SOBRE LOS LfMITES ENTRE EL MCTODO SOCIOLOGICO Y EL JURfDICO *

Por Hans KELSEN

Traducción por Leandro AzuAn~ *'

PRELIMINAR

La presente disertación es la reproducción iin poco ampliada de una coníerencia que di en el invierno de 1911, en la Sociedad Sociológica de Viena. Aquélla está sacada en gran medida de distintas partes de mi libro Problenzas capitales de la doctrina del derecho estatal, desarrolla- dos a ln luz de la doctrina de la proposición jitridica, Tubingen, J. C. R. Mohr (Paiil Siebeck), 1911. A esta obra se remite, la cual trata, de manera más profunda, el problema metúdico planteado, donde la con- ferencia oral, cuya forma aquí se conservó en principio, solamente podía esbozar un orden de ideas y debía rcnuriciar a una exposición amplia del conjunto complementario clc las mismas. Esto vale especialmente tambikri para las citas de la literatura consiil~ada, en rclaciún con cuyo pesado aparato no existió ningún motivo especial para incluirlo en el texto.

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Si me permito llamar su atención sobre los límites entre el método jurídico y el sociolúgiro, ciertamente tengo la conciencia de lo difícil y dudoso de tal intento. Llevar a cabo investigaciones metodológicas como un fin en sí mismo, es decir, especulaciones lógico-formales, sola- mente sobre el "cómo" del pensamiento científico, sin dirigirlas al "qub", eslo es, al contenido concreto, puede ser de un valor problcm&tico.

De ciialquier manera tales debates sobre el campo jurídico y el socio- lbpico, no son muy preferidos y por esto tampoco demasiado frecuentes. Y si se equipara el método en la ciencia a la técnica en el arte, se justi- ficar& que algún investigador de un campo especial no se preocupe dem;isiado sobre la metodología <le su disciplina, con el argumento de que tznipoco son los pésimos artistas los qiie ignoran su propia técnica.

Conferencia dictada en la Sociedad Sociol6gica de Viena. Editorial de J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1911.

1 Profesor Leaiidra Aziiara. Directrir dc: Sciui~iari<i <!c Sociologia Juridiru de la Facultad de Derccho de la UNAM, fue auxiliado en esta traduccibn por Voimar Gessncr y \Valtcr k'riscli.

www.derecho.unam.mx

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Tal vez se puede realmente conseguir resultados correctos guiado por un instinto seguro, sin ser consciente en este caso una y otra vez del camino, el que debe conducir única y exclusivamente a la meta. Tal vez no existe una vía única y desde un principio predeterminada, la cual condicionaría la obtención de ciertos conocimientos científicos; tal vez es la relación entre el camino y la meta de la investigación científica precisamente inversa, mientras que no es el camino el que conduce a la meta, sino que es ésta la que abre para sí algún camino. Quizá vale tambikn aqui la profunda palabra de Hamerling, la cual la hace resonar frente a Psyche, a la que interroga por camino y puente en la búsqueda de su Eros perdido: lo que te conduce hacia Dios no es el camino, sino el caminar. 1

No obstante que me encuentro muy lejos de una sobreestimación del problema del mktodo en general, estoy seguro de la gran impor- tancia del propio problema en una determinada dirección. Es que pienso, en relaci6n con esto, que en las zonas fronterizas de aquellas disciplinas que están en contacto entre sí en relación con sus objetos, las cuales, por otra parte, se separan entre sí por medio de su diversa consideración metódica, que aquí apenas se podría carecer de la brújula segura constituida por el método científico, sin correr el peligro de aban- donar, sin darse cuenta, el ámbito de la propia disciplina y llegar a un ámbito colindante, es decir, intentar contestar una pregunta por los medios acostumbrados de la ciencia, cuyo ámbito se ha perdido, dicha pregunta, se ha puesto en relación con la dirección modificada, sin darse cuenta que el mencionado interrogante ya fue planteado por una disci- plina totalmente distinta, la que trabaja, por su parte, con sus medios específicos. Se comprende por sí mismo que pregunta y respuesta no pueden concordar entre sí, y que este sincretismo de métodos, sobre el cual aún tendré que dar ejemplos, no puede conducir a resultados científicamente sustentables.

Muy especialmente dentro del amplio círculo de las ciencias sociales se encuentran campos, en los cuales dos disciplinas coinciden e incur- sionan entre sí, sin que límites evidentes -metafóricamente hablando- "naturales", es decir, dados precisamente en el objeto mismo, separen un campo del otro.

Solamente barreras "artificiales", las cuales se hacen conscientes exclu- sivamente por medio de investigaciones metodológicas complicadas, aqui pueden a uno resguardarlo de las aberraciones.

Un campo fronterizo he elegido para la conferencia de hoy, este se encuentra entre la ciencia del derecho y la sociología.

En ocasión de esta conferencia tenia que realizar una reducción de mi tema en varias direcciones. En primer termino, de ninguna manera

1 A m o r y psyohe, canto 4.

deseo investigar todos los limites entre el método sociológico y el juri- dico. En verdad solamente un limite muy importante entre ambos méto- dos deberá levantarse.

Es de tomarse en cuenta qiie las investigaciones metodológicas. por su naturaleza sumamente abstracta, de ninguna manera son idóneas pre- cisamente para una conferencia.

Se tendría que disponer de un talento extraordinario para la expo- sición y de una fantasía muy rica en metáforas vivientes y comparaciones plásticas, para no correr el peligro de agotar a los asistentes mucho más pronto que el tema. Me parece por esto útil desarrollar las preguntas metodológicas de referencia en iin caso concreto, el cual es especial- mente idóneo para la ejemplificacihn. Como tal he escogido el problema de la voluntad. El concepto de volunra~l jiiega en la constriicción jurí- dica un papel tan importante como en sociología, y precisamente aquí en la psicología social. Solamente tengo en perspectiva este campo de la sociología en mi delimitacióii frente a la jurisprudencia.

Especialmente es la llamada voluntad colectiva la que tiene impor- tancia en el derecho público, sobre todo en el derecho estatal; la que constituye simultáneamente el objeto de investigaciones sociológicas, es decir, psicológico-sociales. Pero también la vr>luntad individual es un elemento importante para la construccióri de la jurisprudencia domi- nante.

Tampoco la psicología social piiecle renunciar a retroceder al estudio de esta voluntad individual, es decir, por esto llega a ser psicología individiial, con tal <le qiie aqiiélla pueda comprender las relaciones psi- quicas <le los I~ombres iridividuales vinculados entre si socialmente. Y, por lo tanto, se dirigirá el límite buscado taml~ién frente a la psicoloaia individual.

Pido permiso, a los asistentes a esta conterencia, para destacar que yo levanto la mencionada actio finium 9-cgundorum desde la perspectiva jurídica. En primer término, tengo el propúsito de liberar la formación de los conceptos jurídicos de ciertos elemeiitos qiie tienen un cariicter sociológico y los que solamente por medio del manejo de una falsa prohlemitica fueron introducidos a la fuerza.

Solamente para la jurisprudencia quieren ser positivas mis conclu- siones. Por lo que toca a la sociología espero, en tanto ganancia, el que la procedencia especificamente jurírlira de ciertos conceptos quede de- mostrada.

Con estos conceptos opera dicha ciencia y los cuales pueden llegar a ser una fuente miiy peligrosa de errores, preciiamente porque se estruc- turan cn base a una manera de consideraci6n totalmente distinta a la socioli,gica. La coiitradicción metodológica entre la sociología y la juris- prudencia, de la qiie se derivan las sigiiientes consideraciones, es aquella que consiste en la oposicibn entre el miindo del ser y el del deber ser.

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Si yo afirmo de algo que es, tambien puedo decir de ello mismo que debe ser, y he expresado en ambos casos algo totalmente diferente.

Ser y deber ser son formas generales del pensamiento bajo las cuales debemos comprender todos los objetos.

Acertadamente afirma Simmel: 2

. . . que el deber ser es una categoría que asigna a la representacidn un determinado papel para la práctica, agregándose al sentido obje- tivo de la representación, el mismo papel que tambien desempeña la propia representación que también acompaña a l ser, al no ser, al ser querido.. . Tanto el ser como el deber ser constituyen categorías ori- ginarias. Así como no se puede definir que son el ser y el pensar, tampoco hay una definición del deber ser. 3

"El deber ser es un modo del pensar como el futuro y el pretérito. como el subjuntivo y el optativo." La principal diferencia entre ambas formas del pensar permite apreciar al deber ser y el ser como dos mundos separados entre sí. "De aquí, que de que algo sea se sigue que algo fue o será, pero nunca que algo debe ser. Que algo debe ser no significa que haya sido anteriormente, ni que exista actualmente, ni que sea en el futuro." 6

Si bien es verdad que el deber ser se dirige al ser -su fin es un ser: algo debe ser-, constituye precisamente algo distinto del ser, a pesar de que resultan ciertas relaciones recíprocas entre ambos conceptos. Dichas relaciones recíprocas son perceptibles por medio de un punto de vista especial, el cual será caracterizado, en lo que sigue, de manera más detallada.

La oposición entre el ser y el deber ser es de carácter lógico-formal, y en la medida en que se mantiene dentro de los limites de esta consi- deración, no puede hablarse de que exista algún camino que conduzca de un concepto a otro. Entre el mundo del ser y el del deber ser existe un abismo infranqueable. La pregunta dirigida hacia el porque de un deber ser concreto conduce siempre lógicamente, de nuevo, a un deber ser; como la pregunta dirigida hacia el porque de un ser, solamente puede ser respondida desde el imbito del ser. Aquí también podemos remi- timos a la acertada exposición de Simmel:

El ser en general no puede ser demostrado, sino solamente experi- mentado y sentido y por esto no es posible deducirlo de puros con- ceptos, sino que sólo se le puede deducir de éstos en la medida en

2 Znfroduccidn o lo ciencia de la moral, Berlin, 1892, p . 8. 8 Ibidem. 4 Zbidem, p. 9. 0 Kitz. Ser y deber ser, 1869, p. 74.

LIMITES E N T R E METODO SOCIOLdC~ICO Y JLrRfDICO 565

qiie lo contienen de alguna manera. Con el deber ser sucede lo mismo. Qiie nosotros algo debemos, si ha de ser probado lógicamente, se puede demostrar exclusivamente por medio de la reducción a otro deber ser supuesto como cierto; considerado en sí mismo, el deber ser, es algo fundamental, sobre el cual podemos preguntarnos trascenden- temente, tal vez, desde el punto de vista psicológico, pero no desde el punto de vista lógico. 6

Paralelamente se puede lógicamente fiiridar la anulación de un deber ser, solamente, a través de iin deber ser.

No es una consideración lógico~formal, sino material histórico-psicoló- gica la que niuestra que, regularmente o muy frecuentemente, el con- tenido de un deber ser es contenido de un ser especifico, de tal manera que vale como <lebi<lo, lo que en determinada forma efectivamente acontece o ha acontecido. A esto se denomina "fuerza normativa de los hechos", 7 es precisamente aquel heclio histúrico-psicológico, el cual con- siste en que se impone como debido al individuo, lo que regularmente y desde sus orígenes fue observado por todos los iridividuos o por la mayoría.

Y se presenta el hecho análogo, si iin dcber ser concreto desaparece de la conciencia de los hombres, una determinada conducta pierde en la representación de los sujetos el carácter <le ser debida, si no es realizada permanentemente por la mayoría. Así como iin ser específico llega a ser el contenido de un ileber ser, por medio de uii ser específico se origina psicológicamente iin deber ser, así se pierde el contenido <le un deber ser por medio de un no ser especílico, se destruye psicolúgicamente aquél por medio de éste. Solamerite en este contexto, siempre se debe ser consciente que este modo de considerar las cosas, en cuanto que el deber ser se deduce del ser, no comprende el deber ser en aquel sentido Iógico- formal como contrapuesto al ser.

En cfecto, aparece aquí el deber ser, desile un principio, como un caso especial del ser. Dado que solamente a este tipo de conocimiento se refiere la fuerra normativa de lo fáctico, cabe pregiintarse: (qué es aquello que se aclara por medio de ella? La respuesta salta a la vista: acontecimientos ficticos sea de moclo exteino o interno. Por medio de la fuerza normativa de lo lactiio qiiecla en claro por qué ciertas normas son dirigidas a los particulares; se ponen <le manifiesto aquellos actos de la volunt;i<l psicológica por medio (le los cuales ciertas normas son dirigidas a los otros; y aún mis: se explican los zictos de voluntad <le naturaleza pdquica (le aquellos qiie se someten a estas normas, g hacen de las normas la línea directriz de sil propia actiiaciún; y final-

CIbidem, p. 12 . 7 Jellinek. Teoria general del Erlndo, 2a edición, IW5, pp. 329 y sr.

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mente las propias conductas conforme a las normas. Pero todo este querer y actuar no es un deber ser en el sentido lógico-formal, sino un ser o un acontecimiento fáctico-psicológico o corporal; es el contenido de un deber ser, pero no este deber ser mismo, que solamente es una forma. Así como se tiende a deducir histórico-psicológicamente el deber ser respecto de un contenido específico del ser, así se intenta explicar el ser de un deber ser, si se explica el origen del mundo en función de una norma que lo ordena, la cual ha sido decretada por un creador ultraterreno. Es la misma necesidad psicológica de limitar, la que per- mite comenzar aquí la cadena lógica indefinida del ser con un "deber ser" y es la que allí termina la cadena lógica igualmente indefinida del deber ser con un ser. Es extraordinariamente significativo que se puede contestar a la pregunta dirigida al principio y al fin; a saber, del origen y destrucción del deber ser en cuanto que se pasa del mundo del deber ser al del ser; que viene en ocasión de la misma pregunta en referencia al ser en el mundo del deber ser. Con esto se demuestra claramente que la pregunta por el nacimiento y la destrucción del ser se encuentra afuera, de la misma manera, en la consideraciún del ser y del metodo de conocimiento especifico explicativo (causal) : como la pregunta por el nacimiento y destrucción del deber ser no descansa más en la pers- pectiva de la observación exclusivamente dirigida al deber ser y tampoco en el metodo de conocimiento normativo.

Si se comprende el deber ser en un sentido rigurosamente lógico como forma totalmente contrapuesta al ser, entonces no se puede identifi- carlo con ninguno de sus contenidos, tampoco se puede definir un ser de cualquier modo como deber ser. Especialmente no se puede dejar valer el deber ser como un querer, por lo tanto como un aconteci- miento real de carácter psiquico, a pesar de que esto frecuentemente sucede. El querer que pertenece al mundo del ser es un acontecimiento psiquico y por consiguiente esencialmente diferente del deber ser. Ni el querer, ni el actuar tampoco pueden ser un deber ser, dado que el querer como el actuar puede ser el contenido del deber ser, pero jamás el deber ser mismo. Así como el deber ser puede preceptuar mi actuar, tambien puede nonnar mi querer.

Yo puedo querer algo sin deberlo, puedo deber algo sin quererlo. En este contexto puede la contradicción entre mi querer y mi deber ser consciente para mi. La conciencia de deber algo deber ser principal- mente separada del querer. Esto vale tambibn para el caso de que quiera lo que debo: y mucho más en el caso en que yo quiera lo opuesto al deber a pesar de que soy consciente de ello. Finalmente. yo puedo estar sometido a un deber que preceptúa un querer, pero no puedo estar so- metido a un deber que preceptúa un deber, esto sería tan carente de sentido c m 0 querer un querer.

La oposición entre ser y deber ser tiene una importancia decisiva para

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aquella diferenciación básica de todas las ciencias, de la cual ya me he servido provisionalmente más arriba. En la oposición entre ser y deber ser se funda la sistematización en disciplinas explicativas y normativas. A saber, mientras qiie las primeras se dirigen a lo dado efectivamente, al mundo del ser, a la realidad; la consideración cle las segundas versa sobre el mundo del deber ser, sobre la idealidad. Mientras las primeras, es decir las ciencias explicativo-causales, tienen como tarea la explicación del comportamiento efectivo de las cosas a la luz de su concatena- ción causal forzosa, es decir, quieren explicar el acontecer efectivo; por otra parte, las llamadas ciencias normativas. o disciplinas normativas, tienen como fin el conocimiento de esto: no <le lo que realmente sucede, sino de lo que debe siiceder; e1l;is crean reglas que disponen una con- ducta, y exigen un ser o un no ser, es decir, estatuyen un deber ser. Mientras que las ciencias causales o disciplinas explicativas tienden a alcanzar leyes naturales según las cuales los hechos reales acontecen efectivamente y tienen que siiceder sin excepcibn, en virtud de la nece- sidad de la naturaleza.

Las disciplinas normativas, que de ninguna manera quieren explicar algún acontecimiento IÍictico, tienen como objeto solamente normas, en virtud de las cuales algo debe acontecer, aun cuando efectivamente no acontezca.

A las ciencias explicativas o causales pertenecen sobre todo las ciencias naturales, así como las ciencias liistóricas. Entre las disciplinas norma- tivas se incluyen la lógica, la ética y la gramática.

Si defino la sociologia como una ciencia natural de la sociedad huma- na, la cual tiende a obtener leyes naturales de la convivencia social; la cual se esfuerza en aclarar los sucesos sociales que acontecen efecti- vamente en la realida<l; si defino la sociologia como una ciencia causal explicativa, apenas creo encontrar oposición. Esto no sucede si coloco la jurisprudencia en el ámbito de las disciplinas normativas, 6 ya que aqui fácilmente se puede originar una corifusióii a la cual, desde ahora, quiero oponerme. Dado que se podria opinar que con esto asignaba a la ciencia juridica, ronsiderada en si misma, una función creadora de nor- mas que seria independiente de la de la ley positiva, y en este orden de ideas se debería negar muy jiiatificadamente el carácter normativo a la jurisprudencia. Pero esto no es asi ya que como normativa en el seritido originario de esta palabra tiene que valer la actividad que crea normas en for~na autoritaria, que regulan la conducta de los sujetos; normativa en este sentido originario es solamente la creación de man- datos y prohibiciones obligatorios apoyada en un poder de dominación de carácter fáctico. Dado que se trata aqui de una función de la volun- tad, no de una funcibn del conocimiento, jamás puede ser designada

8 Compirese sobre el particular mis Problemas rnpitnles de lo teoria del derecho, pp. 6 y SS.

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una ciencia como normativa en el sentido originario de esta palabra. No es la ética, en cuanto disciplina teórica, la que crea las normas morales, sino el legislador moral, la conciencia humana, la voluntad de Dios o una autoridad creada, dotada de voluntad, la que las crea. No es la ciencia de la gramática el poder que impone órdenes lingiiisticas, sino la comunidad social la que forma el uso lingüístico. Tampoco la ju- risprudencia es normativa en el sentido de un poder que crea el derecho. Más bien el termino en cuestión debe ser en sentido derivado como en todos los casos en los cuales se habla de disciplinas normativas. El propio término no puede caracterizar un tipo especial del querer, sino una cierta forma del pensamiento, un tipo específico del reflexionar, el cual se diferencia de las otras ciencias por su dirección específica y por lo tanto puede ser denominado normativo, dado que se dirige al mundo del deber ser y tiene como meta la comprensibn de las normas.

Si la ciencia del derecho es comprendida especificameute dentro de las disciplinas normativas, a ello se debe agregar que la mencionada ciencia de ninguna manera tiene la tarea de explicar, en forma causal, algún acontecimiento fáctico; exclusivamente puede deducir el contenido de las normas o del deber ser, al cual dirige su reflexión, o de las leyes positivas y no de la naturaleza de la cosa o de la razón innata como lo han hecho los teóricos del derecho natural. Evidentemente no tengo a la vista todas las ciencias que son objeto de una consideración metodológi- ca muy diversa, las cuales reciben el nombre genérico de jurisprudencia; si hablo de ésta como de una disciplina normativa, naturalmente queda exceptuada de la significación anterior de dicha palabra la historia del derecho y debe ser encuadrada dentro del marco de las disciplinas expli- cativas. Por jurisprudencia en sentido propio y estricto, entiendo exclu- sivamente la jurisprudencia dogmática, y solamente me refiero a ésta cuando se ocupa de la consolidación de los conceptos jurídicos, en cuan- to es teoría general del derecho.

El límite importante entre el método juridico y el sociológico, el que resulta en cuanto a la distinción del tipo de consideración, consiste en que el uno es dirigido a un ser determinado, a saber: el acontecer social; mientras que el otro se dirige a un determinado deber ser juridico. Espe- cialmente los juristas se encuentran seducidos por sobrepasar estos lími- tes, pretendiendo una explicacibn del acontecimiento fáctico que debe ser regulado por normas jurídicas, más allá de un conocimiento del deber ser.

Por más que es psicolbgicamente comprensible tal tendencia, que se dirige con un gran impulso hacia la realidad, en la cual se manifiesta solamente una disposición general del espíritu humano, que se dirige más fácilmente y con mayor interés a la realidad que a la idealidad, más a lo material que a lo formal, así puede considerarse como absoluta- mente justificada y necesaria la explicación de los acontecimientos fácti-

cos interhumanoa, pero es inadmisible intentar esta explicación con medios que por su naturaleza no pueden siiministrar una tal explica- ciún, porqiic son construido5 como instrumentos de una consideración especílicamente norriiativa, es decir, de una consideración que no se diri- ge a la explicación del acontecer fáctico, sino a la comprensión del deber ser.

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Un ejemplo de tal mezcla inadmisible entre la consideración norma- tiva y la explicativa, de tal sincretismo metódico inconveniente lo sumi- nistra el derecho natural. En el marco y con la técnica de una disciplina esencialmente juridica se intenta aquí dar 1;i solución a problemas de los cuales se ocupa actualmente la sociología. Y, por lo tanto, se puede explicar como un signo caracteristico del derecho natural el que se res- ponde a una pregiinta de carácter sociológico por medio de una cons- trucci6n jurídica.

Así encuentra el problema de la creación del Estado, en toda doctrina del derecho natiiral, su solución a travks de un concepto jurídico. La pregunta dirigida a la explicaciún de los acontecimientos sociológicos fácticos, en relaciún al nacimiento del Estado, se responde, como se sabe, diciendo: el Estado nació por medio de un contrato.

Ahora bien, se intentó en época más reciente una defensa en favor de uno u otro teórico del dereclio natural, contra la acusación consistente en la confusión de la explicación causal del Estado con su función nor- mativa. Y en el caso de Hobbes, esta defensii tal vez pudo ser lograda hasta cierto grado, en cuanlo este autor aplicando un método específi- camente arialitico-racional supone al lado de los estados naturales que descansan en relaciones regidas por la violerscia, nacidos liistóricamente de las relaciones mencionadas, un Estado racional -civitas institutiua-; este Estado, en tanto niodelo teórico ideal, es al que Hobbes no regresa liistóricamente, sino a través de la idea de irn contrato que sirvió para fundar el Estado. Puede quedar indeciso, si Hobbes -como afirma espe- cialmente Georg Jellineks- ha sido consciente efectivamente de la separación rajante entre la forma de la consideración explicativa y la normativa, entre la explicación y la justilicación. Es seguro que la gran mayoria de los otros teóricos del dereclio natural, como por ejemplo Locke, no tuvieron ninguna idea de esta separaciún entre anibos méto- dos y planteamiento de los problemas; de tal manera que no entendie- ron el contrato en modo alguno como una construcción normativa con el fin de justificar, sino precisamente conio una explicación histórica de los Estados existentes. Por lo tanto se ha sostenido, por la gran mayoría de los autores, que el contrato que funda el Estado es un hecho liistó- rico, el cual se supone ha acontecido al principio de cada Estado.

S Teoria general del Estado, 23 edición, p. 200.

Dado que tal afirmación carece de toda base empírica, si por distintas razones la tesis es probable, significa la teoría contractualista una ficcihn, es decir, la afirmación de un acontecimiento fáctico, de una realidad, en contradicción consciente con la realidad. Y esta ficción, esta mentirilla científica, tiene precisamente sus raíces en un sincretismo metódico repro- bable, en la confusión inadmisible entre la consideración normativa y la explicativa.

En la superación del derecho natural encuentra la jurisprudencia posi- tivista moderna su mayor mérito. Pero ella no puede liberarse del error ya caracterizado con anterioridad, cometido por los jusnaturalistas. Tam- bién la moderna construcción jurídica muestra, bajo una terminología transformada, los órdenes de ideas específicos y los errores del derecho natural.

Uno de los más debatidos problemas de la teoria general del derecho, es el que se refiere a la pregunta por el fundamento de validez del dere- cho positivo o por el fundamento de la fuerza obligatoria del orden jurídico. Si tal planteamiento del problema cae en suma en el marco de una teoria del derecho o si no es quizis un problema de naturaleza metajurídica, tal vez un problema de la ktica, aquí puede quedar inde- ciso. En efecto, se sienten los juristas obligados a dar una solución al pr* blema mencionado; pero es seguro que el planteamiento del problema solamente puede ser de naturaleza normativa, es decir, que aquí única- mente está en cuestión: ¿por qué deben ser obedecidas las normas jurídi- cas?, y no ¿por que ellas son o no obedecidas efectivamente? La validez, cuya fundamentación se busca, se refiere a un deber ser y en manera alguna a un ser. Pues una validez referida al ser, es decir, la pregunta relativa a saber si cualesquiera normas de la convivencia social efecti- vamente son obedecidas por los hombres; la pregunta por los motivos psíquicos de una conducta social es exclusiva y solamente objeto de la sociología, de la psicología social; tal pregunta solamente puede ser con- testada con los medios específicos de las disciplinas explicativas.

Ahora bien, (cuál es la respuesta que dan los juristas a la cuestión planteada por ellos en relación con el fundamento de la validez del derecho positivo? Con unanimidad raramente observable entre los juris- tas el problema planteado es resuelto con una fórmula aceptada por la generalidad; dicha fórmula se puede denominar: teoria del reconoci- miento. Ésta expresa: las normas jurídicas son válidas porque, y en cuanto, son reconocidas por aquellos a quienes están dirigidas.

Creo no exagerar si afirmo que esta teoria del reconocimiento. 10 sos- tenida por nuestra moderna teoria juridica positivista, es casi idéntica a la teoría contractualista, de la cual algunos se han mofado, sustentada

lo Cornpirese mis Problemas capitales de la teorio del derecho estatal, pp. 47 y SS.,

y 345 y SS.

U M I T I S E N T R E AJETODO SOCI0LOr;lCO Y ]l.'XfDICO 511

por el derecho natural; y si sostengo que ella especialmente contiene el mismo error metódico, entonces puedo concluir que conduce necesaria- mente a la misma ficción reprobable que postula la mencionada doctrina contractualista.

Si frente al orden juridico por cuyo fundamento de validez se interro- ga, se reconoce que éste radica en la voliintad o la autoridad del Estado, entonces se advierte con mayor claridad la concordancia entre ambas teorías con excepción de la circunstancia accidental, la cual consiste en que en el caso de la teoría contractualista sostenida por el derecho natu- ral, el planteamiento del problema se da eii un plano explicativo, en cambio las respuestas se ofrecen desde el punto de vista normativo; mien- tras que la teoría moderna del reconocimienio brinda como respuesta a una pregunta normativa. es decir, dirigida a la justificación, una expli- cación de los acontecimientos ficticos. Ahora bien, ¿qué puede significar el reconocimiento del orden jurídico por los sometidos a el?

Evidentemente significa un acto real de carácter psíquico de la volun- tad o del juicio, por medio del cual el consentimiento de los sometidos a las normas es expresado; en consecuencia, ellos se adhieren al conte- nido del orden jurídico. Pero cabe preguntarse: (que4 se ganaria con el reconocimiento, que es iin acto real de carkter psíquico? Evidentemente sólo una explicación de la eficacia de las normas, es decir, tina explica- ción de por qué los hombres obedecen efectivamente las normas. ¿Cuán- do y bajo cuáles circunstancias se da este reconocimiento en la realidad? ¿Debe ser el reconocimiento de todos los sometidos al derecho, o sola- mente en relación con la mayoría, sin o con distinción de la edad, del sexo, de los que conocen la costumbre, de los que tienen la capacidad del raciocinio, etcétera?

Ahora bien, a estas cuestiones dan los partiilarios de la teoría del reco- nocimiento las respuestas más curiosas, pues tal acto de reconocimien- to naturalmente es tan poco demostrable, como el contrato que fun- da el Estado. Los hombres nacen dentro <le un orden juridico en la misma forma que dentro de un Estado. Y las normas jurídicas objetivas, de carácter heterónomo, "valen" para ellos sin tomar en cuenta su con- sentimiento. La forma y manera por medio de las cuales se lleva a cabo, en sus detalles, la teoría del reconocimiento, demiiestra que la afirma- ción a la que se refiere el acto de reconocimiento hecho por los súbditos constituye solamente una ficcii>ii evidente. Se explica el reconocimiento no como un acto singular, sino como una conducta habitual respecto a las nonnas, se habla de un reconocimiento consciente e involuntario, asi como de uno indirecto y coaccionado, hasta en aquellos casos en los cuales se manifiesta claramente la contradicri6ii de la conducta en rela- ción con las normas a través de su contradicción en relación con el orden juridico. Se afirma el reconocimiento, ya en virtud de una mayoría dominante de los súbditos, ya solamente a través del pater

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familias, al cual un autor moderno y de ningún modo insignifican- te resucitó del derecho romano para los fines de la teoría del recono- cimiento. " En este contexto se olvida de hecho que un tal acto o situa- ción real, de carácter psíquico, solamente podría constatarse por medio del camino de la investigación socio-psicológica de índole empírica de tal acto o situaci6n. Naturalmente si el acto o situación real, de carácter psíquico, es inconsciente o involuntario, entonces, en verdad, de el casi no queda nada. Cierto es que de una investigación como la menciona- da no se puede encontrar entre los juristas que construyen conceptos, por lo tanto ellos no tienen derecho a sostener un reconocimiento; ade- más de que este es tan improbable como el contrato sustentado por el derecho natural. Tamhien aquí se presenta la afirmación de un aconte- cimiento fáctico que se sustenta en contradicción consciente frente a la realidad, es decir, estamas en presencia precisamente de una ficción. Puesto que la pregunta por el fondamento de un deber o de una norma conduce siempre, exclusivamente, a un deber o a una noma, la cual guarda una situación de supraordinación en relación con la primera. no puede el reconocimiento, el cual tiene una significación fáctica, dar ninguna respuesta a la pregunta por el fundamento de validez de las normas jurídicas. Solamente si con la teoría del reconocimiento se tiende a expresar el pensamiento de la autonomía moral, entonces la validez de las normas jurídicas encuentra su fundamento en la autoridad de los sujetos que las reconocen, y la teoria del reconocimiento significa lo siguiente: dado que se coloca el fundamento de validez de las normas juridicas en la autoridad del sujeto que la reconoce, y la teoría del reco- nocimiento sostiene que las normas jurídicas deben ser obedecidas en tanto que son reconocidas por el individuo, es decir, que son impuestas por el individuo a sí mismo, debe concluirse que las normas jurídicas tienen un carácter autónomo. Pero esto significaría la negación total de un orden jurídico independiente cuya subordinación a la moral autóno- ma significaría el abandono total del punto de vista del positivismo, el cual es caracterizado precisamente en función de la hipótesis de la exis- tencia de normas juridicas independientes de las normas morales. La doctrina del reconocimiento se colocaría con esto en la más aguda contra- dicción a la naturaleza lieterónoma del derecho, y se situaría desde todos los ángulos dentro de la tesis del derecho natural, cuya mezcla de dere- cho y moral se considera hoy como superada.

Es verdad que se encuentra dentro de la teoría del contrato, en cuanto se interpreta como justificación del Estado, la misma tendencia a la autonomía que en la teoría del reconocimiento en el sentido en que se ha desarrollado anteriormente. La autoridad verdaderamente heteróno-

1lBierling. Sobre la nítica de los conce$tos juridicos fundon~entaler, I, p. 136. Bierling debe ser considerado como uno de los mis promineiites representantes de la teoria del reconocimiento. Comparese tambien su Teoría de los Principios juridicor, i.

ma del Estado es transferida, por medio dc tina ficción al individuo contratante; la sumisión al poder del Estado es transfomada en una aiitosuniisi6n voluntaria, es decir, en tina :iiitoobligacii>n de carácter aiitónomo. En tanto que el reconocimiento significa un acto de voluntad del sujeto de derecho que contiene iiri consentimiento, y el cual debe estar de acuerdo con la voluntad del Estado expresada en las normas jurídicas, se dan además, en la teoría del reconocimiento, todos los ele- nientos esenciales, jurídicaniente necesarios, para la existencia de un contrato.

Conseciiencias muclio más importantes que en los casos expuestos hasta ahora, surtió la diferenciación defectuosa entre la consideración explicativa y la normativa, respecto de la construcción jurídica, en todos aquellos lugares en los cuales se vio obligada a operar por medio del concepto de voluntad. Quien hojee sólo superficialmente la teoria del derecho público y del privado, sabe el pipel multiforme que juega este concepto en todas las partes de la teoría del dercclio. Este concepto de voluntad ha sido por lo tanto, desde siempre, objeto de profundas investigaciones tanto en el marco del anAlisis del derecho privado como en el del derecho penal y en el del derecho estatal.

Sin embargo, esto no es de ninguna manera autocomprensible, en cuanto se trata aquí de un problema que a primera vista no pertenece en modo alguno al campo de la jurisprudencia. Entonces, el jurista debería satisfacerse con los resultados que le ofrece la psicología, en cuanto debe operar con el concepto de voluntad. Si no obstante casi todos los juristas se aproximan al problema de la voluntad en el dere- cho, y no han podido renunciar a una investigación independiente en relación con la voluntad de la que llevan a cabo los psicólogos y llegan, la mayoría de las veces, a resultados que divergen curiosamente de los obtenidos por Pstos, así debe obedecer a una razón especial esta extra- limitación de la competencia que llevan a cabo los propios juristas. Y esta razón descansa simplemente en que la jurisprudencia no supo aprovecharse de los resultados obtenidos por la psicología, porque el concepto de voluntad, tal y como ha sido definido por esta ciencia, es inútil para los fines de la jurisprudencia. En relación con esto, cabe plantearse el problema consistente en saber si los juristas y los psicólogos realmente tienen a la vista el misnio objeto cuando hablan de la "vo- luntad". Quisiera transformar esta duda qiie engendra el problema de que se trata, en certeza, en cuanto intento demostrar, brevemente, en qué sentido se sirve la jurisprudencia del término "voluntad".

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En primer lugar se encuentra aquí el derecho social, " el cual exige nuestro interés. Es aquí donde se buscan los límites en relaci6u con la psicología social.

La piedra angular de toda la construcción que ha realizado la teoria del Estado es, para decirlo con las palabras del gran teórico del Estado Jellinek, el concepto del Estado como persona, es decir, como sujeto de derechos y deberes. Pero el fundamento de esta personalidad del Estado, es decir, el sustrato unificante lo encuentra la moderna teoria del Estado en la voluntad uniforme del Estado. La existencia de una tal voluntad uniforme del Estado es supuesta como hipótesis necesaria por ambas corrientes, en las cuales se escinde la teoría más moderna del Estado. A la pregunta que consiste en saber en qué reside la voluntad uniforme del Estado contesta la llamada teoría orgánica del Estado -so- lamente debe ser tomada ksta en consideración-, dado que desarro116 el método constructivo que debemos criticar en la forma más pura y extrema, 13 por lo que toca a que ella explica l a voluntad del Estado como consecuencia de los resultados de la psicología social, como una voluntad total en sentido psicológico social, como un hecho real de carácter psíquico, el cual resulta de la convivencia de los hombres en la organización estatal.

Ahora opera la moderna psicología social efectivamente con el con- cepto de una voluntad total, así como tambien con el concepto de una conciencia total. Que bajo la voluutad total no se debe comprender una sustancia distinta de la voluntad individual en relación con esta sustancia metafísica y autbnoma, sino ninguna otra cosa que una expre- sión para una armonía efectiva producida por la convivencia respecto a las direcciones de la voluntad. Ya Wundt l4 destacó, acertadamente, que bajo la voluntad total no debe ser comprendida una sustancia meta- física distinta de la voluntad individual e independientemente de esta, sino más bien no otra cosa que una expresión para significar la armonía efectiva entre las direcciones de la voluntad de los individuos particula- res, la cual se origina en la convivencia. Es comprensible por sí mismo que esta voluntad total si es de tipo "real", de carácter fáctico, entonces significa una relación entre acontecimientos psíquicos reales y efectivos.

(Pero puede -debe uno interrogarse- la voluntad total descubierta por la sociología en la comunidad social ser lo mismo que lo que com- prende la jurisprudencia por el concepto de "voluntad del Estado"? No se profundiza en la cuesti6n consistente en saber si el Estado de qué modo ha de valer como unidad sociológica, y si no ofrece la consi-

iZObscrvaci6n de los traductores: Kelsen utiliza la expresión derecho social, n o en el sentido acostumbrado por nosotros, sino en el derecho estatal.

la Ofrece una critica del concepto del Estado y de la voluntad de la teoria Anorgb- nica del Estado mis Problemas capitales.. ., pp. 172 y ss.

14 Esquema fundamental de psicología, 7a edici61i. p. 384.

LIMITES ENTRE METODO SOCIOLdLICO i' JL'RIDICO 575

deración sociológica de los procesos sociales que suceden dentro de los limites juridicos del Estado una multiplicidatl y ninguna unidad, dicho en otras palabras, si tal vez el Estado es exclusivamente una unidad juridica, solamente un concepto juridico. Aquí es suficiente hacer constar que de todas maneras no es el momento de la voluntad, la voluntad total, la que brinda un criterio suficiente para llegar a la uni- dad denominada "Estado". Esta unidad denominada "Estado" qiie se manifiesta en el pueblo que vive en un deter~ninado territorio, que está sometido a un orden juridico uniforme, es decir, esta entidad territorial construida por la ciencia juridica. Pues ya la observación superficial de la realidad le impone a uno el descubrimiento d e que el pueblo del Estado, que debe ser jurídicamente comprendido como unidad, no se identifica en manera alguna con aquella comunidad espiritual, en la cual sus niiembros se encuentran estrecliamcnte vinculados y la cual conduce a la concordancia entre las direcciones de la voluntad que se presenta en todos los individuos, es decir, a aquel hecho psiquicesocial de la voliintad total.

Una voluntad total en el sentido psiquico-social consiste solamente en que por medio de las relaciones recíprocas efectivas de naturaleza espiritual, se da u n vínculo espiritual de carácter fáctico y ninguna unidad juridica, la cual no presenta ninguna coherencia psíquica ni armonia entre los individuos, ni como supuesto, ni como efecto. La co- munidad espiritual que representa una voluntad total en el sentido de la sociologia, sola y precisamente se puede integrar con los individuos respecto de los cuales la acción recíproca espiritual efectivamente prodii- ce la dirección idéntica de la voluntad. Ni siquiera un solo individuo que no muestra la misma calidad psiquica de la voluntad que los demás puede ser atribuido a esta comunidad y mucho menos puede pasarse por alto una minoría de la mayoria, en virtud de que el principio de la mayoria es de carácter jiiridico, lo cual no puedo explicar aquí más detalladameiite; es u n iiledio para la coiistrucción especificametite nor- mativa que no tiene lugar en el método explicativo de tina ciencia iiatural o de la sociología.

Si se observan realmente los hechos psíquicos de carácter real, es decir, la armonía en la dirección de la voluntad, entonces el pueblo que vive dentro de los límites del Estado debe dividirse en tina multi- plicidad de giipos: y dado qiie la formación de una comtinidad espiri- tual no se detiene en modo algiino ante los liniites juríilicos del Estado, de tal suerte deben formarse entre los habitantes que viven en las zonas Ironterizas de dos Estados totalmente diIereiites, ligados entre si por tina comiinicacióti sumamente intima de naturaleza económica o de cualquier otro carácter, conglomerados originados en la voliintad del mismo modo que partiendo <le la hipótesis de qtie los habitantes hubie- ran vivido dentro de los liniites estatales.

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Para una consideración sociológica que es dirigida a la realidad del ser y no a la idealidad de cualesquiera normas, estos límites, en suma, no son dados a no ser que se encuentren en los hechos psíquicos con- cretos que acontecen en los hombres.

No es necesario ser un marxista para considerar, en vista de las p r o fundas oposiciones que resquebrajan el pueblo del Estado, que juridi- camente forma una unidad, como un fantasma, la voluntad total que reúne, desde el punto de vista psíquico, a todo el pueblo. Y, finalmen- te, debe tomarse en consideración el siguiente orden de ideas: ¿cuál es, según el criterio jurídico, el contenido de aquella voluntad del Estado en cuya unidad se funda la personalidad del propio Estado? ¿En que consiste, según la concepción jurídica, el contenido de aquella voluntad del Estado, en cuya unidad se funda la personalidad del Estado? El con- tenido de la voluntad del Estado es el orden juridico, es decir, el derecho es la voluntad del Estado. Si solamente en cuanto al orden jurídico, esto es, a la organización estatal, esta expresión es uniforme, entonces es pensable una persona estatal uniforme que se denomina voluntad estatal uniforme, por lo cual esta constituye una fórmula para designar la uniformidad del orden juridico de la organización. Con esto me anticipo al desarrollo posterior de este tema. Por ahora es suficiente aclarar a quk resultado desastroso debe llegarse si se interpreta aquella voluntad, cuyo contenido es todo el orden juridico que consiste en miles de normas jurídicas, como un hecho real, de carácter psiquico y social. como una voluntad total del pueblo del Estado. En virtud de esta con- cepción cada ciudadano debería tener todo el orden jurídico como con- tenido de su voluntad psíquica, y esto aún en forma permanente, pues la permanencia del orden juridico que forma la voluntad del Estado es una representación indispensable para la construcción jurídica.

La forma en que metodológicamente debe ser calificada esta teoría, es decir, la que interpreta la voluntad del Estado como un hecho real de carácter psíquico, como una voluntad total, de acuerdo con lo dicho anteriormente, ello no ofrece ninguna duda: es el ejemplo clásico de una ficción, la afirmación de una realidad en contradicción consciente al mundo de los fenómenos reales. Y la ficción es siempre un signo que muestra el lugar en donde la construcción jurídica fracasa.

Por lo expuesto anteriormente se puede predecir tambikn de quk modo esta ficcidn proviene de la mezcla entre el métoclo normativo y el expli- cativo. Para aclarar esto de manera perfecta, se debe profundizar aún más en la esencia de la voluntad en sentido jurídico. Para este fin se expondrá brevemente en cuál sentido y para quk objeto la terminología jurídica aplica el concepto de voluntad no solamente en el derecho del Estado, sino tambien en el derecho privado y en el derecho penal, y cuáles diferencias resultan tambikn en loa dos campos últimamente men- cionados en relación con el concepto psicológico de voluntad. En esta

ocasión deberá particularmente investigarse una tendencia curiosa de la terminologia jurídica, la cual conduce a la huella de un concepto de voluntad distinto del concepto psicológico. En el lenguaje juridico aque- lla expresión casi se Ira petrilicado y conservado como un árbol en u n estrato geológico en el cual se origina el carbón. A quien son conocidas las relaciones profundas entre palabra y concepto, entre hablar y pensar, no le extrañará tal método de conocimiento.

En sii significación especificamente jusprivatista aparece la voluntad en 121 teoría del negocio jurídico. Según la opinión dominante consiste el negocio juridico en una declaración de la voluntad. "Se declara la volun- tad según la cual debe acontecer un efecto juridico y el orden juridico pemiite la producción de este electo juridico porque es querido por el autor del negocio juridico", '"sí caracteriza Windscheid el dogma de la voluntad.

La significación de este dogma de la voluntad en el ámbito del Derecho Civil aún se destaca más en su fórmula negativa: el negocio juridico es nulo, es decir, el efecto indicado como querido no puede ser considerado cnmo procliiciilo por medio ile la declaracihii, "si lo señal;iili> coino que- rido en la declaración no es auténticamente querido por el declarante". '6

Desde liirgo debe constatarse qiie en la época mis reciente se hizo perceptible dentro de la literatura civilista una cierta oposición en contra del dogma de la voluntad, que dentro de la doctrina tenia un carácter dominante; dicha oposición en un grado mayor va a parar a la idea de que también produce efectos jurídicos una declaración que no expresa la voluntad efectiva en sentido psicológico, de modo que el efecto juri- dico aparece más o menos liberado de la existeiicia de un efecto producido por una voliintad real de carácter psíquico. En esla ocasi<in iio es posible, naturalmente, ofrecer una crítica completa en relación con el dogma de la voluntacl. Para los fines que persigo aqui es suficiente, por lo pronto, mostrar que el dogma de la voluntad representa una ficción sensible en cuanto se vincula este dogma con una voluntad en sentido psicológico. Se puede dudar, seriamente, si la voluntad de las partes efectivamente debe ser dirigida -como lo alirma el <I«gni:+ <le la voluritad- a aquellos efectos jurí<licos a los cuales el orden jurídico vincula a determinadas declaraciones. ya que dejando de lado totalmente otros numerosos moti- vos a los cuales no me puedo referir aqui, los preceptos frecuentemente muy complicados del orden jiiridico por l o regular son absolutamente clesconociiir~s para las partes contratantes. La obrera que lleva un uten-

i5Put;decins 1. Noveiia edicibn, pp. 310 y 311. 16 \Vitidrclici<l. l 'o lv i i lnd y d<'<-l<irri<i«i, de lri uoluritnd. Leipzig 1878, p. 8

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silio a la casa de prestamos no tiene ninguna idea de los efectos jurídicos vinculados por medio del orden juridico a su declaración tácita de volun- tad. El nacimiento y la terminación de los derechos de propiedad, de uedito y de prenda, estos efectos jurídicos específicos, n o son queridos por las partes contratantes, en virtud de que ellos no son conocidos por ellas, puesto que las propias partes no conocen en lo absoluto la diferen- cia entre los derechos de propiedad, de crédito y de prenda. Por lo tanto, los juristas sabios exageran un poco si presumen no solamente el conc- cimiento de la ley, como lo hace el "legislador", sino también el conoci- miento de los conceptos jurídicos, lo cual constituye naturaImente una ficción.

Aún más destacada es la diferencia entre lo que la Psicologia denomina voluntad y lo que bajo este mismo nombre designa la Jurisprudencia, y la ficción vinculada a ello en el caso de la llamada reseruatio mentalis. Pues si alguien declaracomo su intención juridica, en forma consciente. algo contrario a lo que quiere, por ejemplo, cuando alguien promete regalar a otro un objeto, a pesar de que el ha decidido internamente no regalarlo definitivamente, entonces es tal reserva interna totalmente irrelevante para la validez del negocio juridico. La obligación de donar es válida, para la consideración jurídica. La donación es considerada como jurídicamente querida, a pesar de que no se puede hablar de ello desde el punto de vista psicológico. El medio metodológico, del cual se sirve la ciencia jurídica, con la finalidad de sostener el dogma de la vw luntad, aún en el caso de la reserva mental, es la llamada presunción juris et de jure. Se presume, por fuerza del Derecho, la existencia de la volun- tad, a pesar de que no este probada e incliiso aun cuando se afirma su au- sencia, es decir, se finge su existencia. Pero esta presunción de la voluntad no significa acaso, que la ciencia del Derecho soslaye en ciertos casos ex- cepcionales la existencia de una voluntad empírica o más bien que para el concepto de la intencionalidad jurídica, relativa a un negocio jurídi- co, carece absolutamente de relevancia la voluntad en sentido psicológi- co. 17 El dogma de la voluntad sostenido en el ámbito del Derecho Civil establece una fórmula equivalente entre la calidad de la validez juridica de un negocio jurídico y la intencionalidad. Y, en efecto, no se permite eliminar, a pesar de toda la oposición que ha sufrido el dogma de la voluntad en la época más reciente, el hecho consistente en que la ter- minología jurídica ofrece una tendencia insuperable e inextirpable a mostrar todos los negocios jurídicos válidos como queridos por los que participan en ellos. En numerosos negocios jurídicos válidos se prueba que falta evidentemente la voluntad entendida en sentido psicológico;

17Sobre la signiEicaci6n del concepto de voluntad en la teorla del error, compirese rnis Problemas cofiitolo-, pp. 129 y sr.

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a concluir como los te6ricos enredados en la aceptación de un concepto psicológico de voluntad: un negocio jurídico es válido no porque y en cuanto es psicológicamente intentado, sino viceversa: un negocio juri- dico es intentado en cuanto o porque es válido, con lo cual la calidad de la validez es la fuente para el conocimiento de la calidad de la intencionalidad. En esta relación no se muestra la "voluntad" aún a primera vista, como un hecho psíquico.

No se designa con el concepto de ser querido un hecho real de carác- ter psiquico o físico, ni tampoco el concepto de ser válido jiirídicamente. La significación del concepto juridico de voluntad, que debe ser posi- tivamente desarrollado, ha de lograr que el dogma de la voluntad, sostenido en el Derecho Civil, en la inversión mencionada, alcance pre- cisamente su sentido jurídico propio y no meramente declara, en forma tautológica, que los negocios jurídicos válidos son validos.

v Como el Derecho Privado tamhien el Derecho Penal tiene su dogma

de la voluntad. Este significa que los hechos exteriores respecto de los cuales el orden juridico impone una pena deben ser considerados como intentados por parte de los sujetos punibles, por lo tanto, que la culpa sea culpa de la voluntad, dado que sin culpa no hay pena. Salta a la vista que el dogma de voluntad en el ámbito del Derecho Penal ha encontrado -paralelamente al dogma de la voluntad en el Derecho Civil- en la epoca más reciente una oposición que tiene por objeto, análogamente a la oposición que se da en el ámbito del Derecho Privado, una restricción del propio dogma de la voluntad, dado que se reconoce la existencia de otros hechos psfquicos que precisamente no son actos de voluntad como formas de culpa.

Se han diferenciado los casos de culpa en los cuales la consecuencia fue intentada de aquellos casos en los que la consecuencia punible se produce, no obstante que no fue intentada, pero era previsible y por lo tanto el concepto de culpa no consiste en un querer sino en un saber. Y se ha reconocido al lado de la intención y de la conciencia, la negli- gencia como una tercera forma de culpabilidad, la cual se caracteriza de la siguiente manera: la consecuencia no es querida, ni prevista, pero ella debió haber sido prevista y evitada. Ruego a ustedes que en este momento dirijan su atención a este deber, el cual se encuentra, según Ia doctrina dominante de manera expresa, por lo menos. solamente en los hedios de aquella forma de culpa, la cual se designa como negli- gencia. 20

WCompárese Lofflcn. Las formas de la culpabilidad en el Derecho Penal. Leipzig 1895. pp. 8 y 9.

LIMITES ENTRE METODO SOClOLdCICO Y JURlDICO 581

Por más que se debe aceptar la tendencia dominante e n la teoría más reciente en el Derecho Penal dirigida a una restricción del momento de la voluntad en el concepto de culpa; aún cuando el conocimiento según el cual hay numerosos liechos culpables sancionados por la ley por medio de una pena, a los cuales les falta totalmente el momento de la volun- tad psicológica es correcto, a pesar de esto puede uno preguntarse - e n forma semejante al caso del dogma de la ~ o l u n t a d en el imbito del Derecho Civil- si la fdrmula característica del Derecho Penal que equi- para la culpa y la voluntad, tambikn e n este caso debe ser falsa, en la medida en que se esfuerza en comprender el concepto de la voluntad no en un sentido psicológico, sino en una significación especificamente jurídica, a saber, en aquel sentido que tiene que denotar la tendencia de la terminologia jurídica evidentemente perceptible divergente de la Psicología. Por tanto, se debe tambien preguntar, si el error come- tido por el dogma de la voluntad, que existe en el ámbito del Derecho Penal, debe ser buscado en el intento de interpretar este dogma a travks de una interpretaciún de tipo psicol6gico del propio dogma.

El planteamiento de tal pregunta evidenlemente puede conducir a una revisión de fondo de nuestro concepto de culpa como se utiliza en la actualidad. Es verdad que tengo esta revisión por urgentemente nece- saria, pero no me encuentro en la posibi1id;id de desarrollarla en este momento.

En razón de una serie de hecho con respecto a los cuales por cuales- quiera motivos se veía obligada la teoría mis reciente del Derecho Penal a reconocerlos como culpables, que no mostraron, ni por asomo, una voluntad dirigida a la consecuencia punible, dicha Teoría ya n o res- tringió el concepto de culpa a los estrechos limites de la voluntad, sino admitid tambibri la calificación de otrns acontecimientos psíquicos como culpa. De todos modos se siguió sustentando el principio de reconocer la culpa como un hecho psíquico, el cual se encuentra en alguna relación con la consecuencia punible. Este concepto de culpa es lo suficiente- mente amplio como para comprender todos los casos a los cuales se les reconoce como "Culpa" y tambien incluso la negligencia. Pero en este caso el concepto moderno de la culpa necesariamente tiene que fracasar. Pues aquí no se encuentra en mc-didi alguna, según los supues- tos aceptados por la teoría misma del Derecho Penal, el querer una consecuencia en relación con los hechos puriibles, ni en suma ningún acontecimiento psíquico que mostrara una relación entre el sujeto de la culpa y el objeto de la misma, es decir, con los hechos juridicos punibles, pues la negligencia se caracteriza. según la doctrina domi- nante de la siguiente manera: la consecuencia n i es querida, ni prevista, pero debiera ser prevista y evitada. Para ilustrar lo anterior, voy a suministrar el ejemplo siguiente: el guardián del Ferrocarril que ha

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tomado más de la cuenta duerme durante el servicio. Y, por esta razón, no puso a funcionar el cambio de vía incumpliendo con ello su obli- gaciún. Por este motivo se origina un choque entre los trenes que cuesta la vida a muchos hombres. En esta desgracia se considera el guardiin del ferrocarril jurídica y moralmente culpable. Su culpa puede ser calificada como negligencia. Pero 61 ni ha querido la desgracia, ni la ha previsto. Si 61 hubiese pensado en esta posibilidad, no se hubiera dormido. La observación dirigida a su vida psiquica efectiva y real muestra que, no ha existido en el guardián de referencia ni la voluntad, ni la representa- ción de la colisión de que se trata, pero 61 hubiera debido preverla. De acuerdo, pero este deber no es previsible para una consideración psicológica dirigida a los acontecimientos psíquicos, es decir, al ser, no tiene lugar en el guardián culpable sino solamente en la conciencia del juez letrado que juzgue el caso. Para la consideración psicológica el hecho de la negligencia es total y absolutamente negativo, dado que hace falta, según el supuesto, cada uno de ambos actos psíquicos los que, en suma, pueden entrar en una relaciún relevante con el hecho punible; este no es ni querido, ni previsto; cierto es que no se puede presentir sino prever.

Todas las intenciones de la teoría más reciente, encaminadas a demos- trar la negligencia de algún modo como hecho psíquico, como la in- tención y la conciencia, deben fracasar dado que las propias intenciones se encuentran dirigidas contra los supuestos de la negligencia como forma de culpa. Si se caracteriza la negligencia entre otras formas, como la falta de atención. como la falta del interés debido, entonces se le ha determinado en fonna psicológica negativa, se ha hecho solamente cons- tar -que si en virtud del supuesto debió hacer constar- que psiquica- mente no sucede nada, que pueda ser relacionado con el hecho punible, que precisamente hace falta aquella actividad psíquica, la cual hubiera debido existir. A pesar de esto la negligencia es una forma de culpa.

(Pero a trav6s de qué se caracteriza la propia negligencia, cual es su esencia? Si se le caracteriza como deber ser, ella no es comprensible de acuerdo con una consideraciún dirigida al ser y por lo tanto no lo es desde un punto de vista explicativo sino exclusivamente normativo. La negligencia no es de naturaleza psicológica sino puramente &icwjuri- dica. Pues si se hace a un lado la definición de la negligencia en razón de que solamente indica lo que no es la negligencia, a saber: que la consecuencia no es querida; por lo tanto que no implica ninguna inten- ci6n; además, que la consecuencia tampoco es prevista, por consiguiente tampoco es consciente, entonces s610 queda caracterizar la negligencia de ninguna otra manera más que en la forma siguiente: el sujeto cul- pable estaba obligado a la realización de algún deber; que el inculpado

LfiVITfiS E N T R E M E T O W SOCIOL6GICO Y J U R f D I C O 583

es el sujeto que violó una norma. Evidentemente se manifiesta aquí el carácter puramente normativo del concepto de culpa.

La expresiún deber ser se encuentra, según la doctrina dominante. solamente en la definición de la negligencia. Se creyó poder prescindir del deber ser en la determinacián de los conceptos de intención y pre- meditación. Evidentemente la culpa no significa que cada consecuencia sea intentada y premeditada. Esto se presupone como evidente. La consecuencia tiene que ser prohibida. Pero precisamente en esta prohibi- ción, en este deber ser, descansa lo único esencial y común para todas las formas de culpa y por esto lo único esencial del concepto de culpa. Pues lo que vale para la negligencia como forma de culpa es que ella no tiene una naturaleza psicológica sino jurídica. Que el concepto de culpa no se obtiene al investigar de acuerdo con el camino de una consideración dirigida al ser, que tenga un carácter explicativo, sino a travks de una consideración normativa, es decir, dirigida al deber ser. Esto debe demostrarse también para las restantes formas de culpa, bajo la hipótesis consistente en que el concepto de culpa es uniforme en su estructura metódica; puesto que no se quieren dar respuestas en las que bajo el concepto de culpa se entienda unas veces un hecho p s i c ~ lógico, un acontecimiento real de carácter psíquico, y otra veces una construcción ético-jurídica. Pero con esto, se avanzó solamente al cono- cimiento evidente en su fundamento, que en suma. el concepto de culpa tiene una naturaleza normativa y no explicativa. Si se concede que un juicio, que afirma "una culpa", jamás es posible desde el punto de vista dirigido a una explicaci6n de los acontecimientos fácticos, de una consideración solamente sometida a la ley de causalidad; sino se puede dudar que el zoólogo o el psicólogo no llegan, por medio de sus investigaciones y aplicando sus metodos específicos de conocimiento, de ninguna manera, a un concepto de culpa; si consta que de la culpa sólo se puede hablar en relación con las normas. entonces pertenece a la esencia de la culpa la violación de la norma como a la esencia del merito el cumplimiento de la norma, por esto ya no aparece paradójica la afirmación, de que es incompatible con el carácter puramente norma- tivo del concepto de culpa, por razones metodológicas, comprender su esencia de acuerdo con investigaciones psicológicas y por lo tanto siguien- do el método explicativo. El juicio que imputa la culpa de algún acontecimiento externo a una persona n o declara en cuanto tal nada sobre un hecho psíquico que acontece dentro del hombre, sino mera- mente qiie una norma proliíhr a la nersonn el acontecimiento externo de que se trata, que entre ambos existe la relación entre el objeto de la norma y el sujeto de la norma. Desde el punto de vista metodológico es de gran importancia aclarar que alguien no es culpable en relación con algo porque lo ha querido o sabido (previsto), sino porque y sola-

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mente 61 no lo hubiese hecho o impedido. Por más que pueda uno entrar en conflicto con las opiniones dominantes en el Derecho Penal, debe destacarse enfáticamente que el momento de la culpa jamds con- siste en un querer o en un saber o en algún otro suceso psfquico. Para aclarar esto recurramos a un ejemplo: El asesino no es culpable de la muerte del asesinado, porque 61 haya tenido la intención de matarlo sino meramente por la razón de que la acción de matar intencional- mente a un hombre es contraria a la norma.

Con esto ya se insinúa, en principio, cuál es la posición que le corres ponde a los hechos psicológicos como la intención y la premeditación en sus relaciones con el concepto de culpa. Sería interpretar de manen totalmente errónea esta exposición, si se quisiera imputarle que elia pretende la total eliminación de estos momentos de la Teoría del Dere- cho Penal. Es un postulado del sentimiento jurídico refinado, que por las consecuencias nocivas que se pueden producir, las cuales por medio del orden jurídico deben ser impedidas, el considerar como posible castigar solamente a aquellos hombres, en los cuales se dan ciertos actos de voluntad o de representación en relación con las consecuencias noci- vas y la cantidad de la pena, debe estar en relación con estos actos psiquicos. Éste es un postulado de la política criminal, el cual lo cum- plen las leyes penales actuales dentro de ciertos límites; los limites traza- dos para la realización de la exigencia mencionada, consisten por una parte, en la naturaleza de la aplicación del Derecho, para la cual jamis es posible una constatación segura de los hechos psíquicos sino siempre, solamente, una toma de consideración de los acontecimientos externos, los que admiten ciertas conclusiones probables respecto a los aconte- cimientos internos. Por otra parte, en la funci6n social preventiva de las leyes penales la cual sufriria un fuerte menoscabo si toda conducta negligente, es decir, en la cual la consecuencia no es ni intentada ni prevista, permaneciera sin pena, en virtud de que precisamente la ame- naza de la sanción penal es adecuada tambien para consecuencias ni intentadas ni previstas la cual intensifica la atención de los hombres. La persona que sabe que en el caso de una mera ligereza se castiga su simple descuido, encuentra en esto el motivo suficiente para poner en tensión sus fuerzas espirituales y para mover su previsión y voluntad. Pero si se toma en consideración en el orden jurídico, en ciertos casos, actos de la voluntad o de la conciencia, entonces esto se puede hacer solamente de modo que, por medio de lo cual, estos sucesos psíquicos son incluidos en aquellos hechos jurídicos a los cuales la proposición jurídica21 anuda una pena. mientras que órdenes jurídicos más anti- güos amenazaban por medio de una pena el crimen, los órdenes juri-

alEn esta Cpoca Kelsen no distinguia entre norma y proposición jurídica como lo hace actualmente (nota de los traductores).

L f h l l T E S E N T R E MGTODO SOCIOL6GZCO Y JURfDZCO 585

dicos más modernos anudan una coiisecuencia como sanción a un hecho antí-jurídico, solamente al crimen que consiste en matar en forma inten- cional. Para los supuestos antí-jurídicos no se requiere solamente el acontecimiento exterior del matar, sino tambien el acontecimiento in- temo, psíquico, de la intención. Si ahora los momentos psíquicos como la voluntad o la representación son aceptados en los supuestos anti-ju- rídicos, entonces deben estos momentos internos ser verificados de la mis- ma manera como los factores externos de las consecuencias socialmente dañosas con el fin de que se presente, en suma, un ilícito, entonces no existe ninguna culpa -si hacen falta estos momentos psíquicos- y esto exactamente, de la misma manera, como en el caso en que no existiese ninguna culpa si faltasen los elementos externos requeridos por los supuestos jurídicos. Con la misma razón se podría afirmar que en el caso del asesinato la muerte del sujeto es el substrato de la culpa, a saber, por la misma razón respecto de la cual se afirma esto solamente acerca de la intención. Pues los momentos psíquicos son, desde el punto de vista juridico formal, no otra cosa que elementos integrantes de los hechos antí-jurídicos. Se ha perdido el fundamento para admitir la vigencia de sucesos psiquicos (los que se encuentran en relación con los elementos externos contenidos en los hechos antí-jurídicos) como momen- tos de la culpa como tal, si hay palpablemente una forma de culpa que no muestre ningunos elementos psíquicos de tal tipo.

Si se sabe que no es posible una comprensión general con base psicol6- gica de los tipos de culpa, y si se sustenta rigurosamente el carácter normativo del concepto de culpa, entonces queda como subsistente, como característica del momento de la culpa, solamente una única cosa, a saber: que el sujeto de la culpa es precisamente aquel que ha violado una norma, dado que ningún otro puede ser conocido como elemento común de las tres posibles formas de culpa. Ahora bien, ¿pero qué significa la forma arcaica que relaciona la culpa con la voluntad?

Aquí debo exponer de qué manera desembocan ciertos órdenes del pensamiento cuyas fuentes de ningún modo se limitan al campo juridico, sino también se desprenden del ámbito de la moral, así como, en general, de todos los sectores de la consideración normativa. Aquí es el con- cepto de imputación el que llega a tener significación.

Aquel procedimiento especial del pensamiento en virtud del cual algún hecho es imputado a alguna persona se realiza con base en la existencia de normas, es decir, de preceptos dirigidos al deber ser, ya sea que tengan estos preceptos naturaleza jurídica o moral. Pues son dos los elementos integrantes que deben ser diferenciados en el contenido

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de cada norma, a saber: por una parte, el sujeto del deber, es decir, aquel sujeto que está obligado a la realización de un deber, la persona para la cual vale un deber, a la cual es dirigida la norma; por otra parte, el objeto del deber, esto es, aquello que es debido. la aplicación de la norma a los hechos del mundo del ser puede producir ahora un doble efecto. sea la concordancia de unos hechos del ser con la norma, es decir, la existencia de un acontecimiento que corresponde al conte- nido de una norma o bien que lo contradice. Pero si se demuestra la concordancia o contradicción de algunos hechos al objeto del contenido de la norma, por medio de la comparación con esta, entonces desde luego surge la pregunta por el sujeto del deber o de la norma. Quien es culpable, esta es la pregunta en relación a un hecho que contradice la norma; quien tiene el merito, esta es la otra pregunta en relación con un hecho que corresponde a la norma. La respuesta a ambas pre- guntas la suministra la norma, la cual contiene como uno de sus elemen- tos integrantes la designación del sujeto de la norma. La vinculación, con fundamento en una norma, entre unos hechos (los objetos de la norma) y una persona (el sujeto de la norma) es la imputación. Es de gran significación explicar, que esto que se designa como imputación no es un enlace causal, ni teleológico, sino que es una forma muy especial de relación; porque ella se produce justamente con fundamento en las normas, puede ser considerada como algo normativo. Pues las normas son creadas por los hombres y la vinculación entre el sujeto de la norma y el objeto de la norma es por ello totalmente arbitraria. Justamente la imputación jurídica, que se lleva a cabo con base en las normas jurídicas, muestra evidentemente que se da una gran distancia entre el objeto y el sujeto de la norma, que entre ellos no se da ni un enlace causal, ni teleológico, es decir que para la consideración explicativa, en suma, no debe necesariamente darse ningún tipo de conexión. Para permanecer en el campo del Derecho Penal, el sujeto del deber, de la norma juridica, es el que está sancionado con una pena por la norma del Derecho Penal para el caso de que lleve a cabo hechos contrarios a la propia norma.

Ahora bien, si una norma juridica del Derecho Romano determina, que al dueño de una casa se le imponga una pena pecuniaria, en raz6n de que del tejado de ella un objeto se ha caído y ello ha ocasionado la muerte de iin hombre. La muerte del transeúnte es imputada al dueño de la casa. No se puede dudar que entre la muerte del transeúnte y la persona del propietario, no se da ninguna conexión causal o teleológica. Ni el propietario es la causa de la muerte del transeúnte, ni ha sido ese su fin. El propietario estii quizá bastante lejos de la casa. quizás ignora aún que la casa es suya.

Podría ser un postulado ideal dirigido a la legislación, a los hombres

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que crean las normas, que la imputación sea tambikn siempre un nexo causal o una vinculación teleológica. A este postulado no deben corres- ponder siempre las normas de ninguna manera; y justamente las normas jurídicas no corresponden siempre a dicho postulado muy a menudo.

Ciertaniente existen tambien numerosos casos en los cuales la impu- tación corre paralelamente a una cadena causal, en los cuales están los miembros de esa cadena vinculados causalmente y además, relacionados por medio de la imputación, asi por ejemplo, la muerte de un hombre que ha sido asesinado con el asesino. Sin embargo seria falso pensar que el principio de imputación es idéntico al de causalidad; así como seria falso sostener que la consecuencia seria imputada al delincuente porque es causada por este. Precisamente aquí se demuestra evidentemente que el principio de causalidad no ofrece ningún criterio para escoger exác- tamente'estos dos miembros de la cadena infinita de elementos causal- mente vinculados. Cabe advertir que esos dos miembros de la cadena causal son iguales a los demás. Sólamente la norma ofrece aquí el principio decisivo de selección.

Es tambien totalmente erróneo buscar la esencia de la imputación en una viriculación teleológica entre el sujeto de la imputación y el objeto de la misma, sostener que el hecho por imputar debe ser siempre algo que el sujeto intente, con otra palabras, ser algo que se proponga. En efecto, en mi~chos casos uno debe imputar en r a z h <le la existencia de normas positivas lo que de ninguna manera es querido, intentado o propuesto. Los delitos de culpa son aquí un buen ejemplo. Se podría exigir que sólamente los actos efectivamente intentados sean prohibidos por las normas, esto es, que deben ser sancionados con una pena. Sin embargo esta exigencia no se puede cumplir, ni en el campo de la moral, ni en el campo del derecho, ni de ninguna manera. Eso seria abrir la piierta para toda negligencia, equivaldrfa a premiar la culpa.

Las normas no pueden solamente exigir un hecho externo, ellas pueden deben tambien postular una condiicta interna, iin querer, un prever.

La falta de tales actos de caricter interno ni, puede eliminar la impu- tación, asi como tampoco la no realización de un hecho externo exigido por una norma, no libera de una pena, sino por el contrario, la origina.

Y a esto se agrega uno de los dos elementos que deben ser vinculados por medio de la imputación, a saber, el sujeto de la imputación o la persona, que por su propia naturaleza no es capaz de funcionar como cansa en una cadena causal o ejercer una función de la voluntad y de rsta manera crear una vinculación teleológica. Tanto en la Jurispru- dencia como en la Ética está uno acostumbrado a distinguir definitiva- mente entre la persona y el hombre. El hombre en cuanto persona no es idéntico a la unidad biológica-fisiol6gica, a los procesos vitales orgánica- mente vinculados. El hombre en cuanto persona, el sujeto de la impu-

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tación es una unidad específica btico-jurídica. Ser persona y ser hombre no significa de ninguna manera lo mismo. Pero como causa puede valer solamente el hombre en cuanto unidad biológica-fisiológica, como con- junto de procesos vitales vinculados en unidad física o psíquica, pero no la persona, la cual es una unidad dada solamente para una conside- ración normativa. Ahora bien, solamente el hombre puede querer, pro- ponerse fines, no la persona.

Efectivamente existe en la terminología dominante la tendencia a ver en la voluntad la esencia de la personalidad, aún más, a identificar la voluntad y la personalidad. No dlamente se pretende en la Jurispru- dencia, sino también particularmente en la Ética que la imputación conduce a la voluntad; aún se designa como imputación el juicio, que hace valer un hecho como lo intentado por un sujeto. Es indudable que se debe tratar aquí de una significación de la voluntad totalmente diversa a la que se refiere la Psicología. También es evidente la tendencia domi- nante en la terminología de las disciplinas ético-jurídicas, de caricter normativo a conducir siempre la imputación a la voluntad; a interpretar siempre lo imputado como lo intentado. Esta tendencia se manifiesta en cl campo especifico del Derecho penal, en el dogma admitido por esta disciplina que explica toda culpa como culpa de la voluntad; a saber, que explica todo hecho sancionado con una pena, esto es, jurídicamente prohibido, como querido. Y si es cierto que el juicio que sostiene que una persona es culpable en relación con un hecho significa que esta persona es el sujeto que ha violado una norma, entonces este juicio debe ser idéntico a aquel que imputa un hecho a una persona. Que alguien es culpable de un hecho, no significa otra cosa: que se le imputa ese hecho.

Es natural que se presente la necesidad para las disciplinas dentro de las cuales se realiza este proceso de la imputación de designar, especial- mente, esta capacidad singular de ser sujeto de la imputación; esta capacidad de ser persona, es decir, de constituir una unidad 6tico-jurídica con un sentido diferente al que se refiere a la unidad del hombre en su significación zoológica-psicológica. La imputaci6n para la cual la acción u omisi6n conforme o en contra de las normas, son solamente puntos intermedios, busca -hablando en sentido figurado- un punto final en la interioridad del hombre: esta construcci6n que se supone dentro del hombre, que funciona como punto final de la imputación no es otra cosa que lo que designa la terminología de la Ética y la Jurisprudencia como voluntad.

El punto final de la imputacidn, la voluntad, no debe en manera alguna localizarse en el interior del hombre. La unidad 6tico-jurídica de la persona no debe siempre coincidir con la unidad zoológica- psicológica.

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Hay que sostener enfáticamente que la norma es libre de otorgar la calidad de persona o de sujeto de voluntad a entidades diferentes de los individuos particulares, así como tambien depende de la norma deter- minar si el hombre mismo y especialmente cuál hombre es persona, es decir, capaz de voluntad. Para ilustrar lo dicho anteriormente puede servir el hecho conocido de que a veces el orden jurídico no reconoce a ciertos seres humanos como sujetos de deberes y derechos, por ejemplo, la posición de los esclavos en el antiguo Derecho; y además, de que según las leyes hay sujetos de deberes y derechos que no son seres huma- nos, se puede pensar aqui en la distincián entre personas físicas y jurídicas.

Esta voluntad de la Ética y la Jurisprudencia es algo totalmente dife- rente de lo que en la actualidad designa la Psicologia con este término. Lo que la Psicologia tiene a la vista es una de las actitudes psíquicas del hombre al lado del pensar y el sentir. La volnntad en sentido ético- jurídico es idkntica a la unidad total, es decir, la que considera la Ética y la Jurispmdencia cuando se refieren al individuo. La capacidad de la voluntad es idkntica a la capacidad de ser persona, es decir, de ser sujeto de imputación ética y jurídica. La voluntad de la Psicologia es un hecho empírico que cualquier persona puede observar en sí misma, es un heclio que pertenece al mundo del ser. La voluntad de la Ética y la Jurisprudencia es una construccián normativa, del deber ser, a la cual no correaponde ningún acontecimiento de la vida psíquica del hombre.

Si se toma en cuenta que la voluntad en la terminología ktico-jurídica, es algo totalmente distinto del hecho psíquico tambiPn así denominado, entonces las dificultades y ficciones se eliminan, las cuales están ligadas a una interpretación psicológica del dogma de la voluntad utilizado tanto en el Derecho civil como en el Derecho penal. Con esto ha quedado libre el camino que conduce al conocimiento correcto de lo que se designa como voluntad del Estado. Pues tambikn la voluntad del Estado se re- presenta como punto final de la imputación. Si ciertas conductas de determinados hombres no valen como conduc tai de estos, sino como con- ductas de otra persona diferente, de una volnntad distinta, a saber, como conductas del Estado, entonces éste es el mismo proceso de pensamiento que conduce a la voluntad y a la personalidad de los otros sujetos: se trata de un caso especial de la imputacián. Pero el centro de imputación no recae aqui en ningún hombre; hablando metafóricamente la impu- tación penetra los actores reales y sus actos de voluntad psíquica, pero no se detiene en ninguna otra persona física, como en el caso de una indemnizaci6n por un daño causado por u n niño o por un empleado, pero que es imputado respectivamente al padre o al dueño del negocio.

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Más bien se unen todas las lineas de la imputación en u n punto común imaginado fuera de cada hombre. Los individuos cuyas conductas están ligadas a tal imputación son los órganos del Estado. El punto de unión de todas las lineas de la imputación que proceden de los hechos califi- cados como actos de órganos del Estado, es la voluntad del Estado o la persona del Estado.

Dado que toda imputación se fundamenta en normas, el criterio para decidir bajo cuiles circunstancias una conducta humana no se imputa al hombre que actúa, sino a un sujeto común imaginado detris de éste: el Estado, se deduce de las normas jurídicas.

Con esto se propone como tarea entender el orden juridico total como una suma de reglas de imputación. Cuando se estipula en las leyes que alguien que roba debe ser castigado por el juez del lugar en donde se cometió el delito, que alguien que no devuelve un prestamo recibido debe ser ejecutado por medio de un pleito que le plantea el acreedor. que un pobre debe recibir de la administración pública bajo determi- nadas circunstancias una ayuda económica, asi se determinan estos hechos en el castigo, en la ejecución, en la ayuda en dinero, etcbtera, los cuales no son imputados al hombre que actúa fisicamente -a los órganos del Estado- sino al Estado. La comprobación de estos hechos del castigar, del ejecutar, etcbtera, y de sus condiciones constituye el contenido de las proposiciones juridicas bajo las cuales los deberes de los sujetos y del Estado se regulan. Cuando se dice que la ley contiene la voluntad del Es- tado, esto no significa otra cosa que la ley verifica o comprueba los hechos que tienen que valer como actos del Estado, es decir, que el Estado los quiere, que le son imputados a 61 y no a los actores individuales -los órganos-. La idea de una voluntad unitaria del Estado o de una persona unitaria del Estado es solamente una expresión que se refiere a la unidad de la organización, a la unidad del orden juridico, a la unidad lógica y a la ausencia de contradicciones internas entre las normas jurídicas en el mundo del deber ser juridico. Ésta es la esencia de la voluntad del Estado: la voluntad del Estado es una construcción normativa hecha para los fines de la imputación y nada que tenga que ver con la voluntad total en sentido psicológico social.

Uno de los mis grandes errores de la Jurisprudencia es el no haber tomado en cuenta la diferencia entre el concepto psicológico y el concepto jurídico de voluntad. El deseo de ver un hecho de carácter psíquico alli donde sólo existe una construcción ideal de carácter normativo debió conducir a las ficciones reprobables tan significativas para la situación actual de la teoría juridica.

UAIITES EA'TRE nilETODO SOCIOLLIGICO Y JUIUDICO 591

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La gran importancia que tiene el conocimiento de la doble significa- ción del concepto de voluntad está mis al l i de los limites de la cons trucción juridica. Tal importancia se revela entre otras razones por esta: el problema de la libertad de la voluntad que ha llegado a ser una verdadera calamidad para la teoría, se soluciona de manera muy simple en función de este doble sentido que se atribuye al concepto de voluntad.

Que la voluntad a la que se refieren los psicólogos debe ser algo causalmente determinado es evidente, pues la Psicologia, en tanto ciencia natural de carácter explicativo, no puede formular el concepto de volun- tad libre sin poner en cuestión su propia base cognoscitiva, a saber: la ley de rausalidad. Esta ley no es otra cosa que una expresión para el postulado de la explicación, nada más que el principio que nos permite conceptualizar los hechos reales (Windelband). Empero, así como la voluntad del psicólogo, que tiene un carácter fáctico, ha de encontrarse sujeta al vinculo causal, la voluntad libre es una hipótesis necesaria para toda especulación 6tica y juridica. Voluntad libre e imputación, en verdad, son la misma cosa. Mientras se piense que la voluntad de la Psicologia, la de la Etica y la de la Jurisprudencia son el mismo fenó- meno, entonces los resultados son lógicamente incompatibles. Estas con- tradicciones científicamente incompatibles se disuelven tan luego se en- tiende que la voluntad de la Psicología, que se dirige a una explicación del ser, es algo esencialmente distinto de la voluntad de carácter norma- tivo que funciona en la Ética y en la Jurisprudencia, quc no se encamina a la explicación del ser, sino a la formulación de un deber ser. Cuando la Ética y la Jurispmdencia consideran a la voluntad como libre, esto significa que se la coloca fuera de cada uno de los nexos causales. Esto se entiende en virtud de que este concepto no contiene nada que se refiera al acontecer fáctico que pertenece al mundo del ser, el cual para ser conocido ha de ser explicado como efecto necesario de una causa. Esta voluntad no se ofrece a una consideración del ser, la cual busca una explicación de los hechos orientada por las leyes causales. Ahora bien, desde el punto de vista normativo la voluntad no es más que una cons- trucción auxiliar para los fines de la consideración relativa al deber ser. Si la capacidad del hombre de ser sujeto de imputación, de ser persona en el sentido de la Ética y la Jurisprudencia se denomina voluntad y se le entiende como libre, eso no significa otra cosa que se entiende la volun- tad como fenómeno interno del hombre, porque no se identifica con el cuerpo, es decir, con el hombre en sentido físico, sino con la unidad de la persona en el sentido 6tic<~juridico; significa que esta voluntad es punto final de imputación y para la persona responsable es punto de partida. La imputación se detiene en la persona o en la voluntad, aun

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cuando marcha paralelamente a la cadena causal, la cual va desde la consecuencia prohibida hasta el movimiento del hombre que actiia en contra de la norma y sigue a través del hombre hasta el infinito. Aqui la imputación substrae al hombre, en cuanto persona, de la cadena infi- nita de causas y efectos y pone la voluntad como punto inicial y final; empero la imputación alcanza tambikn al hombre sin seguir la ruta de la cadena causal, por ejemplo, cuando vincula la consecuencia producida por causas ajenas a la persona, con ésta, quien tenía el deber de evitarla, pero no lo hizo. Aqui tambikn la voluntad es punto inicial y final de la imputación y está libre de toda conexión causal.

Para terminar haremos una pequeña observaci6n. La afirmación de que la voluntad en el sentido etico-jurídico y la voluntad en el sentido psicoldgico tiene dos significados totalmente diferentes, nos lleva a la pregunta: jcuál es la razón de esta terminología idkntica que conduce fácilmente a errores? Además, es de suponer que los dos conceptos no se han desarrollado independientemente. ¿Pero cuál es el vinculo entre ambos conceptos? Solamente una hipótesis puede formularse. No es im- posible que la construccióu kticejuridica de la voluntad, la cual se identifica con la unidad ético-juridica de la persona, fue el concepto originario.

El concepto de ley se originó, como se sabe, en el ámbito de las ideas juridicepolíticas. Este concepto se originó como una orden, como una norma y de ahí penetró en el campo de las ciencias naturales de carácter explicativo, donde experimentó una metamorfosis en el concepto de ley natural.

Por otra parte, de la misma manera no se excluye que el tbrmino voluntad sea trasladado a la investigación psicológica, históricamente más reciente, y quizá se ha aplicado para analizar algunos procesos psíquicos que acontecen en el Iiombre y no con la inteligencia suficientemente aguda de la diferencia del objeto de conocimiento y de la dirección de la consideración metódica. Los procesos psíquicos no se han diferenciado de la calidad ético-jurídica de ser sujeto o fin de la imputación a la cual se denomina voluntad. La localización de la voluntad, entendida como fin de la imputación, dentro del hombre, facilitó, bajo la tendencia general de considerar la realidad, tomar lo que originariamente fue pensado como punto ideal de la construcción como un hecho real de carácter psíquico. De esta manera llegó la voluntad considerada como concepto auxiliar de la estructura normativa al campo de la consideración explicativa del ser. El hecho de que la voluntad se utilizó, desde el principio en la Psicología, también como voluntad libre o cuando menos como algo semejante a lo que la Ética consideró como voluntad o libre

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voluntad, hace suponer que la Psicología se esforzó por demostrar, que una construcción C-tico-jurídica tenia el carácter de un hecho psíquico.

Este concepto obtiene una sorprendente confirmación a trav6s de ciertos logros de la nueva Psicología. Se multiplican las opiniones, en la C-poca más reciente, que niegan estrictamente cualquier derecho a la exis- tencia de una actividad espiritual de la voluntad independiente y dife- rente de la imaginación y del sentimiento. Aquí no puedo profundizar en estas interesantes investigaciones. Deseo solamente sostener que ya Müristerber (Die Willrnshnndlzing, 1888) -tino de los más importantes representantes de esta tendencia psicológica- ha destacado el hecho in- sólito, que el concepto de voluntad juega un papel más importante entre los que cultivan la ciencia de la Ética y la de la Jurisprudencia que entre los psicólogos; que son más bien los dos primeros que los últimos los que se ocupan de la investigación y determinación de este concepto. La posición que sostengo puede aclarar esta aparente invasión de esferas de manera fácil, pero también puede hacer comprensible por qué los resultados de la Psicol<igía no son utilizables por Ia Eticri y la Jiii-is- prudencia. "

La eliminación total del concepto de voluntad del campo de la Psico- logía sería la más brillante confirmación de este liilo de ideas, que me he permitido desarrollar. Como en la constriicción de un túnel comen- zada por dos diferentes lados, los dos grupos de trabajadores que la han iniciado se encuentran en u n punto de reunión, así se encuentran aqiii las argumentaciones psicológicas y las éticwjurídicas, para abrir una brecha a través de un obstáculo importuno de la teoría: el concepto ambiguo de voluntad, el cual ha causado las más infructuosas contiendas científicas. Quizá no nie eqiiivoco si afirmo que en las tentativas antes mencionadas de la nueva Psicología, creo escuchar los primeros golpes de los martillos que se aproximan.

=Para una literatura mds abundante, vease mis l>roblemar cnpitaler.