, que señala que toda persona
tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como
a su familia, la salud y el bienestar y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios; el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, que alude al derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, y
refiere que los Estados deben adoptar medidas para asegurar la
118
plena efectividad de este derecho; y el artículo 10 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de
San Salvador", según el cual toda persona tiene derecho a la salud,
entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico,
mental y social. En ese sentido y en congruencia con lo establecido
por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas, el derecho a la salud debe entenderse como una
garantía fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás
derechos humanos y no sólo como el derecho a estar sano. Así, el
derecho a la salud entraña libertades y derechos, entre las primeras,
la relativa a controlar la salud y el cuerpo, con inclusión de la libertad
sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, torturas,
tratamientos o experimentos médicos no consensuales; y entre los
derechos, el relativo a un sistema de protección de la salud que
brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más
alto nivel posible de salud. Asimismo, la protección del derecho a la
salud incluye, entre otras, las obligaciones de adoptar leyes u otras
medidas para velar por el acceso igual a la atención de la salud y los
servicios relacionados con ella; vigilar que la privatización del sector
de la salud no represente una amenaza para la disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios; controlar la
comercialización de equipo médico y medicamentos por terceros, y
asegurar que los facultativos y otros profesionales de la salud reúnan
las condiciones necesarias de educación y experiencia; de ahí que el
derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de
toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones
necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud.78
78 Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. XXVIII, Julio de 2008.
119
El Estado mexicano tiene un sistema jurídico propio y forma parte de la
comunidad internacional. Ante esta dualidad, se genera la distinción entre
el derecho nacional o interno y el derecho internacional o supranacional,
atento a la fuente de la cual emanan y su ámbito espacial de aplicación.
Los juzgadores deben atender en lo sustantivo, a la existencia de normas
de carácter internacional a través del control de constitucionalidad puesto
que en México existen normas de carácter federal, como es la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en sus artículos 14 y
133 y el artículo 12 del Código Civil Federal, que dan supuestos concretos
de solución y deben ser atendidos para resolver en forma fundada y
motivada una cuestión de esta naturaleza. por ende, si en el caso cabe o
no la aplicación del derecho sustantivo extranjero. Resulta aplicable el
siguiente criterio en lo que importa:
SALUD. EL DERECHO A SU PROTECCIÓN, QUE COMO GARANTÍA
INDIVIDUAL CONSAGRA EL ARTÍCULO 4o. CONSTITUCIONAL,
COMPRENDE LA RECEPCIÓN DE MEDICAMENTOS BÁSICOS PARA EL
TRATAMIENTO DE LAS ENFERMEDADES Y SU SUMINISTRO POR LAS
DEPENDENCIAS Y ENTIDADES QUE PRESTAN LOS SERVICIOS
RESPECTIVOS. La Ley General de Salud, reglamentaria del derecho a
la protección de la salud que consagra el artículo 4o., párrafo cuarto
de la Carta Magna, establece en sus artículos 2o., 23, 24, fracción I,
27, fracciones III y VIII, 28, 29 y 33, fracción II, que el derecho a la
protección de la salud tiene, entre otras finalidades, el disfrute de
servicios de salud y de asistencia social que satisfaga las necesidades
de la población; que por servicios de salud se entienden las acciones
dirigidas a proteger, promover y restaurar la salud de la persona y de
la colectividad; que los servicios de salud se clasifican en tres tipos: de
atención médica, de salud pública y de asistencia social; que son
Página: 457. Tesis: 1a. LXV/2008. Tesis Aislada. Materia(s): Constitucional, Administrativa.
120
servicios básicos de salud, entre otros, los consistentes en: a) la
atención médica, que comprende actividades preventivas, curativas
y de rehabilitación, incluyendo la atención de urgencias,
definiéndose a las actividades curativas como aquellas que tienen
como fin efectuar un diagnóstico temprano y proporcionar
tratamiento oportuno; y b) la disponibilidad de medicamentos y otros
insumos esenciales para la salud para cuyo efecto habrá un cuadro
básico de insumos del sector salud...79
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
fue ratificado por México el 23 de marzo de 1981. El derecho a la Salud, se
encuentra contemplado en el artículo 12, y destacamos el inciso c) del
párrafo 2: La prevención y el tratamiento de las enfermedades
epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra
ellas. Toda vez que nuestro país es parte de este Pacto, se encuentra
obligado a cumplir las finalidades del mismo, esto se interpreta de los
artículos 2, 3 y 5 del citado instrumento internacional, los cuales establecen
en lo que nos interesa lo siguiente:
Artículo 2
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se
compromete a adoptar medidas, tanto por separado como
mediante la asistencia y la cooperación internacionales,
especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los
medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a
garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin
79 Novena Época. Registro: 192160. Instancia: Pleno. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta. Tomo XI, Marzo de 2000. Materia(s): Constitucional. Tesis: P. XIX/2000. Página: 112.
121
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
3. Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los
derechos humanos y su economía nacional, podrán determinar en
qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en
el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos.
Artículo 3
Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a asegurar a
los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos
económicos, sociales y culturales enunciados en el presente Pacto.
Artículo 5
1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en
el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o
individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados
a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades
reconocidos en el Pacto, o a su limitación en medida mayor que la
prevista en él.
2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los
derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país
en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a
pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en
menor grado.
En este mismo tenor, el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, del cual México es parte
en forma originaria desde el 17 de noviembre de 1998, en su artículo 10,
párrafo 2, incisos a), b), c) y d) establecen:
122
a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la
asistencia sanitaria esencial, puesta al alcance de todos los individuos
y familiares de la comunidad;
b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los
individuos sujetos a la jurisdicción del Estado;
c. la total inmunización contra las principales enfermedades
infecciosas;
d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas,
profesionales y de otra índole;
Respecto al concepto de salud, tenemos que es la situación de estar
sano completo en cuerpo, mente o alma, o la libertad del dolor o
enfermedad.80
El derecho a la salud implica el disfrute de servicios médicos en todas
sus formas y niveles, calidad se entiende como la exigencia de que sean
apropiados médica y científicamente, a fin de que el individuo sea
atendido en forma adecuada, así como la adopción de capacitación,
medicamentos, equipo hospitalario aprobados a través del método
científico y en buen estado, para que pueda darse un beneficio a favor
del ser humano. En el sentido de establecer la obligación del Estado a
generar ese estado de salud, tienen aplicación los criterios siguientes:
SALUD. EL DERECHO A SU PROTECCIÓN CONFORME AL ARTÍCULO 4o.,
TERCER PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS, ES UNA RESPONSABILIDAD SOCIAL. La Ley
General de Salud, reglamentaria del citado precepto constitucional,
precisa que los servicios de salud, atendiendo a los prestadores de los
mismos, se clasifican en: a) servicios públicos a la población general,
que se prestan en establecimientos públicos de salud a los residentes
80 Black’s Law Dictionary, Ed. West Group, 7ª ed, Estados Unidos de América, 1999, p. 724, traducido por Carlos Alberto
Ortiz Enríquez.
123
del país, regidos por criterios de universalidad y de gratuidad, cuyas
cuotas de recuperación se fundarán en principios de solidaridad
social y guardarán relación con los ingresos de los usuarios,
debiéndose eximir del cobro cuando éstos carezcan de recursos para
cubrirlas; b) servicios a derechohabientes de instituciones públicas de
seguridad social, que son los prestados a las personas que cotizan o
las que hubieren cotizado conforme a sus leyes, así como los que con
sus propios recursos o por encargo del Ejecutivo Federal se presten
por tales instituciones a otros grupos de usuarios; c) servicios sociales y
privados, los primeros se prestan por los grupos y organizaciones
sociales a sus miembros y beneficiarios de los mismos, directamente o
mediante la contratación de seguros individuales y colectivos, y
privados, los que se prestan por personas físicas o morales en las
condiciones que convengan con los usuarios, sujetos a las leyes civiles
y mercantiles, los cuales pueden ser contratados directamente por los
usuarios o a través de sistemas de seguros individuales o colectivos y,
d) otros que se presten de conformidad con la autoridad sanitaria,
como lo son aquellos que conforman el Sistema de Protección Social
en Salud, previsto para las personas que no sean derechohabientes
de las instituciones de seguridad social o no cuenten con algún otro
mecanismo de previsión social en salud, que será financiado de
manera solidaria por la Federación, los Estados, el Distrito Federal y los
propios beneficiarios mediante cuotas familiares que se determinarán
atendiendo a las condiciones socioeconómicas de cada familia, sin
que el nivel de ingreso o la carencia de éste sea limitante para
acceder a dicho sistema. Lo anterior permite advertir que el derecho
a la protección de la salud se traduce en la obligación del Estado de
establecer los mecanismos necesarios para que todas las personas
tengan acceso a los servicios de salud y que en virtud de que ésta es
124
una responsabilidad que comparten el Estado, la sociedad y los
interesados, el financiamiento de los respectivos servicios, no corre a
cargo del Estado exclusivamente, pues incluso, se prevé el
establecimiento de cuotas de recuperación a cargo de los usuarios
de los servicios públicos de salud y del sistema de protección social
en salud, que se determinan considerando el costo de los servicios y
las condiciones socioeconómicas de los usuarios, eximiéndose de su
cobro a aquellos que carezcan de recursos para cubrirlas, de ahí que
la salud sea una responsabilidad que comparten indisolublemente el
Estado, la sociedad y los interesados, con base en criterios de
capacidad contributiva y redistribución del ingreso.81
Ahora bien, estas regulaciones o controles destinados a que los
prestadores de servicios de salud satisfagan las condiciones necesarias
para cumplir tal fin, desembocan en disposiciones federales y estatales. Tal
y como se nota, los actos reclamados transgreden el derecho a la salud, a
la protección de los medios de subsistencia y los servicios sociales
necesarios para su bienestar individual, pues se pone en peligro la
integridad física e inclusive, existe puesta en peligro de la vida. Determinar
el bien jurídico resulta de gran importancia, pues cumple una función
garantizadora al indicar el valor que se protege y las razones que existen
para ello, la ofensa al bien jurídico puede representar las modalidades de
daño o peligro potencial, según la acción emprendida por quien es
agente activo.
3.- El precepto 4° constitucional señala que toda persona tiene
derecho a la protección de la salud, lo cual implica el otorgamiento de
asistencia médica y proporcionar medicamentos y atención necesarios
81 Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. XXVIII, Octubre de 2008.
Página: 61. Tesis: P./J. 136/2008. Jurisprudencia. Materia(s): Constitucional, Administrativa.
125
para aminorar las afectaciones físicas. Lo anterior se corrobora y sustenta
con la jurisprudencia:
DERECHO A LA SALUD. SU PROTECCIÓN EN EL ARTÍCULO 271, SEGUNDO
PÁRRAFO, DE LA LEY GENERAL DE SALUD. El derecho a la salud, entre
varios elementos, comprende: el disfrute de servicios de salud de
calidad en todas sus formas y niveles, entendiendo calidad como la
exigencia de que sean apropiados médica y científicamente, esto es,
que exista personal médico capacitado, medicamentos y equipo
hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, y
condiciones sanitarias adecuadas. De lo anterior se desprende que
para garantizar el derecho a la salud, es menester que se
proporcionen con calidad los servicios de salud, lo cual tiene estrecha
relación con el control que el Estado haga de los mismos. Esto es,
para garantizar la calidad en los servicios de salud como medio para
proteger el derecho a la salud, el Estado debe emprender las
acciones necesarias para alcanzar ese fin. Una de estas acciones
puede ser el desarrollo de políticas públicas y otra, el establecimiento
de controles legales. Así, una forma de garantizar el derecho a la
salud, es establecer regulaciones o controles destinados a que los
prestadores de servicios de salud satisfagan las condiciones
necesarias de capacitación, educación, experiencia y tecnología, en
establecimientos con condiciones sanitarias adecuadas y en donde
se utilicen medicamentos y equipo hospitalario científicamente
aprobados y en buen estado, tal como dispone el legislador ordinario
en el artículo 271, segundo párrafo de la Ley General de Salud.82
Por lo tanto, las omisiones del Estado en el cumplimiento de sus
obligaciones, menoscaban la dignidad humana, ya que, las responsables
82 Época: Novena Época Registro: 167530 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXIX, Abril de 2009 Materia(s): Administrativa Tesis: 1a./J. 50/2009 Página:
164.
126
no garantizan el derecho humano a la salud en su más amplia
concepción.
Sirve de complemento la jurisprudencia siguiente:
DIGNIDAD HUMANA. CONSTITUYE UNA NORMA JURÍDICA QUE
CONSAGRA UN DERECHO FUNDAMENTAL A FAVOR DE LAS PERSONAS Y
NO UNA SIMPLE DECLARACIÓN ÉTICA. La dignidad humana no se
identifica ni se confunde con un precepto meramente moral, sino
que se proyecta en nuestro ordenamiento como un bien jurídico
circunstancial al ser humano, merecedor de la más amplia
protección jurídica, reconocido actualmente en los artículos 1o.,
último párrafo; 2o., apartado A, fracción II; 3o., fracción II, inciso c); y
25 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En
efecto, el Pleno de esta Suprema Corte ha sostenido que la dignidad
humana funge como un principio jurídico que permea en todo el
ordenamiento, pero también como un derecho fundamental que
debe ser respetado en todo caso, cuya importancia resalta al ser la
base y condición para el disfrute de los demás derechos y el
desarrollo integral de la personalidad. Así las cosas, la dignidad
humana no es una simple declaración ética, sino que se trata de una
norma jurídica que consagra un derecho fundamental a favor de la
persona y por el cual se establece el mandato constitucional a todas
las autoridades, e incluso particulares, de respetar y proteger la
dignidad de todo individuo, entendida ésta -en su núcleo más
esencial- como el interés inherente a toda persona, por el mero
hecho de serlo, a ser tratada como tal y no como un objeto, a no ser
humillada, degradada, envilecida o cosificada.83
83 Época: Décima Época Registro: 2012363 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación Libro 33, Agosto de 2016, Tomo II Materia(s): Constitucional Tesis: 1a./J. 37/2016
(10a.) Página: 633.
127
Respecto de la procedencia, al tratarse de un acto negativo u
omisión, se actualiza momento a momento, por lo tanto, no es sujetable a
los plazos previstos en la Ley de Amparo.
Sirve de apoyo el siguiente criterio
ACTO DE CARÁCTER NEGATIVO. LO CONSTITUYE LA OMISIÓN DE
RESOLVER SOBRE LA ADMISIÓN DE PRUEBAS, POR LO QUE NO ESTÁ
SUJETO AL PLAZO QUE PARA INTERPONER LA DEMANDA DE GARANTÍAS
PREVÉ EL ARTÍCULO 21 DE LA LEY DE AMPARO. El acto reclamado que
se hace consistir en la omisión de resolver lo conducente respecto a
la admisión de pruebas ofrecidas por las partes, tiene el carácter de
acto negativo y, como tal, es de tracto sucesivo porque la violación
se actualiza de momento a momento, por tratarse de un hecho
contínuo que no se agota una vez producido, sino hasta en tanto
cese la negativa u omisión de que se trata. Por tanto, no está sujeto
al término de quince días a que alude el artículo 21 de la Ley de
Amparo, sino que puede reclamarse en cualquier momento.84
IV.- SUSPENSIÓN
Se solicitó la suspensión de plano, para el efecto que hasta en tanto
se resuelve el fondo del asunto, la parte quejosa sea restituida en su
derecho humano a la salud de forma completa, las responsables deben:
1.- Suspender las obras no prioritarias identificadas en el acto
reclamado consistentes en:
17. Aeropuerto General Felipe Ángeles
19. Rehabilitación de las seis refinerías
20. Construcción de la refinería de Dos Bocas
27. Tren Interurbano México-Toluca
84 Época: Novena Época Registro: 190558 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XIII, Enero de 2001 Materia(s): Común Tesis: V.2o.36 K Página:
1674.
128
29. Parque Ecológico Lago Texcoco
32. Tren Maya
33. Tren de Guadalajara
37. Espacio cultural los pinos y bosque de Chapultepec
Las cuales, si bien según el propio decreto les otorga el carácter de
prioritarias y ello implica que se trata de obras de interés público, dicho
interés general, analizado conforme a la ponderación de derechos
humanos frente al interés público de la salud como un derecho humano
fundamental y como parte del núcleo duro, atento a que existe una
declaración de emergencia de salubridad, se encuentra en rango inferior.
El análisis planteado, surge en analogía a la ponderación de
derechos, pues aplica la misma suerte, dado que el interés general
protege derechos humanos, entonces, si el interés público de las obras
protege el derecho de desarrollo nacional integral y sustentable, el interés
público de la salud, dentro de emergencia sanitaria, es a todas luces
mayor, por lo que la suspensión de las obras no afecta el interés público,
sino que la continuación de las mismas es lo que va en contra de la
colectividad y su interés.
Sostener lo contrario, es asegurar que no existe una ponderación de
derechos y que la interpretación de la norma se lleve a cabo de forma
perjudicial para la parte quejosa. Sirva el siguiente criterio jurisprudencial:
RESTRICCIONES CONSTITUCIONALES AL GOCE Y EJERCICIO DE LOS
DERECHOS Y LIBERTADES. SU CONTENIDO NO IMPIDE QUE LA SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN LAS INTERPRETE DE LA MANERA MÁS
FAVORABLE A LAS PERSONAS, EN TÉRMINOS DE LOS PROPIOS
POSTULADOS CONSTITUCIONALES. Conforme a lo resuelto por el Pleno
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la contradicción de
129
tesis 293/2011, las restricciones constitucionales al goce y ejercicio de
los derechos y libertades prevalecen sobre la norma convencional, sin
dar lugar a emprender algún juicio de ponderación posterior; sin
embargo, nada impide que el intérprete constitucional,
principalmente la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al hacer
prevalecer una restricción o limitación constitucional, también
practique un examen de interpretación más favorable en la propia
disposición suprema, delimitando sus alcances de forma
interrelacionada con el resto de las disposiciones del mismo texto
constitucional. En efecto, no porque el texto de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos deba prevalecer, su aplicación ha
de realizarse de manera indiscriminada, lejos de ello, el compromiso
derivado de lo resuelto en la aludida contradicción de tesis privilegia
un ejercicio hermenéutico que lleve al operador jurídico competente
a que, sin vaciar de contenido la disposición restrictiva, ésta sea leída
de la forma más favorable posible, como producto de una
interpretación sistemática de todos sus postulados.85
2.- En consecuencia, se debe suspender la continuación de las obras,
porque la ponderación de derechos, resulta prioritario proteger la vida
humana, dado que, de no otorgarse la suspensión, se pondría en riesgo la
vida no solo del quejoso, sino de quienes potencialmente nos encontramos
en riesgo de contagiarnos, enfermar y morir dada la omisión de reasignar
mediante los procedimientos necesario el presupuesto a temas prioritarios y
urgentes dada le emergencia sanitaria.
Por lo tanto el Estado debe:
a) Otorgar presupuesto para la adquisición de pruebas para detectar
la enfermedad covid-19 y se proceda a realizar gratuita y masivamente a
85 Época: Décima Época Registro: 2015828 Instancia: Segunda Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario
Judicial de la Federación Libro 49, Diciembre de 2017, Tomo I Materia(s): Constitucional, Común Tesis: 2a./J. 163/2017
(10a.) Página: 487.
130
fin de identificar personas contagiadas, sintomáticas o asintomáticas, para
proceder a su aislamiento, se deben modificar los lineamientos
correspondientes a fin de que la realización de la prueba no sea para
pacientes sospechosos solamente, sino para el público en general.
b) Destinar el presupuesto necesario a la investigación científica,
ordenar la práctica obligatoria de la necropsia para estar en aptitud de
obtener los resultados deseados en cuanto al comportamiento del virus en
el cuerpo humano, en atención al carácter verificable del conocimiento
científico y mediante los resultados de los estudios, si es viable o no el
tratamiento con anticoagulantes, lo que implica se generen los
lineamientos específicos al respecto y los cambios necesarios que
contemplan realizar la necropsia como excepción.
c) Determinar conforme a la ciencia, la viabilidad de adoptar el
resultado de las investigaciones y estudios realizados en el extranjero en
cuanto a los medicamentos remdesivir e itolizumaben, y en su caso se
adopten, por lo que el Estado deberá destinar el presupuesto suficiente y
necesario para su adquisición, así como la aplicación en el tratamiento
para enfermos de COVID-19, y modificar los lineamientos oficiales al
respecto.
d) Llevar a cabo los estudios clínicos necesarios para detectar
pacientes con inmunidad para que regresen a sus labores, lo que
implicaría la activación parcial de la economía.
3.- La solicitud se hace con fundamento en los numerales 15 y 126 de
la Ley de Amparo y el 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, porque los actos reclamados ponen en peligro la vida de la
parte quejosa. Sirven de sustento las tesis siguientes:
SUSPENSIÓN DE OFICIO Y DE PLANO PREVISTA EN LOS PÁRRAFOS
PRIMERO Y SEGUNDO DEL ARTÍCULO 126 DE LA LEY DE AMPARO. SI NO
SE ADMITE LA DEMANDA Y SE PREVIENE AL QUEJOSO PARA QUE
131
SUBSANE ALGUNA IRREGULARIDAD, EL ÓRGANO DE CONTROL
CONSTITUCIONAL DEBE PROVEER SOBRE LA CITADA MEDIDA CAUTELAR
EN EL PROPIO AUTO EN QUE FORMULA ESE REQUERIMIENTO. La
suspensión en el juicio de amparo constituye una medida cautelar
cuyo objetivo no sólo es preservar su materia mientras se resuelve el
asunto –al impedir la ejecución de los actos reclamados que pudieran
ser de imposible reparación–, sino también evitar que se causen al
quejoso daños de difícil reparación. Ahora bien, conforme al artículo
107, fracción X, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, la suspensión se otorgará cuando la naturaleza del acto
impugnado lo permita y bajo las condiciones que determine la
respectiva ley reglamentaria. Por su parte, el artículo 126, párrafos
primero y segundo, de la Ley de Amparo establece que cuando se
trate de actos que importen peligro de privación de la vida, ataques
a la libertad personal fuera de procedimiento, incomunicación,
deportación o expulsión, proscripción o destierro, extradición,
desaparición forzada de personas o alguno de los prohibidos por el
artículo 22 de la Constitución Federal, así como la incorporación
forzosa al Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales, la suspensión se
concederá de oficio y de plano en el auto de admisión de la
demanda, comunicándose sin demora a la autoridad responsable,
por cualquier medio que permita lograr su inmediato cumplimiento.
Ahora bien, si no se admite la demanda y se previene al quejoso para
que subsane alguna irregularidad, el órgano de control constitucional
debe otorgar dicha medida cautelar en el propio auto en el que
formula ese requerimiento, ya que de lo contrario, se permitiría la
posible ejecución de los actos prohibidos por el artículo 22 aludido.86
86 Época: Décima Época Registro: 2017844 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente:
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 58, Septiembre de 2018, Tomo I Materia(s): Común
132
SUSPENSIÓN EN EL AMPARO INDIRECTO. DEBE DECRETARSE DE OFICIO Y
DE PLANO CUANDO EL QUEJOSO RECLAMA AFECTACIÓN AL DERECHO
A LA SALUD Y PRECISARSE CON EXACTITUD SUS EFECTOS, LOS CUALES
DEBEN INCLUIR LA ATENCIÓN MÉDICA DEBIDA Y URGENTE REQUERIDA. El
derecho mencionado, tutelado por el artículo 4o. de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos conlleva, entre otras, la
obligación del Estado de brindar los servicios y prestaciones para
garantizar el más alto nivel de protección a la salud de las personas
(mediante atención médica, tratamiento, medicamentos,
rehabilitación, otorgamiento de licencias médicas, etcétera). Por
tanto, cuando en el amparo indirecto se reclame la omisión de
otorgar los servicios médicos para el tratamiento de una enfermedad
que pone en peligro la vida del quejoso, debe decretarse la
suspensión de plano, en términos del artículo 126 de la Ley de
Amparo, y los efectos de esa medida deben precisarse con claridad,
a fin de vincular a la autoridad a proporcionar la atención médica
debida y urgente requerida, así como al seguimiento y comunicación
exacta de los procedimientos que se deben aplicar, junto con los
medicamentos y tratamiento necesarios e, incluso, las licencias
médicas que legalmente procedan, para garantizar plenamente el
derecho a la salud.87
DERECHO A LA SALUD. AL SER DE NATURALEZA PRESTACIONAL, EL
ESTADO DEBE REALIZAR UNA ADECUADA SUPERVISIÓN DE LA
ASISTENCIA MÉDICA OTORGADA, POR LO QUE EL TRATAMIENTO QUE SE
INICIE CON MOTIVO DE LA SUSPENSIÓN CONCEDIDA EN EL AMPARO,
Tesis: 1a./J. 25/2018 (10a.) Página: 827.
87 Época: Décima Época Registro: 2020283 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis:
Aislada Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 68, Julio de 2019, Tomo III Materia(s):
Común Tesis: I.18o.A.33 K (10a.) Página: 2160
133
NO ES SUFICIENTE PARA SOBRESEER O NEGAR LA PROTECCIÓN
CONSTITUCIONAL AL QUEJOSO. Cuando el quejoso reclama una
violación al derecho a la salud, previsto en el artículo 4o., cuarto
párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
por la omisión de que se le brinde un tratamiento médico, y en el
juicio de amparo respectivo se concede la suspensión de plano y
luego la definitiva, para que la autoridad responsable cumpla con su
obligación de otorgar el servicio médico requerido, no puede
considerarse en la sentencia que no existe violación que reparar, por
la sola circunstancia de que ya se esté otorgando dicho tratamiento.
Esto es así, pues debe analizarse el material probatorio que obra en
autos para determinar si el cumplimiento de esa prestación como
obligación por parte del Estado de garantizar a la población las
condiciones adecuadas para proteger la salud física, mental,
emocional y social, fue realizada en respeto a ese derecho humano
en sí mismo, o únicamente en acatamiento a la suspensión
decretada por el Juez Federal, ya que no debe perderse de vista que
los efectos de esta medida sólo permanecen hasta que se dicte
resolución en el juicio principal, por lo que no tiene un efecto
definitivo. De no atenderse esta circunstancia, el sobreseimiento o la
negativa de la protección constitucional solicitada dejaría sin efectos
la suspensión concedida en el juicio de amparo, con el riesgo de que
al no haber un pronunciamiento firme y definitivo sobre el derecho
humano en cuestión, se deja a la discrecionalidad de la autoridad el
continuar o no brindando el servicio médico solicitado. Lo anterior, si
se considera que los Estados no sólo tienen la obligación de respetar,
absteniéndose de negar el acceso o de dar el tratamiento médico
solicitado, pues al tratarse de un derecho de naturaleza prestacional
está sujeto a la obligación de hacer del Estado -realizar una
134
adecuada prestación y supervisión de la asistencia médica-, ello bajo
los principios de universalidad y progresividad.88
4.- De conformidad con el artículo 1º Constitucional, todas las
autoridades tienen la obligación de promover, respetar, proteger y
garantizar los derechos humanos, así como prevenir, investigar, sancionar y
reparar las transgresiones.
Los actos reclamados resultan, no solo violatorios, sino responsabilidad
y obligación por parte de las autoridades enunciadas como responsables,
por lo que la suspensión es procedente en los términos solicitados, pues
existe peligro en la demora de permitir que las omisiones reclamadas se
sigan prorrogando en el tiempo, así, se tomarían acciones de contención
para evitar el contagio, estudiar la enfermedad y destinar el recurso
necesario para ello. La suspensión de obras innecesarias que no protegen
el derecho a la salud, hace que a la postre pueda afectarse el derecho a
la vida de manera irreparable.
En ese sentido, el objeto de la suspensión solicitada es que el Estado,
atento a su obligación positiva de salvaguardar los derechos humanos de
sus gobernados, lleve a cabo todas las acciones necesarias para conocer
la enfermedad y estar en posibilidad de proteger la salud y vida de las
personas, los actos reclamados si corresponden a las hipótesis del artículo
126, puesto que dichas omisiones ponen en peligro la vida del accionante.
No se trata de una cuestión limitada a la economía, sino de
emergencia nacional porque está en riesgo la vida de quien se contagie,
mientras no se tengan los tratamientos correctos, ni estudios científicos
necesarios para conocer los efectos de la enfermedad, ni descubrir los
medicamentos para la atención, los cuales requieren de mayor
88 Época: Décima Época. Registro: 2014025. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente:
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 40, Marzo de 2017, Tomo IV. Materia(s): Común. Tesis: (VIII
Región) 2o.16 L (10a.) Página: 2660.
135
presupuesto y estar en posibilidad de garantizar, prevenir y proteger el
derecho humano a la salud y a la vida.
David N, Hyman89, expone:
Comprar cuidado de la salud no es como comprar pizza o pantalones
de mezclilla. La adquisición de la mayoría de los servicios médicos no
está hecha para proveer inmediata gratificación o satisfacer el deseo
de una persona de acumular posesiones. En general, los servicios
médicos son comprados cuando una persona está enferma o
lastimada. Una gran falta de certeza rodea la demanda propia
individual de servicios médicos nadie puede predecir la enfermedad
o la lesión. Sin embargo, cuando los servicios son necesitados, los
individuos pueden esperar potencialmente altos costos de
tratamiento, en algunos casos de enfermedad o lesiones
catastróficas, esos costos pueden exceder la habilidad del individuo
para pagar y forzar a la persona a la bancarrota.
El juicio de amparo es el mecanismo de control para la protección de
los derechos humanos, por lo cual, la razón de ser de los Tribunales
Federales es garantizar que no existan violaciones de ninguna autoridad,
aún mediante facultades discrecionales, soberanas o no, sus
determinaciones deben ser cumplidas por todos, no puede justificarse
alguna violación, sea por acción o por omisión, arguyendo que el Estado
se encuentra haciendo uso de su facultad discrecional. Al respecto,
debemos remitirnos al artículo 25 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos:
Artículo 25. Protección Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a
89 Hyman, David N., Public Finance, Ed. Cengage Learning, 11a ed., Estados Unidos de América, 2014, p. 327, traducido
por Oscar Enrique Castillo Flores.
136
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas
que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema
legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que
interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de
toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
El cual debe ser analizado al tenor del siguiente criterio
jurisprudencial:
RECURSO JUDICIAL EFECTIVO. EL JUICIO DE AMPARO CUMPLE CON LAS
CARACTERÍSTICAS DE EFICACIA E IDONEIDAD A LA LUZ DEL ARTÍCULO 25
DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. De la
interpretación del precepto citado, un recurso judicial efectivo es
aquel capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido,
es decir, debe ser un medio de defensa que puede conducir a un
análisis por parte de un tribunal competente para determinar si ha
habido o no una violación a los derechos humanos y, en su caso,
proporcionar una reparación. En este sentido, el juicio de amparo
constituye un recurso judicial efectivo para impugnar la
inconstitucionalidad, o incluso la inconvencionalidad, de una
disposición de observancia general, pues permite al órgano
jurisdiccional de amparo emprender un análisis para establecer si ha
137
habido o no una violación a los derechos humanos de los solicitantes
y, en su caso, proporcionar una reparación, lo que se advierte de los
artículos 1o., fracción I, 5o., fracción I, párrafo primero, 77 y 107,
fracción I, de la Ley de Amparo. Ahora bien, en cuanto a la
idoneidad y la razonabilidad del juicio de amparo, la Corte
Interamericana reconoció que la existencia y aplicación de causas
de admisibilidad de un recurso o un medio de impugnación resultan
perfectamente compatibles con el texto de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, en el entendido de que la
efectividad del recurso intentado, se predica cuando una vez
cumplidos los requisitos de procedibilidad, el órgano judicial evalúa
sus méritos y entonces analiza el fondo de la cuestión efectivamente
planteada. En esa misma tesitura, esta Suprema Corte de Justicia de
la Nación ha señalado que la circunstancia de que en el orden
jurídico interno se fijen requisitos formales o presupuestos necesarios
para que las autoridades de amparo analicen el fondo de los
planteamientos propuestos por las partes no constituye, en sí misma,
una violación al derecho fundamental a un recurso judicial efectivo;
pues dichos requisitos son indispensables y obligatorios para la
prosecución y respeto de los derechos de seguridad jurídica y
funcionalidad que garantizan el acceso al recurso judicial efectivo.90
El Poder Ejecutivo, es omiso en llevar a cabo todas las acciones
necesarias para atender la emergencia sanitaria, lo que se traduce en una
violación directa al derecho humano a la salud y a la vida, pues pone en
riesgo la existencia al no cumplir a cabalidad con su obligación positiva,
no facultad discrecional, de garantizar el goce de los derechos humanos,
situación que no acontece en la especie, ante la omisión del Estado de
90 Época: Décima Época Registro: 2010984 Instancia: Segunda Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación Libro 27, Febrero de 2016, Tomo I Materia(s): Constitucional Tesis: 2a./J. 12/2016
(10a.) Página: 763.
138
llevar a cabo todas las acciones necesarias y eroga gran parte del
presupuesto en cuestiones que no tienden a garantizar al más alto nivel el
derecho a la salud y a la vida misma. Sirva el siguiente criterio
jurisprudencial para robustecer el presente argumento:
RESTRICCIONES CONSTITUCIONALES AL GOCE Y EJERCICIO DE LOS
DERECHOS Y LIBERTADES. SU CONTENIDO NO IMPIDE QUE LA SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN LAS INTERPRETE DE LA MANERA MÁS
FAVORABLE A LAS PERSONAS, EN TÉRMINOS DE LOS PROPIOS
POSTULADOS CONSTITUCIONALES. Conforme a lo resuelto por el Pleno
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la contradicción de
tesis 293/2011, las restricciones constitucionales al goce y ejercicio de
los derechos y libertades prevalecen sobre la norma convencional, sin
dar lugar a emprender algún juicio de ponderación posterior; sin
embargo, nada impide que el intérprete constitucional,
principalmente la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al hacer
prevalecer una restricción o limitación constitucional, también
practique un examen de interpretación más favorable en la propia
disposición suprema, delimitando sus alcances de forma
interrelacionada con el resto de las disposiciones del mismo texto
constitucional. En efecto, no porque el texto de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos deba prevalecer, su aplicación ha
de realizarse de manera indiscriminada, lejos de ello, el compromiso
derivado de lo resuelto en la aludida contradicción de tesis privilegia
un ejercicio hermenéutico que lleve al operador jurídico competente
a que, sin vaciar de contenido la disposición restrictiva, ésta sea leída
de la forma más favorable posible, como producto de una
interpretación sistemática de todos sus postulados.91
91 Época: Décima Época Registro: 2015828 Instancia: Segunda Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Libro 49, Diciembre de 2017, Tomo I Materia(s): Constitucional, Común
139
5.- Se debe suspender la continuación de las obras, pues en la
ponderación de derechos, resulta prioritario proteger la vida humana,
dado que, de no otorgarse la suspensión, se pondría en riesgo la vida de
quienes puedan contagiarse, enfermar y morir dada la omisión de
reasignar mediante los procedimientos necesario, el presupuesto a temas
prioritarios y urgentes dada le emergencia sanitaria.
El Ejecutivo Federal, no tiene la facultad discrecional de determinar
qué acciones realiza ante una emergencia nacional de salud, tiene la
obligación constitucional de garantizar en todo momento el disfrute de los
derechos humanos y debe prevenir las violaciones a estos, así las cosas,
dicha obligación, significa implícita y explícitamente la de llevar a cabo
todas las acciones necesarias para enfrentar de forma correcta y oportuna
el problema nacional de salud, por lo que, su discrecionalidad y/o
potestad soberana, si las tuviese, están supeditadas a la protección de
derechos humanos. Resulta legalista e incorrecto no atender a una
interpretación progresiva de la norma, lo cual demuestra, la falta de
capacidad para proteger el derecho humano a la salud y por
consiguiente a la vida.
Así las cosas, aún en el supuesto sin conceder, sobre la existencia de
una disposición jurídica que otorgue la facultad discrecional al Presidente,
para solicitar las modificaciones y/o adecuaciones y/o reorientaciones del
presupuesto para llevar a cabo la correcta atención de una emergencia
sanitaria, la misma, debería ser inobservada, pues mediante un control
difuso de constitucionalidad, se puede advertir que iría en contra del
interés superior de los derechos de la salud y la vida, por lo que el criterio
legalista debe ser superado por los efectos de la reforma constitucional de
2011, y dejar de lado criterios como el siguiente:
Tesis: 2a./J. 163/2017 (10a.) Página: 487.
140
RECTORÍA ECONÓMICA DEL ESTADO EN EL DESARROLLO NACIONAL. EL
ARTÍCULO 25 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS, NO OTORGA A LOS GOBERNADOS GARANTÍA INDIVIDUAL
ALGUNA PARA EXIGIR, A TRAVÉS DEL JUICIO DE AMPARO, QUE LAS
AUTORIDADES ADOPTEN CIERTAS MEDIDAS, A FIN DE CUMPLIR CON LOS
PRINCIPIOS RELATIVOS A AQUÉLLA. El citado precepto establece
esencialmente los principios de la rectoría económica del Estado para
garantizar el crecimiento económico del país, lo que se logrará
mediante acciones estatales que alienten a determinados sectores
productivos, concedan subsidios, otorguen facilidades a empresas de
nueva creación, concedan estímulos para importación y exportación
de productos y materias primas y sienten las bases de la orientación
estatal por medio de un plan nacional; sin embargo, no concede
garantía individual alguna que autorice a los particulares a exigir, a
través del juicio de amparo, que las autoridades adopten ciertas
medidas para cumplir con tales encomiendas constitucionales, pues
el pretendido propósito del artículo 25 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, se dirige a proteger la economía
nacional mediante acciones estatales fundadas en una declaración
de principios contenida en el propio precepto de la Ley
Fundamental.92
Es pertinente aclarar que el Poder Ejecutivo, al ser quien conoce las
necesidades de la sociedad por mantener un contacto directo con la
misma, tiene la facultad de llevar a cabo los proyectos tanto de la Ley de
Ingresos como del Presupuesto de Egresos, lo anterior de conformidad con
el artículo 74, fracción IV, Constitucional, entonces, aún y cuando no exista
supuesto alguno en la propia Constitución y en la Ley Federal de
92 Época: Novena Época Registro: 167856 Instancia: Segunda Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXIX, Febrero de 2009 Materia(s): Constitucional Tesis: 2a./J. 1/2009 Página:
461.
141
Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, para regular una modificación
y/o adecuación y/o reorientación en caso de declaración general de
emergencia sanitaria, aún y cuando el Congreso tuviese que autorizar el
proyecto de modificación, compete al Ejecutivo la iniciación del mismo,
en el que se reorganice el presupuesto mediante la suspensión de obras no
esenciales y el traspaso de partidas a cuestiones prioritarias, de
emergencia y de interés superior, pues no hay forma posible en que puede
entenderse una rigidez del presupuesto en perjuicio de la salud pública y
de los derechos humanos de los habitantes.
En tal sentido, la omisión de llevar a cabo los procedimientos
necesarios para reasignar presupuesto a temas prioritarios y urgentes dada
la emergencia sanitaria de la cual se originan la mayoría, no la totalidad,
de los efectos de la suspensión solicitada, advierte una violación al
derecho humano a la salud plena, completa y en un disfrute en su máximo
nivel, cuando el Estado, no lleva a cabo las acciones necesarias para
garantizarla y el de la vida misma, pues cada día que pasa sin las acciones
correctas y suficientes se pone en riesgo la salud y la vida, ahí lo grave de
la demora.
No pasa desapercibida, la necesidad y la responsabilidad social de
coaccionar al órgano jurisdiccional para ayudar a aportar soluciones al
tema de la emergencia nacional sanitaria, pues la vida de todos los
habitantes de la nación, se encuentra en riesgo y éste aumenta cuando el
Ejecutivo no lleva a cabo las acciones suficientes para acreditar que hace
el mayor y mejor de los esfuerzos para garantizar la salud y vida de los
mexicanos, como llevar a cabo los estudios e investigaciones científicas
necesarios que den claridad a lo ocurrido, ni llevar a cabo la práctica de
pruebas suficientes para aislar a los infectados, como responsablemente lo
han realizado en Naciones con un cumplimiento del deber supremo de
garantizar los derechos fundamentales de los gobernados.
142
V. CONCLUSIONES
PRIMERA. – El derecho humano a la salud es imprescindible, pues de no ser
protegido o atendido, el individuo morirá o verá disminuida su habilidad
para hacer uso de otras de sus prerrogativas esenciales.
SEGUNDA. – La contingencia sanitaria originada por el COVID-19, no ha
tomado desprevenido al sistema jurídico, sino a sus actores, por ello, es
responsabilidad exigible a estos últimos, hacer lo necesario, acorde al
mandato derivado del primer artículo de la Constitución Federal, para
proteger el derecho humano a la salud de los habitantes, no sólo en la
prevención, sino el tratamiento necesario.
TERCERA. – Ponderar necesidad es la clave, determinar si las obras públicas
son requeridas en mayor grado que la salud poblacional, pues, los
descuidos, van a incidir en el desarrollo económico del país, el cual, se
verá afectado, y tendrá consecuencias también para una población
quien vive con el riesgo de contagio y deceso, aunado al de
incertidumbre económica.
VI.- FUENTES CONSULTADAS
BIBLIOGRÁFICAS:
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América, 1999.
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Carbonell, México, 2017.
DEL CASTILLO DEL VALLE, Alberto. Amparo Penal, Ed. Ediciones Jurídicas
Alma, México, 2018.
143
HYMAN, David N., Public Finance, Ed. Cengage Learning, 11a ed., Estados
Unidos de América, 2014.
PAHUAMBA ROSAS, Baltazar, El Derecho a la Protección de la Salud, su
exigibilidad judicial al Estado, Ed. Novum, México, 2014.
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pais-europeo-con-solo-10-muertos-por-coronavirus-covid-19/1966105/
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LECTURAS JURÍDICASÉpoca VII, Número 49
Época VII Mayo 2020Reserva: 04 - 2018 - 060515523300 - 203
iSSN 1870 - 6487
Época VII Mayo 2020Reserva: 04 - 2018 - 060515523300 - 203
iSSN 1870 - 6487
