Lei 12 403 Comentada Artigo Por Artigo

7/28/2019 Lei 12 403 Comentada Artigo Por Artigo

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Lei 12.403 Comentada artigo por artigo

Parte I

Lei 12.403/11 comentada por Rubens Caneschi de Freitas.

1 INTRODUO.

O presente estudo tem por objetivo delinear os contornos do novssimo sistema de medidas

cautelares adotado pelo Cdigo de Processo Penal, trazido pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de

2011 e que tramitou no Congresso Nacional como Projeto de Lei n. 4.208-C. Trata-se de uma

anlise das alteraes ocorridas em relao s prises processuais, medidas cautelares,

liberdade provisria e fiana.

Como a maioria das alteraes legislativas, a Lei n. 12.403/11 promove mudanas,

proporciona avanos importantes, porm no deixa de conter equvocos e manter hipteses

incompatveis com um sistema processual que deve estar em consonncia com os princpios e

regras da Constituio.

Com a finalidade de facilitar a anlise das alteraes normativas, inseriu-se o texto legal

revogado (caracterizado pela fonte sublinhada) abaixo de cada novo artigo (caracterizado pela

formatao em itlico) do Cdigo de Processo Penal para permitir uma comparao entre os

dispositivos que sofreram modificaes.

De antemo, alerta-se que o presente estudo est longe de ser uma obra acabada, completa,

tendo sido escrita durante o perodo de vacatio legis, no contando com a anlise da

jurisprudncia e da doutrina sobre o tema.


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2 DAS MEDIDAS CAUTELARES COMO GNERO E DA LIBERDADE PROVISRIA.

TTULO IX - DA PRISO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISRIA

TTULO IX DA PRISO E DA LIBERDADE PROVISRIA

As inovaes legislativas j se mostram presentes no Ttulo IX do Captulo I do Cdigo de

Processo Penal. Inseriu-se no ttulo a previso das medidas cautelares, gnero do qual a priso

processual passa a ser espcie. Mais adiante na obra ser feita uma anlise pormenorizada de

cada uma delas, sendo que por hora apenas apresenta-se quais so essas espcies de medidas

cautelares. So elas: I- priso preventiva; II- priso domiciliar; III- comparecimento peridico

em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; IV-

proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias

relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para

evitar o risco de novas infraes; V- proibio de manter contato com pessoa determinada

quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer

distante; VI- proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou

necessria para a investigao ou instruo; VII- recolhimento domiciliar no perodo noturno e

nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos; VIII-

suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira

quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais; IX- internao

provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa,quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e


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houver risco de reiterao; X- fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o

comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de

resistncia injustificada ordem judicial; XI- monitorao eletrnica.

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas observando-se a:

A nova redao do artigo 282 faz a previso das medidas cautelares e traa em seus incisos o

regramento para a sua decretao, estabelecendo que o juiz, para tanto, dever trabalhar com

os critrios na necessidade e adequao. Conforme preleciona Aury Lopes Jr.[1], o novo texto

inicia-se tmido, sem trazer um sistema principiolgico prprio e robusto, banhando nos

preceitos da Constituio Federal.

A crtica feita por Lopes Jr. prudente, uma vez que o legislador s faz meno a necessidade e

adequao (conceitos utilizados para anlise do princpio da proporcionalidade[2]), sem

estabelecer outros paradigmas de anlise para auxiliar o magistrado.

Sabe-se que o objetivo da aplicao da regra da proporcionalidade, como o prprio nome

indica, fazer com que nenhuma restrio a direitos fundamentais tome dimenses

desproporcionais. , para usar uma expresso consagrada, uma restrio s restries. Para

alcanar esse objetivo, o ato estatal deve passar pelos exames da adequao, da necessidade e

da proporcionalidade em sentido estrito[3]. Nada mais plausvel do que se evitar a

desproporcionalidade quando se trabalha com restrio de direitos fundamentais (a liberdade,

no presente caso). A tentativa do legislador em obrigar a anlise de necessidade e adequao

admirvel, no entanto no se pode deixar de criticar a sua omisso quanto ao

escalonamento de outras regras aplicveis ao caso.

Resta ao magistrado, portanto, agir com cautela no exerccio de suas funes jurisdicionais,

buscando, com extremo cuidado, evitar o cometimento de abusos quando da aplicao de

medidas que restrinjam o direito de liberdade do acusado/ru.

2.1.1. Princpio da Proporcionalidade (necessidade e adequao diante do caso concreto):

I necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo criminal e, noscasos expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes penais;


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II adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do

indiciado ou acusado.

Conforme dito acima, o legislador perdeu a possibilidade de criar um sistema de princpios

prprios para a decretao das medidas cautelares. Trabalhou apenas com os critrios

(subprincpios) da necessidade e adequao.

A necessidade deve ser analisada no caso concreto, verificando o juiz se realmente o caso de

se reduzir cautelarmente o direito de liberdade do imputado.

Virglio Afonso da Silva aponta que um ato estatal que limita um direito fundamental

somente necessrio caso a realizao do objetivo perseguido no possa ser promovida, com a

mesma intensidade, por meio de outro ato que limite, em menor medida, o direitofundamental atingido[4]. Portanto, s h que se falar em necessidade caso a medida adotada

pelo juiz seja imprescindvel para se garantir as hipteses previstas no inciso I.

Conforme o entendimento citado acima, a aplicao de medida cautelar s ser necessria

caso o objetivo do juiz no possa ser alcanado por outro meio. Neste prisma, deve o

magistrado tentar aplicar o instituto que melhor satisfaa suas pretenses (garantir a aplicao

da lei penal, por exemplo) e que, ao mesmo tempo, viole o mnimo possvel a liberdade.

O inciso I traz hipteses que podem ser avaliadas de forma isolada, ou seja, basta que haja

uma ou outra para que seja autorizada a aplicao da medida. Atente-se para a utilizao da

disjuntiva ou neste inciso, o que demonstra a alternatividade de opes dadas pelo

legislador ao juiz.

A primeira das alternativas previstas no texto a de quando houver fundado receio de que a

aplicao da lei penal restar prejudicada em razo de estar o ru solto. Objetivamente, o que

busca o legislador com esta previso evitar que ocorra a fuga daquele que est sendo

processado criminalmente.

A segunda hiptese trata dos casos em que a liberdade do ru cause entraves ou problemas

investigao ou instruo criminal. Trata-se de situaes em que h, por exemplo, coao a

testemunhas, desaparecimento, destruio ou deteriorao dos objetos utilizados pelo crime,

etc. Nestes casos, torna-se necessrio impor ao ru medidas que faam cessar qualquer forma

de obstruo persecuo penal.

Situao temerria a prevista na parte final do inciso I do artigo 282, pois trabalha com a

expresso para evitar a prtica de infraes penais. Deve haver um cuidado extremo ao se

lidar com a decretao de medidas cautelares com base neste requisito, uma vez que fazerpreviso do futuro no tarefa dos magistrados. Simples intuies do juiz, ou expectativas de


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que o ru volte a delinqir no podem autorizar o cerceamento de sua liberdade. Bom seria se

esta previso no existisse, mas como se encontra no texto legal, deve o aplicador da lei ter

muita sensibilidade diante do caso concreto, evitando-se ao mximo o cometimento de

abusos. Se a decretao da medida se der com base neste critrio, deve o magistrado se valer

de uma maior carga de fundamentao diante do caso concreto, buscando, repita-se uma vez

mais, evitar a prtica de arbitrariedades.

Quanto ao critrio da adequao, verifica-se que se impe ao julgador o dever de analisar qual

a melhor (a mais adequada) medida cautelar a ser imposta ao indiciado/ru diante do caso

concreto. Como o novo sistema de medidas cautelares apresenta um variado rol de opes

para o magistrado, este deve ter o cuidado de selecionar a medida menos gravosa ao status

libertatis do acusado e que apresente a maior efetividade possvel.

O juiz tem que ponderar o critrio binrio restrio da liberdade/medida cautelar mais efetiva

antes de impor ao indiciado/ru qualquer instrumento que interfira no seu direito de

liberdade.

Esta ponderao, prev o legislador, ser feita tomando-se por base 3 critrios que devem ser

observados de forma conjunta: gravidade do crime, circunstncias do fato e condies

pessoais do agente.

De fato, a adequao deve ser ponderada levando-se em conta todos esses elementos de uma

s vez, posto que a anlise individual, de forma isolada, poderia dar azo ao cometimento de

arbitrariedades. Imagine se o juiz pudesse trabalhar somente com as condies pessoais do

indiciado ou acusado? Seria aberta uma porta para se lidar com o temido direito penal do

autor! Da a preocupao do legislador em fazer uso da partcula aditiva e no inciso II, e noou como fez no inciso I, dando a entender que o critrio da adequao deve ser avaliado

com base no somatrio de cada um desses elementos.

A avaliao da gravidade do crime nunca poder ser feita em abstrato, somente em cada caso

concreto, tomando-se em considerao a forma pela qual o crime foi praticado, os motivos

determinantes da ao do agente, v.g., se agiu por vingana, por motivo banal ou ftil, se

atuou de forma premeditada.

As circunstncias do fato devem se englobadas na anlise da gravidade do crime. Em termos

prticos se torna difcil traar uma linha divisria capaz de diferenciar uma da outra. As

circunstncias de um crime iro contribuir para se avaliar a gravidade com a qual o ato foi

praticado.

Quanto s condies pessoais do indiciado ou acusado o legislador abriu margem para que

juzos de valor sobre a personalidade, comportamento, reincidncia, vida pregressa e outros

critrios lombrosianos sejam levados em conta para se avaliar a imposio das medidas

cautelares.

Em termos gerais, o juiz deve sempre trabalhar com o princpio da proporcionalidade no caso

concreto, sendo esta a alternativa que menos abre portas para a prtica de abusos contra o

direito de liberdade. Em termos conclusivos sobre a proporcionalidade, Jos Ricardo Cunhaassevera que deve ser entendida genericamente como adequao entre meios e fins, visando


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a menor restrio possvel a um bem jurdico protegido que, no caso concreto, tem de ceder a

outro bem igualmente protegido. Trata-se da busca da justa medida consagrada no direito

segundo um equilbrio de interesses reciprocamente contrapostos na linha do menor prejuzo

possvel (LARENZ, 1989:514)[5]. Neste diapaso, proporcional ser a medida cautelar que

trar o menor prejuzo ao ru com a utilizao do acautelamento mais eficiente.

1. As medidas cautelares podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente.

Como o juiz possui um variado rol de medidas passveis de serem tomadas, deve ponderar seas aplicar de forma individual ou combinadas entre si. Ressalte-se que esta anlise, conforme

escrito nas linhas supra, deve ser sempre feita com base nos critrios (ou subprincpios da

proporcionalidade) da necessidade e adequao, e obrigatoriamente de forma escrita e

fundamentada, obedecendo-se assim aos artigos 5, inciso LXI, e 93, inciso IX, da Constituio.

Num primeiro momento, no se verifica qualquer empecilho para que o juiz aplique mais de

uma medida cautelar de uma s vez, desde que haja necessidade e adequao diante do caso

concreto. No entanto, plausvel que sempre seja tentada a aplicao individual e gradual das

vrias medidas, preservando-se o mximo possvel o direito de liberdade, em respeito ao

garantismo estabelecido pela Constituio de 1988, onde o ideal que o direito penal seja omenos invasivo possvel.

Questo que merece ateno em relao quantidade possvel de cumulao das medidas

cautelares, ou seja, se o juiz est vinculado a um limite ou se poderia, de uma s vez, aplicar

todas elas?

Entende-se que, havendo compatibilidade, nada impede que o juiz aplique 2, 3, 4 ou mais,

ressaltando-se sempre de que dever haver uma anlise do caso concreto com base no

princpio da proporcionalidade.

Maiores consideraes sero feitas quando da anlise do 4 do artigo 282 do CPP.

2.1.3. Decretao de ofcio, mediante representao ou requerimento:


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2. As medidas cautelares sero decretadas pelo juiz, de ofcio ou a requerimento das partes

ou, quando no curso da investigao criminal, por representao da autoridade policial ou

mediante requerimento do Ministrio Pblico.

O 2 mantm a infeliz possibilidade de que o juiz, durante a fase processual, decrete de ofcio

medidas cautelares, quebrando assim com o sistema acusatrio previsto na Constituio[6].

Faz permanecer no cdigo a sua caracterstica de no ser bem resolvido quanto a critrios

dogmticos, demonstrando sua confuso em optar entre um sistema acusatrio ou um

sistema medieval inquisitrio. Continua a possibilitar que juzes realizem ativismo judicial,

violando a dialtica que deve reinar no sistema processual, maculando a inrcia que deve

permear a sua atividade.

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Lei 12.403 - Parte II

Art. 289. Quando o acusado estiver no territrio nacional, fora da jurisdio do juiz

processante, ser deprecada a sua priso, devendo constar da precatria o inteiro teor do

mandado.

Art. 289. Quando o ru estiver no territrio nacional, em lugar estranho ao da jurisdio, ser

deprecada a sua priso, devendo constar da precatria o inteiro teor do mandado.

1. Havendo urgncia, o juiz poder requisitar a priso por qualquer meio de comunicao,

do qual dever constar o motivo da priso, bem como o valor da fiana se arbitrada.

Art. 289. Pargrafo nico. Havendo urgncia, o juiz poder requisitar a priso por telegrama,

do qual dever constar o motivo da priso, bem como, se afianvel a infrao, o valor da

fiana. No original levado agncia telegrfica ser autenticada a firma do juiz, o que semencionar no telegrama.

No que tange ao caput do artigo 289 no ocorreram modificaes significativas, sendo que o

legislador apenas tentou adequar os verbetes do texto legal a um maior rigor cientfico em

relao idia de diviso do poder jurisdicional. Antes a norma falava ru em lugar estranho

ao da jurisdio, o que dava a impresso de se tratar de local fora do Brasil, uma vez que ou se

est sob a jurisdio brasileira ou sob jurisdio de outro Estado soberano. A reformalegislativa tentou corrigir esta imperfeio terminolgica fazendo uso da expresso ru fora da


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jurisdio do juiz processante, aperfeioando, mesmo que de forma simplria, a idia de

diviso de competncia entre os vrios membros do Poder Judicirio.

Maior modificao ocorreu em relao ao antigo pargrafo nico e que agora se encontra

alocado no 1 do artigo 289. O texto passa a fazer meno utilizao de qualquer meio de

comunicao, possibilitando e autorizando que o Poder Judicirio se valha de variadosinstrumentos a fim de dar cumprimento aos mandados de priso da forma mais rpida

possvel.

Trata-se de opo legislativa que vem brindar com os novos meios de comunicao eletrnica,

mais geis e cleres, em perfeita harmonia com o cenrio ps-moderno. Um Poder Judicirio

mais rpido, mais eficiente, um judicirio mais justo. O mundo est cada dia mais veloz e a

reforma do presente dispositivo est atenta a estas transformaes. O fax j era utilizado com

grande eficincia, agora a porta se abre expressamente para a utilizao de e-mails e todas as

outras ferramentas que a internet proporciona.

O moderno processo penal deve ser efetivo. A busca pela clere e efetiva prestao

jurisdicional encontra-se consubstanciada na Constituio Federal[1]

Contudo, conforme ressalva Aury Lopes Jr., deve-se ter cuidado para o no cometimento de

excessos. Existem meios de comunicao que so incompatveis com o ideal de segurana

jurdica, publicidade e legalidade no exerccio da funo jurisdicional. Afirma o autor:

Pensamos, todavia, que no se abre a possibilidade para prises por telefone, pois o art. 289

preocupou-se em exigir que dever constar o motivo da priso e, no 2 e tambm no art.

299, exige que a autoridade a quem se fizer a requisio tome as precaues necessrias para

averiguar a autenticidade da comunicao[2].

Buscar meios mais rpidos de informao e comunicao entre os vrios rgos envolvidos

com a justia criminal misso nobre e bem recebida a qualquer hora, desde que com elas

no se pratique violaes a direitos fundamentais.

2. A autoridade a quem se fizer a requisio tomar as precaues necessrias para

averiguar a autenticidade da comunicao.

A ressalva normativa providencial, pois medida que se modernizam e facilitam os meios de

comunicao tambm se aumenta o risco de haver fraudes e violaes aos variados sistemas

de troca de dados.

A autoridade que receber o mandado de priso via fax, internet, intranet, deve buscar meios

de averiguar a veracidade da ordem.


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3. O juiz processante dever providenciar a remoo do preso no prazo mximo de 30

(trinta) dias, contados da efetivao da medida.

Conforme aduz Marcelo Matias Pereira, este dispositivo traz uma regra que na teoria seria

muito boa, mas na prtica poder trazer srias dificuldades, eis que nem sempre h vagas

disponveis e transporte necessrio para efetivao da remoo, os quais devero ser

providenciados pelo juiz processante[3].

Fato que merece destaque a questo da no remoo do preso dentro do prazo estabelecido

em lei. O autor citado defende que caso no ocorra a transferncia dentro do prazo de 30

(trinta) dias dever haver relaxamento de priso, caracterizado pela ilegalidade do excesso deprazo na remoo[4].

Trata-se de tese favorvel defesa e que ser alvo de anlise pelos tribunais ptrios. Acredita-

se que a construo jurisprudencial deve trabalhar com o princpio razoabilidade na anlise de

cada caso especfico, no se considerando, contudo, o prazo fatal, prprio.

Art. 299. A captura poder ser requisitada, vista de mandado judicial, por qualquer meio decomunicao, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisio, as precaues

necessrias para averiguar a autenticidade desta.

Assim como o 2 do artigo 289, trata-se de regra que impe um dever de zelo na atuao

profissional, exigindo-se da autoridade que realizar a diligncia extremo cuidado para verificar

a autenticidade do mandando enviado por meios modernos de comunicao.

Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficaro separadas das que j estiverem

definitivamente condenadas, nos termos da lei de execuo penal.


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Este mais um daqueles dispositivos que provoca a inflao legislativa brasileira e que no

apresenta nenhuma contribuio para o sistema jurdico, sendo fruto do velho romantismo do

legislador brasileiro que tenta sanar os problemas do cotidiano com a simples edio de leis.

Acredita o legislador que com a mera edio de textos normativos ir resolver os problemas

dirios do sistema prisional.

do conhecimento de todos que a diviso entre presos processuais e condenados definitivos

por sentena penal condenatria uma realidade que o Brasil est longe de alcanar.

Infelizmente os poderes pblicos so omissos no que tange a medidas polticas voltadas para a

populao carcerria brasileira.

Enfim, fica a registrada a inteno do legislador de um dia, quem sabe, ver seu texto produzir

efeitos imediatos na realidade.

Pargrafo nico. O militar preso em flagrante delito, aps a lavratura dos procedimentos

legais, ser recolhido a quartel da instituio a que pertencer, onde ficar preso disposiodas autoridades competentes.

O presente pargrafo nico traz regra importante, uma vez que no interessante que o

militar fique preso em estabelecimento comum, onde pode ser alvo de pessoas ou grupos

criminosos que anteriormente foram presos em decorrncia de sua atuao profissional.

Trata-se de norma que objetiva garantir a segurana do militar, evitando que ele sofra

constrangimentos de qualquer ordem em razo do encarceramento em estabelecimentos

prisionais para civis.

Art. 306. A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados

imediatamente ao juiz competente, ao Ministrio Pblico e famlia do preso ou pessoa por

ele indicada.

Art. 306. A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados

imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou a pessoa por ele indicada.


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Houve alterao do artigo para que tambm haja comunicao obrigatria ao representante

do Ministrio Pblico. Trata-se de medida prudente e necessria, uma vez que o Parquet noatua somente como rgo acusador, possuindo atribuies importantssimas dentro do atual

sistema jurdico brasileiro, sendo um verdadeiro fiscal da legalidade, da correta aplicao da

legislao ptria. Em assim sendo, caso verifique alguma ilegalidade na lavratura do auto de

priso em flagrante, poder opinar pelo imediato relaxamento da priso com a consequente

soltura do preso e at mesmo propor ao juiz a substituio da medida cautelar imposta por

uma menos gravosa.

1. Em at 24 (vinte e quatro) horas aps a realizao da priso, ser encaminhado ao juiz

competente o auto de priso em flagrante e, caso o autuado no informe o nome de seu

advogado, cpia integral para a Defensoria Pblica.

1. Dentro em 24 (vinte e quatro) horas depois da priso, ser encaminhado ao juiz

competente o auto de priso em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o

autuado no informe o nome de seu advogado, cpia integral para a Defensoria Pblica.

Lastreado nos ensinamentos de Marcelo Matias Perereira, tem-se que esta regra no sofreu

sensvel alterao, eis que j existia no Cdigo de Processo Penal, excluindo-se apenas a

expresso acompanhando de todas as oitivas colhidas, a qual se mostrava desnecessria na

medida em que estas, ou seja, as oitivas, fazem parte do auto de priso em flagrante, em que

pese possam ser elaboradas em apartado, na forma do artigo 304 do Cdigo de ProcessoPenal[5].

2. No mesmo prazo, ser entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada

pela autoridade, com o motivo da priso, o nome do condutor e os das testemunhas.

2. No mesmo prazo, ser entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada

pela autoridade, com o motivo da priso, o nome do condutor e os das testemunhas.


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Dispositivo sem qualquer modificao, mas que continua a tratar de tema importante na seara

processual penal. O direito de receber a nota de culpa dentro de 24h (vinte quatro horas) de

extrema importncia para que no se imponha ao preso uma tortura psicolgica decorrente da

falta de informao, sendo que a sua ausncia ou sua no entrega em at 24h depois dapriso conduz nulidade (defeito insanvel) do auto de priso em flagrante, devendo o juiz, ao

receb-lo, relaxar a priso[6].

Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever fundamentadamente:

A nova redao do artigo 310 do Cdigo de Processo Penal foi importantssima. Ela veio

corroborar a tese levantada por parte de vanguardeira doutrina brasileira, e aqui se faz

meno ao nome de Aury Lopes Jr. mais uma vez, de que a priso em flagrante nunca teve

natureza cautelar, mas sim pr-cautelar[7] e cujo prazo mximo de durao de 24h (vinte e

quatro horas).

Parcela mais reacionria da doutrina fala em converso automtica da priso em flagrante em

priso preventiva, como se o juiz no necessitasse de fundamentar a restrio de liberdade do

ru nesses casos.

O artigo dispe que ao receber o auto de priso dever o magistrado decidir de forma

fundamentada. Questiona-se: qual ser o prazo que o juiz dispe para tomar as decises

previstas nos incisos do artigo 311?

Matias Pereira entende ser possvel se sustentar que deve ser observado o disposto no artigo

800, inciso II, do Cdigo de Processo Penal, que assinala o prazo de 05 (cinco) dias para

decises interlocutrias simples[8].

Aps estas observaes, passa-se a anlise de cada um dos incisos do artigo 310 e que fixam asposturas que o juiz deve tomar ao receber o auto de priso em flagrante.

I relaxar a priso ilegal; ou


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Dever o juiz, recebido o auto, verificar se existe ilegalidade na priso do ru. Em caso

afirmativo, dever imediatamente relax-la. Caso no verifique nenhuma ilegalidade,

homologar o auto de priso, certificando a legalidade do ato.

Ressaltando o que foi visto acima em relao entrega de cpia do APF ao representante do

Ministrio Pblico, tambm ele dever receber uma cpia, para o caso de verificar algumailegalidade no atentada pelo juiz, ter a possibilidade de alertar o magistrado que, de ofcio,

poder relaxar a priso.

II converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes

do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares

diversas da priso; ou

Este dispositivo deve ser lido da seguinte forma: substituir a priso em flagrante por qualquer

uma das medidas cautelares previstas no cdigo e, em ltimo caso, quando estas se

mostrarem inadequadas e insuficientes, a sim, decretar priso preventiva devidamente

fundamentada de acordo com os requisitos constantes do artigo 312 do Cdigo.

Entende-se que, antes mesmo de haver anlise da aplicao de cautelares, deve o magistrado

verificar de forma acurada se no o caso de concesso de liberdade sem arbitramento de

fiana, sem a imposio de qualquer medida cautelar deve-se lembrar que a liberdade a

regra no sistema constitucional vigente e qualquer forma de restrio a ela s pode ser

decretada de forma excepcional. No entanto, caso verifique estarem presentes os requisitos

previstos nos incisos do artigo 282 do Cdigo, far a aplicao das medidas previstas no artigo

319, sendo que a ltima via a ser percorrida a que leva decretao de priso preventiva.

III conceder liberdade provisria, com ou sem fiana.

Conforme ressaltado nas linhas anteriores, a primeira medida a ser analisada pelo juiz aps

verificar se no o caso de relaxamento da priso, promover a homologao da priso em

flagrante.


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Homologado o APF, deve, em primeiro lugar, verificar a possibilidade de concesso de

liberdade provisria sem arbitramento de fiana, uma vez que assim no haveria nenhum nus

imposto ao indiciado/ru.

Em no sendo possvel a concesso da liberdade plena, dever o juiz promover a liberao

mediante arbitramento de fiana (pela redao do artigo parece que a garantia real aprimeira medida cautelar a ser utilizada pelo magistrado) ou outra medida (Art. 319), desde

que menos gravosa (proporcionalidade com base nos critrios da necessidade e adequao).

Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, que o agente praticou o

fato nas condies constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n 2.848, de

7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, poder, fundamentadamente, conceder ao acusado

liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob

pena de revogao.

Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de priso em flagrante que o agente praticou o fato,

nas condies do artigo 19, I, II, III, do Cdigo Penal, poder, depois de ouvir o Ministrio

Pblico, conceder ao ru liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os

atos do processo, sob pena de revogao.

Nova alocao topolgica do caput do artigo 310 do CPP.

A modificao no texto legal bem-vinda, pois retifica o CPP amoldando-o ao atual texto do

Cdigo Penal, que trata nos incisos de seu artigo 23 (e no mais artigo 19 como antes o CPP

fazia) das causas de excluso da ilicitude.

Verificando o juiz que o agente praticou o fato amparado por uma situao de legtima defesa,

estado de necessidade, exerccio regular de direito, estrito cumprimento de dever legal e at

mesmo consentimento do ofendido (causa supralegal de excluso da ilicitude e que tem a sua

existncia reconhecida tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia), dever conceder a eleliberdade sem arbitramento de fiana, desde que haja comprometimento em comparecer a

todos os atos do processo.

Art. 311. Em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal, caber a priso

preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, se no curso da ao penal, ou a requerimento do

Ministrio Pblico, do querelante ou do assistente, ou por representao da autoridade

policial.


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As mesmas observaes feitas em relao ao 2 do artigo 282 se aplicam ao artigo 311, ou

seja, no curso da investigao policial a priso preventiva no poder ser decretada de ofciopelo juiz, devendo haver representao da autoridade policial, requerimento do Ministrio

Pblico, assistente ou querelado.

J em relao fase processual, a priso preventiva poder ser decretada de ofcio e tambm

por requerimento das outras partes citadas acima (em que pese o entendimento de que a

decretao de ofcio pelo juiz fere o sistema acusatrio).

O que deve ficar sedimentado o fato de que a ordem de priso da autoridade judicial

somente poder ser dada de forma escrita e fundamentada com base nos requisitos do artigo

312 do Cdigo de Processo Penal, sendo que meras indicaes aos requisitos deste dispositivo

no podem servir para o legtimo cerceamento do direito de liberdade.

Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem

econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal,

quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria.

Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem

econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal,

quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria.

A mera repetio deste artigo pela nova legislao talvez tenha sido o maior desperdcio do

legislador no que tange possibilidade de provocar uma bela e necessria alterao da

sistemtica da priso preventiva no ordenamento jurdico brasileiro.

Por no se encontrar melhores palavras que as de Aury Lopes Jr., faz-se a repetio de seu

texto, em que diz que quanto priso preventiva, infelizmente os arts. 311 e 312 no

sofreram qualquer alterao relevante, mantendo-se os 4 casos de priso preventiva j

conhecidos e por ns tratados nesse captulo. Aqui, tmida a reforma, perdendo-se uma

grande oportunidade de colocar fim a medidas que no so cautelares (ordem pblica e

ordem econmica), conforme crtica anteriormente feita ao sistema vigente[9].


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Pargrafo nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de

descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares

(art. 282, 4).

Conforme ressaltado quando da explicao do 4 do artigo 282, a imposio de priso

preventiva somente poder ocorrer em ltimo caso, sendo ela realmente a opo derradeira

do magistrado quando fracassarem outras medidas de natureza cautelar. Somente depois de

esgotadas as tentativas de aplicao de outras medidas que o juiz poder lanar mo da

priso preventiva para tolher por completo o direito de liberdade do indiciado/ru. No

entanto, deve ser feita a ressalva de que, conforme ser visto quando da anlise do artigo 313,

inciso I, para determinadas infraes poder haver decretao direta de priso preventiva,

desde que presentes os requisitos exigidos pela lei.

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso

preventiva:

Art. 313. Em qualquer das circunstncias, previstas no artigo anterior, ser admitida a

decretao da priso preventiva nos crimes dolosos:

O artigo 313 sofreu alteraes, estabelecendo requisitos especficos a serem cumulados com

os requisitos genricos estabelecidos no artigo antecedente para a decretao da priso

preventiva. Abaixo, segue a anlise de cada um dos novos requisitos.

I nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro)

anos;

I punidos com recluso;

Pela antiga redao, a priso preventiva s poderia ser decretada para os crimes punidos com

recluso, independentemente do quantum de pena mxima abstratamente prevista nopreceito secundrio do tipo penal incriminador.


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Pelo novo texto legal, a possibilidade de aplicao imediata de priso preventiva ser possvel

para os crimes dolosos cuja pena mxima em abstrato seja superior a 4 anos. Esta medida

reduz significativamente a incidncia da aplicao direta de priso preventiva.

Fato que gera dvida o seguinte: havendo descumprimento das obrigaes impostas em

sede de medida cautelar (arts. 284, 4 e 312, pargrafo nico, CPP) poder haver aplicao depriso preventiva a crimes cuja pena mxima no ultrapasse 4 anos?

Se se concluir que a priso preventiva s ter aplicao para os casos de infrao penal cuja

pena mxima seja maior do que 4 anos, haver esvaziamento da efetividade das medidas

cautelares, uma vez que o indivduo submetido a elas ter sempre a certeza de que o

descumprimento de qualquer obrigao nunca ir conduzi-lo a uma priso cautelar (completa

ausncia de produo de efeitos pela norma).

Sob este prisma, conclui-se que a interpretao mais consentnea com a real aplicabilidade e

produo de efeitos das novas medidas cautelares aquela diz ser a priso preventivaaplicvel at mesmo para os crimes cuja pena mxima no ultrapasse 4 anos, mas que esta

possibilidade, repita-se uma vez mais, s ter incidncia como ltima alternativa a ser utilizada

pelo juiz, somente sendo aplicada depois do total fracasso de outras cautelares.

II se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado,

ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de

dezembro de 1940 Cdigo Penal;

III se o ru tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado,

ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 46 do Cdigo Penal;

Infelizmente o legislador repetiu o critrio da reincidncia como requisito de anlise para a

decretao de priso preventiva. Trata-se de espao aberto para que o juiz possa lidar com o

inaceitvel direito penal do autor, buscando verificar mais a figura do homem delinquentedo que o fato por ele praticado. Hiptese deplorvel e que ainda vai continuar prevalecendo

na fundamentao dos magistrados.

III se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente,

idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de

urgncia;


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Este inciso dispe que a priso preventiva ser adotada quando imprescindvel para se garantir

a execuo das medidas protetivas de urgncia elencadas nas modernas legislaes especiais.

No sendo mais necessria a proteo conferida pela lei especial, cessa tambm a necessidade

de se manter a priso preventiva prevista no Cdigo.

IV (revogado)

A redao original do Projeto de Lei dizia: Se o crime for praticado com violncia domstica

contra criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia e foi englobada no

inciso III.

Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando houver dvida sobre a

identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-

la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo seoutra hiptese recomendar a manuteno da medida.

Art. 313, II. Punidos por deteno, quando se apurar que o indiciado vadio ou, havendo

dvida sobre a sua identidade, no fornecer ou no indicar elementos para esclarec-la.

O ponto positivo da alterao normativa foi que no mais se considera a vadiagem ou estado

de vagabundagem do indiciado para se decretar a priso preventiva. Conforme leciona

Eugnio Pacelli de Oliveira, j na antiga sistemtica tratava-se de expresso inteiramente

vazia de contedo[10].

Em que pese esta evoluo, houve um grande retrocesso ao se continuar possibilitando priso

preventiva nos casos de problemas relativos identificao civil das pessoas. Anteriormente a

lei tambm fazia esta previso. Como alertou Aury Lopes Jr. antes mesmo da entrada em vigor

da presente reforma, preocupante o pargrafo nico deste dispositivo, pois admite a priso

preventiva quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no

fornecer elementos suficientes para esclarec-la. Uma leitura isolada (que infelizmente ser

feita...) permite priso preventiva para averiguaes, ainda que judicialmente autorizada,burlando as restries existentes na priso temporria, em que a jurisprudncia consagrou a


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impossibilidade de priso com base (isoladamente) no inciso II do art. 1 da Lei 7.960. Essa

priso ser contrria a toda principiologia da priso preventiva e constituir fonte de graves

abusos[11].

Art. 314. A priso preventiva em nenhum caso ser decretada se o juiz verificar pelas provas

constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condies previstas nos incisos I, II e III

do caput do art. 23 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal.

Art. 314. A priso preventiva em nenhum caso ser decretada se o juiz verificar pelas provas

constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condies do artigo 19, I, II ou III, do

Cdigo Penal.

O presente dispositivo corrige as imperfeies do antigo artigo 314, moldando-se o seu texto a

atual redao do Cdigo Penal.

A regra clara, sendo que sempre que o juiz verificar que o agente praticou o fato amparado

por uma excludente de ilicitude, no ir decretar a priso preventiva ou qualquer outra

medida cautelar.

Art. 315. A deciso que decretar, substituir ou denegar a priso preventiva ser sempre

motivada.

Art. 315. O despacho que decretar ou denegar a priso preventiva ser sempre fundamentado.

Trata-se de previso importante e que tem por alvo os magistrados que insistem em no

fundamentar de forma concreta a expedio de priso preventiva e tambm aqueles que

acreditam na inconstitucional converso direta da priso em flagrante em priso preventiva.

O dispositivo j estava previsto na antiga redao do Cdigo, porm no era objeto de ateno

por parte dos julgadores. Fica aqui registrada a preocupao do legislador em repeti-lo, com o

objetivo de ver sua aplicao concreta na prtica forense.

Outra alterao importante neste artigo foi a substituio do termo despacho por deciso.

Houve um maior rigor cientfico do legislador, eis que os despachos (de mero expediente)


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dispensam carga argumentativa, servindo somente para a ordinria movimentao, marcha do

rito processual.

Ao contrrio de despacho, toda deciso exige fundamentao, no produzindo efeitos

quando s contm parte dispositiva. Perfeita, pois, a substituio levada a efeito no Cdigo de

Processo Penal.


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3 DA PRISO DOMICILIAR.

CAPTULO IV - DA PRISO DOMICILIAR

Art. 317. A priso domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua

residncia, s podendo dela ausentar-se com autorizao judicial.

Tambm prevista no artigo 117 da Lei de Execuo Penal, a partir de agora a priso domiciliar

est incorporada ao texto do Cdigo de Processo Penal, sendo recebida como tendo natureza

cautelar (em substituio priso preventiva e desde que preenchidos determinados

requisitos).

Na LEP ela somente admitida para o beneficirio de regime aberto em residncia particular e

quando se tratar de condenado maior de setenta anos, condenado acometido de doena

grave, condenada com filho menor ou deficiente fsico ou mental ou que esteja em gestao.

No texto do Cdigo Penal as hipteses so parecidas, porm com particularidades.

Art. 318. Poder o juiz substituir a priso preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I maior de 80 (oitenta) anos;

Pessoas idosas e com mais de 80 anos realmente necessitam de um ambiente mais adequado

ao seu modo de vida. Geralmente passam por problemas relacionados alimentao, higiene,

questes emocionais, sade debilitada, e por isso devem ser alvo de benevolncia por parte

do Poder Judicirio.


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II extremamente debilitado por motivo de doena grave;

o caso das pessoas que necessitam de cuidados extremos relacionados a tratamento mdico

ou ambulatorial, e que no devem ficar em estabelecimentos prisionais, onde, na maioria dos

casos, h carncia de profissionais da rea de sade disposio para pronto atendimento,

no h espao fsico para a instalao de aparelhos necessrios a determinados tratamentos,

onde as condies de higiene, arejamento, limpeza etc., no so favorveis.

III imprescindvel aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com

deficincia;

Esta hiptese destinada para as pessoas que tenham crianas ou deficientes sob os seus

cuidados. Caso fiquem presas preventivamente seriam separadas daqueles que necessitam

diretamente de seus cuidados.

Segundo Marcelo Matias Caetano a pessoa menor de 6 anos deve estar sob os cuidados do

preso, por ocasio do crime, bem como necessitar de cuidados especiais, por ocasio da

priso[12].

IV gestante a partir do 7 (stimo) ms de gravidez ou sendo esta de alto risco.

Mulheres grvidas em geral necessitam de maiores cuidados. No entanto, o legislador fez a

opo por s permitir a priso domiciliar para as gestantes que se encontram no stimo ms

de gravidez em diante ou que tenham gravidez de risco.


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Pargrafo nico. Para a substituio, o juiz exigir prova idnea dos requisitos estabelecidos

neste artigo.

No cabe a simples alegao feita pela parte dizendo que se encontra em uma das situaes

previstas no artigo 318 para que o juiz conceda a substituio da preventiva pela priso

domiciliar. Deve o requerente fazer prova de suas alegaes. Assim, v.g., se pretende

demonstrar idade, deve apresentar certido de nascimento ou outro documento idneo(lembre-se de que o art. 155, pargrafo nico, do CPP diz que quanto ao estado das pessoas

sero observadas as restries estabelecidas na lei civil), ou no caso de mulher gestante em

situao de risco decorrente da gravidez dever apresentar laudo mdico relatando este fato.


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4 DAS MEDIDAS CAUTELARES EM ESPCIE.

No Brasil o processo penal s possui aes de natureza cognitiva ou executiva, no existindo

processo (ou ao) cautelar. Em termos gerais, ou se tem um processo inaugurado por inicial

acusatria (basicamente denncia ou queixa, onde o rgo acusador deduz sua pretensoacusatria) para discusso da existncia ou no de fato tpico, ilcito e culpvel imputado ao

ru ou se tem uma sentena penal condenatria com trnsito em julgado e que ir constituir o

ttulo executivo hbil a permitir a execuo da pena.

O Cdigo de Processo Penal s faz meno s medidas cautelares a serem tomadas no curso

da investigao preliminar, do processo de conhecimento e at mesmo no processo de

execuo. As prises cautelares, seqestros de bens, hipoteca legal e outras so meras

medidas incidentais (ainda que na fase pr-processual, onde se cogitaria de um pseudo-carter

preparatrio), em que no h o exerccio de uma ao especfica, que gere um processo

cautelar diferente do processo de conhecimento ou que possua uma ao penalautnoma[13].


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Portanto, no h que se falar em poder geral de cautela conferido ao juiz da vara criminal, ou

mesmo em cautelares inominadas a serem disponibilizadas na seara processual penal.

O rol de medidas previstas no artigo 319 taxativo, no comportando qualquer exceo. S se

permite a utilizao dos instrumentos cautelares previstos expressamente no Cdigo e que

foram citados nas linhas acima[14].

Sempre no magistrio de Lopes Jr., tem-se que como todas as medidas cautelares (pessoais

ou patrimoniais) implicam severas restries na esfera dos direitos fundamentais do imputado,

exigem estrita observncia do princpio da legalidade e da tipicidade do ato processual por

consequncia. No h a menor possibilidade de tolerar-se restrio de direitos fundamentais a

partir de analogias, menos ainda com o processo civil, como a construo dos tais poderes

gerais de cautela[15].

Assim, o rol de medidas previstas pelo Cdigo no podem ser aumentadas pelo juiz, devendo

haver completo respeito a taxatividade normativa.

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[1] MOUGENOT BONFIM, Edilson. Curso de Processo Penal. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p.

344.

[2] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, Volume II. 2

ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, p. 173.

[3] PEREIRA, Marcelo Matias. Comentrios lei das prises (Lei n 12.403/2011). Jus

Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2890, 31 maio 2011. Disponvel em:

. Acesso em: 1 jun. 2011.

[4] Idem, ibdem.




[6] Sobre a natureza pr-cautelar da priso em flagrante, disserta Aury Lopes Jr. que: no

uma medida cautelar pessoal, mas sim pr-cautelar, no sentido de que no se dirige a garantir

o resultado final do processo, mas apenas destina-se a colocar o detido disposio do juiz

para que adote ou no uma verdadeira medida cautelar, in: LOPES JR., Aury. Direito

Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, Volume II. 2 ed. Rio de Janeiro, Lumen

Juris, p. 70.

[7] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, Volume II. 2ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, p. 177.


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ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, p. 174-175.

[10] PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de Processo Penal, 13 Ed., Rio de Janeiro, Lumen

Juris, 2010, p. 531.






[13] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, Volume II.

2 ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, p. 57.

[14] I- priso preventiva; II- priso temporria; III- priso domiciliar; IV- comparecimento

peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar

atividades; V- proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por

circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses

locais para evitar o risco de novas infraes; VI- proibio de manter contato com pessoa

determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado

dela permanecer distante; VII- proibio de ausentar-se da Comarca quando a permannciaseja conveniente ou necessria para a investigao ou instruo; VIII- recolhimento domiciliar

no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e

trabalho fixos; IX- suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza

econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de

infraes penais; X- internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com

violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel

(art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao; XI- fiana, nas infraes que a admitem,

para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou

em caso de resistncia injustificada ordem judicial; XII- monitorao eletrnica.



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