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EL CONTRATO DE CONCESIÓN
Leonardo Andrés Bohórquez Zapata
Mario Andrés Camacho Chahín
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO BOGOTÁ D.C.
2002
EL CONTRATO DE CONCESIÓN
Mario Andrés Camacho Chahín
Leonardo Andrés Bohórquez Zapata
TRABAJO DE GRADO
Director:
Dr. Armando Gutiérrez
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO BOGOTÁ D.C.
2002
2
Mario
Le dedicó éste trabajo a mi familia y A todos mis amigos.
Leonardo Le dedicó éste a
3
Le agradecemos al Dr. Hugo Palacios y al Dr. Armando Gutiérrez por el tiempo,
y la colaboración que nos brindaron.
4
CONTENIDO GENERAL INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………………………………………………………… 10
CAPITULO I
ANÁLISIS DE LAS NORMAS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 1. LA CONCESIÓN EN EL DECRETO 222 DE 1983……………………………………………………………… 16 1.1. Clasificación de los contratos de obra pública por la forma como se remunera al contratista…………………………………………………………………………………………. 16 1.1.1. Contrato por un precio global…………………………………………………………………………………. 17 1.1.2. A precios unitarios………………………………………………………………………………………………….. 18 1.1.3. Por administración delegada. ………………………………………………………………………………… 19 1.1.4. Por el sistema de reembolso de gastos. ……………………………………………………………… 22 1.1.5. Por el sistema de concesión. ………………………………………………………………………………… 23 1.2. Contrato especial. ………………………………………………………………………………………………….. 24 2. LA CONCESIÓN EN LA LEY 80 DE 1993. …………………………………………………………………. 26 2.1. Características del contrato de concesión. ……………………………………………………… 28 2.2. Elementos del contrato de concesión. ………………………………………………………………… 33 2.2.1. Partes. ……………………………………………………………………………………………………………………. 33 2.2.2. Un Acuerdo entre las partes. …………………………………………………………………………….… 40 2.2.3. Una remuneración.……………………………………………………………………………………………….… 40
5
2.2.4. Un objeto que se ejecute.………………………………………………………………………………………. 43 2.2.5. Término de duración para el contrato………………………………………………………………… 44 2.2.6. Causa lícita. …………………………………………………………………………………………………………… 46 2.2.7. Por cuenta y riesgo del concesionario……………………………………………………………….. 48 2.3. Análisis de las modalidades enunciadas en el articulo 32 numeral 4 de la ley 80 de 1993…………………………………………………………………………. 49 2.3.1. Mantener………………………………………………………………………………………………………………. 50 2.3.2. Operar.………………………………………………………………………………………………………………….. 52 2.3.3. Organizar………………………………………………………………………………………………………………. 53 2.3.4. Gestionar.……………………………………………………………………………………………………………… 53 2.3.5. Construir………………………………………………………………………………………………………………. 53 2.3.6. Explotar. ………………………………………………………………………………………………………………. 54 3. DIFERENCIA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN, CON OTRAS INSTITUCIONES JURÍDICAS…………………………………………………………………………………………………………….. 55 3.1. Contrato de arrendamiento. ……………………………………………………………………………. 55 3.2. Contrato de gestión interesada……………………………………………………………………….. 56 3.3. La licencia. ………………………………………………………………………………………………………….. 56 4. PROCEDIMIENTO PARA LA ESCOGENCIA DEL CONCESIONARIO..………………………… 58 4.1. Licitación pública………………………………………………………………………………………………... 58 4.1.1. Licitación desierta……………………………………………………………………………………………... 61 4.2. Las garantías de cumplimiento. ………………………………………………………………………. 63 5. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES. …………………………………………………………………………… 65 5.1. Sometimiento a las leyes colombianas.……………………………………………………….… 66
6
5.2. La caducidad. …………………………………………………………………………………………………… 66 5.3. Interpretación unilateral.……………………………………………………………………………… 68 5.4. Modificación unilateral.…………………………………………………………………………………. 69 5.5. Terminación unilateral. ………………………………………………………………………………… 70 5.6. Reversión. ………………………………………………………………………………………………………. 71 5.6.1. A qué modo y titulo jurídico pasan los bienes revertibles………………………… 75 5.6.2. Opera la reversión en los casos de terminación anormal del contrato….. 76 5.6.3. Diferencias entre la reversión y la expropiación por razones equidad….. 79 5.6.4. Obligaciones del concesionario a la conservación de los bienes que debe revertir ……………………………………………………………………………………….. 81 6. CLASES DE CONCESIONES. …………………………………………………………………………………… 84 6.1. Contrato de concesión de obra pública. …………………………………………………………… 84 6.1.1. Diferencias entre la concesión de obra pública y el contrato de obra pública. ………………………………………………………………………………………………… 85 6.1.2. Objeto del contrato de concesión de obra pública. ………………………………………. 86 6.1.3. Concesión de infraestructura de transporte………………………………………………. 88 6.2. Sistema de concesión de servicios públicos……………………………………………………. 92 6.2.1. Servicios públicos domiciliarios……………………………………………………………………… 95 6.2.2. Servicios de telecomunicaciones…………………………………………………………………… 98 6.2.3. Servicios de transporte. ……………………………………………………………………………….. 104 6.3. Sistema de concesión de bienes públicos. ………………………………………………………. 106 6.3.1. Puertos marítimos. ………………………………………………………………………………………… 108 7. CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO.…………………………………………………….. 111 7.1. Terminación normal del contrato………………………………………………………………. 111 7.1.1. Vencimiento del plazo extintivo…………………………………………………………………. 111
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7.1.2. Por cumplimiento del objeto.……………………………………………………………………… 112 7.2. Terminación anormal del contrato.…………………………………………………………… 113 7.2.1. Mutuo acuerdo.…………………………………………………………………………………………… 113 7.2.2. La nulidad……………………………………………………………………………………………………... 113 7.2.3. Caducidad.……………………………………………………………………………………………………. 115 7.2.4. Terminación unilateral……………………………………………………………………………….. 116 7.2.5. Modificación unilateral………………………………………………………………………………. 116 7.2.6. Resolución por acaecimiento de la condición resolutoria……………………… 117 7.2.7. Destrucción del bien entregado en concesión………………………………………… 119 7.2.8. Causa extraña……………………………………………………………………………………………. 119
CAPITULO II
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.
1. ANÁLISIS ECONÓMICO. …………………………………………………………………………………………. 121 2. ANÁLISIS DE LOS RIESGOS.………………………………………………………………………………. 125 2.1. Clases de riesgos.………………………………………………………………………………………… 126 2.2. Distribución de los riesgos………………………………………………………………………… 130 3. EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO………………………………………………………… 136 3.1 Por el uso de cláusulas exorbitantes………………………………………………………………… 141 3.2. Hecho del príncipe……………………………………………………………………………………………… 142 3.3. Por factores exógenos a las partes del contrato…………………………………………. 147 3.4. Por incumplimiento de alguna de las partes…………………………………………………… 155
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4. MECANISMOS DE RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA CONTRACTUAL. …………………………………………………………………………. 158 4.1. La revisión de precios.……………………………………………………………………………… 158 III. CONCLUSIONES…………………………………………………………………………………………………… 162 MATERIAL DE CONSULTA…………………………………………………………………………………………. 166
1. LEGISLACIÓN________________________________________________ 166 2. JURISPRUDENCIA_____________________________________________ 167 3. BIBLIOGRAFÍA________________________________________________ 169 4. CONTRATOS DE CONCESIONES____________________________________ 174
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INTRODUCCIÓN
En Colombia bajo la Ley 80 de 1993 – Estatuto de Contratación de la
administración pública - se quiso retomar en un solo cuerpo jurídico el tema de la
contratación estatal, se vio la necesidad de crear una norma que contuviese unas
reglas y unos principios básicos que deben regir la realización y ejecución de todo
contrato que celebre el Estado.
La celebración y ejecución de los contratos es un mecanismo que tiene el Estado
para el cumplimiento de sus fines; buscando siempre el interés, y las necesidades
públicas; como lo es la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la
efectividad de los derechos e intereses de los administrados; éstos últimos tienen
el deber de colaborarle a la administración para que obtenga esos fines. Una
nación con una infraestructura física bien desarrollada y organizada (con un
sistema de carreteras, puertos, aeropuertos, energía eléctrica, líneas telefónicas,
agua potable, etc.), le sirve para facilitar tanto el comercio entre los habitantes del
territorio nacional, como el desarrollo del comercio con otras naciones; y ello
conlleva a que la economía nacional crezca y se desarrolle.
El Estado tiene varios mecanismos para cumplir con sus funciones; entre ellos se
encuentran los contratos estatales que están definidos en el artículo 32 de la Ley
80.
Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales
todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebre
las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el
derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del
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ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que a titulo
enunciativo, se definen a continuación.
1. Contrato de obra.
2. Contrato de consultoría.
3. Contrato de prestación de servicios.
4. Contrato de concesión.
5. Encargos fiduciarios y fiducia pública.
La Ley en este artículo desarrolla un listado meramente enunciativo, y no son ellos
los únicos actos jurídicos que las entidades estatales puedan celebrar; la norma al
igual que en el derecho privado, da libertad a las partes de realizar los contratos
que se acomoden a los propósitos que éstas estén buscando; lo importante de
esta norma es que permite la libre disposición de la entidad estatal para
determinar qué clase de contrato es el que más se ajusta para el cumplimiento de
sus fines; pero siempre buscando el interés público.
Uno de los contratos con el cual cuenta el Estado para cumplir con sus fines es el
contrato de concesión el cual va ser el objeto de nuestro análisis en este trabajo
de grado.
Por medio de éste trabajo, se busca analizar algunos aspectos del contrato de
concesión, aspectos que a nuestro juicio revisten un mayor interés e importancia;
sin que se pretenda, agotar el tema o los temas a discutir.
Los objetivos de este trabajo de grado son, en primer lugar, el análisis del
tratamiento y la reglamentación jurídica del contrato de concesión en el
ordenamiento jurídico colombiano; haciendo un examen de las normas que cobijan
el contrato de concesión (Ley 80 de 1993 Estatuto de Contratación de la
Administración Pública); posteriormente se hará un análisis de la normativa que
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regula algunas de las diferentes clases de contrato de concesión. Se desea dar a
conocer con claridad el reconocimiento de la concesión, con su respectiva
reglamentación y funcionamiento. En este trabajo se analizaran varias de las
concesiones que pueden encontrarse cobijadas bajo el régimen genérico del
contrato de concesión que define la Ley 80 de 1993.
Se tiene otro objetivo que es el de hacer un análisis económico para buscar la
eficiencia del contrato de concesión. De dicho análisis se desprende un tema, que
resulta esencial, y es el de los riesgos en el contrato, al ser un factor fundamental
para el desarrollo de las normas por parte del legislador y de gran interés para las
partes que van a llevar a cabo un contrato de concesión.
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CAPÍTULO I
ANÁLISIS DE LAS NORMAS DEL
CONTRATO DE CONCESIÓN
14
I. ANÁLISIS DE LAS NORMAS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN
Por la imposibilidad muchas veces del Estado para satisfacer las necesidades de
los administrados, ya sea en la realización de obras públicas, o la prestación
adecuada de un servicio público, por no tener los recursos o las técnicas
suficientes para desarrollarla, se vio en la necesidad de buscar otro mecanismo
que permitiera la financiación y la ejecución de los diferentes proyectos, de allí
surge un mecanismo alternativo para lograrlo, el cual se denominó “sistema de concesión”.
La administración es gestora de unos servicios que entrañan una explotación o
riesgo económico; ésta tiene la posibilidad de atender sus funciones ya sea
directamente; por intermedio de una gestión indirecta; o por una gestión mixta. En
el primer caso el Estado actúa como empresario, ya que lo hace directamente;
pero surge la idea de un contratista colaborador, a través del cual el Estado,
manteniendo la titularidad, se desprende de su gestión y se la concede a un
empresario colaborador, a quién se le traslada el riesgo económico, como lo
veremos más adelante1. Mediante el mecanismo de la concesión se busca invitar, y estimular la inversión
privada, en los proyectos del Estado, ya sea para proyectos de obras públicas, de
servicios públicos, o de explotación de bienes; pero hay que tener en cuenta que
el concesionario no solamente puede ser una persona de naturaleza privada, lo
1 En nuestro tercer capítulo de éste trabajo de grado, veremos cuales son las clases de riesgos que el concesionario asume.
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puede ser también una persona de derecho público mientras éstas sean personas
legalmente capaces para contratar según las disposiciones vigentes.
En el contrato de concesión se debe buscar la armonía y el equilibrio entre el
interés público, que tiene la entidad concedente, con el interés privado del
concesionario, ya que la concesión opera bajo los principios del interés general y
el control estatal, pero también tiene el ingrediente del interés privado del
concesionario, el cual busca utilidad económica mediante la ejecución del
contrato.
El fundamento constitucional del contrato de concesión se encuentra en el artículo
365 de la Constitución Política de Colombia, donde le permite al Estado que preste
directa o indirectamente los servicios públicos que le son inherentes a su finalidad
social. Éste articulo le da la oportunidad al Estado que por medio de un
instrumento jurídico le conceda u otorgue la prestación de estos servicios a
particulares o a comunidades organizadas; pero el Estado siempre mantendrá la
regulación, el control y la vigilancia de estos servicios públicos; y tiene el deber de
asegurar su prestación eficiente.
Antes de entrar al análisis de las normas vigentes que regulan el contrato de
concesión, se va a realizar un análisis de la normatividad sobre el tratamiento de
la concesión en el Decreto 222 de 1983; norma que regía la contratación
administrativa, antes de entrar en vigencia la Ley 80 de 1993.
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1. LA CONCESIÓN EN EL DECRETO-LEY 222 DE 1983
En el Decreto-ley 222 de 1983 la concesión no estaba regulada como un contrato;
este Decreto en su articulo 822, describía y regulaba las formas de ejecución y
pago en el contrato de obra3, y entre ellas se encontraba incluido el sistema de
concesión; de esto se desprende que la concesión era una de las formas de
ejecución y pago en el contrato de obra y no un contrato autónomo.
1.1. Clasificación de los contratos de obra pública por la forma como se remunera al contratista.
En el Decreto-ley 222 de 1983 se encontraban reguladas unas formas de pago y
ejecución de los contratos de obra pública; la Ley 80 de 1993 no hizo referencia
expresa a aquellas formas, pero el articulo 32 numeral 1, abre campo a su
estipulación al referirse así: “son contratos de obra los que celebren las entidades
estatales para la construcción, mantenimiento, instalación, y en general, para la
realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”. Se debe señalar que hoy se
encuentra abierta la posibilidad de estipular cualquier modalidad de ejecución y
pago, no solo las que señalaba el Decreto-ley 222 de 1983, sino cualquier
modalidad que surja del tráfico comercial y jurídico, o de la costumbre.
2 El articulo 82 del Decreto-ley 222 de 1983 señalaba: Según la forma de pago, los contratos de obra se celebran: 1. Por un precio global. 2. Por precios unitarios, determinando el monto de la inversión. 3. Por el sistema de administración delegada. 4. Por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios, y 5. Mediante el otorgamiento de concesiones. 3El Decreto-ley 222 de 1983 en su articulo 81 definía el contrato de obra así: “son contratos de obras públicas los que se celebren para la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles de carácter público o directamente destinados a un servicio público”.
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1.1.1. Contrato por un precio global.
A esta forma de pago hacía referencia el articulo 88 del Decreto-ley 222 de 1983 y
se entendía como el modo de pago en el que el contratista, a cambio de las
prestaciones a que se comprometía, obtenía como remuneración una suma global
fija, en la cual estaban incluidos sus honorarios, y era el único responsable de la
vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos, y de la obtención de
materiales, todo lo cual lo realizaba en su propio nombre y por su cuenta y riesgo,
sin que el dueño de la obra adquiriera responsabilidad alguna por estos actos.
En el contrato de obra a precio global se contrataba un trabajo exactamente
definido, por un precio total indicado con ocasión del contrato.
El precio que se fijaba en el contrato era por la totalidad de la obra. La norma
creaba para la entidad contratante la obligación de pagar la suma convenida en el
contrato al contratista, y para éste la obligación de entregar la obra contratada, en
las condiciones y plazos convenidos. Por la suma fijada, que la entidad contratista
pagaba a la entrega de la obra, o por cuotas o instalamentos, el contratista
construía la obra convenida y se hacía cargo de los siguientes gastos:
Personal que contrató con ocasión de la obra.
Los subcontratos que realizó con otras personas.
La adquisición de los materiales, maquinaria y equipos, que necesitó para
el desarrollo del contrato.
Los gastos financieros derivados de créditos o de pólizas de seguros que
hubiese contratado, para la financiación de la obra o de otros gastos en que
incurrió.
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Todo ello se desprendía de la frase final del articulo 88 del Decreto 222 de 1983
que expresaba “…todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y
riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos
actos”.
1.1.2. A precios unitarios.
Esta forma de pago, como la señalaba el articulo 89 del Decreto-ley 222 de 1983,
se refería, que cuando en el contrato de obra se pactaba el precio por unidades o
cantidades de obra y su valor total era la suma de los productos que resultaban de
multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas,
dentro de los límites que el mismo convenio fijaba.
La diferencia entre el sistema a precios unitarios, y el sistema de ejecución por un
precio global, era que en este último, se contrataba por una suma previamente
establecida, independientemente de la obra o cantidad, que debía realizarse. En
cambio en el sistema a precio unitario, se fijaba el valor de la unidad de obra y se
pagaba este valor cuantas veces se repetía la unidad en la citada obra.
En el contrato de obra a precio unitario se fijaba un precio para cada uno de los
elementos de la obra; podían existir dos hipótesis, la primera donde se fijaban los
precios unitarios pero quedaba sin determinar la cantidad de la obra que debía
ejecutar; y el otro caso se establecía el precio unitario y la cantidad de obra que
debía ejecutar.
Lo que importaba en el sistema a precios unitarios, era pactar el precio de la
unidad, ya que con ello, el precio del contrato era determinable para cumplir con
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un elemento esencial del contrato.
Igual que en la forma de pago a precio global, en esta forma de pago de precios
unitarios el contratista era el único responsable por la vinculación de personal, por
la celebración de subcontratos y de la adquisición de materiales, maquinaria y
equipos; corrían a su cargo los gastos financieros derivados de créditos o de
pólizas de seguros que hubiese contratado para la financiación de la obra o de
otros gastos en que incurriera.
1.1.3. Por administración delegada.
Se encontraba desarrollado este sistema de pago en los artículos 90 al 100 del
Decreto-ley 222 de 1983. Y se definía como el sistema en donde el contratista, por
cuenta y riesgo del contratante, se encargaba de la ejecución del objeto del
convenio; donde el contratista era el único responsable de los subcontratos que
hubiese celebrado para la ejecución de la obra.
De allí se desprendían las siguientes características:
El objeto del contrato era determinado en todos sus aspectos y condiciones,
por la entidad contratante.
Correspondía al administrador delegado tener bajo su responsabilidad la
dirección técnica de la contratación de la obra.
Suscrito el contrato, la entidad contratante tenía la obligación de
suministrarle al contratista los recursos necesarios para el desarrollo del
objeto del contrato. El contratista una vez que recibía los recursos de la
entidad contratante debía manejarlos bajo su propia responsabilidad y
debía rendirle cuentas a la entidad contratista y a la Contraloría General de
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la República.
El contratista estaba autorizado para escoger los trabajadores que requería
para la ejecución del proyecto.
La entidad contratante tenía las siguientes obligaciones:
Debía determinar clara y precisamente qué obra era la que se pretendía
ejecutar, y debía disponer de los cálculos, diseños, planos y demás, para
entregárselos al contratista oportunamente.
Debía realizar las diligencias previas para la debida escogencia del
administrador, por medio de un concurso de méritos o contratación directa.
Suministraba los fondos indispensables para la ejecución de la obra al
contratista.
Pagaba la remuneración al contratista en la forma y períodos pactados.
Las obligaciones del administrador delegado eran las siguientes:
Tomaba bajo su responsabilidad la dirección técnica de la obra. El
administrador delegado era la persona encargada de ejecutar la obra,
siendo el responsable del buen resultado de la obra, como director técnico
que era.
Los fondos eran manejados bajo su responsabilidad. Los fondos se debían
invertir en la forma como se había pactado en el contrato y según las
determinaciones técnicas que tomaba el contratista, y debía rendir cuenta
detallada y pormenorizada a la entidad contratante.
Conservaba y devolvía en buen estado los equipos, salvo el deterioro
natural que podrían sufrir estos. Tales elementos los recibía el contratista a
titulo de tenencia, y eran para ejecutar la obra contratada, no los podía
utilizar para otras obras, y menos podía disponer de ellos. El contratista o
21
administrador era apenas un intermediario, todo lo que recibía era
propiedad del contratante y al contratante debía volver.
Debía el contratista restituir los inmuebles que la entidad contratante le
entregó para la ejecución del contrato, en el mismo estado en que los
recibió, salvo el deterioro natural que podrían sufrir estos.
Debía pagar las indemnizaciones que se presentaban, por daños causados
a terceros, durante la ejecución del contrato. Los daños que se debían
pagar eran aquellos que se causaren por su culpa, descuido o negligencia.
No solo respondía por sus actos, sino también por los actos de las personas
que estaban a su cargo, pero de ellas solo por hechos dolosos o culposos,
como era señalado en articulo 96 del Decreto-ley 222 de 1983. Por el
contrario si los daños fueron ocasionados por la ejecución de la obra, y no
se podía evitar técnicamente el daño, debía ser reparado el perjuicio por
cuenta de la entidad contratante, como gastos del contrato. No hay que
olvidar que el contratista era un mero administrador que ejecutaba una obra
en nombre de la entidad contratante. Los daños iban por cuenta del dueño
de la obra, no del representante. Todo el que cause un daño a otro debe
indemnizarlo, ya sea que lo cause directamente o por intermedio de las
personas contratadas para realizar un trabajo u obra, como lo señala el
principio consagrado en el articulo 2347 del Código Civil.
Debía el contratista pagar los daños y perjuicios ocasionados por su
incumplimiento del contrato a la entidad contratante.
La facultad de escoger los trabajadores de la obra la tenía el contratista, al
ser él quien tiene que llevar a cabo la dirección técnica de la obra, pero el
número y remuneración del personal que se contrato estaba convenido por
el contratista y la entidad contratante en un anexo del contrato.
Los salarios de los trabajadores los pagaba el administrador delegado,
tomando los dineros de los fondos que le suministraba la entidad
contratante para la ejecución de la obra..
22
La diferencia entre el contrato de administración delegada y el contrato de obra
pública por el sistema de concesión en el Decreto-ley 222 de 1983, consistía en
que en el primero; el contrato se ejecutaba, por cuenta y riesgo de la entidad
contratante, y en el segundo, el concesionario se obligaba, por su cuenta y riesgo,
a construir, montar, instalar, adicionar, conservar, restaurar o mantener una obra
pública, bajo el control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración
que podía consistir en los derechos o tarifas que con la aprobación de la autoridad
competente, aquel cobraba a los usuarios por un tiempo determinado, o en una
utilidad única o porcentual que se otorgaba al concesionario en relación con el
producido de dichos derechos o tarifas.
1.1.4. Por el sistema de reembolso de gastos. Esta modalidad de pago del contrato de obra, que se encontraba regulada en el
articulo 101 del Decreto-ley 222 de 19834, consistía en que el contratista, con sus
propios medios era quién ejecutaba las prestaciones a las cuales se había
comprometido en el contrato y a medida que la obra iba avanzando según lo
pactado en el contrato, la entidad contratante le iba reintegrando al contratista lo
invertido y le pagaba los honorarios5 a los cuales tenía derecho el contratista. Pero
todo ello previa comprobación de lo invertido por el contratista.
El contratista debía ceñirse estrictamente a las instrucciones, diseños, planos y
demás material que le suministraba la entidad contratante, teniendo la precaución
4 El articulo 101 del Decreto-ley 222 de 1983. De la definición del contrato con reembolso de gastos. “Son contratos con reembolso de gastos aquellos en los cuales el contratista, con cargo a sus propios recursos, ejecuta las obligaciones a que se comprometió y en los que, en la periodicidad acordada, la entidad contratante le va reintegrando los gastos comprobados y le pago los honorarios causados”.
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de no invertir mas de la suma reservada (partida de recursos que se encontraba
en el presupuesto de la entidad contratante para ese contrato específicamente)
por la entidad contratante para tal contrato, pues si lo hacía se veía expuesto a
que por falta de presupuesto, no se le pudiera cancelar lo que había invertido y
que sobrepasara el valor inicial del contrato. Por su naturaleza no se podían exigir
ciertas garantías que eran obligatorias en otros contratos, como la garantía del
buen manejo del anticipo, pues no lo había; no había lugar a exigirle tampoco al
contratista, que los dineros los manejara conjuntamente con el interventor, pues
tales dineros no eran de la entidad contratante; el contrato mismo indicaba las
cosas que se podían exigir o no al contratista.
1.1.5. Por el sistema de concesión.
La concesión estaba regulada en el Decreto-ley 222 de 1983 como uno de los
sistemas de pago del contrato de obra. Y la definía de la siguiente forma.
Artículo 102 del Decreto-ley 222 de 1983. De la definición del sistema de concesión de obra pública. Mediante el sistema de
concesión una persona, llamada concesionario, se obliga, por su
cuenta y riesgo, a construir, montar, instalar, mejorar, adicionar,
conservar, restaurar o mantener una obra pública, bajo el control
de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que
puede consistir en los derechos o tarifas que, con aprobación de la
autoridad competente, el primero cobre a los usuarios por un
tiempo determinado, o en una utilidad única o porcentual que se
otorga al concesionario en relación con el producido de dichos
5 El articulo 101 del Decreto-ley 222 de 1983, en su inciso 2º señalaba que “los honorarios se fijarán de acuerdo con las tarifas que, con aprobación del gobierno nacional, establezcan las asociaciones que tengan el carácter de cuerpo
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derechos o tarifas.
Con esta modalidad de pago y ejecución del contrato de obra, la entidad
contratante trasladaba al contratista los riesgos del éxito o al fracaso del proyecto;
y la obligación de financiar el proyecto. El contratista recuperaba la inversión
realizada a través del cobro a los usuarios de la obra, de derechos o tarifas, o un
porcentaje de utilidad que se pactaba en el contrato de lo que la obra producía.
1.2. Contrato especial.
Este contrato fue regulado por el Decreto-ley 222 de 1983 en su articulo 247,
donde la idea principal de éste, era que mediante un solo negocio jurídico se
pudiera contratar diversas actividades, como el diseño, la financiación, la
construcción, suministro, montaje e instalación de los equipos y maquinaria, y
entrega de la obra en funcionamiento. Y la norma establecía un procedimiento
especial, ya que no exigía el cumplimiento total de requisitos establecidos en el
Decreto-ley 222 de 1983 para la celebración de los contratos; para su celebración
sólo se requería la autorización previa del Consejo de Ministros, y que el
contratista se escogiera mediante el proceso de licitación pública; éstos eran los
únicos requisitos exigidos. Un mismo contratista se hacía responsable ante la
entidad pública de todas las obligaciones, desde la ejecución del diseño hasta la
entrega de la obra en pleno funcionamiento, pasando por la consecución de los
dineros para la financiación de la misma. Este contrato fue el llamado por la
doctrina como “contrato llave en mano”; ya que además de la obligación de
financiar el proyecto, el contratista tenía la obligación del diseño; la Ley 80 no
regula este tipo contractual pero da la posibilidad de que en la concesión o en el
mismo contrato de obra pública sea el contratista quién se encargue de los
consultivo del gobierno.
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diseños y de otros aspectos necesarios para cumplir los contratos de objeto
complejo.
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2. LA CONCESIÓN EN LA LEY 80 DE 1993 La concesión ha adquirido un desarrollo por la dificultad que tiene el Estado de
desarrollar y prestar directamente determinados servicios que le son propios, bien
sea por razones financieras o técnicas. El Estado tiene limitaciones y en ese
sentido, debe tenerse en cuenta la verdadera capacidad que tenga para la
satisfacción del interés o necesidades colectivas sin olvidar que con el instrumento
del intervensionismo (por medio de las potestades reguladoras, reglamentarias,
controladoras, fiscalizadoras y de dirección general de la economía), el Estado
puede salvaguardar ese interés general aunque no asuma directamente la
prestación de los servicios públicos.
En Colombia el contrato de concesión se encuentra regulado en el articulo 32
numeral 4 de la Ley 80; el cual lo define e indica los aspectos que deben orientar a
este contrato; y la misma ley en sus artículos posteriores (artículos 33 al 38) hace
una referencia al sistema de concesión en algunos campos en concreto;
señalando el servicio y las actividades de las telecomunicaciones, el servicio de
telefonía de larga distancia nacional e internacional, la radiodifusión sonora, y
servicios postales, también se encuentra el contrato de concesión en algunas
leyes especiales (Ley 1ª de 1991 puertos marítimos, Ley 105 de 1993 transporte,
Ley 182 de 1995 televisión, Ley 142 de 1994 servicios públicos domiciliarios, Ley
143 servicio de energía, Ley 37 de 1993 telefonía móvil celular, entre otras). A
diferencia de otros países Colombia no cuenta con una ley especial de
concesiones.
La Ley 80 define el contrato de concesión así:
Articulo 32 numeral 4 Ley 80 de 1993. Son contratos de concesión
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los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una
persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación,
organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la
construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra o
bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas
actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento
de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la
vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una
remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas,
valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación
del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en
cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.
Del análisis de este articulo podemos señalar las clases de concesiones:
Concesión de explotación de un bien del Estado.
Concesión de servicios públicos.
Concesión de obra pública.
El Estado es el titular de la actividad o del bien y lo otorga a una persona que se
denominará concesionario, para que éste asuma el ejercicio del servicio público o
la realización y explotación de una obra, por su propia cuenta y riesgo; pero con la
permanente vigilancia de la entidad concedente, y como contraprestación recibirá
un incentivo económico.
El concesionario recibe prerrogativas y facultades por parte de la administración a
través del contrato, y se convierte en colaborador de la administración pública y
ejerce actividades propias de ésta y tiene facultades como la de recaudar
directamente de los usuarios del bien o servicio, los valores que el Estado
28
autoriza.
La entidad concedente no se desprende de la potestad de dirección y control de la
ejecución del contrato y debe ejercer, la permanente vigilancia de la actividad que
desarrolla el concesionario; este principio emana de la Constitución Política la cual
se refiere en su articulo 365 de la siguiente manera: “el Estado mantendrá la
regulación, el control y la vigilancia de los servicios”.
Se puede concluir que la Ley 80 establece la concesión, como un contrato, y no
como una forma de pago del contrato de obra pública como lo regulaba el
Decreto-ley 222 de 1983 y le establece unas características especiales, de tal
manera que es fácil diferenciar el contrato de concesión, con el contrato de obra
pública, como se vera más adelante en este trabajo.
2.1. Características del contrato de concesión.
2.1.1. Es bilateral, de él se desprenden obligaciones que deben cumplir ambas
partes. Se crean obligaciones mutuas entre el concedente y el
concesionario, aunque muchas veces no en pie de una perfecta igualdad,
lo cual no le resta a la concesión su carácter de bilateral sinalagmática. La
característica del contrato bilateral es la reciprocidad de las obligaciones
que de él derivan; porque cada una de las partes que en él intervienen
desempeñan, a la vez, los papeles de deudora y de acreedora de la otra6.
2.1.2. Es oneroso conmutativo, porque cada una de las partes se obliga a dar
o hacer una cosa que se mira como equivalente, a lo que la otra debe dar
6 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, “Teoría general del negocio jurídico”, 5ª edición, Bogotá D.C., TEMIS, 1998, Pág. 59.
29
o hacer a su vez, y ambas partes tienen por objeto una utilidad,
gravándose cada una a beneficio de la otra. Todas las prestaciones son
ciertas y pueden ser objeto de apreciación inmediata, su determinación no
depende de acontecimiento incierto alguno7. En el contrato de concesión,
las ventajas económicas o las ganancias, que consisten en la facultad de
explotación o de percibir sus rentas, son ciertas respecto del derecho de
percibirlos. La equiparación prestacional no es absoluta; son las partes las
que en un proceso más o menos complejo de concertación, deciden
acoplarse a una relación de prestaciones mutuas. Que lo uno se mire
como lo equivalente de lo otro, es una deseable posibilidad pero no
necesariamente una realidad esencial8.
El sinalagma, que es el nexo de interdependencia que existe entre los
derechos y obligaciones que surgen para cada contratante, se presenta
como una equivalencia entre las prestaciones de las partes, y se
manifiesta en el momento de la celebración del contrato, como en toda la
vida de éste.
La Corte Suprema de Justicia al interpretar los alcances del articulo 14989
del Código Civil consideró:
Lo que caracteriza el contrato conmutativo es que las
prestaciones a que da nacimiento se conocen ciertamente
7 Parece difícil que pueda afirmarse que hay ciertos repartos de riesgos capaces de convertir un “contrato conmutativo” en un contrato aleatorio”; en efecto en éstos últimos, el riesgo es el objeto mismo del contrato. La diferencia entre ambos tipos de contratos no consiste, nunca, en la cantidad de riesgos que se asuma, sino en el objeto en que se contrata. PALACIOS MEJÍA, Hugo, “La concesión y la teoría económica de los contratos”. Revista de Derecho público, No 11, Junio del 2000, Pág. 15. 8 MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. “La contratación estatal: análisis y perspectivas”. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2000, Pág. 317. 9 El articulo 1498 C.C. señala: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, el contrato es aleatorio”.
30
desde el momento mismo de su celebración; cada parte
sabe, o está en capacidad de saber en ese instante el
gravamen que se impone en beneficio de la otra y lo que
recibe en cambio y de determinar, en consecuencia, la
utilidad o la pérdida que el contrato le reporta. En el aleatorio
ocurre precisamente lo contrario, pues los contratantes no
pueden prever en el momento de su celebración el alcance
de sus prestaciones o la ganancia o la pérdida que derivan
del contrato, puesto que ellas están subordinadas o
dependen de una contingencia incierta10
En la contratación administrativa las prestaciones recíprocas a cargo de
cada una de las partes11, deben guardar una equivalencia según el criterio
objetivo de igualdad entre el valor económico de las contraprestaciones, lo
que significa que la equivalencia de las prestaciones reciprocas no
depende de la libre apreciación de las partes; sino de factores como es el
precio que debe reflejar los costos reales, más el margen de utilidad
razonable (el articulo 29 de la ley 80 señala que el ofrecimiento más
favorable lo realiza la entidad atendiendo entre otros factores, la consulta
de precios o condiciones del mercado).
10CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia de junio 1º de 1952, T. LXXII, 503; citada por MONTES, Susana, “Concesiones viales, la inadecuada distribución de los riesgos, eventual crisis de los contratos”. Revista de Derecho público, No 11, Junio del 2000, Pág. 64. 11 El principio de la reciprocidad de prestaciones que preside la relación contractual, en Francia fue la idea que sirvió de fundamento al Consejo de Estado para estructurar la teoría del equilibrio económico del contrato, en el asunto Cie Francaise des Tramways del 11 de marzo de 1910. En esta providencia manifestó el Consejo de Estado que en todo contrato de concesión se pretende consolidar una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las obligaciones que le son impuestas, y que se encuentra implícita la honesta equivalencia entre lo que se le concede al concesionario y que se le exige: el respeto al equilibrio económico del contrato es el desarrollo de un principio inmanente de justicia conmutativa que justifica la traslación de los riesgos extraordinarios que se presenten durante la ejecución del contrato a la Administración. ESCOBAR GIL, Rodrigo. “Teoría general de los contratos de la administración pública”, Legis editores. Bogotá D.C. 1999, pág. 450.
31
2.1.3. Es de tracto sucesivo, porque algunas obligaciones que emanan del
contrato no se pueden cumplir instantáneamente o en un solo acto, y se
requiere para la ejecución de las prestaciones un tiempo más o menos
largo; esto quiere decir que para que las partes puedan cumplir con sus
obligaciones necesiten un lapso de tiempo. El factor tiempo es una
variable que necesariamente incide en el equilibrio inicial del contrato.
2.1.4. Es intuito persona12; por tal razón, el concesionario quien es llamado a
ejecutar la concesión no puede ceder ni transferirla, sin autorización de la
entidad concedente. En la adjudicación del contrato juegan un papel muy
importante las calidades de la persona que hace su oferta, se tienen en
cuenta las condiciones técnicas, de conocimiento, financieras, personales,
etc.; calidades que constituyen la razón determinante de la adjudicación
del contrato. El señalar que el contrato es intuito persona no desvirtúa el
principio del artículo 29 inciso segundo de la ley 80 de 1993 que señala lo
siguiente:
Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al
ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella
busca, sin tener en consideración factores de afecto o de
interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
Al contrario de lo que se podría llegar a pensar, que al ser un contrato
intuito persona implicaría una escogencia parcializada o subjetiva, lo que
en realidad conlleva la característica en mención, es preservar las
calidades que se tuvieron en cuenta para la escogencia del concesionario,
12 El articulo 41 inciso 3º de la ley 80, señala: “Los contratos estatales son intuitu personae y, en consecuencia, una celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante”.
32
o contratistas en general. Y la entidad contratante tiene la obligación de
asegurar que dichas condiciones se mantengan.
Lo anterior no impide que el concesionario pueda realizar contratos
accesorios con terceros, pero teniendo claro que estos no deben implicar
una transferencia directa o indirecta, total o parcial de la concesión.
2.1.5. El contrato de concesión por ser un contrato estatal está sujeto a las
normas de derecho administrativo, principalmente a la Ley 80 de 1993 -
Estatuto General de Contratación Estatal – y a las normas que regulan el
contrato de concesión sobre algunas actividades específicamente; sin
embargo en las materias no reguladas en éste u otras normas especiales,
se sujeta a las disposiciones legales civiles y comerciales13.
2.1.6. El contrato de concesión es regulado por cláusulas reglamentarias y por
cláusulas contractuales. Las primeras emanan del poder que el
ordenamiento jurídico le otorga a la administración para cumplir sus
cometidos de organización y funcionamiento; así lo señala el articulo 365
de la Constitución Política inciso segundo:
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que
fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.
(subrayado fuera del texto).
Por otro lado las contractuales surgen del acuerdo de voluntades de los
contratantes.
33
2.1.7. Es solemne; el contrato de concesión debe constar por escrito; por
expreso mandato del articulo 39 inciso primero de la Ley 80, que señala la
forma del contrato estatal:
Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por
escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con
excepción de aquellos que implican mutación de dominio o
imposición de gravámenes y servidumbre sobre bienes inmuebles
y, en general, aquellos que conforme a las normas legales
vigentes deban cumplir con dicha formalidad
Esto quiere decir que para que nazca a la vida jurídica el contrato de
concesión debe cumplir con la formalidad anterior.
Hay que señalar que si el contrato de concesión conlleva la realización de
aquellos actos jurídicos que impliquen disposición o limitación de derechos
de propiedad, cuyos actos la ley exige la formalidad de elevarse a escritura
pública y su correspondiente inscripción en el registro, se deben cumplir con
estas formalidades.
2.2. Elementos del contrato de concesión. 2.2.1. Partes :
a. Entidad concedente. Es la que otorga la concesión de una actividad
13 El articulo 8º del Decreto 679 de 1994 en su inciso 2º “En las materias no reguladas por la Ley 80 de 1993 se aplicará la legislación comercial cuando el contrato tenga carácter de mercantil de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 20, 21 y
34
propia, que por circunstancias económicas, o técnicas no puede
ejecutar, ni hacer que por mandato directo otro la ejecute por ella.
Es siempre una entidad estatal cumpliendo una función administrativa,
con la posibilidad de otorgar la concesión de acuerdo con la
competencia que le ha otorgado la ley. Si esa competencia no esta en
su esfera jurídica, no tendrá la entidad la capacidad para contratar en
esa actividad.
La entidad concedente acude a otra persona sea particular o de la
misma esfera estatal, que tenga la capacidad técnica y económica para
llevar a cabo la actividad que era ajena a ésta.
La entidad contratante para compensar al contratista le permite explotar
la actividad concedida que le entrega en concesión durante un tiempo
determinado, con el fin de que el concesionario recupere la inversión y
obtenga una ganancia.
La entidad concedente mantiene la potestad de dirección y control de la
ejecución del contrato y debe ejercer una permanente vigilancia14 sobre
la actividad desarrollada en éste, lo que se desprende de lo señalado en
el Articulo 365 de la Constitución Política que dice:
Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del
22 código de comercio. En caso contrario se aplicará la legislación civil 14 Al respecto MARIENHOFF señala: “En esta especie de contrato administrativo ese poder de la administración pública es particularmente intenso y amplio. El control puede comprender no sólo la manera en que materialmente se presta el servicio, sino, que puede extenderse a fiscalizar ciertos contratos de obtención de créditos realizados por el concesionario. Con esto se trata de comprobar si existe o no alguna oculta presencia de extraños en la concesión. Pero la intensidad y extensión del control sobre los concesionarios de servicios públicos no pueden llevarse al extremo de hacer pesar sobre el concesionario, los gastos que demande ese control. MARIENHOFF, Miguel, “Tratado de derecho administrativo”, Tomo III, 3ª Edición, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, pág. 143.
35
Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a
todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que
fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas, o por
particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación,
el control y la vigilancia de dichos servicios…(Subrayado fuera
del texto).
Con el deber que tiene el Estado en el control y la vigilancia de los
servicios públicos se busca que el Estado asegure el buen
funcionamiento de éstos y los proteja de elementos extraños que
puedan interrumpir su continuidad.
La entidad concedente tiene unas facultades de ordenación, instrucción
y reglamentación en relación con la forma cómo se desarrolla la
actividad otorgada en concesión. Pero si bien es cierto que el
concesionario debe cumplir las órdenes que le imparte la administración
por razones de oportunidad o conveniencia, es igualmente
incuestionable que el concesionario no puede actuar contra la lógica de
lo razonable, esto es, hacer mal las cosas, simplemente porque recibe
una orden. No tendría sentido que al finalizar la actividad resultará con
vicios o defectos, y que la excusa fuera que se acataron las órdenes, lo
cual resulta como una conducta irresponsable, por parte del
concesionario15.
15 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D.C., abril 2 de 1992. Consejero Ponente: Julio César Uribe Acosta Referencia: Expediente No 1875.
36
Pero para que la entidad concedente pueda realizar válidamente el
contrato de concesión debe tener la competencia para ello. La
competencia es la atribución que la ley le otorga a una entidad estatal
para celebrar el contrato, por medio de su representante legal quien
expresa la voluntad de la entidad estatal. Tiene atribuido un ámbito de
competencia del cual no pueden traspasar, pues de hacerlo el acto
estaría viciado de nulidad, ya que solo puede hacer lo que le está
expresamente permitido.
La competencia es la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus
órganos dentro de los límites fijados para actuar válidamente; ésta no es
una simple atribución de las facultades y poderes, ni una mera aptitud
de obrar; al contrario, la competencia entraña, para la autoridad que la
tiene, un deber de obrar, que hace que ningún órgano administrativo
pueda rehuir actuar respecto de una cuestión que es propia de su
competencia, ni dejar de celebrar los actos jurídicos correspondientes
para el cumplimiento de esa competencia, siendo esa actuación de tal
modo, una obligación ineludible16.
La entidad concedente se encuentra obligada al saneamiento de los
bienes que entregue al concesionario cuando las situaciones de hecho o
de derecho se generen con anterioridad a la suscripción del contrato, ya
que en caso de que por cualquier circunstancia algún bien no pueda ser
utilizado por el concesionario, bien sea porque resulte imposible acceder
al mismo o porque su utilización no sea viable de acuerdo con su estado
actual al momento de la entrega; el concesionario no está obligado a
recibir el bien hasta tanto no sea solucionado el problema que hace
16 ESCOLA, Héctor Jorge., “Compendio de Derecho Administrativo”, Volumen II, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1984. pág. 624.
37
imposible su utilización.
b. Un contratista concesionario. El concesionario es el empresario que
por su cuenta y riesgo, se obliga con la entidad concedente a construir y
mantener, operar, gestionar, o simplemente construir y conservar las
actividades concedidas. La obligación que asume el concesionario,
puede ser una, o varias de las actividades antes mencionadas.
El concesionario, en general, está facultado para ejecutar todas aquellas
actividades que no le estén prohibidas por la ley o el contrato, y que
sean necesarias para su adecuada ejecución. El articulo 6º de la Ley 80
de 1993 señala que:
Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las
personas consideradas legalmente capaces en las
disposiciones vigentes.
En el derecho civil colombiano toda persona es legalmente capaz,
excepto aquellas que la ley declara incapaces17. La capacidad de una
persona es la aptitud y la posibilidad de intervenir como sujeto activo o
pasivo en las relaciones jurídicas, es un atributo de la personalidad
jurídica; esta capacidad comprende tanto el poder para ser titular de
derechos y obligaciones como la facultad de actuar para hacer efectivos
dichos derechos. A contrario sensu la incapacidad legal se entiende
como la restricción de la posibilidad de intervenir en el tráfico jurídico; y
esta restricción es de carácter excepcional ya que por regla general toda
persona es capaz de ejercer sus derechos y obligaciones, excepto las
que la ley declare incapaces.
17 Articulo 1503 del Código Civil Colombiano.
38
Es importante destacar que la calidad del concesionario no cambia si es
una persona natural o jurídica, pública o privada, estatal o no estatal,
continúa siéndolo no obstante su nueva calidad de concesionario. Y
cuando es un particular, por ser concesionario no adquiere ni la calidad
de funcionario o de empleado público, ni de órgano estatal; los
particulares mediante la concesión pasan a ser contratistas
colaboradores del Estado, con unas prerrogativas otorgadas mediante el
contrato, pero sin que el Estado pierda la titularidad de la actividad
otorgada.
La ley 80 otorga la capacidad de contratar a los consorcios y a las
uniones temporales18, sin que por ello se conviertan en personas
jurídicas. Estas dos figuras jurídicas se desprenden del fenómeno de la
especialidad, porque normalmente en la ejecución de los contratos
estatales, se requieren expertos en varias actividades o profesiones, con
estas figuras no se crea una sociedad ya que no existe el ánimo de
asociarse permanentemente. El consorcio y la unión temporal son
figuras que se utilizan ordinariamente como un instrumento de
cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea
18 Se encuentran definidos y regulados en el articulo 7 de la Ley 80, el cual señala que: “ Consorcio: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de toda y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectaran a todos los miembros que los conforman”. “Unión Temporal: cuando dos o mas personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal”. ESCOBAR GIL, Rodrigo; define un consorcio es una agrupación de dos o más personas naturales o jurídicas, en ejercicio del derecho de asociación, que aúnan sus esfuerzos, recursos y aptitudes para realizar un determinado proyecto. De esta conjunción empresarial, surge una organización común con un centro único de dirección, de decisión, de control, de gestión y de representación, sin personalidad jurídica y sin que los miembros de la unión pierdan autonomía e individualidad; es una técnica de agrupación empresarial ESCOBAR GIL, Rodrigo. “Teoría general de los contratos de la administración pública”, Bogotá D.C. LEGIS editores, 1999, pág. 130. Los consorcios pueden ser públicos, privados o mixtos dependiendo de las personas que lo conforman.
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económica particularmente importante, que les permita distribuirse de
algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete,
aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de
equipos.
El articulo 9º de la Ley 80 de 1993 dispone que si sobreviniera una
inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, para poder éste ceder el
contrato requiere de la autorización escrita de la entidad contratante y si
esto no es posible, renunciará a su ejecución.
Igualmente prohíbe la cesión del contrato entre quienes integran el
consorcio o la unión temporal. La razón de esta norma es que para la
escogencia del concesionario se evalúa su capacidad financiera y
técnica y si se diese la cesión se estaría comprometiendo el interés
público, ya que el concesionario podría tener una menor capacidad
financiera, técnica, tecnológica, etc. El concesionario tiene la facultad de
subcontratar a su propia conveniencia las labores que requiera para la
ejecución del contrato, siempre y cuando por esta conducta no delegue
las actividades propias de la operación de la infraestructura.
El concesionario es responsable frente a terceros de los daños y
perjuicios que se produzcan por causas de los bienes utilizados en la
infraestructura, por el personal por él empleado, y por todos aquellos
daños causados por la explotación de la actividad.
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2.2.2. Un Acuerdo entre las partes.
Si el contrato es, por definición, un acuerdo de voluntades encaminado
directa y reflexivamente a la producción de efectos jurídicos, es claro que
en él no puede faltar la voluntad de cada uno de los sujetos partícipes.
Por medio del acuerdo de voluntades las partes regulan la manera como se
llevará a cabo el cumplimiento de las obligaciones. El consentimiento
constituye la base esencial del contrato; el vinculo contractual nace cuando
se unen las voluntades de la entidad concedente, con la del concesionario;
cada una de estas voluntades es una conducta unilateral, que solas no
producen efecto jurídico alguno, pero el consentimiento que representan su
unión es un acto bilateral, que produce efectos jurídicos.
2.2.3 Una remuneración.
El precio es un elemento esencial del contrato de concesión. Si falta este
elemento el contrato de concesión sería inexistente o podría degenerar en
otro tipo de contrato. Esa remuneración se puede obtener mediante la
explotación económica de la actividad entregada en concesión.
Hay que tener en cuenta que el precio no es solo en dinero, éste no es la
única forma de satisfacer el pago del precio; existen diferentes mecanismos
de pago, pero por lo general se pacta en dinero ya que es el modo más
común de pago en un contrato y es lo que busca el concesionario, ya que
su fin es el de una utilidad líquida.
El dinero se tiene como el patrón para señalar el precio, y se tiene como tal
41
la moneda de curso legal en el territorio nacional, en nuestro caso es el
peso colombiano. La Ley 9 de 1991 en su articulo 28 regula la estipulación
de obligaciones en moneda extranjera y señala que las obligaciones que se
pacten en monedas o divisas extranjeras se cubrirán en la moneda o divisa
estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario se cubrirán en
moneda legal colombiana, en los términos que fije la junta monetaria
mediante normas de carácter general. Pero con la entrada en vigencia del
Decreto 1735 de 1993 donde el gobierno conforme a los principios
contenidos en la Ley 9ª de 1991 y en ejercicio de las facultades
constitucionales y legales, en especial la que le confirió la Ley 31 de 1992
en su articulo 32, reguló el tema del régimen de cambios internacionales; y
en materia de estipulación de obligaciones en moneda extranjera señaló
que las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no
correspondan a operaciones de cambio19 serán pagadas en moneda
colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en
que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o
tasa de referencia distinta.
La remuneración puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o
en la participación que se le otorgue al contratista por la explotación de la
actividad, que el contratista cobre a los usuarios, con la aprobación de la
autoridad competente y por el término pactado y se encuentra controlada
19 Las operaciones de cambio se encuentran señaladas en el articulo 1 del Decreto 1735 de 1993 y son las siguientes. 1. Importaciones y exportaciones de bienes y servicios. 2. Inversiones de capital de exterior en el país. 3. Inversiones colombianas en el exterior. 4. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país. 5. Todas aquellas que impliquen o puedan implicar pagos o transferencias de moneda extranjera entre residentes y no
residentes en el país. 6. Todas las operaciones que efectúen residentes en el país con residentes en el exterior que impliquen la utilización de
divisas, tales como depósitos y demás operaciones de carácter financiero en moneda extranjera. 7. Entrada o salida del país de moneda legal colombiana y de títulos representativos de la misma, y la compra en el
exterior de moneda extranjera con moneda legal colombiana o títulos representativos de la misma.
42
por la autoridad competente, y se aumentará o modificará de acuerdo al
contrato y a la autorización del funcionario competente.
Este beneficio económico a que tiene derecho el concesionario obtenido de
la explotación de la actividad otorgada en concesión debe satisfacer los
gastos de explotación, administrativos, mantenimiento de las obras; y
obtener además unas utilidades, que pueden ser disminuidas por el
acontecimiento de un alea o riesgo normal que debe asumir.
Entre las formas de remuneración que puede recibir el concesionario
encontramos:
a. Tarifa: es una retribución por el servicio mismo prestado. Con el cobro
de una tarifa se persigue la construcción, el mantenimiento de la obra;
como el beneficio económico que busca el concesionario; y el tiempo de
explotación de la obra deben conducir al reembolso de la inversión
económica del concesionario.
b. Tasa: es un precio que cobra el estado por los servicios que presta, por
el uso actual y personal de un servicio público; en este caso esa tasa
debe ser autorizada por la entidad estatal, y el concesionario cobra a
nombre del Estado para pagarse. Una de las tasas más comunes es el
peaje que consiste en la tasa o retribución que el usuario de una
determinada obra paga por su utilización, con el fin de garantizar la
existencia y el adecuado mantenimiento, operación y desarrollo de una
infraestructura vial que haga posible y eficiente el transporte terrestre.
8. Las operaciones en divisas o títulos representativos de las mismas que realicen el banco de la república, los
intermediarios del mercado cambiario y los demás agentes autorizados, con otros residentes en el país.
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c. Valorización20: compensación que pagan los particulares propietarios
de bienes inmuebles con ocasión de la realización de una obra pública,
que les otorga ventajas especiales, que se traducen en beneficios
económicos (como el incremento del precio comercial del bien).
El mecanismo de pago del valor total del contrato, en la concesión de
infraestructura de transporte debe quedar claramente especificado en el
contrato de concesión, para así dar cumplimiento a lo previsto en el
inciso segundo del artículo 30 de la ley 105 de 1993, que señala que la
fórmula para la recuperación de la inversión debe quedar establecida en
el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes.
De tal manera el mecanismo de financiamiento y recuperación de la
inversión que hace el concesionario debe imperar sobre un determinado
contrato de concesión, debe estar contemplado en todos sus aspectos
por ese mismo contrato, de tal manera que tanto el Estado como el
concesionario tienen que someterse a los términos, condiciones y
alcances del contrato.
2.2.4. Un objeto que se ejecute.
Para que se configure un contrato no basta cualquier manifestación de
voluntad, es necesario que las partes persigan un objetivo jurídico21. El
objeto es el fin que las partes buscan en la celebración de un contrato, es
20 Es un ingreso público que obtiene la Nación, los departamentos, el distrito capital, los municipios o cualquier otra entidad de derecho público legalmente facultada, mediante su imposición y distribución proporcional a un grupo de personas propietarias de inmuebles, con el fin exclusivo de ejecutar una o varias obras determinadas de utilidad pública que, además de un beneficio colectivo, producen uno particular para los contribuyentes, constituido por el mayor valor que adquieren sus inmuebles. CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Bogotá D.C., 17 de octubre de 1996 Consejero Ponente: César Hoyos Salazar, Expediente de Radicación No 874. 21 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, “Teoría general del negocio jurídico”, Op. Cit., pág. Pág. 237.
44
sobre lo que recae la manifestación de voluntad de ambas partes. En este
caso será cualquiera de la modalidades que señala el articulo 32 numeral 4
de la ley 80 de 1993 y que señale la entidad concedente, indicando los
detalles de la misma. El objeto lo ejecutará el contratista concesionario en la
mayoría de veces a su costa, con sus propios recursos técnicos y
económicos, pero puede ocurrir que la entidad concedente asuma parte de
los recursos que se necesiten para desarrollar el objeto del contrato de
concesión; pero en cualquiera de los dos casos anteriores el concesionario
estará sometido a la vigilancia, control y supervisión de la entidad
concedente, entidad que podrá vigilar el proyecto por sí misma o por medio
de un interventor22.
El objeto debe ser posible jurídicamente y debe existir una determinación
del objeto que conlleve a que cada una de las partes del contrato conozca
clara y exactamente que es lo que puede exigir y cuales obligaciones
cumplir en virtud de aquel.
2.2.5 Término de duración para el contrato.
El numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 no fijó un término de duración
para el contrato de concesión.
No compartimos la posición de REGUEROS SWARKIN, que señala:
El que la concesión no se someta a un plazo cierto no
22 El inciso 2º del numeral 1º, articulo 32 de la Ley 80 señala: “En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la intervención deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el articulo 53 del presente estatuto.”
45
significa, que sea perpetua y que el Estado pierda la
posibilidad de recuperar la gestión directa del servicio. El
Estado tiene la titularidad de la actividad y el derecho
que conserva de control y vigilancia sobre el
concesionario; y que si éste no cumple con sus
obligaciones puede revocarla. Pero mientras que la
concesión se ejecute correctamente no tiene ningún
sentido que el concesionario deje de desarrollarla23
Nos parecería erróneo e inconveniente que se pudiese celebrar contratos
de concesión a término indefinido o perpetuos; debido a que la concesión
tiene un carácter de temporal. El contrato de concesión por seguridad
jurídica debe encontrarse limitado en el tiempo. La duración de la concesión
debe fijarse de manera que no restrinja la libre competencia más allá de lo
necesario, para garantizar la amortización de las inversiones y una
remuneración razonable de los capitales invertidos24. Si se desea que la
concesión se siga ejecutando porque el concesionario la está realizando
correcta y eficientemente, para ello se encuentra el instrumento jurídico de
la prórroga del contrato.
El contrato de concesión debe tener un plazo cierto25, que estará
determinado por la clase y la exigencia de la actividad otorgada en
concesión y la recuperación de la inversión más las utilidades que pueda
23 REGUEROS SWANKIN, Sergio. “El contrato de concesión”, conferencia incluida en el libro “comentarios al nuevo régimen de contratación administrativa”, 2ª edición, Ediciones Rosaristas, Bogotá, 1995. págs. 577-578. 24 Comunicación interpretativa del 12 de Abril de 2000 de la Unión Europea citada por ARCE CAICEDO, Eduardo “La contratación pública en la Unión Europea”. Revista Universitas No 100, Bogota, 2000. pág 273. 25 Plazo es un elemento esencial en el contrato de concesión; así lo señala SILVA, Jorge A. Al señalar: “la concesión debe ser un contrato con plazo, no siendo admisible en el derecho moderno, una concesión perpetua”. Sobre el mismo tema, se pronuncia SAYAGUES LASO, Enrique, “las concesiones a perpetuidad tienden a desaparecer, estimándose que deben estar siempre limitadas a cierto plazo. Más aún, cabe considerar que una concesión perpetua no sería tal, y que se configuraría una verdadera enajenación o privatización”. Citados por REGUEROS SWARKIN, Sergio. “El contrato de
46
recibir el concesionario.
El plazo del contrato debe tomarse en dos sentidos: En el sentido
estrictamente jurídico, como término dentro del cual deben cumplirse las
obligaciones respectivas, es decir el plazo de vigencia del contrato, y en su
dimensión financiera, toda vez que dentro de ese plazo de duración del
contrato el concesionario calcula que retornará o amortizará su inversión;
en la medida en que el plazo actúa como uno de los elementos
fundamentales de la ecuación financiera de la concesión26.
Hay normas especiales en materia de concesiones que regulan un plazo
máximo para que se ejecuten. Un ejemplo es el artículo 36 de la Ley 80 que
limita la duración de las concesiones para la prestación de los servicios y
actividades de telecomunicaciones en 10 años; que pueden ser
prorrogables; o la Ley 1ª de 1991 en su artículo 8º señala que la concesión
portuaria tiene un término de 20 años.
2.2.6. Causa lícita.
Según la definición del artículo 1524 del Código Civil, se entiende por
causa “el motivo o razón que induce al acto o contrato”, disposición que
esta íntimamente ligada a la del artículo 1502 del Código Civil donde se
exige que la causa sea lícita para toda manifestación de voluntad.
Nuestro Código Civil en su artículo 1524 señala que la causa es ilícita en
concesión”, conferencia incluida en el libro “comentarios al nuevo régimen de contratación administrativa”, 2ª edición, Ediciones Rosaristas, Bogotá, 1995. Pág. 574. 26 DÁVILA VINUENZA, Luis Guillermo, “Régimen jurídico de la contratación estatal”, 1ª edición, Bogotá D.C., Ediciones LEGIS , 2001, pág. 727-728.
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eventos que esté prohibida en la ley o sea contraria a las buenas
costumbres o al orden público. Como consecuencia de ello el artículo 1741
Código Civil nos señala que la sanción a los contratos celebrados con
causa ilícita es la de que serán totalmente nulos.
Para que los contratos administrativos se entiendan existentes es preciso
que la causa subsista con la misma plenitud desde su nacimiento, puesto
que si desaparece, el contrato administrativo se extingue. Sobre el tema la
doctrina ha señalado:
Es que la administración pública sólo actúa y se justifica
que actué cuando en su acción procura el logro de
finalidades administrativas, de interés público, de modo
que si ese interés o ese fin desaparecen, y como
consecuencia cesa la causa del contrato, no hay razón
alguna que imponga que aquel siga manteniendo su
eficacia, siga rigiendo.
Cesante la causa, el contrato administrativo desaparece,
siendo ésta una condición que el contratante particular
tiene que aceptar desde un principio, como formando
parte de su especial posición jurídica frente a la
administración, sin perjuicio de que establezcan, por otro
lado, los efectos que se derivarían para ambas partes de
la caída del contrato, insubsistente por falta de causa27.
48
2.2.7. Por cuenta y riesgo del concesionario.
En efecto, es de la esencia de toda relación contractual, y ello no escapa
de ser así en el caso de los contratos administrativos, que cuando una
persona celebra un contrato con la Administración Pública, lo hace con un
fin de lucro, con la intención o propósito de obtener un beneficio; pero para
la obtención de ese fin debe asumir unos riesgos.
La persona que ejecuta un contrato de concesión lo debe hacer a su
propio riesgo y ventura, asumiendo algunas cargas que puedan resultar de
su negocio jurídico.
En el contrato de concesión el concesionario actúa por su cuenta y riesgo,
lo cual significa que es el concesionario quién debe buscar y tener a su
cargo los recursos tanto humanos, técnicos, como financieros para llevar a
cabo el objeto del contrato. El concesionario es quién debe asumir los
costos de construcción, operación, explotación, organización o gestión de
la actividad que se le otorgó en concesión.
Como lo acota el doctor Hugo Palacios al hacer referencia a la expresión
por cuenta y riesgo: “…, que la expresión no implica que el concesionario
deba correr con todos los riesgos del incumplimiento oficial, ni con las
cargas resultantes de los actos administrativos unilaterales del
contratante”; añade posteriormente que “…la consecuencia más inmediata
de la expresión según la cual el contrato de concesión es por cuenta y
riesgo del concesionario, extiende a éste los deberes de previsión, que
usualmente corresponden a la entidad estatal. Además, la expresión por
27 ESCOLA, Héctor Jorge, “Compendio de derecho administrativo”, Editorial De Palma, Buenos Aires, 1984, pág. 626-627.
49
cuenta y riesgo del concesionario limita, sin duda, la posibilidad de
negociación de riesgos entre las partes pero no la elimina. Dentro de estos
criterios, entonces, la expresión por cuenta y riesgo del concesionario
implica que ciertos hechos, que otros contratistas podrían calificar como
ruptura del equilibrio económico, y que le darían derecho a su
restablecimiento pleno, no producirían los mismos efectos para el
concesionario28”
El concesionario asume los riesgos normales; los cuales pueden
ocasionarle consecuencias patrimoniales, y así no obtener las ganancias
previstas por causas que le sean imputables o por riesgos que él debe
asumir; por lo cual no puede reclamar a la entidad concedente esas
ganancias que deja de percibir o las pérdidas que genera el negocio. Esto
significa que la entidad concedente no asume en principio la
responsabilidad por el éxito económico de la concesión, salvo cuando la
entidad concedente otorgue al concesionario garantías de éxito económico;
o por ocurrencia de eventos imprevistos y extraordinarios, que produzcan la
alteración del equilibrio económico del contrato.
2.3. Análisis de las modalidades enunciadas en el artículo 32 numeral 4 de la ley 80 de 1993.
El artículo 32 numeral 4 de la Ley 80 contiene algunas actividades a las que
se obliga el concesionario a ejecutar; es importante tener claro que
significan cada una de esas actividades a las qué se obliga el concesionario
en el contrato.
28 PALACIOS MEJÍA, Hugo. “La cláusula de equilibrio contractual y sus efectos en los contratos de concesión”. Autores varios. “Concesiones en infraestructura”. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 1996 Bogotá, págs. 25-26.
50
2.3.1. Mantener: es conservar una cosa en su ser, darle permanencia en un
periodo de tiempo a una cosa o un bien. Esto implica continuidad de la
obra, del bien, o de la estructura; es proseguir en lo que se está ejecutando,
no significa un acto-resultado, sino varios actos-resultados. En el
mantenimiento se incluye el arreglar, reparar, rehabilitar, adicionar, con el
fin de que la obra o estructura no se deteriore y mantenga su continuidad
en el tiempo, para que siga sirviendo en las condiciones adecuadas para la
prestación del servicio para la cual fue diseñada en los términos de
continuidad, eficiencia y permanencia, o para que la obra no pierda su
valor. Por lo tanto el concesionario debe garantizar la prestación eficiente
del servicio público, con la permanencia y continuidad que requiera el
mercado.
Se entiende por obras de mantenimiento aquellas obras civiles, mecánicas,
eléctricas y del sistema de control de carácter periódico, necesarias para
optimizar las condiciones de operación de la infraestructura o servicio, que
permitan al concesionario garantizar la operación eficiente de la
infraestructura concesionada, y la prestación continua y adecuada del
servicio público.
Es conveniente analizar la significación de los verbos mejorar y reparar; que
se encuentran ligados con la actividad de mantener; ya que en muchas
ocasiones para mantener un bien, se le deben realizar reparaciones y
mejoras, por esta razón es importante señalar el significado de estas dos
actividades como lo son la reparación y la mejora. Según el Diccionario de
la Real Academia de la Lengua, la palabra mejora, significa, “medra,
adelantamiento, aumento de una cosa”, siendo medra según la misma
fuente, “aumento, mejora o progreso de una cosa”. Es una modificación
51
material en un bien que puede producir en ella, o en su valor económico
una alteración. Se puede señalar que implican gastos útiles y reproductivos
los hechos por el hombre, en beneficio de la cosa, tanto en objetos propios,
como en objetos de propiedad ajena.
Las mejoras se pueden clasificar en:
a. Mejoras necesarias: son las mismas reparaciones, son aquellas sin las
cuales la cosa o el bien no podría ser conservado. Son indispensables
para que la cosa sirva y funcione para sus fines por la cual fue
construida, y para que no se deteriore y se mantenga servil en el tiempo;
el Código Civil señala que estas están a cargo del arrendador, pero que
se puede hacer pacto en contrario29. El mismo Código establece las
reparaciones locativas, las cuales tienden a corregir imperfectos como
consecuencia del uso normal, pero si no se hacen, la cosa sigue
funcionando y no va a perecer, y señala que son obligación del
arrendatario el hacer estas reparaciones locativas, excepto cuando la
situación que conllevó al deterioro, es caso fortuito, fuerza mayor o mala
calidad del bien.
b. Mejoras útiles: son aquellas que no solo son indispensables para la
conservación del bien, sino también las que se manifiestan en un
provecho o beneficio para cualquier poseedor o tenedor del bien, y
buscan una adecuación, con el propósito normalmente de aumento en el
valor comercial del bien. El arrendador no se obliga a pagar sino ha
29 El artículo 1985 del Código Civil al referirse a las reparaciones señala, “la obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer, durante el arriendo, todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario. Pero será obligado el arrendador aún a las reparaciones locativas, si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor y caso fortuito, o de mala calidad de la cosa arrendada. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones”.
52
consentido en la mejora útil. El arrendatario puede separar los
materiales utilizados para realizar la mejora, salvo que esta separación
lleve a un detrimento del bien, pero si al realizar la separación el bien
sufre un detrimento, el arrendatario debe dejar la cosa en el estado
como la encontró sino pierde todos los materiales utilizados para la
mejora, por la figura jurídica de la accesión30.
c. Mejoras voluptuarias: son las de mero lujo, o de mera recreación o de
exclusiva utilidad para quien las hizo. Este tipo de mejoras no se
encuentran dentro de la actividad de mantener; son ajenas a los fines
que encierra la modalidad de mantener.
2.3.2. Operar: es producir en las cosas el efecto para lo cual se destinan. Va muy
ligado con el verbo anterior, pero el término se hace mas específico, pues
aparte de la continuidad se le debe imprimir conocimiento para el tipo de
efecto que se quiere, es decir es actuar con las causas propias para el fin
necesario. Es poner a funcionar una cosa, para que cumpla el fin por el cual
existe.
El concesionario debe realizar todas aquellas actividades necesarias para
garantizar el normal funcionamiento de la infraestructura. Y es el encargado
de hacer el control sobre las personas que usan la infraestructura y debe
vigilar y asegurar el cumplimiento de las normativas aplicables en la
materia.
30 El artículo 1994 del Código Civil al hacer referencia a las mejoras útiles señala, “el arrendador no es obligado a reembolsar el costo de las mejoras útiles, en que no ha consentido con expresa condición de abonarlas, sin detrimento de la cosa arrendada, a menos que el arrendador este dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales considerándolos separados”.
53
2.3.3. Organizar: es establecer o reformar algo para lograr un fin, coordinando
medios y personas. Poner algo en orden, preparar alguna cosa disponiendo
todo lo necesario. Se busca armonizar unos elementos para que se logre
un fin.
2.3.4. Gestionar: es la acción de administrar, dirigir, ordenar, y organizar. Es
hacer funcionar algo, mediante decisiones y la aplicación de medidas
necesarias para que se pueda cumplir con el fin.
2.3.5. Construir: es la creación de una obra de arquitectura o de ingeniería.
Significa lo anterior que es la creación material de un bien o su mutación
física, parcial o total, sustancial o superficial, con fines de aprovechamiento
y no de destrucción. La construcción se hace a través de la unión
permanente de materiales que constituyen una unidad diferente a cada
cosa en particular. Con este verbo se busca la creación de nuevas
infraestructuras físicas, que sirvan para un fin.
En el Código Civil en el artículo 713 se encuentra regulada la figura de la
accesión, la cual esta definida como uno de los modos de adquirir el
dominio y por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce o de lo que se junta a ella. Una de las clases de accesión que
consagra el Código Civil, es la de cosas muebles a inmuebles, la cual se
puede definir como el conjunto de eventos en los cuales una persona
incorpora materiales en suelo ajeno, y esto conlleva a que el dueño del
terreno o suelo se hace propietario de la unión de esos materiales que
forman una construcción, por el hecho de estar adheridos a su suelo o
terreno.
54
2.3.6. Explotar: es obtener utilidad de un negocio o industria en provecho propio.
En este caso es percibir utilidades de los bienes en concesión, creemos
que por su significado, debe quedar en la explotación incluidas las
modalidades de mantener y por otro lado está ligado a la actividad de
gestionar.
55
3. DIFERENCIA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN, CON OTRAS INSTITUCIONES JURÍDICAS
3.1. Contrato de arrendamiento. Sería erróneo señalar que el contrato de
concesión es una especie del contrato de arrendamiento el cual se
encuentra regulado en el Código de Comercio y en el Código Civil en su
titulo XXVI (en los artículos 1973 al 2078), donde se define como un pacto,
acuerdo o acto jurídico por virtud del cual una parte denominada arrendador
se obliga a conceder el goce y uso de una cosa temporalmente a otro.
Entre el contrato de arrendamiento y de concesión existen algunas
semejanzas y diferencias; en ambos contratos se concede el disfrute de un
bien; en ambos se debe mantener la cosa en estado de servicio; y en los
dos hay actos de simple administración, por cuanto la parte concedente o el
arrendador no sustrae de su patrimonio la cosa objeto del contrato,
subsiste, en cabeza del propietario el carácter de dueño. Y en ambos
contratos tanto el arrendatario, como el concesionario son un mero tenedor
del bien.
Pero el contrato de arrendamiento se agota en el uso y disfrute del bien
objeto del contrato; en cambio el contrato de concesión va más allá, con él
se busca administrar, operar, explotar, organizar o gestionar la prestación
de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una
obra. El fin que se busca en los dos contratos es muy diferente.
56
3.2. Contrato de gestión interesada. Mediante esta clase de contrato de
gestión la administración es quien explota el servicio, pero no lo hace
directamente, sino que contrata con una persona la explotación del servicio,
retribuyéndole a este contratista una participación. Es una especie de forma
asociativa entre la administración y un contratista31. 3.3. La licencia. En nuestra legislación se ha presentado problemas de
terminología porque bajo el término de concesión se han revestido
diferentes instrumentos jurídicos y en un sentido genérico se tiende a
entender por concesión cualquier permiso o autorización que confiere
autoridad administrativa32.
La concesión que desarrolla la ley 80 implica un acuerdo de voluntades
entre un ente estatal y otra persona. Esto lo distingue de otras actuaciones
en las cuales las entidades estatales competentes para cada servicio
permiten a los particulares o a otro ente estatal desarrollar un servicio
público en virtud de un acto unilateral del ente público.
La licencia es un acto administrativo33, por el cual una entidad de carácter
público concede o autoriza un permiso, o un derecho ya sea exclusivo o no
a una persona de derecho público o privado, para que realice una actividad
dentro de un lugar determinado; puede señalarse que la licencia es un
31 SOLANO SIERRA, Jairo Enrique, “Contratación administrativa”, 3ª edición, Bogotá D.C., Ediciones librería del profesional, 1999, Pág. 27. 32 Con la misma denominación se tratan y se regulan distintas figuras jurídicas, cuyo concepto, fines, regulación y tratamiento es totalmente distinto e independientes para unas y otras. Sin embargo, a pesar de ser instituciones o figuras jurídicas bien disímiles, todas tienen una característica común: confieren a una o más personas extrañas a la organización estatal un derecho o poder jurídico que antes no poseían pero que es del Estado o que es propio de la administración pública. MONTES, Susana, “Concesiones viales, la inadecuada distribución de los riesgos, eventual crisis de los contratos”. Revista de Derecho público, No 11, Junio del 2000, Pág. 43.
57
simple permiso donde el Estado mediante un acto administrativo otorga a
una persona la potestad de aprovecharse de un privilegio temporal. Un
claro ejemplo de una licencia como acto administrativo es el permiso que se
da para el uso de aguas; en cambio la licencia del uso del espectro
electromagnético es un contrato de concesión. La licencia no es el
resultado de un procedimiento de selección contractual; por el contrario es
la expresión de poder de la autoridad competente para autorizar a quien así
se lo solicite y previa la comprobación de determinados requisitos, el
desarrollo de una determinada actividad; en este orden de ideas, sí hay una
concesión en el otorgamiento de la licencia pero entendida aquella no en su
acepción contractual, sino en su significación de reconocimiento,
autorización o permisión. 34.
En conclusión ambos sistemas tanto el contrato de concesión, como la
licencia son instrumentos que utiliza la administración pública para otorgar
derechos a particulares o a entidades públicas para que desarrollen una
actividad que está en su función o presten un servicio público, la diferencia
entre el contrato de concesión y la licencia radica en que el primero es un
contrato, mientras las licencias son actos administrativos.
33 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Bogotá D.C., 22 de enero de 1987, Expediente de Radicación .No 549, señaló: “se entiende por acto administrativo toda manifestación unilateral de voluntad por parte de quienes ejercen funciones administrativas tendientes a la producción de efectos jurídicos.” 34 Ambas guardan una semejanza la licencia genera como acto jurídico como para quién lo concede como para su titular, una serie de derechos y obligaciones; la diferencia con el contrato de concesión donde la entidad estatal y el concesionario concurren en un mismo acto a expresar su voluntad de vincularse contractualmente mientras que en la licencia es únicamente la voluntad de la entidad estatal la que se manifiesta autorizando, bajo ciertas condiciones, el desarrollo de una actividad determinada. En ambas figuras el estado se compromete a mantener el privilegio concedido por un plazo predeterminado y el concesionario o titular de la licencia a usar éste de conformidad con las reglas. MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. Op. Cit., pág. 506-508.
58
4. PROCEDIMIENTO PARA LA ESCOGENCIA DEL CONCESIONARIO
Las entidades estatales contratantes no actúan libremente en la escogencia
del concesionario; en la legislación se encuentran señaladas unas normas
que se deben tener en cuenta en la escogencia del concesionario, al ser este
un procedimiento reglado e imperativo. La Ley 80 señala el proceso que
debe llevar a cabo la entidad concedente para escoger a su concesionario; el
proceso se ha denominado licitación pública.
4.1. Licitación pública.
La Ley 80 en su artículo 30 ha definido licitación pública como el
procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una
convocatoria para que en igualdad de oportunidades, los interesados
presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable; se busca
preservar la moralidad, que a través de este procedimiento de selección
objetiva se garantice una transparencia e imparcialidad en la escogencia y
adjudicación del contrato de concesión.
Los entes estatales deben respetar y seguir los principios que les señala la
Constitución y la ley para este tipo de procedimiento. Este procedimiento
para la celebración del contrato solo lo puede iniciar y adelantar la entidad
estatal a la que la ley le ha otorgado la competencia para ello. Sino es la
competente para ello el contrato de concesión estaría viciado de nulidad por
59
la regla general del articulo 1502 del Código Civil y por las normas
especiales de la Ley 80 artículos 6 y 44 numeral 2 ya que no tendría la
capacidad para realizarlo, el mismo efecto surge si el que adelanta el
procedimiento carece de la calidad de representante legal de la entidad
estatal.
Hay que señalar que por regla general es necesario para poder participar
en licitaciones y poder contratar con entidades estatales estar inscritos en el
registro único de proponentes, pero para poder licitar y celebrar un contrato
de concesión no es necesario lo anterior, ya que es una de las excepciones
contenidas en el articulo 42 de la Ley 80 de 1993.
La selección de la oferta debe realizarse posteriormente al análisis de si son
hábiles, viables e idóneas las propuestas, para llegar a escoger la más
satisfactoria y favorable para el interés público; el análisis se hace teniendo
en cuenta los patrones de escogencias señalados en las bases de la
licitación.
El parágrafo 2º del articulo 32 de la Ley 80 de 1993, introduce un aspecto
novedoso exclusivamente para el contrato de concesión cuyo objeto sea la
construcción de una obra pública donde le otorga la iniciativa de proponer
ofertas a las personas interesadas en celebrar este tipo de contratos para
un proyecto específico acerca del cual la entidad estatal no haya abierto
licitación. En la oferta deberá incluirse como mínimo la descripción de la
obra, la viabilidad técnica y financiera y la evaluación de su impacto
ambiental. Presentada la oferta, la entidad estatal destinataria de la misma
la estudiará en el término máximo de tres meses y si encuentra que el
proyecto no es viable así se comunicará por escrito al interesado. En caso
contrario, expedirá una resolución mediante la cual ordenará la apertura de
60
la licitación, cumpliendo con los respectivos principios que rigen la licitación.
Si dentro de la licitación se presenta una oferta alternativa a la propuesta
inicial debe la entidad estatal dar cumplimiento a la selección objetiva. Si
dentro del plazo de la licitación no se presenta otra propuesta, la entidad
adjudicará el contrato al oferente inicial siempre que cumpla plenamente
con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones.
En caso de que la entidad no le dé respuesta a la invitación del oferente, se
configura un silencio administrativo negativo (articulo 40 de Código
Contencioso Administrativo) ya que en éste supuesto, el silencio
administrativo positivo mencionado en el artículo 25 numeral 16 de la Ley
80 de 1993 no es aplicable ya que éste sólo es extensivo a las solicitudes
que se presenten estando el contrato en estado de ejecución es decir, sólo
se aplica a las solicitudes que el concesionario le haga a la entidad
concedente, y en el caso de estudio, la persona interesada al momento de
presentar su oferta adquiere el carácter de oferente, mas no el de
concesionario.
A nuestro entender, una vez presentada la oferta inicial, y determinada la
viabilidad del proyecto y abierto el respectivo proceso de licitación, en virtud
de respetar el principio de igualdad que debe prevalecer en todo
procedimiento contractual, la oferta que desencadenó el procedimiento de
contratación, se le deberá devolver a quien la presentó, para que determine
si cumple o no con los requisitos del pliego y en caso de que no los cumpla,
pueda, por una sola vez, complementar la oferta, ya que cuando la presentó
no existía pliego de condiciones alguno y por lo tanto estaba en
imposibilidad de saber cuales eran las reglas generales del juego bajo las
cuales la entidad concedente escogería al contratista y celebraría el
contrato mencionado. Una interpretación en contrario, estaría vulnerando el
61
principio de igualdad ya que mientras los demás oferentes presentaron su
oferta conociendo íntegramente las reglas de juego establecidas por la
entidad contratante para celebrar el contrato y por lo tanto estaban en
posibilidad y tenía la obligación de respetarlas y cumplirlas, el oferente
inicial no contaba con esta posibilidad.
4.1.1. Licitación desierta.
La declaratoria desierta es un acto administrativo motivado de la entidad
contratante mediante el cual señala la imposibilidad de la escogencia de un
contratista para la adjudicación del contrato. La declaratoria desierta de la
licitación según el articulo 25 numeral 18 de la Ley 80 procede únicamente
por motivos o causas que impidan la selección objetiva, por ejemplo, que no
se hayan presentado propuestas, o que ninguna propuesta cumpla con los
requisitos exigidos en el pliego de condiciones, etc.
En un principio se abrió un debate en el tema que si en una licitación
solamente se presentaba un oferente debería o no declararse desierta la
licitación; este tema tendía a considerar dos puntos de vista, el primero
sería que si en una licitación solo se presentaba un oferente y este tenía la
calidad y la capacidad exigida en los pliegos de condiciones, se le podía
adjudicar el contrato de concesión sin que se violara el principio de la
libertad de concurrencia. De otro lado se podría considerar que al no
presentarse la pluralidad de oferentes, no seria posible adjudicar el contrato
de concesión, y como consecuencia de ello declarar la licitación desierta;
como lo ha señalado el Consejo de Estado, al decir que en esta situación
no existen condiciones que permitan una comparación objetiva de las
ofertas, y como el objetivo de la licitación es dar a la entidad pública la
62
posibilidad de elegir libremente el concesionario, a través del conocimiento
y mayor número de ofertas, cuando se presente un mínimo de dos
concursantes, es necesario declarar desierta la licitación, por cuanto no es
posible realizar una confrontación técnica y financiera de la propuestas; es
decir no existen las circunstancias que permitan una selección entre
distintas opciones35.
No se comparte la segunda teoría ya que una selección objetiva no implica
la pluralidad de oferentes, y que si se presenta un solo oferente mientras
éste cumpla con todas las indicaciones y tenga la capacidad suficiente que
se pide para ser concesionario se podrá adjudicar el contrato, ya que no se
estaría violando el principio de selección objetiva y se estarían cumpliendo
los demás principios de la contratación administrativa como la celeridad, la
economía, y no se estaría violando ningún principio.
El gobierno nacional se guió por la primera tesis al señalar en el articulo 6º
Decreto 287 de 1996,
No se podrá declarar desierta la licitación cuando sólo se
presente una propuesta hábil y esta pueda ser considerada
como favorable para la entidad, de conformidad con los
criterios legales de la selección objetiva.
35 CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Bogotá D.C., 14 de Abril de 1986, Magistrado Ponente: Eduardo Suescún Monroy Expediente de Radicación No 025.
63
4.2. Las garantías de cumplimiento.
La garantía única debe pactarse, por regla general, en todos los contratos
estatales. Tal afirmación se desprende del numeral 19 del articulo 25 de la
Ley 80 de 1993 que establece que “el contratista prestará garantía única
que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato”. La
ley le impone al concesionario el deber de garantizar el cumplimiento de
todas y cada una de las obligaciones que surjan a su cargo en el contrato
de concesión, esto es con el fin de proteger el interés público. En un
principio deben constituir una garantía aquellos oferentes que se presenten
a la licitación, con el fin de asegurar la formalización del contrato de
concesión. Pero una vez adjudicado y para su formalización el
concesionario debe otorgar una garantía, que es una verdadera obligación
del contrato de concesión, necesaria para su ejecución.; y asegurar el
cumplimiento de las obligaciones del contrato (garantía única o garantía de
cumplimiento36) en esta se asegura la ejecución oportuna y perfecta del
objeto del contrato, y se salvaguarda a la entidad estatal por daño
ocasionado por un incumplimiento por parte del concesionario, y debe
constituir otra garantía de responsabilidad extracontractual.
La garantía única es una cláusula de orden público en los contratos de
concesión ya que las partes por mandato de la ley no la pueden desconocer
y se incorpora al contrato así las partes no la pacten, si por algún motivo se
presenta una modificación del valor o una prórroga en el plazo del contrato,
el concesionario tiene la obligación de ajustar la garantía para la protección
36 El articulo 16 del decreto 679 de 1994. Del objeto de la garantía única. “La garantía única a que se refiere el articulo 25, numeral 19 de la ley 80 de 1993, tiene por objeto respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo del contratista, frente a las entidades estatales, por razón de la celebración ejecución y liquidación de contratos estatales. Por lo tanto, con sujeción a los términos del respectivo contrato deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en los términos de la respectiva garantía.” (…)
64
del interés general. La garantía única debe ser suficiente de acuerdo con
las distintas clases de riesgos amparados.
65
5. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES
En el contenido del contrato de concesión es obligatorio la inclusión de las
cláusulas excepcionales o exorbitantes, que son poderes que la ley le confiere
a una de las partes del contrato, en este caso a la administración pública con
el fin de proteger y favorecer el interés público; estas cláusulas en el contrato
de concesión son obligatorias e imperativas, es decir no nacen de la voluntad
de las partes, sino del mandato de la ley; son privilegios que la ley le otorga a
la administración pública, y como todo supone, para quien lo tiene, una ventaja
exclusiva o especial que le permite diferenciarse del trato común u ordinario; y
si el legislador le entrega a la entidad contratante una serie de ventajas lo hace
para dotarla de unos medios que le permitan ejecutar sus cometidos de
bienestar social. Esos privilegios son señalados en el numeral 2º del articulo
14 Ley 80:
Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de
terminación, interpretación y modificaciones unilaterales, de
sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los
contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad
que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios
públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado,
así como en los contratos de obra… En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consigne expresamente.
66
5.1. Sometimiento a las leyes colombianas.
En los contratos de concesión es obligatorio incluir en el texto del contrato
la cláusula de sometimiento a las leyes nacionales, si ésta no se incluye
expresamente en él; la cláusula se presume como incluida en el texto, así
lo señala el numeral 2º articulo 14 de la Ley 80. Mediante esta cláusula se
busca que el contratista ya sea nacional o extranjero, se someta
obligatoriamente a la normatividad colombiana., siempre que su celebración
y ejecución ocurra en el país.
5.2. La caducidad.
Es una de cláusulas exorbitantes que otorga la ley a la entidad contratante;
se encuentra en la Ley 80 como mecanismos o medios que pueden utilizar
las entidades estatales para dar por finalizado el contrato por
incumplimiento del concesionario.
Articulo 14o numeral 2o de la Ley 80 de 1993; pactarán las
cláusulas excepcionales al derecho común de terminación,
interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las
leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan
por objeto el ejercicio de una actividad que constituya
monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la
explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los
contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión
de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión
67
La caducidad es el poder que tienen las entidades concedentes de dar por
terminado un contrato cuando el concesionario incumple las obligaciones a
su cargo; el incumplimiento debe ser calificado y debe afectar de manera
grave la ejecución del contrato y que evidencie que puede conducir a la
paralización del contrato. Su razón de ser es la de eliminar cualquier
obstáculo que impida la ejecución del contrato, por lo tanto la ley permite a
la entidad pública terminar el contrato con el contratista incumplido; y podrá
tomar posesión de la concesión y continuar con su ejecución ya sea
directamente o contratar a otro para continuar con la ejecución de la obra o
la prestación del servicio. No es obligatorio declarar la caducidad, ya que
existen eventos en los cuales no sería conveniente aplicarla; lo cual quiere
decir que es discrecional de la entidad concedente el decretarla o no; pero
si no se decreta debe la entidad obligar al concesionario a asegurar y
garantizar el cumplimiento del objeto del contrato.
Una vez en firme la caducidad el contrato termina y se puede hacer uno
nuevo con el mismo objeto, pero lógicamente con otro contratista.
A diferencia de la terminación unilateral, la cláusula de caducidad tiene un
carácter de sanción para el contratista que ha incumplido con sus
obligaciones; teniendo como una de sus consecuencias inhabilitarlo para
celebrar contratos con el Estado, por un término de 5 años contados a partir
de la ejecutoria del acto que declaró la caducidad37.
Declarada la caducidad, y siguiendo los principios que rigen la contratación
administrativa, hay que señalar si la entidad puede o no contratar
directamente, esta excepción se debe dar si nos encontramos en una
situación de urgencia manifiesta.
68
El numeral 5º del articulo 5º de la Ley 80 de 1993 y el articulo 90 de la Ley
418 de 1997 establece como causal de caducidad cuando el contratista
accede a peticiones o amenazas de las personas que se encuentren al
margen de la ley, esto tiene una causa la cual es la de defender la
seguridad del Estado.
5.3. Interpretación unilateral.
La interpretación unilateral, se encuentra regulada en el articulo 15 de la
Ley 80 de 1993 de la siguiente manera: “Si durante la ejecución del contrato
surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretación de algunas de
sus estipulaciones que puedan conducir a la paralización o la afectación
grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto
contratado, la entidad estatal, si no logra un acuerdo, interpretará en acto
administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto
de la diferencia.”
Lo que se busca con esta figura jurídica es lograr la adecuada ejecución del
contrato, conforme al interés público y al propósito de las partes al
suscribirlo; no se busca mediante ésta figura el modificar el contrato.
Debe partirse del presupuesto de que en el contrato existan cláusulas
ambiguas o confusas; y que por ésta falta de claridad el contrato este
amenazado de parálisis.
Al ser la interpretación unilateral una facultad que ejerce la entidad estatal
37 Articulo 8º, numeral 1º, literal c de la Ley 80 de 1993.
69
dentro de una relación contractual, y que ese acto administrativo entra a ser
parte del contrato; el concesionario o el contratista en general para la
defensa de sus derechos tiene no solamente el recurso de reposición, si no
también tiene la acción contractual en los términos señalados en el articulo
14 numeral 1º y 77 de la Ley 80 de 1993.
5.4. Modificación unilateral.
La modificación unilateral es un poder que le otorga la ley a la entidad
pública contratante con el fin de evitar una parálisis o una afectación grave
del servicio público que se debe satisfacer con el contrato. La entidad
concedente debe introducir variaciones en el contrato; las partes en
principio deben ponerse de acuerdo con esas modificaciones al contrato
original, pero si ello no ocurre la ley le otorga la facultad a la entidad
concedente que expida un acto administrativo debidamente motivado, acto
que modificará el contrato ya sea mediante la supresión o adición de obras,
trabajos, suministros o servicios.
Si las modificaciones al contrato son superiores en el 20% o más del valor
inicial del contrato la ley le da el derecho al concesionario de poder
renunciar a la ejecución del contrato; la consecuencia de esto es que el
contrato se da por terminado y debe ser liquidado; la entidad concedente
para no paralizar las obras suscribirá un nuevo contrato con un
concesionario que pueda tener la capacidad financiera y técnica para la
ejecución del contrato. Si las modificaciones son inferiores al 20% del valor
inicial del contrato el concesionario no tiene ese derecho a renunciar a la
ejecución del contrato, y por consiguiente debe seguir cumpliendo con
todas las obligaciones que le emanan del contrato
70
5.5. Terminación unilateral.
Se encuentra regulada en el articulo 17 de la Ley 80, como el poder
facultativo que le otorga la ley a la entidad concedente para terminar
anticipadamente el contrato por razones de orden público, exigencias del
servicio público, muerte o incapacidad física del contratista, disolución de la
persona jurídica, interdicción judicial o quiebra de éste, cesación de pagos,
concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten
de manera grave el cumplimiento del contrato
La declaratoria de terminación unilateral del contrato es una forma anormal
de cesar con la ejecución del contrato, ya que no le permite el natural
acaecimiento del término o plazo fijado para su vencimiento. El acto
administrativo que la declare debe ser debidamente motivado y debe
ajustarse al derecho sustancial, el cual señala como se vio anteriormente
unas causales para declararla, causales que son taxativas; el concesionario
tiene el derecho de acudir a la vía gubernativa si esta es posible o si no
ante la jurisdicción contencioso administrativa para impugnar el acto, del
cual considere ilegal.
El articulo 32 de la Ley 105 de 1993 consagra que para los contratos de
concesión cuyo objeto sean obras de infraestructura de transporte, sólo
habrá lugar a la aplicación de la cláusula de terminación unilateral mientras
el concesionario cumple con la obligación de construcción; esto significa
que la mencionada cláusula solo es aplicable hasta la terminación de la
etapa de construcción y perderá toda su fuerza en la etapa de operación del
contrato, lo mismo ocurre con la cláusula de modificación unilateral del
71
contrato.
5.6. Reversión.
El vocablo reversión, ha de entenderse según la Real Academia española
como la acción y efecto de revertir; y revertir, significa “volver una cosa a la
propiedad que tuvo antes o pasar a un nuevo dueño”. La Ley 80 de 1993
señala la obligación que tiene el concesionario de revertir, de la siguiente
manera:
Articulo 19 de la ley 80 de 1993. De la reversión En los
contratos de explotación o concesión de bienes estatales se
pactará que, al finalizar el término de la explotación o
concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la
misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que
por ello esta deba efectuar compensación alguna..
Lo que significa que al terminar la vigencia del contrato de concesión opera
la figura jurídica denominada reversión, la cual consiste en que la entidad
concedente se hace propietaria de las obras y equipos, sin tener que
reconocer posteriormente algún derecho a quien fue el concesionario;
porque se entiende que cuando se termina el contrato éste debió recuperar
el valor de dichos bienes; y esos bienes también son necesarios para el
funcionamiento, mantenimiento de la obra, servicio o bien que estaba
siendo objeto de la concesión. La cláusula de reversión deberá estar
incluida forzosamente en los contratos de explotación y de concesión de
bienes estatales; esto quiere decir que si las partes no señalaron nada al
respecto en el contrato ésta cláusula se entiende incorporada en él; y
72
cualquier estipulación que hayan hecho las partes en contra de la cláusula
de reversión deberá entenderse por no escrita.
La obligación de revertir surge por la terminación del contrato de concesión;
se busca con esta figura que retornen a la esfera de la administración los
bienes otorgados en la concesión; como consecuencia de ello nace la
obligación para el concesionario de entregar a la administración unos
bienes, como las obras realizadas, y demás elementos materiales afectos al
objeto de la concesión (bienes concedidos u objeto de la concesión, como
aquellos que sirvan para su mantenimiento), que permitan la continuación
del fin del servicio u obra realizada.
La doctrina señala que por afectación directa debe entenderse la relación
inmediata que debe existir entre el bien y el objeto contractual. Y en los
casos donde sea muy difícil saber si está directamente afectado al objeto
contractual, lo más razonable es que las partes determinen
contractualmente cuáles de los bienes involucrados en el desarrollo del
contrato serán objeto de la reversión. De arribarse a una situación
controversial donde se discuta si unos determinados bienes deben o no ser
objeto de esta transferencia de dominio, lo pertinente es, sin desconocer la
regla legal, privilegiar el derecho de propiedad del contratista particular38.
El concepto que se debe utilizar para determinar si un bien está o no
directamente afecto a la concesión, sería acudir a los criterios que
establece el Código Civil en materia de inmuebles por destinación; son
bienes muebles por naturaleza que por ficción jurídica del legislador, se
transforman en inmuebles, por estar destinados permanentemente al uso, o
beneficio de un inmueble. La razón es evitar que accesorios fundamentales
73
de una infraestructura o de un inmueble sean separados de él en contra de
la voluntad del propietario o del interés general en su correcta explotación.
Debe existir una relación efectiva o económica entre ambos bienes, de
manera que el bien inmueble por destinación tenga como finalidad el uso o
el beneficio del bien inmueble al cual se encuentra destinado39.
Se debe hacer una distinción entre unos bienes que le son propios al
concesionario, no integrados a la concesión, ni por la destinación, ni por su
adscripción y si desea la entidad concedente que se le reviertan debe
pagar una indemnización al concesionario. Hay otros bienes revertibles que
pasan a la esfera de la administración, son los bienes dados en concesión,
las obras que se obliga a construir el concesionario y los bienes afectos al
servicio40.
Las razones para que exista la figura de la reversión pueden ser de dos
clases:
• Económicas: Presunción de que los beneficios fueron
calculados en la proyección financiera del contrato y que durante
su ejecución se amortizó el capital invertido41; y tuvo la oportunidad de
38 MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Op. Cit., pág. 294. 39 VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo, “Bienes”, 6ª Edición, Editorial TEMIS, Bogotá, pág. 15. 40 El término reversión tiene dos sentidos; en un primer sentido del término, la noción de la reversión parecería indicar el retorno de algo al lugar que originalmente tuvo. Bajo tal acepción la reversión en materia contractual indicaría el retorno al patrimonio estatal de aquellos bienes que con ocasión del contrato, se pusieron a disposición del contratista para permitirle la mejor ejecución de las prestaciones convenidas. Sin embargo, no fue éste el único sentido atribuido por el legislador a la palabra en comento. Se acogió también para ésta aquella otra significación de conformidad con la cual hay igualmente reversión cuando unos determinados bienes pasan al dominio de quien antes no fuera su propietario o dueño. MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. Ob. Cit. pág. 292. 41 En efecto los bienes que el contratista dedica a la ejecución de su contrato tienen un valor que con el paso del tiempo y mediante el artificio contable de la amortización de activos diferidos, se va reduciendo progresivamente hasta que en los libros y como consecuencia de dicho manejo, su valor equivale a cero. MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. Ob. Cit.,, pág. 293.
74
percibir unos beneficios económicos42.
• Social: Es un beneficio contractual que la ley le otorga a la
administración pública; que se origina en la necesidad de otorgar medios
jurídicos que le aseguren al Estado el poder garantizar la continuidad en
la prestación del servicio, de la obra o de la infraestructura, etc.
Un problema que puede surgir en la reversión de los bienes; es si los
bienes que se encuentran por fuera de los límites o linderos de la concesión
pero que están afectados a ella, deben o no ser revertidos.
En una primera tesis se plantea que esos bienes no deben ser revertidos a
la entidad concedente; ya que la aplicación de la reversión sólo puede
hacerse sobre el terreno de la concesión que expresamente es alinderado
en el texto del contrato. Si en el contrato se establece la obligación para el
concesionario de construir las instalaciones necesarias u obtener los bienes
necesarios para alcanzar la adecuada explotación del objeto entregado en
concesión y con el fin de cumplir ese requisito propone la construcción o la
adquisición de un bien que facilite y haga más eficiente la explotación del
bien entregado en concesión, lo que lógicamente lo convierte en un bien
afecto a la concesión, ya que hace parte integral de la concesión y como tal
entra a formar parte de los bienes que revertirán a la entidad concedente,
al término del contrato.
42Acogiendo la tesis de la naturaleza económica de la cláusula de reversión, en la exposición de motivos en que se apoyó la expedir la ley 80 de 1993, el gobierno nacional sostuvo: “Se justifica la gratuidad de la reversión en el hecho de que el contratista calcula la amortización de los bienes que ha dispuesto para la prestación del servicio cuando al celebrar el contrato se pacta lo relativo a su vigencia, de forma tal que a su vencimiento los bienes se encuentren totalmente amortizados”.
75
. 5.6.1. A qué modo y titulo jurídico pasan los bienes revertibles.
En nuestra legislación, la adquisición de todo derecho real requiere de la
presencia de dos fuerzas: el título y el modo; ninguna de ellas
independientemente consideradas, es suficiente para engendrar el derecho
real43.
En primer lugar, los bienes dados en concesión por parte de la entidad
estatal al concesionario, nunca salieron de la esfera patrimonial de la
entidad concedente, ya que fueron otorgados por un titulo precario, y el
concesionario no tiene la calidad ni de dueño, ni de poseedor de estos
bienes; y estos bienes deben ser reintegrados al Estado; el análisis se
presenta es en los bienes que se encuentran en el patrimonio del
concesionario, ya sea porque los tenía desde antes, o los adquirió para
poder cumplir con el objeto de la concesión. Estos bienes pasan a la esfera
patrimonial de la entidad estatal por el modo de adquirir el dominio de las
cosas llamado tradición44; con la obligación de entregar los bienes sujeto a
un plazo, el cual es el mismo de la terminación de ejecución del contrato
La finalización del plazo de ejecución del contrato de concesión, es el
momento a partir del cual el concesionario se encuentra obligado hacer
efectiva la tradición de dominio de los diferentes bienes que debe revertir;
43 El título es el hecho o la misma ley que da la posibilidad de adquirir el derecho real. El modo es la forma de ejecutar el título. El título es el hecho del hombre generador de obligaciones o la sola ley que lo faculta para adquirir el derecho real de manera directa. Las fuentes en funcionamiento generan el título, y este a su vez crea obligaciones. Cuando se refiere a la sola ley, quiere decir que hay modos de adquirir un derecho real que no tiene su origen en el título creador de obligaciones, como ocurre con la ocupación, la prescripción y la accesión. VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo, Op. Cit., pág. 174. 44 El articulo 740 define la tradición; “es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, por otra la capacidad e intención de adquirirlo.
76
para ello se deben cumplir con las formalidades que la ley impone para la
tradición de bienes, según la naturaleza de cada uno de los bienes.
5.6.2. Opera la reversión en los casos de terminación anormal del contrato.
Como se señaló anteriormente la reversión implica que los bienes que
estaban afectos a la concesión pasan a la entidad contratante sin tener que
reconocer posteriormente algún derecho a quien fue el concesionario;
porque se entiende que cuando se termina el contrato el concesionario
debió recuperar el valor de dichos bienes; y esos bienes son necesarios
para el funcionamiento, mantenimiento de la obra, servicio o bien que
estaba siendo objeto de la concesión.
El problema surge si el contrato se termina por una causal anormal; donde
el concesionario no haya alcanzado a recobrar el valor de esos bienes. En
nuestra legislación no se encuentra prevista la solución que debe adoptarse
para este evento. La norma señala que la reversión se produce al finalizar
el término del contrato. Esta regla puede interpretarse de dos maneras: en
primer lugar entender que sólo se refiere al acontecimiento del término
pactado o en segundo lugar que la misma incluye cualquier evento en que
el contrato termine. La primera interpretación se funda en que la ley no
habla de que la reversión se produzca al vencerse la explotación o
concesión sino su término y se justificaría por el hecho de que el
concesionario puede haber hecho inversiones cuantiosas, las cuales no
alcanzarían a amortizar si el contrato termina anticipadamente. La segunda
tesis implica que en cualquier evento en que termina el contrato se
produciría la reversión.
77
Creemos que sería equivocado pensar que los bienes afectos a la reversión
pasan al patrimonio de la entidad concedente así el contrato se termine por
una situación anormal; ésta interpretación se podría desprender de una
lectura rápida del articulo 19 de la Ley 80, por la confusión que puede nacer
de la disposición, “…los elementos y bienes directamente afectados a la
misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello
esta deba efectuar compensación alguna”. La reversión no es gratuita
porque el valor económico de los bienes que deben ser traspasados a la
entidad concedente deberán encontrarse plenamente compensados desde
el momento de la firma del contrato de concesión. El pacto de la cláusula de
la reversión, hace que el valor de la concesión aumente en beneficio del
concesionario, quien desde el mismo momento que presenta la oferta, debe
someterse a que los bienes que utilizará para el cumplimiento del contrato
pasarán a manos estatales. Entonces, se considera que el pago de los
bienes que deben transferirse a la entidad concedente, sucede en forma
anticipada. Y no opera gratuitamente, sino por el contrario es onerosa y
fruto de una operación de amortización financiera que le permite al
concesionario desprenderse de aquellos bienes afectos al contrato. luego
de un largo período de tiempo donde el concesionario por la valuación del
contrato ha tenido oportunidad de amortizar el capital invertido sin
menoscabo de su integridad patrimonial45. El derecho de propiedad es, por
principio, "perpetuo", carácter que sólo cede por las causas que establezca
el derecho objetivo o que las partes señalen en sus convenios.
Lo más probable es que el tiempo de la amortización aún no haya finalizado
si el contrato de concesión termina antes del plazo inicialmente previsto; lo
más justo entonces será que la entidad concedente le reconozca al
45 CORTE CONSTITUCIONAL; sentencia C-250 de 1996, Magistrado Ponente: Herrera Vergara, Hernando.
78
concesionario, la parte del valor de los bienes que no se alcanzó a
amortizar, para que esos bienes pasen a su propiedad.
Como conclusión se señala que la institución jurídica de la reversión se
encuentra necesariamente vinculada con la extinción del contrato por
vencimiento del término, pues ella presupone que en ese momento el
concesionario habrá amortizado el valor de los bienes destinados a la
ejecución del proyecto entregado en concesión.
El CONSEJO DE ESTADO, al respecto señaló:
La sala estima equitativo y razonable que el contratista haga
transferencia de la totalidad de los bienes muebles e
inmuebles directamente afectados a la ejecución del
contrato, y la entidad concedente a título de compensación,
pagará a aquella lo correspondiente al porcentaje no
amortizado.
La entidad concedente tiene como uno de sus derechos
dentro del contrato, la expectativa de adquirir, gracias a la
reversión pactada, la propiedad de todos los bienes
destinados a la concesión46.
Pero se tendría que buscar una formula para así poder determinar la suma
que la entidad concedente debe pagar como contraprestación al
concesionario; para lograr esa formula se deben tener en cuenta los
46 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D.C., 31 de enero de 1997, Magistrado Ponente: Daniel Suárez Hernández Expediente de Radicación .No 10498.
79
siguientes puntos47:
a. Se establece el tiempo durante el cual se ejecutó realmente el contrato.
b. Con base en ese tiempo y en el plazo señalado para la ejecución del
contrato, para así determinar el porcentaje del mismo que no fue
ejecutado.
c. Se avalúan los bienes que se encuentran afectados a la concesión.
d. Sobre el valor de los bienes se calcula el porcentaje de amortización de
la inversión que corresponda a la ejecución parcial del contrato.
e. Ese porcentaje de la ejecución del contrato se aplica al valor total de
los bienes, partiendo del supuesto que el 100% de la ejecución del
contrato es igual al valor total de los bienes.
f. El valor del porcentaje de ejecución del contrato se deduce del valor
total de los bienes. El excedente es la suma que la entidad concedente
deba pagar al concesionario.
5.6.3. Diferencias entre la reversión y la expropiación por razones equidad.
Los que comparten la tesis que la reversión es una expropiación sin
indemnización señalan que el articulo 19 de la Ley 80 determina que
bienes de propiedad de una persona particular pasen al patrimonio de una
47 Estas directrices las formuló el CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D.C., 31 de enero de 1997, Magistrado Ponente: Daniel Suárez Hernández Expediente de Radicación No 10498.
80
entidad estatal sin ninguna clase de contraprestación y tal situación sólo
puede calificarse como una expropiación sin indemnización, por cuanto el
particular no efectúa voluntariamente el traslado de dominio sobre el bien,
sino que el Estado a través de su poder coercitivo, obliga al contratista a
pactar la cláusula en mención.
Pero la reversión no es una expropiación sin indemnización, ya que la
cláusula de reversión es de carácter contractual, producto de una norma
jurídica y de un pacto libre y voluntario entre las partes que contratan. La
intención del legislador no es la de consagrar una expropiación sin
indemnización, sino por el contrario, regular una institución jurídica propia
de la naturaleza de los contratos de concesión o explotación de bienes
estatales.
Al respecto la Corte Constitucional señaló:
La naturaleza de estas dos figuras es radicalmente distinta, lo
que no permite su asimilación, ya que, la reversión es creada
por la ley y está incluida en los contratos de concesión y
explotación de los bienes estatales, de manera que quien
acepta participar en la licitación para la adjudicación de estos
contratos, conoce las condiciones de los mismos, una de las
cuales es que la reversión está incluida como cláusula
obligatoria en el contrato. Así entonces, al concesionario no se
le impone forzadamente la cláusula, por cuanto al momento de
la firma del contrato, acepta libre y voluntariamente someterse
a las condiciones pactadas en él, una de las cuales es que a la
terminación de la explotación o concesión, los elementos y
bienes directamente afectados a la misma pasen a ser
81
propiedad de la entidad contratante, como consecuencia de lo
dispuesto por la ley que obliga a incluir dicha cláusula como
parte esencial de esta clase de contratos.
Por su parte, la expropiación sin indemnización tiene
naturaleza constitucional; es decretada por decisión del
legislador y exclusivamente por razones de equidad, razón por
la cual no se aplica -como en los demás casos de
expropiación-, a título de sanción por la conducta del
propietario sino en desarrollo del principio constitucional de
prevalecía del interés común48.
Con lo anterior queda claramente definido que la institución de la reversión
tiene una naturaleza diferente a la expropiación por equidad; aunque tienen
ambas el mismo fin que es el interés público; en la expropiación no existe
consentimiento por parte del sujeto expropiado ni acuerdo entre expropiante
y expropiado; y la cláusula de reversión es de carácter contractual,
producto de una norma jurídica y de un pacto entre las partes que suscriben
el contrato.
5.6.4. Obligaciones del concesionario a la conservación de los bienes que
debe revertir.
El concesionario como administrador, operador de la obra o servicio público
entregado en concesión, y con obligaciones posteriores de entregar al
finalizar el contrato los bienes potencialmente revertibles a la entidad
concedente debe tener unas obligaciones para garantizar la conservación
48 Sentencia C-250 de 1996 Corte Constitucional; Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara.
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de dichos bienes.
Esa obligación de conservar esos bienes revertibles se desprende de la
eventualidad que tiene la entidad concedente de ser propietaria de los
bienes, propiedad que se hará efectiva una vez termina el contrato. Esto le
da la potestad a la entidad concedente de exigirle al concesionario adoptar
determinadas medidas de protección de los mencionados bienes, como por
ejemplo que no se los utilice en labores diferentes a su destino, que no se
sustraigan de la ejecución del contrato, etc.
Los bienes que entregó la entidad concedente al concesionario en virtud
del contrato se encuentran bajo la administración, vigilancia y control de
éste último; lo mismo ocurre con todos aquellos bienes que el concesionario
adquirió para ejecutar el contrato de concesión.
El concesionario es quién debe asumir el riesgo y ser responsable por los
daños, perjuicios o pérdidas de los bienes que integran la infraestructura
que se le entrega en concesión, sin perjuicio de su derecho de exigir a
terceros responsables la reparación o indemnización de perjuicios cuando
a ello haya lugar; y también si son causados por culpa de la entidad
concedente.
También asume y es responsable el concesionario por todos los daños,
perjuicios o pérdidas de los bienes de su propiedad; pero también tiene la
facultad de exigir a los terceros responsables y a la entidad concedente si
fue la culpable la reparación o indemnización de los perjuicios causados
cuando a ello haya lugar. En este caso el concesionario asume el riesgo de
la fuerza mayor.
83
El concesionario tiene la obligación de mantener todos los bienes
afectados a la concesión en buen estado de conservación y uso,
mediante la realización de las renovaciones periódicas, disposiciones o
adquisiciones que correspondan, según la naturaleza y características
de cada clase de bien, considerando las necesidades de la
infraestructura, bien o servicio. La entidad concedente tiene la facultad
de ejercer medidas conservatorias, siempre y cuando el concesionario
disponga de su propiedad en forma contraria a su destino contractual, o se la
degrade por hechos que no son del uso normal o la oculte.
Pero lo más conveniente, para tener una seguridad jurídica; es que debe
pactarse en el contrato los principios que regulen lo relativo a la
conservación y mejoras de los bienes.
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6. CLASES DE CONCESIONES Como fue señalado anteriormente la concesión se encuentra regulada con un
criterio genérico en el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80; artículo que se
aplica a las diferentes clases de concesión que puedan existir. De la lectura de la
citada norma y del artículo 19 de la misma ley; se pueden inferir varias clases de
concesión como lo son:
1. Obra pública.
2. Servicios públicos.
3. Bienes del Estado.
. 6.1. Contrato de concesión de obra pública
Siguiendo la definición general de contrato de concesión que se encuentra
en la Ley 80 de 1993 podemos definir al contrato de concesión de obra
pública49 como el tipo de contrato que celebran las entidades estatales con
el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la construcción,
explotación o conservación total o parcial de una obra de infraestructura:
Además el concesionario se obliga a realizar todas aquellas actividades
para la adecuación de la prestación y del buen funcionamiento de ésta;
todas las actividades anteriores las debe realizar el concesionario por su
cuenta y riesgo, y a cambio recibirá una remuneración que puede consistir
como vimos anteriormente en derechos, tasas, tarifas, valorización, o
49 La doctrina ha venido definiendo el contrato de concesión de obra pública “como el contrato que tiene por objeto la construcción, conservación o explotación de obras públicas nuevas, o la explotación, administración, reparación, ampliación, conservación o mantenimiento de obras públicas ya existentes, con la particularidad que la remuneración al concesionario la paga la administración otorgándole la explotación de la obra por un tiempo preestablecido, dentro del cual percibe de los usuarios o peajes autorizados”. DÁVILA VINUENZA, Luis Guillermo, “Régimen jurídico de la contratación estatal”, Op. Cit., pág. 717.
85
participación que se le otorgue por la explotación de la obra o por cualquier
otra modalidad de remuneración que pacten las partes en el contrato; pero
siempre la actividad se realiza bajo la vigilancia y control de la entidad
concedente.
Con el fin de ampliar las posibilidades de retribución del concesionario, es
factible crear las llamadas zonas complementarias de explotación
comercial; con las cuales se tiene la posibilidad de que el concesionario
explote éstas zonas, en las que es viable desarrollar actividades
comerciales o industriales que sean necesarias o convenientes por la
utilidad que prestan a los usuarios de la obra principal, tales serían como
los establecimientos de hotelería, estaciones de servicio, estacionamientos
o locales comerciales, etc. Los importantes ingresos que puedan obtenerse
en estas zonas comerciales (especialmente las de aeropuertos, estaciones
de ferrocarril o áreas de servicios en autopistas) contribuirán a hacer viables
determinadas obras públicas en régimen de concesión sin que supongan
una carga para los presupuestos públicos ni para los usuarios.
6.1.1 Diferencias entre la concesión de obra pública y el contrato de obra
pública.
Existen diferencias entre estas dos clases de contratos. Mientras en el
contrato de obra pública50 el objeto del contrato se agota con la ejecución
de la obra y el pago de la remuneración convenida, en el contrato de
concesión de obra pública el objeto se entiende consumado en la
50 El numeral 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de obra de la siguiente forma: “Son contratos de obra los que realizan las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”.
86
construcción de la obra y la percepción de los derechos por su uso que
realizan los terceros usuarios51.
Otro elemento tipificante de la concesión de obra pública, que la diferencia
del contrato de obra pública, es la forma de remuneración al concesionario,
que proviene de los derechos que pagan los usuarios por concepto de
utilización de la obra; se trata de un elemento esencial sin el cual se podría
tipificar en un contrato diferente; parte de la doctrina señala que al permitir
la preceptiva legal la estipulación de cualquier modalidad de remuneración,
virtualmente estaría reduciendo la importancia de ese elemento
configurativo del contrato de concesión de obra52; a tal punto que la norma
puede estar eliminando la especificidad de la institución.
6.1.2 Objeto del contrato de concesión de obra pública.
Al igual que en el contrato de obra pública; el contrato de concesión de obra
pública, solo puede elaborarse para ejecutar obras de carácter inmueble53;
como carreteras, puentes, viaductos, represas, instalación de ductos para
transportar derivados del petróleo; instalación, montaje, mejoras o adiciones
en maquinarias para producir energía eléctrica etc. que una vez terminadas, 51 El tratadista uruguayo SAYAGUÉS LASO, citado por DÁVILA VINUENZA, Luis Guillermo, señala las diferencias entre los contratos de obra pública, concesión de obra pública y concesión de servicios público, atendiendo al objeto de cada cual. En los primeros, señala, la actividad contractual se agota con la ejecución de una obra pública por la que l contratista recibe su remuneración. En la segunda, la actuación del concesionario se circunscribe a la ejecución de obra pública y la percepción de los derechos de su utilización por un tiempo determinado, en tanto que en la tercera lo esencial es la organización y funcionamiento del servicio público, y si bien se requiere la construcción de obra pública, esto constituye un aspecto secundario, y por ende queda englobado a ella. DÁVILA VINUENZA, Luis Guillermo, “Régimen jurídico de la contratación estatal”, Op. Cit. , pág. 720. 52 DÁVILA VINUENZA, Luis Guillermo, Ob. Cit.,, pág. 717-718. 53 Para hallar una definición legal de inmueble es necesario compaginar los artículos 656, 657 y 658 del Código civil. Son inmuebles los bienes que no pueden trasladarse de un lugar a otro, como las tierras, las minas y las aguas, o que pudiéndose trasladar, por una ficción jurídica se consideran como tales a pesar de ser muebles por naturaleza. De acuerdo al planteamiento anterior, los inmuebles se pueden clasificar así: a) Inmuebles por naturaleza (art. 656 CC); b) Inmuebles
87
adquieran la característica de inmueble Esto se desprende de la definición
de contrato de obra pública de la Ley 80 que señala:
Numeral 1º, articulo 32 ley 80. “Son contratos de obra los
que celebren las entidades estatales para la construcción,
mantenimiento, instalaciones y, en general, para la
realización de cualquier otro trabajo sobre bienes inmuebles,
cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”.
(subrayado fuera de texto).
Por consecuencia a lo anterior queda por fuera del concepto de obra
pública, ya sea para celebrar un contrato de concesión de obra, como para
el contrato de obra, cualquier otro objeto que haya de realizarse, y que no
recaiga sobre inmuebles o que una vez terminada, no adquiera la calidad
de inmueble por adherencia; entonces cualquier otro tipo de obra que haya
de realizarse, sin las características ya mencionadas, no queda
comprendida en esta clase de concesión. El trabajo material que se realiza
sobre el inmueble debe afectarlo de manera permanente y los bienes
muebles instalados, entrar a formar parte integral de él como un todo.
Los contratos cuyo objeto son ejecutar obras públicas, son de gran
importancia en la medida que inciden en forma directa sobre el bienestar
general; al funcionar, elevan el nivel de vida de una zona en particular y de
todo el país en general. Y como consecuencia de ello puede señalarse que
la inversión que genera este tipo de contratos, puede hacer circular riqueza
tanto para los contratistas, como también puede representar una fuente de
trabajo para un amplio sector de la población, creando empleos directos e
por adhesión (art. 657 CC); c) Inmuebles por destinación (art. 658 CC). VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo, Op. Cit., pág. 7.
88
indirectos.
6.1.3 Concesión de infraestructura de transporte.
El sector de la infraestructura de transporte en Colombia tiene una
normatividad especial contenida en la Ley 105 de 1993, ley que fue
posterior al Estatuto General de la Contratación Estatal.
La ley 105 de 1995 define la infraestructura del transporte, y señala que se
encuentran a cargo del sector central, todo el conjunto de vías que son de
su propiedad y que cumplen las funciones de integración de las diferentes
zonas geográficas del territorio colombiano de producción y de consumo, y
de la Nación con los demás países.
El sector central tiene como función ir creando una infraestructura vial,
mediante la construcción de obras, o el mantenimiento o adecuación de
otras vías de transporte como: las carreteras, los ríos, canales de aguas
navegables, puertos públicos marítimos, las líneas férreas, la red de
ayudas, comunicaciones y meteorología del transporte aéreo, básicos para
prestar los servicios de aeronavegación y la infraestructura aeroportuaria,
los faros, boyas y otros elementos de señalización para el transporte
marítimo, los puentes construidos sobre los accesos viales, los viaductos,
túneles, puentes y accesos en general a las capitales de departamentos,
distritos y municipios.
La ley 105 le permite a las entidades territoriales entregar en concesión los
diferentes proyectos de infraestructura vial.
Artículo 30 de la ley 105 de 1993. “Del contrato de concesión. La
89
Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, en sus
respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada, o
a través de sus entidades descentralizadas del sector de
transporte, otorgar concesiones a particulares para la
construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de
infraestructura vial”.
La norma anterior nos señala una limitación, y da una calificación especial
al concesionario en esta clase de contratos de concesión, la cual es la del
carácter de particular que debe tener el concesionario; lo que significa que
éste debe ser una persona del sector privado; y no puede otorgársele en
concesión a un ente público una concesión de infraestructura vial.
La Ley 105 en el inciso 2º del artículo 30, limita a dos los sistemas para la
recuperación de la inversión del concesionario privado; solamente la
Nación, los departamentos, los distritos y los municipios pueden establecer
peajes o valorización para que el concesionario recupere la inversión; y la
fórmula para la recuperación de la inversión debe quedar establecida en el
contrato siendo esta de obligatorio cumplimiento para las partes; y no puede
ser variada sin el consentimiento del concesionario. El procedimiento para
causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las
normas sobre la materia.
En la concesión de infraestructura vial; el parágrafo 1 del artículo 30 de la
ley 105, permite que en caso de que los concesionarios, no puedan
recuperar su inversión en el tiempo esperado, con base en estudios
realizados los municipios, los departamentos, los distritos y la Nación
puedan aportar las partidas presupuéstales, con el fin de garantizarle la
recuperación de la inversión que realizó.
90
El dueño de los dineros que se recauden por medio de los sistemas de
peaje o valorización, es directamente el concesionario; así lo expresa el
parágrafo 3º del artículo 30 de la ley 105 al señalar que el concesionario es
el dueño de los ingresos que produzca la obra otorgada en concesión;
hasta el momento que éste obtenga dentro del plazo pactado en el contrato,
el retorno del capital invertido; y vencido ese plazo estipulado el Estado
recuperará su inversión con los ingresos provenientes de la operación una
vez culminado el período de concesión.
Pero si el concesionario no logra recuperar la inversión en el lapso de
tiempo estipulado en el contrato; la entidad concedente tiene la facultad de
establecer unas garantías de ingresos mínimos al concesionario utilizando
recursos del presupuesto de la entidad contratante. Pero igualmente, la
entidad concedente puede establecer que cuando los ingresos sobrepasen
un máximo que estará estipulado en el contrato, esos ingresos adicionales
serán transferidos a la entidad concedente a medida que se causen, para
cumplir con alguno de los siguientes fines: ser llevados a reducir el plazo de
la concesión, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema
vial54. Esto quiere decir que cuando la entidad concedente utilice esta
facultad que le otorga la ley, el riesgo de ingresos mínimos lo está
asumiendo ella, y por consiguiente, la ventaja de mayor flujo vehicular
también se destina a la entidad concedente. A contrario sensu, cuando no
se otorgue garantía de ingresos mínimos no debe la entidad concedente
limitar los ingresos máximos por aumento de tráfico, pues debe ser
coherente con la atribución del riesgo y las ventajas derivadas de la
54 Artículo 33 de la Ley 105 de 1993.
91
variación en aumento del tráfico55.
Las cláusulas excepcionales en los contratos de concesión para la
infraestructura vial solamente son aplicables mientras el concesionario
cumple con la obligación de construcción; lo que significa que las
mencionadas prerrogativas de la administración sólo son aplicables para
esta clase de contratos hasta la terminación de la etapa de construcción y
deberán ser excluidas para la etapa de operación56. Lo que implica que
durante la etapa de operación de proyecto no podría efectuarse la
modificación de la concesión así el interés público lo exija. En un caso
límite, la situación nos llevaría a una paradoja: si es necesario afectar el
servicio y el contratista se opone, la administración se vería forzada a
recurrir a la expropiación57.
Por regla general, la ley 80 en el parágrafo del artículo 40, señaló que en
los contratos no podrán adicionarse en más del 50% de su valor inicial.
Pero la ley 105 modificó esa norma para la concesión de infraestructura de
transporte al señalar en su artículo 33 que se podrá establecer que cuando
los ingresos sobrepasen un máximo, los ingresos adicionales podrán ser
transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a
reducir el plazo de la concesión, o utilizados para obras adicionales, dentro
del mismo sistema vial.
55 MONTES, Susana, “Concesiones viales, la inadecuada distribución de los riesgos, eventual crisis de los contratos”. Revista de Derecho Público, No 11, Junio del 2000, pág. 55. 56 Artículo 32 de la Ley 105 de 1993. 57 NARANJO FLÓREZ, Carlos Eduardo, “El nuevo régimen de contratación de la administración pública”, incluido en un libro compilado por: Jorge Pino Ricci “Régimen de Contratación Estatal” Segunda Edición Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C. 1996 Pág. 164.
92
Esto quiere decir, que cuando se lleven acabo adiciones a los contratos de
concesión de infraestructura de transporte, y los recursos provengan de
esos ingresos que sobrepasen un monto máximo acordado en el contrato;
no opera el límite que señala la ley 80 para la realización de obras
adicionales, y el límite será el monto de los mismos, pues aquí el artículo 33
de la ley 105 de 1993 no establece tope alguno.
Pero si se utilizan recursos distintos a los mencionados, la adición de tales
contratos tiene como límite 50% del valor del contrato original, de acuerdo
con el artículo 40 de la ley 80 de 1993.
Se debe tener muy en claro qué significa la expresión "dentro del mismo
sistema vial" que es mencionada en el artículo 33 de la ley 105 de 1993;
para el Consejo de Estado significa que las obras adicionales deben tener
relación directa con éste, ya sean que constituyan una vía alterna a la
proyectada, una prolongación o derivación de la misma en cualquiera de
sus extremos, y por tanto no necesariamente deben estar ubicadas dentro
de los límites físicos del proyecto vial de la concesión inicial58.
6.2 Sistema de concesión de servicios públicos.
El concepto de servicio público a lo largo de la historia ha sufrido cambios,
ya que va de la mano de la evolución del concepto de Estado. León Duguit
definió servicio público “como toda actividad cuyo cumplimiento debe ser
asegurado y controlado por los gobernantes, por cuanto el cumplimiento de
esa actividad es fundamental para la realización y desarrollo de la
interdependencia social, y el servicio público prestado es de tal naturaleza
58 CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Bogotá D.C., 12 de diciembre de 1997, Consejero Ponente: César Hoyos Salazar Expediente de Radicación No 1050
93
que no es posible realizarla sin la intervención estatal.59”
Es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios
públicos a todos los habitantes del territorio nacional; como se encuentra
plasmado en el artículo 365 de la Constitución Política. Los servicios
públicos deben estar sometidos al régimen jurídico que fije la ley, y pueden
ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades
organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la
regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.
La Ley 80 de 1993 define servicio público en su artículo articulo 2º, numeral
3º de la siguiente forma:
“Servicios públicos son los que están destinados a satisfacer
necesidades colectivas en forma general, permanente, continua,
bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como
aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y
asegurar el cumplimiento de sus fines.”
La concesión de un servicio público busca la organización y prestación de
un servicio público, los cuales son los que están destinados a satisfacer
necesidades colectivas en forma general, permanente y continua: ésta
clase de concesión la puede abarcar dentro de su objeto la construcción de
una obra, donde ésta juega un papel de medio, de instrumento; para llegar
a cumplir con el fin principal del contrato que es la prestación del servicio
mismo60.
59 Citado por SARRIA, Eustorgio. “Derecho administrativo”. Editorial TEMIS. 1962 Bogotá D.C. pág. 79. 60 La CORTE CONSTITUCIONAL en sentencia C-711 de 1996, Magistrado ponente: Fabio Morón Díaz, señaló que “la concesión de servicios públicos implica autorizar a un particular, para que éste satisfaga, inmediata y permanentemente, una necesidad colectiva que es responsabilidad del Estado. La concesión de servicios públicos es
94
Para que el servicio público pueda ser otorgado en concesión, debe ser un
servicio público que sea susceptible de explotación económica; por lo tanto
si el servicio público es de los que el Estado por ley tiene que prestar
gratuitamente no podría ser objeto del contrato de concesión; y si la
administración pública lo entregara para que un concesionario ejecutara su
prestación; y la administración pagará al concesionario por esa actividad; no
estaríamos en éste caso dentro de un contrato de concesión.
Se le prohíbe al concesionario el abuso de la posición dominante que pueda
ejercer como resultado de la concesión, y en general a la utilización de
cualquier tipo de prácticas que impliquen la restricción de la libre
competencia como se encuentra previsto en el Decreto 2153 de 1992.
La doctrina ha señalado unas diferencias de fondo entre las concesiones de
servicios públicos y las concesiones de obra pública; las cuales son61:
En el objeto del contrato: en la concesión de obra el objeto principal
es la construcción, recuperación, mantenimiento y operación de la
obra; la prestación del servicio público es un fin secundario en el
contrato de concesión de obra y un mecanismo de recuperación de
la inversión. En cambio en la concesión de servicio público, el objeto
principal se orienta hacia la prestación del servicio, pero puede haber
dentro de su objeto la construcción, recuperación de una
un acto complejo, en el cual el concesionario se equipara a un agente público, cuyas obligaciones están determinadas por disposiciones de carácter legal y reglamentario, pero cuyos derechos y obligaciones se determinan contractualmente”. Y el CONSEJO DE ESTADO definió el contrato de concesión de servicios públicos: como “el un modo de gestión de un servicio en el cual una persona pública concedente, encarga por contrato a una persona, el concesionario, un servicio público durante un cierto tiempo y asumiendo las cargas, mediante el derecho de obtener remuneración de los usuarios” CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Bogotá D.C. 12 de abril de 2000, Consejero Ponente: Luis Camilo Osorio Isaza. Radicación del Expediente No 1272;
95
infraestructura, pero ésta juega es un papel de medio, de
instrumento para llegar a cumplir con el fin principal del contrato que
es la prestación del servicio mismo.
En los aspectos económicos subyacentes: en la concesión de
servicios la tarifa o el mecanismo de pago que se pacte en el
contrato constituye una retribución o contraprestación por la
prestación del servicio mismo, más la utilidad esperada; en cambio
en la concesión de obra el mecanismo de pago que se acuerde en el
contrato busca la recuperación de la inversión, más la utilidad
esperada también.
6.2.1 Servicios públicos domiciliarios.
La Ley 142 de 1994, regula el tema de los servicios públicos domiciliarios,
no los define, pero los enumera y señala que son los de acueducto,
alcantarillado, aseo, energía eléctrica (este servicio público domiciliario es
regulado por la ley 143 de 1994), distribución de gas combustible, telefonía
fija pública.
La concesión regulada por la Ley 80 de 1993 no se aplica hoy a los
servicios públicos domiciliarios, pues ellos fueron expresamente excluidos
por la Ley 142 de cualquier regulación preexistente a su vigencia, según lo
dispuso el artículo 186 de la Ley 142 de 199462. Lo cual significa, que a los
61 MONTES, Susana, “Concesiones viales, la inadecuada distribución de los riesgos, eventual crisis de los contratos”. Revista de Derecho Público, No 11, Junio del 2000, págs. 43-44. 62 Artículo 186 de Ley 142. Concordancias y derogaciones. Para efectos del artículo 84 de la Constitución Política, esta Ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta Ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales
96
servicios públicos domiciliarios no se les aplicará normativa distinta de la
prevista en la Ley 142.
La prestación de los servicios públicos domiciliarios puede ser ejecutada
por cualquier persona mientras cumpla con el régimen que señala la ley 142
de 1994; esto se despende del principio que señala el artículo 10º de dicha
ley que le otorga el derecho a todas las personas de organizar y operar
empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos,
dentro de los límites de la Constitución y la ley63. Lo anterior quiere decir
que para que una persona organice y opere una empresa de servicio
público no necesita de ningún título habilitante como es la concesión;
independientemente de la necesidad de contratar la utilización de algunos
bienes públicos indispensables para la prestación del servicio público
domiciliario, para lo cual, y sólo en realización de la celebración de alguno
de los instrumentos jurídicos que señala la ley como: mediante contratos de
concesión, licencias, etc.; pueden hacer uso de esos bienes64.
a. Servicio público de electricidad.
El servicio público de electricidad se encuentra regulado por la Ley 143;
la cual establece el régimen de las actividades de generación,
servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta Ley objeto de excepción, modificación o derogatoria. 63 Artículo 10 de la Ley 142 Libertad de empresa. “Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley. El propósito de hacer ésta una actividad competitiva y empresarial explica la supresión de esta permisión”.
64Artículo 25 de la Ley 142. Concesiones, y permisos ambientales y sanitarios. “Quienes presten servicios públicos requieren contratos d e concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión. Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes. Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado, a través de contratos de concesión”.
97
interconexión, transmisión, distribución y comercialización de
electricidad.
El artículo 55 de la Ley 143 señala que mediante el contrato de
concesión, la Nación, el departamento, el municipio o distrito
competente podrán confiar en forma temporal la organización,
prestación, mantenimiento y gestión de cualquiera de las actividades del
servicio público de electricidad a una persona jurídica privada o pública
o a una empresa mixta, la cual lo asume por su cuenta y riesgo, bajo la
vigilancia y el control de la entidad concedente. Pero limita la Ley 143 en
su artículo 5765 que solamente las entidades territoriales en ejercicio de
las competencias que con relación a las distintas actividades del sector
eléctrico les asigna la ley, podrán celebrar contratos de concesión sólo
en aquellos eventos en los cuales como resultado de la libre iniciativa de
los distintos agentes económicos, en un contexto de competencia, no
exista ninguna entidad dispuesta a asumir, en igualdad de condiciones,
la prestación de estas actividades.
La remuneración del contrato de concesión del servicio público de
electricidad consiste en las tarifas o precios que los usuarios de los
servicios pagan directamente a los concesionarios, estas tarifas o
precios son fijadas de acuerdo con las disposiciones establecidas en la
Ley 143 de 1994, y legislación complementaria a ésta.
La remuneración del contrato de concesión de cualquiera de las
actividades que recaen sobre la energía eléctrica consiste en las tarifas
o precios que los usuarios de los servicios pagan directamente a los
98
concesionarios, las cuales son fijadas de acuerdo con la ley. Si por
razones ajenas a la voluntad del concesionario, no se pueden fijar las
tarifas en los niveles que permitan recuperar los costos económicos de
prestación del servicio en condiciones óptimas de gestión, la entidad
concedente debe reconocerle al concesionario la diferencia entre los
valores correspondientes a la prestación con tales costos y los valores
facturados con las tarifas que efectivamente se apliquen.
El término de duración del contrato de concesión no puede excederse
de treinta años. El concesionario tiene el derecho de solicitar su
renovación hasta por veinte años más, pero esta petición la debe
realizar con una anticipación no mayor de treinta y seis meses ni menor
de doce (12) meses al vencimiento del plazo del contrato.
6.2.2 Servicios de telecomunicaciones
La concesión de servicios de telecomunicaciones se encuentra regulada en
una diversidad de leyes, que hacen referencia a procedimientos, contratos y
la adjudicación de los servicios de telecomunicación. Comprendiendo en
este campo actividades como los espacios de televisión, las concesiones de
servicios de televisión por suscripción y de telefonía celular; entre otros.
La Ley 80 de 1993 en su artículo 33 define la actividad de
telecomunicaciones como el establecimiento de una red de
telecomunicaciones para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer
necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a las redes
65 Artículo 57 de la Ley 143 “La competencia para otorgar contratos de concesión se asigna en la siguiente forma: a la Nación, los relacionados con la generación, interconexión y redes de transmisión entre regiones; a los departamentos, lo
99
conmutadas del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones. Y
se entiende por servicio de telecomunicación toda emisión, transmisión o
recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o
información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, u otros sistemas ópticos
o electromagnéticos.
El mismo artículo 23 señala que estas actividades y servicios de
telecomunicaciones serán prestados mediante concesión otorgada por
contratación directa o a través de licencias por las entidades competentes.
El contrato de concesión para la prestación de servicios y actividades de
telecomunicaciones debe tener una duración que no puede exceder de 19
años, que pueden ser prorrogados automáticamente por un lapso igual de
tiempo, así lo señala el artículo 36 de la Ley 80 de 1993.
El articulo 39.1 inciso 2º de la ley 142 de 1994, modifica la cláusula de
reversión, para esta clase de contratos, en los siguientes términos: “(…) El
acceso al espectro electromagnético para el servicio público de
telecomunicaciones puede otorgarse por medio de un contrato de
concesión, de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y las leyes especiales
pertinentes, pero sin que se aplique el articulo 19 de la Ley 80 de 1993 a
bienes distintos de los estatales “.
Al respecto la doctrina de nuestro país señala:
“No podemos explicarnos sino bajo un mal pensamiento la
inclusión de este artículo de servicios públicos, ya que el
régimen del espectro electromagnético se pretendió dejar
concerniente a las redes regionales de transmisión; y al municipio, lo atinente a la distribución de electricidad”.
100
intacto en relación con la Ley 37 de 1992 y las normas
complementarias –los decretos 1990 de 1990 y 2122 de 1992-.
Esta modificación en el régimen de la reversión en los servicios
de telecomunicaciones tendrá un costo exorbitante para el
erario público, cuando pretenda adquirir el dominio de los
bienes utilizados por los particulares“.66
a. Televisión.
Se encuentra regulado en la Ley 182 de 1995; se ha entendido a la
televisión como un servicio público cuya titularidad, reserva, control y
regulación se encuentra en poder del Estado; pero la prestación de este
servicio se hace por medio de las concesiones, a entidades públicas, a
particulares o a comunidades organizadas. La actividad de la televisión
consiste en la emisión, transmisión, difusión, distribución, radiación y
recepción de señales de audio y video en forma simultánea.
La normatividad nos indica la naturaleza jurídica del espectro
electromagnético de esta manera:
Artículo 23 inciso 1o de la Ley 182 de 199567. “Naturaleza
jurídica e intervención en el espectro. El espectro
electromagnético es un bien público, inajenable e
imprescriptible, sujeto a la gestión y control del Estado”
Los prestadores del servicio de televisión, por su carácter especial
66 NARANJO FLÓREZ, Carlos Eduardo, “El nuevo régimen de contratación de la administración pública”, incluido en un libro compilado por Jorge Pino Ricci “Régimen de Contratación Estatal”, Segunda Edición, Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C. 1996 pág. 170 67 El articulo 23 de la Ley 182 de 1993, repite lo señalado en la Constitución Política de Colombia en su artículo 75.
101
deben cumplir los siguientes fines: el de formar, educar, informar veraz
y objetivamente y recrear de manera sana,
En materia de televisión, existe un ente especial llamado Comisión
Nacional de Televisión, el cual ejerce, en representación del Estado la
titularidad y reserva del servicio público de televisión, regula el servicio
de televisión, e interviene, gestiona y tiene el control del uso del
espectro electromagnético utilizado para la prestación de dicho servicio;
también reglamenta el otorgamiento y la prórroga de las concesiones
para la operación del servicio.
La Ley 182 de 1995 define la concesión de televisión de la siguiente
forma:
Artículo 46 de la Ley 182 de 1995. “Definición. La concesión
es el acto jurídico en virtud del cual, por ministerio de la ley o
por decisión reglada de la junta directiva de la comisión
nacional de televisión, se autoriza a las entidades públicas o
a los particulares a operar o explotar el servicio de televisión
y a acceder en la operación al espectro electromagnético
atinente a dicho servicio”.
Como señala el artículo anterior, para acceder la utilización del espectro
electromagnético se debe celebrar un contrato de concesión con la
autoridad competente; de lo contrario, se estaría en una ocupación ilegal
del espectro.
El Estado recibe una remuneración por la concesión del servicio ya sea
mediante derechos, tasas y tarifas que se perciben por concepto del
102
otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del
servicio de televisión, y las que correspondan a los contratos de
concesión de espacios de televisión, así como por la adjudicación,
asignación y uso de las frecuencias, como es señalado en la ley.
La persona que es concesionaria del servicio de televisión, puede utilizar
las redes de telecomunicaciones del Estado para transportar y distribuir
la señal de televisión al usuario del servicio, previo acuerdo entre los
operadores de las redes y los concesionarios del servicio.
Para la prestación del servicio de televisión la ley divide el territorio
nacional en niveles para la cobertura del servicio, con el fin de que la
prestación del servicio público de televisión sea libre y de leal
competencia. Los niveles mencionados son:
- Nivel nacional: Se refiere a las señales de televisión autorizadas para
cubrir de manera permanente todo el territorio nacional.
- Nivel zonal: Es aquella autorizada, como alternativa privada y abierta
al público, para cubrir, de manera permanente las necesidades del
servicio y la prestación eficiente y competitiva del servicio de
televisión dentro de las zonas territoriales que la ley les dé este
carácter. Dichas zonas o territorios se configuran para los solos
efectos de la prestación del servicio, con el fin de garantizar su
prestación ordenada y el cubrimiento efectivo de todo el territorio
nacional.
- Nivel regional: Es el servicio de televisión que cubre un área
geográfica determinada, formada por el territorio del Distrito Capital o
103
de más de un departamento.
- Nivel local: Es el servicio de televisión prestado en un área
geográfica continua, siempre y cuando ésta no supere el ámbito de
un mismo municipio o distrito, área metropolitana o asociación de
municipios.
b. Telefonía móvil celular.
Se encuentra regulada por la Ley 37 de 1993 y el Decreto 741 de ese
mismo año.
La Ley 37 de 1993 en su articulo 1º la define de la siguiente manera: “La
telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones, no
domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí
mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre
usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica
pública conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso
de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro
radioeléctrico asignado constituye su elemento principal.”
El servicio de telefonía móvil celular se encuentra a cargo de la nación
quien podrá prestar este servicio directa o indirectamente a través
contratos de concesión otorgados a empresas estatales, sociedades
privadas o de naturaleza mixta que deben estar constituidas en
Colombia de acuerdo con las leyes colombianas y con domicilio
comercial en nuestro país y debe tener un objeto social especializado en
la prestación del servicio de telecomunicaciones o de telefonía móvil
celular. Las sociedades privadas y mixtas que participen en el contrato
104
de concesión de la telefonía móvil celular deben ser sociedades
anónimas abiertas.
El contrato de concesión de la telefonía celular debe adjudicarse
mediante el trámite de la licitación pública que se encuentra previsto en
la ley 80 de 1993 y la autoridad competente para celebrar el contrato de
concesión es el Ministerio de Comunicaciones. Para el caso de la
telefonía móvil celular existe un registro especial de carácter
permanente en el Ministerio de Comunicaciones, denominado registro
de proponentes del servicio de telefonía móvil celular como lo regula el
artículo 31 del Decreto 741 de 1993.
6.2.3 Servicio de transporte. El transporte público está consagrado como servicio público, el cual se
encuentra bajo la regulación del Estado, quien ejerce el control y la
vigilancia para su adecuada prestación, en condiciones de calidad,
oportunidad y seguridad; el transporte público se encuentra regulado en la
Ley 105 de 1993.
Para la prestación del servicio de transporte público se debe obtener un
permiso o la celebración de un contrato de concesión u operación por parte
de la autoridad competente,
El transporte puede ser de tres clases:
• Terrestre: Como su nombre lo dice, es aquel servicio que se presta en
vías de comunicación que se encuentran en superficies de tierra.
105
• Aéreo: Se refiere al transporte que se presta por la vía aérea.
• Marítimo: Es el transporte que va por vías de mares, ríos, lagos u otra
superficie acuática.
En este tema también encontramos que la legislación se basa en las zonas
territoriales, para otorgar la concesión estas zonas delimitan y restringen el
territorio en el cual, el concesionario puede prestar ese servicio, este se
encuentra clasificado de la siguiente manera según el artículo 11 de la ley
105 de 1995:
• El perímetro del transporte nacional comprende el territorio de la Nación.
El servicio nacional está constituido por el conjunto de las rutas cuyo
origen y destino estén localizadas en diferentes departamentos dentro
del perímetro nacional. No hacen parte del servicio nacional las rutas
departamentales, municipales, asociativas o metropolitanas.
• El perímetro del transporte departamental comprende el territorio del
departamento. El servicio departamental está constituido
consecuentemente por el conjunto de rutas cuyo origen y destino estén
contenidas dentro del perímetro departamental. No hacen parte del
servicio departamental las rutas municipales, asociativas o
metropolitanas.
• El perímetro del transporte distrital y municipal comprende las áreas
urbanas, suburbanas y rurales y los distritos territoriales indígenas de la
respectiva jurisdicción.
106
6.3 Sistema de concesión de bienes públicos.
La concesión de bienes del Estado es la posibilidad que entrega el Estado a
una persona que se denominará concesionario para explotar
económicamente el bien objeto del contrato a cambio de una
contraprestación al Estado.
Clases de bienes:
• Bienes de uso público; el Código Civil señala en su artículo 674, que
son aquellos que pertenecen a la República y su uso pertenece a
todos los habitantes de un territorio. Los bienes de uso público se
determinan no sólo por las leyes que califican una cosa o un bien
como de dominio público, es necesario además que concurra el
elemento del destino o de la afectación del bien a una finalidad
pública; es decir, a un uso o a un servicio público.
• Bienes fiscales; Son aquellos que perteneciendo a la Nación, su uso
no pertenece generalmente a los habitantes68.
El CONSEJO DE ESTADO señaló que las dos clases de bienes pueden
ser objeto de contratación estatal, en un debate que se presentó con
relación al articulo 81 del Decreto-ley 222 de 1983, que señalaba
“bienes inmuebles de carácter público”:
68 La regla general es que éstos bienes de uso público han de permanecer libres para que sirvan a todos los administrados dentro de la reglamentación que para ello se ha dictado, siendo entonces la concesión de su explotación o aprovechamiento económico a favor de un particular una restricción a su libre utilización que se justifica por la necesidad
107
“En primer lugar debe dejarse claro, que cuando la norma
se refiere a “bienes inmuebles de carácter público está
haciendo mención de todos aquellos cuyo dominio
pertenece al Estado, que hacen parte del patrimonio del
Estado. Son aquellos sobre los cuales ejerce el llamado
dominio eminente, el dominio público del Estado y por tanto
en su regulación y régimen están sujetos a normas de
derecho público y de allí que para su construcción, manejo,
conservación, restauración, etc., debe acudirse a
procedimientos regulados por normas que hacen parte de
un régimen de derecho público”. (…) “No puede hacerse
distinción entre bienes de uso público y bienes fiscales por
cuanto la norma es genérica, se refiere a toda clase de
bienes públicos”, (…). Ambas clases de bienes estatales
forman parte del mismo patrimonio y solo tienen algunas
diferencias de régimen legal, en razón del distinto modo de
utilización. Pero, a la postre por ser bienes de la hacienda
pública tienen un régimen de derecho público, aunque
tengan modos especiales de administración(…)”.
La entidad concedente tiene la obligación de hacer entrega del bien; y esa
entrega del bien que es objeto de la concesión, se debe entender
lógicamente en el mero sentido material, y no una entrega donde conlleve a
la tradición, ya que el contrato de concesión encierra actos de
administración y no de disposición. Si el concedente no entregó la cosa
objeto del contrato en el tiempo estipulado en el contrato, estaríamos en un
evento de incumplimiento de una de las obligaciones emanadas del
de cubrir el costo de su conservación, mantenimiento, o administración. DÁVILA VINUENZA, Luis Guillermo, Ob., cit., pág. 721.
108
contrato, y ésta imposibilidad de hacer la entrega de la cosa, daría la
facultad al concesionario de desistir del contrato y exigir una indemnización
de perjuicios, excepto si ocurrió por motivos de fuerza mayor o caso fortuito.
Habría un evento diferente si el bien que es objeto de concesión no existe
al momento de perfeccionarse el contrato, estaríamos frente a un caso de
falta de objeto en el contrato de concesión y por consecuencia el contrato
sería inexistente; o podría derivar en contrato de concesión de obra si el
objeto principal es la construcción de esa obra pública.
6.3.1 Puertos marítimos.
La ley 1 de 1991 que es el estatuto de puertos marítimos, señala que las
entidades públicas o empresarios privados se pueden constituir en
sociedades portuarias para construir, mantener y operar puertos, terminales
portuarios o muelles y para prestar todos los servicios inherentes a ésta
actividad.
Articulo. 5o numeral 2o de la Ley 1 de 1991; “concesión
portuaria es un contrato administrativo en virtud del cual la
Nación, por intermedio de la Superintendencia General de
Puerto69, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice
en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de
69 “La concesión de puertos es un asunto que la Ley 1ª de 1991 ha atribuido a la Superintendencia General de Puertos. Es conocido que si bien un puerto tanto marítimo como fluvial se encuentra normalmente en un municipio determinado, su órbita de influencia es no sólo regional sino incluso nacional, por ser un punto de contacto del comercio. Es por eso que la magnitud de la obra rebasa los intereses meramente locales y departamentales y se inscribe en la órbita de los asuntos nacionales. Por eso el hecho de atribuirle a una autoridad de orden nacional la gestión del proceso de concesión de un puerto se compadece con el radio de influencia del proyecto y por ese camino la norma es conforme con la Constitución”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. C-071 de 1994, Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero
109
bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la
construcción y operación de un puerto, a cambio de una
contraprestación económica a favor de la Nación; y de los
municipios o distritos donde operen los puertos70”.
Mediante el decreto 101 del 2000 el gobierno nacional dispuso que a partir
de ese año el contrato de concesión portuaria será celebrado entre el
Ministerio de Transportes y las sociedades portuarias y la Superintendencia
General de Puertos asume la vigilancia y el control de los contratos.
Solo las sociedades portuarias pueden ser titulares de concesiones
portuarias, éstas sociedades pueden ser de carácter oficial, privada o mixta,
y para realizar sus actividades en las zonas de la playa, bajamar y en las
zonas accesorias de aquéllas o éstas requieren de una concesión, como los
señala en inciso 20 del artículo 6o de la ley 1a de 1991.
La playa y todas las zonas contiguas a ésta son bienes de uso público, ya
que encajan en la definición que señala el Código Civil en su artículo 674,
que son aquellos que pertenecen a la República y que su uso pertenece a
todos los habitantes de un territorio
La concesión portuaria tiene un término de 20 años como se encuentra en
el artículo 8º de la ley 1 de 1991, un término que se puede prorrogar por
otro período hasta de 20 años más y sucesivamente; pero
70 El diccionario de la real academia de la lengua define la palabra puerto así: “Abrigo natural o artificial para embarcaciones, dotado de las instalaciones necesarias para las operaciones de carga y descarga de mercancías o embarque o desembarque de pasajeros. La ley 1a de 1991 definió la palabra puerto en su artículo 5o numeral 5.11 así: “Es el conjunto de elementos físicos que incluyen obras, canales de acceso, instalaciones y de servicio, que permiten aprovechar un área frente a la costa o ribera de un río en condiciones favorables para realizar operaciones de cargue y descargue de toda clase de naves, intercambio de mercancías entre tráfico terrestre, marítimo y/o fluvial. Dentro del puerto quedan los terminales portuarios, muelles y embarcaderos”.
110
excepcionalmente puede ser mayor, a juicio del Gobierno Nacional que
debe tener como base para fundamentar esta decisión, que fuere necesario
ese mayor tiempo para que en condiciones razonables de operación, las
sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para
estimular a prestar servicio al público en sus puertos.
Se encuentra una disposición especial sobre la reversión, donde se expresa
que todas las construcciones e inmuebles por destinación que se
encuentren habitualmente instalados en las zonas de uso público objeto de
una concesión serán cedidas gratuitamente a la Nación, en buen estado de
operación, al terminar aquella.
111
7 CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO
Todo contrato es transitorio ya que tiene la característica de nacer a la vida
jurídica, tiene un desarrollo o una ejecución y posteriormente se extingue o se
termina.
Las causales de terminación del contrato de concesión se encuentran
previstas en la ley y pueden también encontrarse en el mismo contrato.
El contrato de concesión por ser un contrato estatal tiene unas causales
especiales señaladas en la ley 80 de 1993 que están relacionadas con los
poderes exorbitantes que la ley le otorga a la administración pública; pero
también son aplicables las causales consagradas en el derecho civil.
7.1 Terminación normal del contrato. 7.1.1 Vencimiento del plazo extintivo.
El articulo 1551 del Código Civil, define el plazo71 como la época que se fija
para el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato. El término
puede se expreso o tácito. Por la naturaleza del contrato de concesión debe
existir un plazo, pero no obstante existe libertad para que ambas partes de
común acuerdo estipulen el que crean conveniente, la Ley 80 y las demás
legislaciones especiales (Ley 1ª de 1991 puertos marítimos, Ley 105 de
1993 transporte, Ley 182 de 1995 televisión, Ley 143 servicio de energía,
Ley 37 de 1993 telefonía móvil celular, entre otras), limitan ese plazo a un
112
término determinado.
El cumplimiento del plazo es la causa normal de extinción de las
concesiones y de los contratos administrativos en general. Verificado el
plazo pactado, la entidad contratante comprobará el cumplimiento de su
objeto mediante el acto de recepción o conformidad.
• Posibilidad de prorrogar el contrato. La prórroga se encamina a la
continuidad del contrato en las mismas condiciones contractuales
iniciales. Con ello la ley en muchos casos permite que el contrato sea
prorrogado de común acuerdo entre las partes. Una de las situaciones
más comunes por la cual el plazo del contrato de concesión se prorroga
es en la medida en que se presenten situaciones que alteren de manera
relevante las condiciones de ejecución del contrato, de forma que deba
ser necesaria esa prórroga o extensión para la preservación de la
ecuación económica del contrato.
7.1.2 Por cumplimiento del objeto.
Todo contrato tiene un objeto; el cual consiste en que ambas partes deben
cumplir, para lo cual en el contrato se señala un plazo, pero puede ocurrir
que ambas partes cumplan con sus obligaciones en fecha coincidente con
la del vencimiento del plazo o anticipadamente a esta fecha, y por
consiguiente terminaría el contrato por agotamiento del objeto.
71 El Código Civil en su artículo 1138 define plazo: “el hecho futuro y cierto del que pende la extinción de un derecho”.
113
7.2 Terminación anormal del contrato de concesión. 7.2.1 El mutuo acuerdo72.
Es el acuerdo de voluntades, entre las partes que suscribieron el contrato
de concesión, para darlo por terminado antes del cumplimiento total del
objeto. El contrato es ley para las partes y solo queda invalidado por su
mutuo consentimiento o por causas legales; pero en la concesión la
terminación por mutuo acuerdo debe responder a motivos fundamentados,
y ello es por el interés general que hay en juego en este tipo de contratos.
7.2.2 La nulidad.
El Código Civil colombiano señala que “Es nulo todo acto o contrato a que
falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo
acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes”73.
La declaración de nulidad no solamente pone fin a la eficacia futura del
contrato, sino que también obra retroactivamente destruyendo en lo posible
los efectos que hayan alcanzado a producirse con anterioridad a tal
declaración.
En el derecho existen dos clases de nulidades la absoluta y la relativa; el
estatuto de contratación señala algunas causales especiales de nulidad en
los contratos estatales, y señala que le son aplicables las causales del
72 Esta causa de terminación de los contratos está prevista por el articulo 1602 del Código Civil que dispone: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por un mutuo consentimiento o por causas legales”. 73 Artículo 1740 del Código Civil colombiano.
114
derecho común74.
7.2.2.1 Nulidad Absoluta.
a. Derecho Civil.
Objeto ilícito. El objeto del contrato debe ser conforme a la ley, al
orden público y a las buenas costumbres, de lo contrario vicia de
nulidad absoluta el contrato.
Causa ilícita. Los motivos que inducen a las partes contrato no
pueden estar prohibidos por la ley, o ser contrarios a las buenas
costumbres o al orden público.
La omisión de algún requisito o formalidad. La ley prescribe para
ciertos contratos algunos requisitos o formalidades especiales; las
cuales si se omiten conllevarían a una nulidad.
Incapacidad absoluta.
b. Causales especiales para los contratos estatales75.
Se celebren contratos con personas en causales de inhabilidad o
incompatibilidad previstas en la constitución y la ley.
Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.
74 Artículo 44 ley 80 de 1993 75 Estas causales especiales de nulidad para los contratos estatales se encuentran reguladas en el artículo 44 de la ley 80 de 1993.
115
Se celebren con abuso o desviación de poder.
Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamentan
los contratos.
Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos
en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y
extranjeras o con violación de la reciprocidad de que la ley 80
desarrolla
7.2.2.2 Nulidad relativa.
La ley 80 no trae una causal especial de nulidad relativa, y en su artículo
46 se dedica a señalar que son los demás vicios que se presenten en
los contratos y que conforme al derecho común constituyan causal de
nulidad relativa.
7.2.3 Caducidad (incumplimiento del concesionario).
Como se señaló anteriormente la caducidad es el poder que tienen las
entidades concedentes de dar por terminado un contrato cuando el
concesionario incumple las obligaciones del contrato, el incumplimiento
debe ser calificado y debe afectar de manera grave la ejecución del contrato
y que evidencie que puede conducir a la paralización del contrato. La
entidad concedente declarará la caducidad del contrato y lo dará por
terminado, situación que se presenta en ejercicio de la potestad especial
que tiene la administración en su guarda del interés público.
116
Al quedar en firme el acto administrativo que declara la caducidad el
contrato se termina y posteriormente debe pasarse a la etapa de liquidación
del contrato.
7.2.4 Terminación unilateral.
Se conoce así la forma de terminación del contrato, cuando por razones de
interés o servicio público, ajenas al contratista, la entidad concedente hace
uso de la potestad que le entrega la ley para darlo por terminado.
La ley 80 de 1993 en su artículo 17 señala las causales de terminación
unilateral del contrato, estas son: la muerte o incapacidad física permanente
del contratista, si es persona natural; la disolución de la persona jurídica del
contratista, así como la interdicción judicial o en la incursión en proceso
concursal del contratista; también procede la terminación unilateral cuando
las exigencias del servicio público lo requieran o la situación del orden
público lo imponga.
7.2.5 Modificación unilateral.
Como se dijo anteriormente la ley previó la potestad a la entidad
concedente que mediante acto administrativo puede modificar
unilateralmente el contrato para evitar paralización o afectación grave al
servicio público que se está prestando y se debe satisfacer mediante el
contrato de concesión; siempre y cuando fuese necesario introducir las
variaciones al contrato y las partes previamente no han llegado acuerdo
117
alguno.
Se presenta la terminación del contrato de concesión, cuando la entidad
decide modificarlo unilateralmente y el valor es alterado por una cuantía
superior al veinte por ciento o más del valor inicial; caso en el cual el
concesionario tiene el derecho de renunciar y no se le puede obligar a la
continuación de la ejecución del contrato de concesión.
7.2.6 Resolución por acaecimiento de la condición resolutoria.
Condición resolutoria tácita se encuentra desarrollada en el Código Civil en
el artículo 1546 el cual señala:
“En los contratos bilaterales va envuelta la condición
resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio,
o la resolución o el cumplimiento del contrato con
indemnización.”
En los contratos de la administración pública como es el contrato de
concesión, en un principio se podría pensar que no sería procedente la
condición resolutoria; pero la normatividad señala que le serán aplicables a
estos contratos las reglas generales del derecho civil y del derecho
comercial, pero esto tiene un límite el cual es la naturaleza de los contratos,
estoy quiere decir que pueden ser aplicables todas las disposiciones del
derecho civil y comercial, mientras éstas no sean contrarias a la
118
normatividad que regula los contratos estatales y a la naturaleza de estos
mismos.
La condición resolutoria sí tiene aplicabilidad en los contratos estatales pero
no plenamente, ni de forma absoluta; porque las normas especiales de la
contratación estatal tienen una solución diferente en los casos de que el
incumplimiento sea por parte del concesionario, el concedente tiene unas
potestades legales, como la caducidad, la terminación unilateral que le
eximen en un principio de acudir al juez para que este declare la resolución
del contrato; pero si es el concedente quien incumple las obligaciones, ahí
sí sería viable la condición resolutoria, ya que aún si el interés público prima
sobre el privado, no se le puede obligar a un concesionario a tener una
mayor carga que los demás administrados; pero esto debe tener un limite;
y solo en los casos donde el incumplimiento tenga una connotación de
grave y que realmente imposibilite al cumplimiento de las obligaciones del
contrato.
Esta última tesis ha sido acogida por el Consejo de Estado en sentencia del
17 de enero de 1998 magistrado ponente Jesús María Carrillo señaló: “la
acción de resolución o terminación por incumplimiento rige en los contratos
estatales, conforme a la regla de la exceptio non adimpleti contractus, con
un carácter atenuado, en razón del interés público que está en juego en la
contratación pública. Solamente en los casos que el incumplimiento sea
serio y produzca una razonable dificultad del contratista para cumplir con
sus obligaciones, éste podrá escudarse en la excepción76”.
La entidad concedente tendrá la obligación por causa de su incumplimiento
de reconocerle al concesionario que cumplió con sus obligaciones, no sólo
119
el valor de las prestaciones ya realizadas y aún impagadas, sino también el
monto que le indemnice los perjuicios por el incumplimiento causado.
7.2.7 Destrucción del bien entregado en concesión.
Si el bien otorgado en concesión se destruye totalmente o de una forma
parcial que impida seguir con el cumplimiento del contrato de concesión, el
objeto del contrato desaparece, por lo cual el contrato de concesión termina
por falta de objeto. Debido a que si no existe el objeto dado en concesión, el
contrato pierde su razón de ser. En este evento la liquidación habrá de
considerar las obras o trabajos ya ejecutados, así como los posibles
servicios ya prestados de forma tal que estos siempre se retribuyan
conforme a las reglas inicialmente acordadas. Lo lógico será proceder a la
respectiva liquidación para reconocer a cada una de las partes su lícito
derecho.
7.2.8 Causa extraña. Por el acaecimiento de circunstancias de fuerza mayor, caso fortuito o
hechos de un tercero que hagan imposible la ejecución del contrato para
cualquiera de las partes. La ley no puede obligar a nadie a lo inalcanzable o
imposible.
76 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo contencioso administrativo, Sección tercera, Radicación del Expediente No 8356.
120
CAPÍTULO II
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL
CONTRATO DE CONCESIÓN
121
II. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN
1. ANÁLISIS ECONÓMICO
Frente al análisis de cualquier contrato, en este caso el contrato de concesión,
para lograr los fines es necesario asumir que las partes ejecuten el contrato de
buena fe77, esto quiere decir que ambas partes deben actuar con lealtad, con
una intención recta y positiva, para que así pueda realizarse de forma cabal y
satisfactoria la finalidad social y privada a que obedece su celebración78; y así
lograr aumentar la utilidad para ambas partes.
En un contrato no se busca que la ventaja en una de las partes signifique una
desventaja para la otra; porque ambas partes buscan en el contrato unas
ventajas desde el momento de su celebración. Pero esto no quiere decir que el
contrato ejecutado y celebrado de buena fe pueda resultar desventajoso para
una de las partes; y esto puede ser como consecuencia que al momento de la
celebración, ejecución o conclusión del contrato no se tenían disponibles
determinadas informaciones, y ciertas manifestaciones no eran previsibles79. A
contrario sensu el contrato podrá resultar ventajoso para las partes si se tiene
una información completa previamente, esto quiere decir que entre mayor
77 El artículo 1603 del Código Civil se refiere a la buena fe en la ejecución de los contratos y señala: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.” 78 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, Teoría general del negocio jurídico”, 5ª edición, Bogotá D.C., TEMIS, 1998, pág. 331.
122
previsión y claridad de las posibles circunstancias, será mayor el provecho que
ambas partes obtengan del contrato.
Hay que señalar que no solo porque el contrato de concesión suponga un
beneficio para ambos contratantes significa que va a incrementar el bienestar.
Para entender el concepto de bienestar nos remitimos al profesor Carl
Menger80 que expone el bienestar como la satisfacción de las necesidades del
hombre, lo cual se refleja en la preocupación en la vida práctica por procurar
tener en su poder aquellas cosas de que depende la satisfacción de éstas.
Para poder hablar de bienestar se necesita que el contrato realizado entre las
partes no lleve consigo consecuencias negativas para los terceros, esto quiere
decir que no impida la satisfacción de las necesidades presentes y futuras
previstas.
Como antes se expresó, el Estado tiene como mecanismo para procurar sus
fines, celebrar y ejecutar contratos, dentro de los cuales se encuentra el
contrato de concesión, que busca necesariamente satisfacer el interés público
teniendo en cuenta las necesidades publicas, una prestación continua y eficaz
de los servicios públicos y lograr la efectividad de los derechos de los
administrados quienes deben colaborar armónicamente con la administración.
De esta manera al ser los contratos un mecanismo para la satisfacción general
79 HANS BERND SCHÄFER Y CLAUS OTT, “Manual de análisis económico del derecho civil”, España: editorial Tecnos, pág. 258. 80El bienestar para el profesor Menger es la satisfacción de las necesidades, pero el hombre se caracteriza por que estas se prevén no solo para cortos periodos de tiempo, sino para espacios temporales mucho más prolongados, de tal manera que se procura que sus descendientes puedan satisfacer las necesidades. De esta manera el concepto de bienestar no esta solamente ligado a las necesidades presentes que tiene el hombre en este momento sino en la preocupación por satisfacer las necesidades de bienes en tiempos por venir. Igualmente para entender el concepto de “necesidad” el profesor la definió como “en consecuencia llamamos necesidad de un hombre la cantidad de bienes que le son necesarios para satisfacer sus necesidades dentro del periodo de tiempo a que se extiende su previsión.”. Carl Menger, “Principios de Economía Política”, Ediciones Orbis, Pág. 69-101
123
de la población no solo se debe evitar consecuencias negativas por la
celebración y ejecución de un contrato, como anteriormente se expuso, ir en
contra del bienestar general, sino dirigir incluso el interés de éste hacia la
consecución de las necesidades generales, el bienestar.
Cuando los profesores Hans - Bernd Shäfer y Claus Ott hacen alusión a la
libertad contractual81 se refieren a que ésta no debe ser absoluta, y debe estar
limitada cuando su existencia promueva los efectos externos debido a que
estos disminuyen el bienestar.
“Los efectos externos se presentan, si mediante la
actividad de una unidad económica se ejercen influencias
sobre otras, sin que estas influencias sean reguladas por
el sistema de precios” 82
Es así como en los contratos de concesión ambas partes deben estar
sometidas a la legislación nacional y a la Carta Política con relación a temas
como el derecho laboral, el derecho ambiental, que son temas que están
consagrados en normas de orden público y atañen directamente al interés
general de la población, cuya vulneración podría ocasionar un deterioro en el
bienestar general.
Como las partes no pueden, amparadas en la libertad contractual, estipular en
contra de las limitaciones tendientes a preservar el bienestar, deben asumir los
riesgos que puedan implicar la limitación a su libertad. De esta manera se
distribuyen riesgos tales como los regulatorios, dentro de los cuales
encontramos los laborales, que los asume el concesionario pues es la parte 81 HANS BERND SCHÄFER Y CLAUS OTT, “Manual de análisis económico del derecho civil”, España, Editorial Tecnos, pág. 259
124
que se encuentra directamente relacionado con los trabajadores al ser su
empleador y de esta manera es el concesionario quién debe estar a cargo de
sus salarios y prestaciones, mientras el concedente en su lugar debe asumir
riesgos tales como los efectos desfavorables producidos por cualquier cambio
de ley en asuntos ambientales que afecten los derechos concedidos y las
obligaciones impuestas por la licencia ambiental; los efectos desfavorables
producidos por cualquier cambio de ley que impongan un impuesto, tasa o
contribución específica; y los efectos desfavorables de cualquier cambio de ley
que restrinja el recaudo efectivo de peajes.
De esta forma las partes respetan el limite contractual que es impuesto por el
interés general que se presenta dentro del ordenamiento jurídico.
Para lograr apreciar si la legislación que se aplica a los contratos estatales
procura una libertad contractual, es necesario evaluar si las normas
dispositivas han sido diseñadas solo para servir de manera supletiva.
En el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como anteriormente se expresó, se
encuentra definido por el legislador el contrato de concesión, y dicha norma al
igual que en el derecho privado, da libertad a las partes de realizar los actos
jurídicos que se acomoden a los propósitos que éstas estén buscando; lo
importante de esta norma es que permite la libre disposición de las partes
para determinar qué clase de contrato es la que más se ajusta a los propósitos
de ambos lados. De esta manera se concluye que lo que el legislador
colombiano pretendió, efectivamente fue la libertad contractual en este tipo de
contratos, protegiendo el interés general.
82 HANS BERND SCHÄFER Y CLAUS OTT, Op cit. P. 259
125
2. ANÁLISIS DE LOS RIESGOS
Durante la vigencia de un contrato normalmente suelen presentarse, u ocurrir
unos riesgos o aleas de diversas naturaleza; pueden igualmente suceder u
ocurrir cambios en las circunstancias sociales, económicas o políticas. Estos
diferentes riesgos pueden presentarse durante la ejecución del contrato;
deben ser analizados en la negociación del contrato y llegar a buscar una
asignación adecuada y eficiente, para que este sea atractivo a los
inversionistas ya sean privados o públicos.
Los riesgos83 son áleas que provienen del exterior de la esfera de las partes;
son circunstancias que afectan el desarrollo, la ejecución misma del contrato, y
pueden generar una variación en los resultados esperados por las partes
contratantes.
El álea normal impone a las partes la carga de previsión y aseguramiento
contra posibles fenómenos que puedan incidir en el contenido económico del
contrato durante, el tiempo que media entre el perfeccionamiento y la
ejecución del mismo. Así pues, las partes pueden estipular formas para
contrarrestar el riego inherente a este tipo de contratos, incluir cláusulas de
estabilización monetaria, pago con referencia a moneda extranjera,
mecanismo de revisión periódica, etc. Si las partes no prevén los remedios
referidos, incumplen la carga de sagacidad incluida dentro del espectro
contractual, y por lo mismo, no es posible que quien resulte afectado por
circunstancias sobrevinientes solicite el restablecimiento del equilibrio del
83 El diccionario de la real academia de la lengua española define riesgo como: “la contingencia o proximidad a un daño”.
126
contrato84.
La participación en los riesgos puede solucionarse por medio de algunos de
estos instrumentos mediante la revisión de tarifas, tasas, el otorgamiento de
una subvención o garantía o su aumento, cambio del precio concesional, o el
otorgamiento de anticipos sin interés.
2.1. Clases de riesgos.
Por las circunstancias de su naturaleza los riesgos pueden ser de varias
clases:
a. Riesgo comercial. Se presenta cuando los ingresos operativos difieren
de los esperados debido a:
1. La demanda del proyecto es menor o mayor que la proyectada.
En el riesgo demanda cuando los volúmenes de servicios son
menores a los esperados se da por diversos factores, como una
respuesta negativa por los usuarios debido a los altos precios, el
cambio de hábitos de consumo, presencia de servicios o bienes
sustitutos, etc.
2. La imposibilidad de cobrar tarifas, tasas por la prestación de
servicios y derechos (por factores de mercado, evasión del pago,
alzas en la tarifa del peaje).
84 AROCHA ALARCÓN, Yesid y PINO RICCI, Jorge, “El equilibrio económico y financiero del contrato”, en el libro Compilado por: Jorge Pino Ricci “Régimen de Contratación Estatal”, Segunda Edición, Universidad Externado de
127
b. Riesgos de construcción. Se refiere a la probabilidad de que el monto
y la oportunidad del costo de la inversión no sean los previstos; y al
grado de dificultad para su construcción.
1. Diseños: es el riesgo ligado a los estudios previos a la realización
física de la obra. El riesgo por mayores costos que se presenten
en la etapa de construcción debido a la deficiencia de los diseños
previos.
2. Geológicos: es el riesgo que se debe asumir por contingencias
relacionadas con el aspecto y disposición de la corteza terrestre.
3. Cantidades de obra: sucede cuando la inversión requiera
cantidades de obra distintas a las previstas.
4. Precios: sucede cuando los precios unitarios de los diferentes
componentes de la inversión sean distintos a los previstos.
5. Plazo: sucede cuando la obra se realice en un tiempo distinto al
inicialmente previsto en el contrato.
c. Riesgos de operación. Se refiere al incumplimiento de los parámetros
de desempeño especificados; a costos de operación y mantenimiento
mayores a los proyectados; a disponibilidad y costos de los insumos; y a
interrupción de la operación por acto u omisión del operador, etc.
El riesgo de operación incide sobre los costos y los ingresos del
proyecto debido a que implica menores niveles de productividad e
Colombia, Bogotá D.C, 1996, pág. 274-275
128
induce un incremento de los costos.
d. Riesgos financieros.
1. El riesgo de consecución de los recursos con que la ejecución del
contrato se va a financiar.
2. Riesgos de las condiciones financieras; los plazos que se otorgan
para el pago de los créditos obtenidos, las tasas de interés que se
tienen que pagar por la suma de dinero obtenida en dichos
prestamos; etc.
Los riesgos financieros están determinados también por el riesgo
cambiario, debido a que muchas veces la consecución de la financiación
se debe hacer en establecimientos bancarios de otras naciones, y en
moneda extranjera, regularmente se consiguen recursos en la divisa del
dólar de los Estados Unidos.
e. Riesgos cambiarios. Se refiere a la eventual variación de los flujos de
un proyecto, debido a que sus ingresos y egresos dependen del
comportamiento de la tasa de cambio frente a monedas distintas; la
escasez de divisas en el mercado; que se encuentre restringido su
circulación, etc.
f. Riesgos regulatorios. El tratamiento para los cambios que se realizan
en el sistema normativo del país, que afectan significativamente al
proyecto.
g. Riesgo de fuerza mayor y caso fortuito. Son definidos como eventos
129
que están fuera del control de las partes y su ocurrencia otorga el
derecho de solicitar la suspensión de las obligaciones estipuladas en el
contrato.
Los riesgos de fuerza mayor pueden ocurrir por diferentes causales;
pueden éstos referirse al impacto adverso que sobre la ejecución y
operación del proyecto tengan los desastres naturales; o referirse al
daño emergente derivado de actos de terrorismo, guerras o eventos que
alteren el orden público, o hallazgos arqueológicos, minas o
yacimientos.
La ley 95 de 1890 artículo 1º define fuerza mayor o caso fortuito de la
siguiente manera: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a
que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el
apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un
funcionario público, etc.”
Dentro de la fuerza mayor se encuentran los riesgos llamados
coyunturales y los aleas naturales; los primeros son aquellos fenómenos
de orden social (paros cívicos o laborales), o políticos (perturbación del
orden público o guerra exterior) que no se pueden prever al momento de
la celebración del contrato y que tornan su ejecución excesivamente
onerosa; o que siendo fenómeno previsible se desconoce la incidencia
que puede tener sobre el valor del contrato; en el segundo la
equivalencia económica del contrato puede resultar alterada por
fenómenos de la naturaleza que causen efectos sobre la ejecución del
contrato de concesión y como consecuencia se tornaría más onerosa85.
130
h. Riesgo de adquisición de predios. Este riesgo está asociado con los
predios que se necesiten para la ejecución del proyecto de concesión.
En los eventos de su costo de adquisición, su disponibilidad oportuna y
la gestión necesaria para su adquisición.
i. Riesgo ambiental. Obligaciones que emanan de las licencias
ambientales, de los planes de manejo ambiental, y de la legislación de
protección al medio ambiente, etc.; todo daño al ecosistema que se
produzca por la construcción u operación de los proyectos entregados
en concesión.
j. Riesgo soberano o político. Se refiere a los diferentes eventos de
cambios de situación política o de condiciones macro-económicas que
tengan impacto negativo en el proyecto (riesgos de repatriación de
dividendos y convertibilidad de divisas).
k. Riesgo en la obtención de las licencias. Riesgo que se corre por la no
obtención de las licencias o permisos obligatorios que se requieren para
la construcción u operación del proyecto entregado en concesión
La estructura de un proyecto de concesión es muy sofisticada y debe
identificar los posibles riesgos del proyecto, responsabilidades, apreciación
de las consecuencias políticas, legales, comerciales y aquellas que tengan
importancia con el medio ambiente.
Una asignación adecuada de los riesgos conllevaría a minimizar el costo de
su mitigación; y esto se lograría asignando cada riesgo a la parte que mejor
capacidad y posibilidad tenga para controlarlo; los riesgos deben ser
85 ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública, Legis edit., 1999, pág. 406).
131
identificados antes de la celebración del contrato, para que en ésta sean
asignados claramente a cada parte del contrato.
2.2. Distribución de los riesgos.
La Ley 80 no hace la distinción entre las diferentes clases de riesgos que
pueda tener un contrato de concesión; solamente se dedicó a señalar que
el contrato de concesión se hace por cuenta y riesgo del concesionario. El
libre reparto de los riesgos contractuales es el principio general, aunque la
Ley 80 de 1993 no hizo esa mención; debemos referirnos a la regla del
derecho privado. Mientras no haya norma que señale algo en contrario los
riesgos que implica la ejecución del contrato estatal son negociables86. Pero
con la salvedad que se hizo anteriormente en este trabajo donde señalamos
que en el contrato de concesión se limita la posibilidad de negociación de
riesgos entre las partes pero no la elimina. Una deficiente o mala
distribución de los riesgos puede tener como consecuencia la limitación al
atractivo de los inversionistas, o puede generar sobrecostos injustificados
para el Estado.
Para lograr hablar de un contrato de concesión perfecto, se debe mirar si
las partes se han puesto de acuerdo sobre la asunción o imputación de los
riesgos asociados a su ejecución. En el sistema de concesiones, los riesgos
son un aspecto fundamental, es importante identificar y clasificar los riesgos
en cada uno de los diversos proyectos que se van a desarrollar por medio
del sistema de concesión. A una mala asignación de los riesgos, los
proyectos pueden verse afectados económicamente, presentando
86 PALACIOS MEJÍA, Hugo. “La cláusula de equilibrio contractual y sus efectos en los contratos de concesión”. Autores varios. “Concesiones en infraestructura”. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 1996 Bogotá, pág. 19.
132
sobrecostos, que podrían hacerlos fracasar.
De esta manera si en un contrato de concesión es el concesionario quien
asume cierto tipo de riesgo, tendrá derecho de llevarse una mayor utilidad
por su servicio, al menos para cubrir el valor previsto de los riesgos que
asume87, o si por el contrario es el concedente quien asume el riesgo, este
podrá disminuir el precio del contrato, u obtener mayor derecho sobre las
utilidades que se perciban del contrato.
La distribución de los riesgos no se podrá hacer de forma arbitraria, se
deben distribuir los riesgos de tal manera que quien acepte un riesgo
específico pueda evitarlo, asegurarlo o superarlo con el gasto más reducido.
Los riesgos se deben asumir de acuerdo a ventajas recíprocas. Cada
proyecto tiene características especiales, sus propios participantes, su
propia estructura, tipo de tecnología y diferentes factores que inciden en el
reparto o asignación de riesgos entre los distintos partícipes. La regla
principal al analizar la asignación de los distintos riesgos involucrados en el
proyecto es de quien conoce el riesgo, quien lo sabe manejar, quien lo
puede solucionar más fácil entre las partes del proyecto, es quien debe
asumirlo88.
Es difícil hablar de asignación de riesgos en las concesiones en términos
teóricos, ya que cada proyecto tiene características especiales: sus propios
participantes, su propia estructura, tipo de tecnología y diferentes factores
87 El valor previsto es igual al daño esperado, multiplicado por la probabilidad de que éste se produzca. Hans Bernd Schäfer y Claus Ott, “Manual de análisis económico del derecho civil”, España: editorial Tecnos, pág. 262. 88 THOMAS, Roger. “Experiencias internacionales en la asignación de riesgos en los esquemas de concesión y propuesta para Colombia ”. Autores varios. “Concesiones en infraestructura”. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 1996 Bogotá, págs. 44-45
133
que inciden en el reparto o la asignación de riesgos dentro de los distintos
proyectos89.
El riesgo de fuerza mayor o caso fortuito que puede presentarse en los
contratos de concesión es capaz de ocasionar un daño que no podría
evitarse, como en ciertos eventos tales como derrumbes, inundaciones o
cualquier riesgo que sobrepase el valor previsto. Es claro que no es
razonable defenderse contra la producción del daño, porque en realidad se
estarían invirtiendo recursos en algo que como puede ocurrir igualmente,
jamás podría presentarse, y aun así queriendo defenderse del riesgo,
lograrlo es muy difícil debido a la magnitud que éste puede presentar. Esto
no implica que la imputación del riesgo tenga poca importancia debido a
que no puede evitarse la producción del daño.
Lo que se debe intentar frente a esta clase de riesgos es que cuando se
produzca el daño, éste se pueda reducir por medio de un seguro. Frente a
la asunción del riesgo de asegurar un daño imprevisto, se debe atender a
cual de las partes le resulta más baja la prima el seguro, y pueda recuperar
los costes de mejor manera por ejemplo; subiendo las tarifas o
disminuyendo el porcentaje de utilidad que tiene que compartir con la
entidad concedente.
Los riesgos que el concesionario asume; lo hace mientras el contrato de
concesión se desarrolle bajo áleas normales, de tal manera que cuando
surjan áleas anormales, hechos imprevistos y extraordinarios que alteren el
equilibrio económico del contrato, la entidad concedente debe ayudar con
las cargas que se produzcan por la ocurrencia de estos áleas anormales.
89 THOMAS, Roger. Ob. Cit. Pág. 44.
134
Es necesario que con el traslado de los riesgos al concesionario, no se esté
desvirtuando la naturaleza eminentemente conmutativa de la concesión, y
en general de todos los contratos estatales; pues no sería legalmente
posible convertir a estos contratos en aleatorios; así lo expresa SUSANA
MONTES:
“No existe una norma positiva que prohíba en forma expresa la
asunción de riesgos por el contratista de la administración
pública, podría pensarse que sería factible el traslado de
riesgos al contratista, dentro del principio de transparencia que
la ley ordena. Es decir, que sería viable la estipulación siempre
que ella haya sido explícita desde la invitación a contratar y
que, por lo mismo, tenga la opción de ser cubierta
adecuadamente en la propuesta y por supuesto, en el contrato.
(…)
No es posible trasladar al contratista aquellos riesgos no cuantificables o que no sean mesurables o definibles
(riesgos cambios legislativos-fiscal, imprevisión, etc.), pues por
ese sólo hecho se convertiría la naturaleza del contrato en
aleatorio (la incertidumbre de ganancia o pérdida es la
característica esencial de este tipo de contratos artículo 1498
Código Civil), pero además como lo ha establecido la
jurisprudencia del Consejo de Estado, no puede obligarse al
contratista a renunciar, en forma general, al derecho a la
indemnización (restablecimiento del equilibrio económico o
financiero del contrato), que proviene tanto de la Constitución
(artículos 13 y 58) como de la ley sobre contratación estatal
135
(artículo 24, numeral 5, inciso final, y su literal e. que prohíbe
que en los pliegos se incluyan condiciones o regulaciones que
conduzcan al ofrecimiento de extensión ilimitada), cuando la
afectación de su patrimonio proviene del acaecimiento de
hechos imprevisibles o que dependan de la voluntad del
legislador y que por lo mismo, lo colocarían en situación de
desigualdad frente a las cargas públicas, haciéndole más
gravosa su situación ante el costo-beneficio que derivaría la
comunidad de la ejecución de la obra. Es decir, que son
irrenunciables por vía general y a priori, las garantías
constitucionales sobre la igualdad del trato a todos los
habitantes del territorio (artículo 13 de la C. N.) y las
relacionadas con la protección al patrimonio (artículo 58 C. N.)
y su renuncia por vía general sería nula90.” (Subrayado fuera
de texto).
En conclusión, la regla general es que la entidad concedente puede
trasladar al concesionario mediante el acuerdo de voluntades toda clase de
riesgos que sean previsibles razonablemente; los riesgos que no son
trasladables al concesionario son: los derivados del ejercicio de las
potestades excepcionales que poseen las entidades contratantes; los
derivados de las variaciones del contrato que se deriven por causas no
imputables al concesionario; los que se deriven de las teorías del “hecho del
príncipe” y la “teoría de la imprevisión”; y los derivados por causas del
comportamiento negligente, imperito de la entidad concedente.
90 MONTES, Susana, “Concesiones viales, la inadecuada distribución de los riesgos, eventual crisis de los contratos”. Revista de Derecho Público, No 11, Junio del 2000, pág. 67-68.
136
3. EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO.
Nos parece importante destacar este tema dentro del trabajo; por que
teniendo en cuenta que el contrato de concesión es más propenso a las
variaciones en su economía, ya que durante su vigencia, que es un término o
plazo de ejecución más o menos largo, pueden intervenir situaciones o
fenómenos que rompan con el equilibrio deseado por las partes; factores que
no pudieron ser previsibles en el momento de celebrar el contrato.
Las partes deben sujeción a los términos convenidos pero no hasta el punto
de que dicha sujeción implique para una cualquiera de ellas una carga
desmedida que nunca estuvo dispuesta a sobrellevar.
Este principio se ha denominado del equilibrio financiero, el cual consiste en
que en la relación contractual debe existir una equivalencia entre lo que
recibe la entidad estatal y lo que paga por ello. Nuestra legislación no podía
ser ajena al tema del equilibrio prestacional que debe guiar al contrato estatal
y no podía por tanto desconocer el hecho jurídico de su posible
desestabilización, cuando quiera que los eventos, ligados o no a la conducta
de las partes le afectarán incidiendo de paso en la lícita expectativa de
lucro91. De este modo, se trata de evitar un enriquecimiento sin causa de
alguna de las partes y el empobrecimiento correlativo de la otra parte, que de
haberse conocido antes no habría celebrado el contrato o lo habría hecho
con diferentes condiciones.
La ley 80 de 1993, consagró el derecho de las partes al restablecimiento de la
91 MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. Ob. Cit. Pág. 312
137
equivalencia de las prestaciones recíprocas surgidas al momento de la
celebración del contrato, cuando esta se altera por causas no imputables al
contratante afectado y lo reguló en los siguientes términos:
Articulo 27 ley 80 de 1993. De la ecuación contractual. “En
los contratos estatales se mantendrá la igualdad o
equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al
momento de proponer o contratar, según el caso. Si dicha
igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a
quién resulte afectado, las partes adoptarán en el menor
tiempo posible las medidas necesarias para su
restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y
pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago
de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e
intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a
las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral
14 del articulo 25. En todo caso, las entidades deberán
adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad
de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o
en la siguiente vigencia de que se trate92.”
92 El articulo 4º de la ley 80 en sus numerales 3º, 8º 9º se fijan unas reglas que son claves para el entendimiento de la materia. (…) “3. Solicitarán la actualización o la actualización o la revisión de los precios cuando se produzca fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato.” (…) 8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso o de contratar en los casos de contratación directa”. (…) 9. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren
138
Del análisis del articulo 27 de ley 80, se desprende que el derecho al
restablecimiento de la ecuación contractual lo tienen ambas partes; nada
impida que sea la entidad estatal contratante la que resulte afectada por unos
hechos o actos que en perjuicio suyo, rompan el equilibrio económico del
contrato; este último no hay que olvidar fue el que motivó a ambas partes a
contratar. Esta conclusión también tiene su base en articulo 4º, numeral 2º de
la ley 80 que señala que las entidades estatales “solicitarán la actualización o
la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su
contra el equilibrio económico o financiero del contrato”.
Pero en la práctica nos encontramos frecuentemente que es el contratista93
quién más sufre el perjuicio; y esto se debe a que él es un colaborador con la
Administración pública en la realización de una actividad dirigida a la
satisfacción de las necesidades colectivas. Si durante la ejecución del
contrato aparecen unos áleas anormales94 que alteran la equivalencia
económica del contrato, y estos se imputaran al contratista se le estaría
imponiendo a éste un sacrifico especial en su órbita patrimonial en beneficio
de la colectividad y se estaría violando el principio de la igualdad ante las
cargas públicas; este principio es la razón de justicia que no permite trasladar
las cargas extraordinarias que se presentan durante la gestión contractual al
presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente la diferencia o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse”. (…) 93 El articulo 5º, numeral 1º dispuso: “Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato”. “En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no-pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”. 94 La ecuación económica del contrato se romperá cuando esas condiciones desaparezcan por hechos o circunstancias no imputables al contratista y que no pudo razonablemente prever al momento de celebrar el contrato, es el alea extraordinaria que ningún contratista del Estado está llamado a asumir en su función de colaborador del Estado en la consecución de sus fines, so pena de que se quiebre el principio constitucional fundamental de la igualdad de los administrados ante las cargas públicas. MONTES SUSANA, “Concesiones viales, la inadecuada distribución de los riesgos, eventual crisis de los contratos”. Revista de Derecho público, No 11, Junio del 2000, págs. 73-74.
139
contratista95. Este principio se vería frustrado si, durante la ejecución del
contrato aparece una mayor onerosidad sobrevenida por una causa anormal;
en tal situación, se produciría un sacrificio especial de un ciudadano en
beneficio de toda la comunidad.
En consecuencia una vez la ecuación económica del contrato en la que se
asimilan prestaciones de muy diversos ordenes, se resquebraje, deberán
adoptarse los correctivos pertinentes. La lógica parece acompañar esta
postura toda vez que el reajuste cumplirá su misión estando en curso el
desarrollo contractual. Ello no obstante no impide que el restablecimiento del
equilibrio perdido se logre una vez concluido el contrato en cuestión. No es
incluso desatinado afirmar que en no pocas ocasiones es sólo en esta etapa
liquidatoria cuando resulta viable acordar las estipulaciones que remedien los
desequilibrios que se fueron presentando, normalmente entre sí
encadenados, a lo largo de la ejecución contractual96. Lo ideal sería
restablecer las condiciones originales del contrato; pero como eso es en la
mayoría de casos imposible lo que se debe buscar es restablecer las
condiciones al menos a unas similares a las originales.
En medio de una economía frágil e inestable como es la de nuestro país no
toda alteración del equilibrio económico del contrato puede dar origen a una
reclamación para su restablecimiento, y puede llegar a ser una ilusión el
pretender que las condiciones económicas y financieras se mantengan
intactas durante toda la ejecución contractual97.
95 CONSEJO DE ESTADO, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogota D.C, 18 de abril de 1989, , Magistrado Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Expediente No 5426 96 MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. Ob. Cit. Pág. 197. 97 Nuestra jurisprudencia ofrece casos en los que la solicitud de un restablecimiento de condiciones le ha sido negada al contratista bajo el argumento de conformidad con el cual suyos son los riesgos de una economía frágil como la nuestra que en cualquier momento puede verse sumida en períodos críticos de recesión, con la consecuente afección para los intereses del contratista. En fallo del CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III. del 19
140
Como se señaló anteriormente durante la ejecución del contrato, el equilibrio
de la ecuación financiera o económica puede afectarse por causas que
derivan de áleas anormales98 de diferentes naturaleza, tanto en su origen
como en su carácter, pero todas ellas distinguidas por el rasgo común de
emanar de situaciones de imprevisibilidad. Es por ello que se trata de áleas
anormales distintos de los normales que deben asumir cada una de las
partes según lo pactado en el contrato.
El análisis se origina entonces en aquellos eventos en los cuales dichas
ventajas, las esperadas por las partes, no se cumplen por la aparición
inesperada de unas circunstancias que alteran las expectativas de la utilidad
programada por las partes contratantes.
El equilibrio económico del contrato puede verse afectado durante su
ejecución por las siguientes causas99:
de Junio de 1996, expediente 4868, Magistrado ponente: CARRILLO BALLESTEROS Jesús María, Citado por MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. Ob. Cit. Pág. 336 98 El álea extraordinaria o anormal es el acontecimiento que frustra o excede todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato. Las variaciones de precios que provengan de fluctuaciones económica corrientes constituyen áleas ordinarias; en cambio áleas extraordinarios son por ejemplo, las depresiones monetarias, crisis económica, etc. así lo define Miguel S Marienhoff citado por AROCHA ALARCÓN YESID y PINO RICCI JORGE, “El equilibrio económico y financiero del contrato”, en el libro Compilado por: Jorge Pino Ricci “Régimen de Contratación Estatal” Segunda Edición Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C. 1996 Pág. 275. El profesor Héctor Jorge Escola señala que “si el contratista debe soportar a su costo y riesgo el álea normal de toda negociación, no debe hacerse cargo de la anormal; pues a nadie puede imponérsele el sacrificio de sus intereses particulares en beneficio público, sin el respectivo resarcimiento.” . Citado por AROCHA ALARCÓN YESID y PINO RICCI JORGE, “El equilibrio económico y financiero del contrato”, en el libro Compilado por: Jorge Pino Ricci “Régimen de Contratación Estatal” Segunda Edición Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C. 1996 Pág. 257.
141
3.1. Por el uso de las cláusulas exorbitantes.
En esta causal el rompimiento del equilibrio económico del contrato tiene su
origen en la actuación de la entidad que es la contratante, por el uso de los
poderes exorbitantes de modificación, interpretación y terminación unilateral
del contrato, o por el incumplimiento de la entidad contratante en sus
obligaciones emanadas del contrato, por lo cual la entidad concedente debe
proceder al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e
indemnizaciones a que tengan derechos al contratista con el fin de
mantener la ecuación o equilibrio inicial100. En el articulo 14 de la ley 80 el
legislador señaló dos mecanismos idóneos para mantener la ecuación
económica del contrato; estos son la compensación y la indemnización;
que si bien pueden guardar entre sí una íntima vinculación, también es
cierto que tienen una perfecta distinción semántica. El diccionario de la Real
Academia Española señala que se entiende como compensación la acción
o efecto de igualar en opuesto sentido al efecto de una cosa con el de otra,
mientras que por indemnización se debe entender como la acción y efecto
de resarcir un daño o perjuicio101.
En este caso la entidad contratante no solo debe restablecer el equilibrio
económico del contrato, sino también debe indemnizar al contratista que
sufrió menoscabo en su patrimonio, esta afirmación se desprende del
articulo 50 de la Ley 80 de 1993: “Las entidades responderán por las
actuaciones, hechos y omisiones antijurídicos que le sean imputables y que
99 MARIENHOFF, Miguel A. “Tratado de derecho administrativo”. Editorial Abeledo perrot. III edición. 1983 Buenos Aires. Pág. 473 y 474. 100Articulo 14 en el inciso 2º de su numeral 1º de la ley 80 de 1993 dispone que cuando el contratista ejercite algunas de las potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derechos las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.
142
causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la
disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la
ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista.”
Quiere decir esta norma que la entidad contratante está obligada a buscar
que el contratista que recibió el menoscabo económico pueda lograr las
utilidades razonables que habría obtenido si el contrato de concesión se
hubiere ejecutado en las condiciones originarias.
3.2. Hecho del príncipe.
En ésta causal el rompimiento del equilibrio económico del contrato tiene
su origen en una medida general102 y abstracta que legítimamente adopte el
Estado en ejercicio de sus poderes normativos de intervención en la
sociedad y en la economía, y que no fue prevista por las partes al momento
de la celebración del contrato. A esta causal se le ha denominado “hecho del príncipe”. A diferencia de las potestades excepcionales que son
facultades que la ley le otorga a la entidad pública contratante para
modificar el contrato por consideraciones de interés público; el hecho del
príncipe se refiere es a las medidas generales adoptadas por el estado, en
el marco de sus poderes normativos de intervención en la sociedad y en la
economía.
La medida general que altere la ecuación económica del contrato, debe no
haber sido prevista por las partes al momento de la celebración del
101 MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. Ob. Cit. Pág. 322.
143
contrato, puesto que si racionalmente se hubiere podido prever, ha debido
ser calculada su incidencia económica e incluida en valor del contrato.
Para que opere el hecho del príncipe al igual que en todas las causales
donde la equivalencia económica del contrato se resquebraja; es necesario
la existencia de daño, que su origen se encuentre en esa medida general.
Ya que es un presupuesto esencial que el contratista sufra un daño real,
cierto y especial en su órbita patrimonial que no tenga el deber jurídico de
soportar. Este daño se refleja normalmente en un incremento de los costos
o en una disminución de las utilidades que experimenta el contratante como
consecuencia de las medidas extraordinarias y constituye un fenómeno
objetivo que torna más oneroso el cumplimiento de la prestación. El daño
antijurídico sufrido por el contratista debe guardar una relación de causa a
efecto con las medidas extraordinarias. Las medidas deben incidir sobre un
elemento o condición técnica, económica o financiera del contrato que
pueda considerarse como esencial o determinante en su celebración y torne
su ejecución más onerosa.
No existe uniformidad alguna, ni en el derecho comparado, como en el
derecho nacional; en el tema de qué autoridad debe provenir el acto general
y abstracto para que se configure el hecho del príncipe.
La primera tesis señala que el acto debe provenir de una autoridad
extraña a la persona jurídica pública contratante, ya que el acto
jurídico sería de esta manera ajeno a la voluntad de ambas partes
102 El Consejo de Estado ha señalado que el hecho imputable al Estado que permite tipificar el hecho del príncipe, siempre es de carácter general, por cuanto si el hecho es de carácter particular y emana de la entidad pública contratante, su manejo deberá enfocarse en función de la responsabilidad contractual y no en razón de ésta teoría. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección tercera, Bogota D.C., 22 de junio de 1990, Magistrado ponente: Carlos Betancur Jaramillo, Expediente No 6353
144
contratantes, y que siendo imprevisto para ellas, genera desequilibrio
en la economía del contrato, al imponérsele nuevas cargas al
contratista, por lo cual tiene éste derecho a ser compensado.
Otra tesis se inclina en señalar que la medida debe provenir de la
propia entidad con la cual se contrató; ya que si la decisión emana
de una autoridad extraña a la persona moral contratante, la medida
constituye una circunstancia externa a las partes que si afecta la
equivalencia económica del contrato se rige por la teoría de la
imprevisión103.
Otra parte de la doctrina considera que la responsabilidad estatal por
el hecho del príncipe, se configura por los hechos o actos que
profiera cualquier órgano esencial del estado o de cualquiera de sus
reparticiones, sea la propia autoridad pública que intervino en la
celebración del contrato o una autoridad extraña, puesto que la teoría
de la imprevisión no depende de actos o hechos imputables al
Estado104.
Para que opere la teoría del hecho del príncipe la medida general y
abstracta que altere la equivalencia económica del contrato, debe
emanar de un órgano o dependencia del Estado de la misma
persona jurídica de Derecho público, que contrato. Así por ejemplo si
el contrato lo celebró un ministerio a nombre de la Nación, la medida
general debe ser adoptada por una autoridad que actúe a nombre de
103 VEDEL, Georges; citado por ESCOBAR GIL, Rodrigo. “Teoría general de los contratos de la administración pública”, Legis editores. Bogotá D.C. 1999, pág. 494 104 DROMÍ, José Roberto; y BERCAITZ, M.; citados por ESCOBAR GIL, Rodrigo. Ob. cit, pág. 494. El Consejo de Estado ha señalado que el hecho del príncipe como álea administrativo imputable al estado que altera la equivalencia económica del contrato puede emanar o de la misma autoridad o de cualquier órgano del Estado. CONSEJO
145
la misma Nación, y si lo celebró un alcalde en representación de un
municipio, la decisión debe emanar de una autoridad pública que
ejerza competencia a nombre de la misma entidad. Debe existir una
relación de causalidad física o material entre dicho daño antijurídico y
la actuación legítima de la entidad pública contratante. Por lo anterior
no es posible atribuir a una persona jurídica, la obligación de repara
el daño antijurídico causado materialmente por otra persona
jurídica105.
Cuando la medida general sea adoptada por un órgano de diferente
naturaleza de la entidad pública que celebró el contrato, como por
ejemplo, cuando se trata de un decreto del Presidente de la
República, y el contrato fue celebrado por un municipio, en este caso
no nos encontramos frente a un supuesto del hecho del príncipe sino
es un caso de teoría de la imprevisión.
De éste análisis aparece otro interrogante, ¿la ley puede dar origen al
hecho del príncipe? Cuando se está hablando de actos de carácter
general, se esta haciendo referencia a actos de carácter administrativo.
Aunque la generalidad es también característica de la ley. La ley expedida
por el Congreso, puede, como acto general, incidir en la ecuación
económica de un contrato celebrado antes de su promulgación, mas no es
hipótesis para configurar el hecho del príncipe.
DE ESTADO, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección tercera, Bogotá D.C. 22 de junio de 1990, Magistrado ponente: Carlos Betancur Jaramillo, Expediente No 6353. 105 ESCOBAR GIL, Rodrigo. “Teoría general de los contratos de la administración pública”, Legis editores. Bogotá D.C. 1999, pág. 494-495). El hecho del príncipe es: “una modificación imprevista que la Administración puede introducir al contrato como una medida lícita de carácter general, en ejercicio de su potestad pública, que afecta de manera directa o indirecta, extraordinaria, la forma en que el contratante ejecuta su contrato, medida que puede emanar del órgano que lo suscribió o
146
El Consejo de Estado al referirse al tema señala106; “en este orden de ideas
es preciso concluir que los supuestos fijados por la ley, no constituyen
factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales, por lo
mismo, no deben efectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de
obra”. Y la Corte Constitucional al referirse al mismo tema señaló sentencia;
“dentro de las competencias del legislador de expedir leyes que
virtualmente pueden incidir en las condiciones de ejecución de un contrato
estatal de concesión que se encuentre en curso. La ley que ello dispone no
atenta contra normas de carácter superior107”. Debe inferirse de lo anterior,
con la relación a nuestro tema, que no habría lugar a reclamar
compensación alguna cuando el desequilibrio contractual provenga de un
pronunciamiento del legislador. Se supone que al expedir la nueva norma el
congreso privilegia el interés general sobre el privado.
En el hecho del príncipe se debe compensar al contratista; esto significa
que la entidad concedente debe restablecer la ecuación contractual, hasta
el punto de no-pérdida para el contratista.
El fundamento jurídico de este derecho reconocido al contratista; se
encuentra en el hecho de que teniendo en cuenta los fines de interés
público que dan lugar a la contratación administrativa y el rol que en ella
tiene aquel al constituirse en un colaborador activo para el logro de dichos
fines, resulta justo que entre los derechos y las obligaciones del contratista
exista una equivalencia honesta, una relación razonable, de modo que el
contratista no sea indebidamente sacrificado en aras de una finalidad
de cualquier otro que pertenezca a su misma esfera o jurisdicción. BERCAITZ, Miguel Ángel. “Teoría general de los contratos administrativos”, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1980, 2da Edición, pág. 390. 106 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, BETANCURT CUARTAS. Jaime, expediente del 19 de Septiembre de 1994; y sentencia CORTE CONSTITUCIONAL C-350 de 1997 del 29 de julio. Citadas por MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. Ob. Cit. Pág. 327 107 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-350/97, Santa Fe de Bogotá, D.C., julio veintinueve 29 1997
147
pública cuya atención corresponde prioritariamente a la Administración108.
De allí que en todos los contratos administrativos ha de respetarse la
ecuación financiera; acudiendo la Administración en ayuda de su contratista
cuando las cargas provenientes de un acto suyo general imprevisible en el
momento del contrato hubieren dado lugar a la ruptura del equilibrio
económico del mismo
Debe tenerse en cuenta, que la teoría del hecho del príncipe es de orden
público, pues no representa únicamente una ventaja económica para el
concesionario o contratista en general, sino un medio para asegurar, en
beneficio del interés público o general, la correcta ejecución de los contratos
administrativos. Es por ello que existe como principio general y tiene
carácter implícito, en el sentido de que no tiene que estar pactado
previamente por las partes ni previsto en ley o reglamento alguno. Tampoco
puede ser objeto de disposición o renuncia por las partes.
3.3. Por factores exógenos a las partes del contrato.
Nuestra legislación no hizo la distinción entre los supuestos que
señalaremos a continuación; y recogió estas figuras en el inciso 2º del
numeral 1º del artículo 5º de la ley 80 de 1993 al señalar: “Tendrán derecho,
108 El CONSEJO DE ESTADO al referirse al fundamento de la responsabilidad del Estado hacia su contratante, basada en el "hecho del príncipe", señala: “ que ese fundamento radica en los "principios" de los artículos 16 y 17 de la Constitución Nacional, pues, so pretexto de que cumpla el contrato administrativo, al contratante, se le estaría dando un trato desigual respecto a los demás habitantes, ya que, aparte de que la norma "general" dictada afecta los derechos individuales de tal contratante, al exigirle el cumplimiento del expresado contrato haría se incidir sobre él una carga que no pesa sobre las demás personas, cuyo derecho, en la especie, no experimenta desmedro específico alguno por razones de interés público. No es concebible que un individuo en especial, a través del cumplimiento de un contrato administrativo sufra el detrimento en su patrimonio obedeciendo esto a razones de interés público. Tampoco es concebible que, en beneficio público, a raíz de la norma "general" dictada que trastorna o altera la economía o ecuación financiera de su contrato, el administrado reciba menoscabo patrimonial sin indemnización, como ocurriría, si en las circunstancias expuestas, se pretendiera que el contratante cumpla igualmente sus obligaciones, cargando con una lesiva situación que
148
previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la
ecuación económica del contrato a un punto de no-pérdida por la ocurrencia
de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas”.
Estos supuestos tienen la característica de ser imprevisibles, que consiste
en que al momento de la celebración del contrato, razonablemente no se
pueda prever la ocurrencia del acontecimiento109 e irresistibles que consiste
en que no se puede evitar su ocurrencia, aunque se trate por todos los
medios que se tengan al alcance para evitarlo, no se pueda lograr evitarlo.
No se podrá predicar un error de oferta o derivado del llamado alea normal
del contrato; debe tener su origen en el álea extraordinario, entendido,
como “los eventos que frustran todos los cálculos que las partes han podido
hacer al celebrar el contrato y que exceden los límites extremos que las
partes han podido considerar en ese momento, las circunstancias que
alteran la economía del contrato110”.
El derecho que el contratista tiene por la ocurrencia de un hecho anormal
es que se le restablezca la ecuación económica del contrato hasta el punto
de no-pérdida.
El punto de no-pérdida no implica, como erróneamente lo considera cierto
sector de la doctrina “que el contratista no sufra una disminución del valor
excede todas las previsiones del contrato”. Sentencia del Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera. Bogotá, D. C., marzo 27 de 1992. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Expediente No. 6353. 109La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de Junio de 2000, ponente Carlos Ignacio Jaramillo señaló “La imprevisibilidad del acontecimiento no puede entenderse con arreglo a su significado semántico; según el cual, imprevisible es aquello que no se puede prever con anticipación, pues tal aplicación, haría imposible que un deudor se liberara de responsabilidad en virtud del surgimiento de una causa extraña, ya que en el plano, ontológico, todo o casi todo, se torna previsible, quedando en el campo de lo imprevisto sólo aquello que no es posible imaginar o contemplar con antelación, pues, in abstracto, todo es imaginable.
149
económico de su prestación, tomando como referencia el valor de la misma
al momento de la estipulación original. Se busca así proteger el resultado
económico perseguido por el contratista al contratar, de modo que pueda
lograr las ganancias que habría obtenido de cumplirse el contrato en las
condiciones originalmente pactadas111”. Consideramos que esta tesis
confunde la noción de “punto de no-pérdida” con el de “punto de ganancia”,
lo que obliga a que sea la administración la que tenga que asumir
totalmente el riesgo de que durante la ejecución del contrato se presenten
imprevistos que hagan más onerosa la ejecución del contrato.
Lo que debemos entender como punto de no-pérdida; es que ambas partes
deben concurrir con sus respectivas cuotas de sacrificio para asegurarle a
la comunidad el servicio o el provecho que de la ejecución contractual se
espera recibir. Esta razón explica el porqué un tal restablecimiento no
puede aspirar a una plena compensación que deje perfectamente inalterada
la posición del contratista a costa del esfuerzo unilateral de la entidad
contratante que, dicho sea de paso, ninguna responsabilidad tuvo en el
desequilibrio económico112. No se trata de cubrir todas las perdidas sufridas
por el contratista, sino tan solo las que sea menester cubrir para que el álea
económica del contrato pase de un límite extraordinario o anormal, a uno
normal.
Aunque se puede llegar a pensar que como los hechos causantes del
desequilibrio económico del contrato no fueron producidos por la entidad
contratante, la administración no estaría obligada a compensar al
110 Dictamen del Comisario de Gobierno Corneille, expuesto en el caso “Fromassol”, Consejo de Estado francés, 3 de diciembre de 1929; citado por MONTES, Susana, “Concesiones viales, la inadecuada distribución de los riesgos, eventual crisis de los contratos”. Revista de Derecho público, No 11, Junio del 2000, pág. 75. 111.AROCHA ALARCÓN, Yesid y PINO RICCI, Jorge, “El equilibrio económico y financiero del contrato” en régimen de contratación estatal”, Universidad externado de Colombia, 1996 pág. 259. 112 MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. “Ob. Cit. pág 345
150
contratista; esta solución no estaría mirando el interés general y en sentido
contrario quedaría insatisfecha la comunidad en general por la interrupción
de la prestación del servicio. Mediante, estas teorías la administración deba
acudir en ayuda del contratista como su colaborador para que compartiendo
los riesgos que imprevistamente hayan surgido, restaure el desequilibrio
económico en busca de la continuidad de la prestación del servicio. Nadie
debe estar obligado a precipitarse a la propia ruina o simplemente buscaría
utilizar materiales de mala calidad o a cumplir imperfectamente el contrato,
lo que afectaría gravemente el interés público.
De esta forma se establece un equilibrio entre el interés público inherente al
contrato tutelado por la Administración contratante y el interés individual del
contratista, ya que éste último está obligado a mantener la continuidad en la
ejecución del contrato, aún cuando deba soportar acontecimientos que
exceden el riesgo normal de la empresa que ha asumido, mientras que
aquella deberá tener cierta participación en las pérdidas, mas no en todas
ellas.
3.3.1. Teoría de la imprevisión.
Son trastornos de la economía del contrato que ocurren durante la
ejecución del contrato, debido a circunstancias externas de orden
económico113, no imputables a la entidad contratante, ni al contratista, y que
inciden en el contrato imponiendo al contratista una sobrecarga, esto quiere
decir que la ejecución del contrato se hace excesivamente desventajosa al
punto que lesione seriamente el patrimonio del contratista. Esta causal ha
113 CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Bogotá D.C., 14 de Agosto de 1997, Magistrado Ponente: HOYOS SALAZAR, César, Expediente No 1011, señalo: “la teoría de la imprevisión y su operancía en el ámbito privado. “Las circunstancias extraordinarias se refieren casi siempre a fenómenos económicos que producen
151
sido llamada “Teoría de la imprevisión114”. Mediante ésta teoría se busca
proteger al contratista afectado contra los riesgos que no pudieron ser
calculados o previstos al momento de celebrar el contrato.
Debe ser un hecho posterior a la celebración del contrato, y debe ser un
hecho calificado como imprevisto o imprevisible, es decir el hecho debe
escapar a esa normal previsión que puede exigirse. Los hechos que alteran
el contrato deben ser independientes de la voluntad de las partes. Si la
eventualidad ocurre por culpa del contratista quien otorga excesivas
condiciones económicas para conseguir la adjudicación del contrato; esta
realidad lleva a concluir que el contratista obró con imprevisión y
negligencia, y es a él, a quien corresponde soportar los efectos nocivos de
la conducta riesgosa que asumió115.
Si las circunstancias extraordinarias e imprevistas entorpecen la obtención
de ese beneficio porque hacen más oneroso el cumplimiento de la
obligación, el contratista no se exonera de cumplir (el interés general
impone ese cumplimiento) pero sí puede pedir a la administración la
revisión del contrato en sus términos económicos. De no aceptarse esta
solución se rompería el principio de la igualdad frente a las cargas públicas.
El derecho del contratista se limita entonces, cuando se presentan esas
circunstancias que hacen muy oneroso el cumplimiento del contrato, a
alteraciones significativas en los precios o dificultades graves en la importación o suministro de productos y bienes que hacen que uno de los contratistas no pueda cumplir normalmente con su obligación o incluso los dos contratistas…”) 114 Esta teoría fue llamada así por su autor, el Comisario del gobierno francés M. Chardenet y expuesta en fallo del Consejo de Estado de ese país de 30 de marzo de 1916, conocido como el caso de la compañía de gas de Burdeos. 115 “A manera de pedagogía jurídica y judicial, la Sala advierte que la jurisprudencia administrativa debe ser especialmente cuidadosa en la aplicación de la teoría de la imprevisión. No es admisible su aplicación a casos como el presente, en el cual los contratistas proponen precios excesivamente inferiores frente a los de la competencia, con el objetivo de tener éxito en el proceso licitatorio, para luego pedir su reajuste con el argumento de las crisis en las cuales frecuentemente se debate la economía del país”. Consejo de Estado, sentencia de junio 19 de 1996. Expediente 4868. Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros.
152
lograr de la administración una ayuda parcial que equilibre el quebranto
153
económico causado por dichas circunstancias116.
Para que se pueda aplicar esta teoría deben reunirse las siguientes
condiciones: que durante la ejecución del contrato se produzcan hechos
imprevisibles en el mismo; que la ocurrencia de estos hechos sean ajenos a
la voluntad de los contratantes, como por ejemplo, una crisis económica, la
presencia de un estado de guerra; y, por último, que se produzcan efectos
serios en la ejecución del contrato, que eviten que este pueda cumplirse
plenamente.
3.3.2. Situaciones materiales imprevistas.
Se trata de la existencia de fenómenos naturales concomitantes a su
celebración, imprevistos e imprevisibles, que suponen una mayor dificultad
y onerosidad en el cumplimiento de las prestaciones; tales como la
presencia de roca dura en una proporción excesivamente mayor a la
prevista, la existencia de yacimientos geológicos no previstos, etc. No se
trata de aumento de obra no prevista, sino de alteración de las condiciones
de ejecución de la obra prevista. En nuestra legislación en el articulo 2060
del Código Civil, podemos encontrar la base legal de este principio, al
señalar su numeral 2º “si circunstancias desconocidas, como un vicio
oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el
empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste se rehúsa,
podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse
116 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección tercera, Bogotá D.C. 18 de abril de 1989, Magistrado ponente: Carlos Betancur Jaramillo, Expediente No 5426.
154
el recargo de obra; y fije el aumento de precio que por esta razón
corresponda”.
La figura de las situaciones materiales imprevistas es de creación doctrinal,
la ley no la recoge bajo tal denominación en la ley 80; sin que ello suponga
que el legislador desconoció la posible ocurrencia de tal situación y sus
implicaciones en el equilibrio del contrato estatal. Si bien no existe norma
específica y concreta que pueda invocarse; lo cierto es que de una lectura
integral y sistemática de las normas que rigen el principio de la ecuación
financiera de los contratos permiten concluir que de aparecer en la
ejecución de un contrato unas condiciones materiales no anunciadas,
preexistentes, gravemente incidentes en la economía del contrato y por
entero ajenas a una normal previsibilidad, bien podrá el contratista afectado
requerir a su contratante en procura de un restablecimiento contractual117.
La causa de las dificultades materiales imprevistas se encuentra
especialmente en fenómenos ocultos de la naturaleza o en complicaciones
del terreno.
La diferencia entre las dificultades materiales imprevistas y la fuerza mayor
se encuentra en el presupuesto fáctico de ambas teorías; en el caso de las
dificultades materiales imprevistas es concomitante o simultáneo a la
celebración del contrato, y en el supuesto de la fuerza mayor sobreviene
durante la ejecución del mismo.
En principio la ocurrencia de dificultades materiales imprevistas no exonera
al contratista de la obligación de cumplir el contrato, salvo que se torne
imposible su cumplimiento; si el cumplimiento le resulte más costoso, la
117 .MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. Ob. Cit., pág. 347
155
contrapartida de lo anterior, es el derecho del contratista, al reconocimiento
de los mayores costos que sufra como consecuencia de la aparición de
dificultades no previstas en la ejecución del proyecto. Esto tiene su
fundamento en que el contratista se encuentre en condiciones físicas
distintas a las expuestas en los pliegos de condiciones, circunstancias que
alteran significativamente su esquema de costos.
3.3.2. Fuerza mayor.
La fuerza mayor es la aparición de eventos imprevisibles e inevitables que
dificultan en forma extraordinaria la ejecución del contrato; la ocurrencia de
un hecho de la naturaleza o del hombre (ejemplo: ataque terrorista,
terremoto, vendaval, etc.) imprevisto a que no se es posible resistir, como la
define el articulo 1º de la ley 95 de 1890.
La fuerza mayor produce una dualidad de efectos jurídicos: en primer
término, es una causal de exoneración de responsabilidad por el
incumplimiento de las obligaciones de una parte, y en segundo lugar, es
una fuente de derechos y obligaciones derivada de la excesiva onerosidad
sobrevenida en el cumplimiento de una prestación.
Si el hecho que sobrevino hace imposible seguir con la ejecución del
contrato; se extinguen las obligaciones que éste crea y se exime de toda la
responsabilidad el contratista. Esto no implica que no pueda celebrarse bajo
unas condiciones distintas un nuevo contrato.
Pero si el hecho deriva una excesiva onerosidad en el cumplimiento de la
prestación, pero el contrato puede continuarse; la entidad contratante en
este caso debe ayudar al contratista a llegar hasta el punto de no-pérdida.
156
La distinción entre la teoría de la imprevisión, la fuerza mayor y las
situaciones materiales imprevistas se debe hallar en la naturaleza misma de
los hechos que las originan. En la teoría de la imprevisión se habla de unos
hechos sobrevinientes, usualmente económicos o financieros, al paso que
en las situaciones materiales imprevistas la referencia se hace a
condiciones físicas preexistentes y tangibles. En la fuerza mayor cabrían
todos aquellos otros sucesos, atribuibles a la naturaleza o comportamiento
humano, que sin encuadrar en las anteriores categorías desestabilizan el
equilibrio contractual de forma tal que resulte evidente la imprevisibilidad y
la irresistibilidad del hecho desencadenante118.
3.4. Por incumplimiento de alguna de las partes119.
Si alguna de las partes incumple con sus obligaciones emanadas del
contrato; esta actitud puede verse reflejada en la alteración de la ecuación
económica del contrato. Existen dos clases de incumplimientos; el primero
de ellos es aquel que no impide, ni paraliza la ejecución del contrato, pero
si puede crear una alteración en la ecuación económica del contrato en
detrimento del patrimonio de algunas de las partes del contrato. La
segunda clase de incumplimiento es el que hace imposible continuar con la
ejecución del contrato y obliga a las partes a tomar la decisión de terminar
el contrato.
Si ese incumplimiento que no impide con la ejecución del contrato, pero sí
altera la ecuación económica del contrato gravemente es generado por un
118 MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. Ob. Cit. Pág. 351-352 119 MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. Ob. Cit. Pág. 330-334
157
comportamiento de la entidad concedente; ésta tiene la obligación de
indemnizar al concesionario por los perjuicios ocasionados por su conducta;
lo que quiere decir que debe pagarle al concesionario tanto el daño
emergente, como el lucro cesante.
Si el incumplimiento de la entidad concedente tiene como consecuencia la
terminación del contrato antes del plazo previsto; en este evento la entidad
concedente debe reconocerle al concesionario que cumplió, el valor de las
prestaciones que cumplió y que no le fueron pagadas, y debe reconocerle
también una indemnización por los perjuicios causados por su conducta,
incluyendo el valor de las expectativas de utilidad que tenía el concesionario
con ocasión del contrato celebrado.
Pero la ley 80 no solo le da el derecho al contratista, en nuestro caso al
concesionario para que sea el único beneficiado con la obligación de
mantener el equilibrio del contrato. Es un derecho y un deber que la ley le
otorgó a ambas partes. Si el concesionario es quién incumple las
obligaciones; y esto conlleva a una alteración de la ecuación económica del
contrato en perjuicio de la entidad concedente, estará obligado a
restablecer esa ecuación e indemnizar a la entidad concedente por todos
los perjuicios causados; esto se desprende del numeral 2º del articulo 4º de
la ley 80 que prevé:
“las entidades estatales solicitarán la actualización o la
revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que
alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del
contrato”.
En conclusión puede decirse que la ecuación existe al momento de
158
contratar, subsiste a lo largo de la ejecución contractual y sobrevive a la
vida misma del contrato si éste termina desconociendo el reparto de
riesgos, costos y beneficios que dicha ecuación por definición encierra120.
120 MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. Ob. Cit. pág. 334.
159
4. MECANISMOS DE RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA CONTRACTUAL
Por mecanismos de restablecimiento de la ecuación económica contractual
debemos de entender como los instrumentos creados por el legislador o por
las partes del contrato, con el fin de mantener o recuperar la ecuación
económica del contrato original. La Ley 80 de 1993 en este sentido es muy
amplia y prevé un sinnúmero de medios, a manera simplemente enunciativa,
pues deja abierta la posibilidad de que las partes convengan mediante actas
el mejor medio para restablecer el equilibrio del contrato cuando se haya
presentado una causal de rompimiento121.
Para prever los desajustes que pueda sufrir la ecuación económica del
contrato a causa de fenómenos económicos como lo son la inflación, la
devaluación, etc. Las partes de contrato pueden optar por mecanismos como
el de expresar los valores en salarios mínimos legales o su equivalencia en
una moneda dura en la economía mundial. 4.1. La revisión de precios.
Uno de los mecanismos más utilizados es la revisión de los precios; el cual
se impone en los casos en que resulta desequilibrado económicamente el
contrato, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al
121 El inciso 1º del artículo 27 establece al respecto que las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”. el inciso 2º reafirma lo anterior al señalar que para tales efectos las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios”.
160
contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no.
Debe tenerse en cuenta que ese derecho que tiene el concesionario o en
general los contratistas, o la entidad contratante; debe tener una limitación
en el tiempo, para dar seguridad jurídica.
Pero también, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es
necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de
circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar
demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse
formulado por el contratista a la administración durante la ejecución del
contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. En caso
contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los
correspondientes reajustes están llamadas al fracaso. En efecto, el acta de
liquidación del contrato contiene el balance final respecto del cumplimiento
de las obligaciones a cargo de las partes, de manera que cuando se
suscribe de común acuerdo entre éstas, sin objeciones o salvedades, se
pierde la oportunidad de efectuar reclamaciones judiciales posteriores.
El Consejo de Estado ha señalado que las salvedades u objeciones que el
contratista deja en el acta de liquidación del contrato deben ser claras y
concretas; de otra manera, su inclusión resulta ineficaz. Conforme a lo
anterior, se tiene que la liquidación efectuada de común acuerdo por
personas capaces de disponer constituye, entonces, un verdadero negocio
jurídico bilateral, que tiene, por lo tanto, fuerza vinculante, a menos que se
demuestre la existencia de un vicio del consentimiento. Y si bien no se
discute la posibilidad de que la liquidación final de un contrato pueda ser
aclarada o modificada posteriormente, es claro que para ello se requiere del
161
consentimiento expreso de quienes la suscribieron122.
122 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Febrero 16 de 2001, Consejero Ponente: Dalier Eduardo Hernández Enríquez. Expediente No 11689.
162
CONCLUSIONES
163
III. CONCLUSIONES La expresión concesión se ha empleado por el legislador y la doctrina como
cualquier permiso o autorización que confiere alguna autoridad administrativa, en
algunos casos como acto administrativo, y en otros como un contrato. Pero la
institución que se encuentra regulada en el numeral 4º del artículo 32 de la ley 80
de 1993, es la concesión como una convención entre un ente estatal y otra
persona.
Las normas jurídicas que reglamentan el contrato de Concesión están estipuladas
en diversos cuerpos legales y en especial en la Ley 80. Las normas vigentes
regulan la adjudicación, ejecución, reparación o conservación de los bienes,
servicios u obras otorgadas en concesión.
El contrato de concesión es un mecanismo que tiene el Estado, cuando él
directamente no pueda desarrollar proyectos de infraestructura, de prestación de
servicios o la explotación de bienes de su propiedad; por dificultades financiera,
técnicas, etc. Mediante el contrato de concesión el Estado le traslada a una
persona ya sea pública o privada, llamada concesionario, la obligación de financiar
la construcción, explotación, operación, administración, etc., de los proyectos;
asumiendo el concesionario el éxito empresarial del proyecto.
A diferencia de lo regulado en el decreto-ley 222 de 1983, la concesión en la ley
80 es un contrato autónomo, distinto al contrato de obra pública (en el decreto-ley
222 de 1983 la concesión era una modalidad de pago del contrato de obra
164
pública.) Por ello es que la estipulación de cualquier modalidad de remuneración
debe ser entendida limitadamente, para que no se reduzca la importancia
determinante de ese elemento configurativo del contrato de concesión, y el
contrato de concesión degenerare en otro
Del numeral 4º del artículo 32 y del artículo 19 de la ley 80 de 1993 se infiere tres
clases de concesión. 1. Concesión de obra pública, para su construcción,
explotación, conservación total o parcial, etc. 2. Concesión de servicios públicos,
para su prestación, operación, explotación, organización total, o parcial, etc. y 3.
Concesión de bienes estatales.
En el contrato de concesión existe el permanente control y vigilancia del ente
estatal, sobre el concesionario, lo que implica que la entidad estatal tiene la
facultad de dar instrucciones, de ordenar y reglamentar en relación con la forma
como se va a realizar la explotación del bien, construcción, conservación de la
obra o prestación del servicio. Facultad que tiene origen constitucional, por cuanto
el artículo 365 de nuestra Constitución establece que el Estado tiene siempre el
control y la regulación sobre los servicios.
La concesión tiene un carácter de temporal; por seguridad jurídica debe
encontrarse limitado en el tiempo; y la duración de la concesión debe fijarse de
manera que no restrinja la libre competencia más allá de lo necesario; para
garantizar la amortización de las inversiones y una remuneración razonable de los
capitales invertidos; y también el plazo se encuentra determinado por la clase y la
exigencia de la actividad otorgada en concesión.
El concesionario debe asumir el riesgo total o parcial (cuando la entidad
concedente le otorga garantías y subvenciones al concesionario, para mitigarle el
riesgo), del éxito o del fracaso del proyecto y por ello obra por cuenta y riesgo.
165
Esto permite diferenciar el contrato de concesión, con el contrato de obra.
Durante la vigencia de un contrato normalmente suelen presentarse, u ocurrir unos
riesgos o aleas de diversas naturaleza; pueden suceder u ocurrir cambios en las
circunstancias sociales, económicas o políticas. Estos diferentes riesgos pueden
presentarse durante la ejecución del contrato; deben ser analizados en la
negociación del contrato y llegar a buscar una asignación adecuada y eficiente,
para que este sea atractivo a los inversionistas ya sean privados o públicos.
La ley 80 no hace la distinción entre las diferentes clases de riesgos que pueda
tener un contrato de concesión; solamente se dedicó a señalar que el contrato de
concesión se hace por cuenta y riesgo del concesionario. El libre reparto de los
riesgos contractuales es el principio general, aunque la ley 80 de 1993 no hizo esa
mención; debemos referirnos a la regla del derecho privado. Mientras no haya
norma que señale algo en contrario los riesgos que implica la ejecución del
contrato estatal son negociables.
Una deficiente o mala distribución de los riesgos puede tener como consecuencia
la limitación al atractivo de los inversionistas, o puede generar sobrecostos
injustificados para el Estado.
El concesionario asume los riesgos normales del proyecto; y tiene el derecho para
que el Estado lo ayude en las circunstancias imprevistas y extraordinarias, lo que
se denominan áleas anormales, que produzcan alteración del equilibrio
económico del contrato.
La Administración traslada al concesionario facultades para que pueda éste último
ejecutar el contrato de una forma eficaz; por ejemplo traslada las facultades de
administración del proyecto, recibir directamente las tarifas, tasas, etc., que
166
paguen los usuarios. Pero el Estado conserva la titularidad jurídica sobre los
bienes que le entrega al concesionario.
El concesionario tiene la obligación de revertir a la entidad concedente los bienes
otorgados en la concesión; como las obras realizadas, y demás elementos
materiales afectos al objeto de la concesión (bienes concedidos u objeto de la
concesión, como aquellos que sirvan para su mantenimiento), que permitan la
continuación del fin del servicio u obra realizada. Esta obligación surge por la
terminación del contrato de concesión. La reversión se encuentra necesariamente
vinculada con la extinción del contrato por vencimiento del término, pues ella
presupone que en ese momento el concesionario habrá amortizado el valor de los
bienes destinados a la ejecución del proyecto entregado en concesión. Lo que
significa que la reversión es el efecto necesario de la extinción normal del contrato
de concesión por expiración del plazo.
167
MATERIAL DE CONSULTA
1. LEGISLACIÓN.
Constitución Política de Colombia.
Ley 80 de 1993. Estatuto general de contratación de la
administración pública.
Ley 1ª de 1991 Puertos Marítimos.
Ley 9ª de 1991.
Ley 105 de 1993 Transporte.
Ley 142 de 1994 Servicios públicos domiciliarios.
Ley 143 Servicio de energía.
Ley 448 de 1999 Manejo de las obligaciones contingentes de las
entidades estatales.
Decreto 1735 de 1993.
Decreto No 423 de 2001. Reglamenta la ley 448.
168
2. JURISPRUDENCIA.
2.1. CONSEJO DE ESTADO.
Sentencia del 16 de febrero de 2001 Expediente No. 16596 sala de
lo contencioso administrativo sección tercera.
Sentencia del 16 de febrero de 2001 Expediente No. 11689 sala de
lo contencioso administrativo sección tercera.
Sentencia del 17 de mayo de 2001 Expediente No. 1346 sala de
consulta y servicio civil.
Sentencia del 12 de abril de 2000 Expediente No. 1272 sala de
consulta y servicio civil.
Sentencia del 14 de diciembre de 2000 Expediente No. 1293 sala
de consulta y servicio civil.
Sentencia del 17 de enero de 1998 Expediente No 8356 sala de lo
contencioso administrativo, sección tercera.
Sentencia del 14 de agosto de 1998 Expediente No 874 sala de lo
contencioso administrativo sección tercera.
Sentencia del 14 de agosto de 1997 Expediente No 1011, sala de
consulta y servicio civil.
Sentencia del 12 de diciembre de 1997 Expediente No. 1050 sala
de consulta y servicio civil.
169
Sentencia del 9 de mayo de 1996 Expediente No. 10151 sala de lo
contencioso administrativo sección tercera.
Sentencia del 6 de septiembre de 1995 Expediente No.7625 sala de
lo contencioso administrativo sección tercera.
Sentencia del 19 de octubre de 1994 sala de lo contencioso
administrativo sección tercera.
Sentencia del 27 de marzo de 1992 Expediente No. 6353 sala de lo
contencioso administrativo sección tercera.
Sentencia del 17 de junio de 1991 Expediente No. 3600 sala de lo
contencioso administrativo sección tercera.
Sentencia del 22 de junio de 1990 Expediente No.6353 sala de lo
contencioso administrativo sección tercera
Sentencia del 18 de abril de 1989 Expediente No.5426 sala de lo
contencioso administrativo sección tercera.
2.2. CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C – 250 de 1996.
Sentencia C – 711 de 1996
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concesionaria. Proyecto vial para el norte de Bogotá.
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concesionaria vial de los andes S.A. Proyecto vial Bogotá – caqueza –
Villavicencio.
Contrato de concesión No 009 1994; Superintendencia general de
puertos - la sociedad portuaria regional de Buenaventura S.A.
Contrato de concesión No 007 1993; Superintendencia general de
puertos - la sociedad portuaria regional de Cartagena S.A.
Contrato de concesión No 008 1993; Superintendencia general de
puertos - la sociedad portuaria regional de Barranquilla S.A.
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Contrato de concesión de infraestructura y de obras de la red
pacífica; INVIAS - la sociedad concesionaria de la red férrea del
pacífico S.A.1998.
Contrato de concesión de infraestructura y de obras de la red férrea
atlántica; INVIAS - la sociedad ferrocarriles del norte de Colombia
S.A. 1999.
