Libro Personas y Familia- Libro Electronico

8/11/2019 Libro Personas y Familia- Libro Electronico

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MARIA AUXILIADORA MEZA GUTIERREZ, nacida en El Vieio, Departamento de Chinandega, el 12 de Octubre de 1951; Abogada y Notaría Pública graduada en la Universidad Centroamericana (UCA) y Licenciada en Educación, egresada de la Universidad Na-cional Autónoma de Nicaragua (UNAN), postgrado en Teoría de Género, (UCA) y postgrado en Derecho Administrativo UNAN León

y AJDN. Realizó Pasantía en Derecho Civil, en la Universidad Car-los III de Madrid, España, 1992. Consultora Externa de BID/CMNJF. UNICEF/ASDI/CMNjF; Coautcya del Proyecto del Código de Fami-lia en Nicaragua; Consultora Externa PNUD/1NIM y GTZ, en temas relativos a la familia y la mujer. Miembro Fundadora del Centro de Asesorías y Servicios "Mujer y Familia". En el campo académico se desempeña como Profesora del área de Derecho Civil en la Univer-

sidad Centroamericana (UCA), desde el año 1986. Ha participado como Asistente y/o conferencista en diversos seminarios y foros na-cionales e internacionales.

Editorial Hispamer

Colección Textos Jurídicos





N340.56M617 Meza, Auxiliadora

Personas,y Familia / Auxiliadora Méza.—2a. ed. —Managua: HISPAMER, 1999. 162 p.

ISBN: 99924-33-17-5

1. DERECHO CIVIL-LEGISLACIONNICARAGUA

Cuido de edición:Lic. Alicia Casco Guido

Diseño de portada:Reynaldo Silva Flores

Diagramación:Reynaldo Silva Flores

Levantado de texto:Rosa Argentina Conrado (María)

Revisión de texto:

Eduardo J. Saballos Almendárez

© Todos los derechos reservados conforme a la leySegunda Edición 1999

© Auxiliadora Meza Gutiérrez© Hispamer, S.A.Costado Este de la UCAManagua, Nicaragua

Impreso por Quebecor World Bogotá, S A



Índice de Contenidos

Presentación 7Prólogo a la segunda edición f. 9

Tema I: El Derecho Civil nicaragüense 11

1. Concepto y contenido 112. Competencia legislativa en materia civil 123. Código Civil y Leyes Especiales 124. Fuentes del Derecho Civil 135. Ubicación del Derecho Civil 156. Relaciones Jurídicas 16

Tema II: Teoría general de las personas 19

1. Concepto de persona 192. Clasificación 213. Derechos eventuales y protección jurídica

de las personas por nacer 264. Teorías acerca del nacimiento. 275. Técnicas de reproducción humana asistida . 296. El registro del estado civil de las personas 337. Fin de la existencia de las personas 42

Tema U¡: La personalidad y sus atributos 45

1. Concepto y modo de adquirirla 452. Teoría acerca de la naturaleza jurídica

de la personalidad 453. Derechos de la personalidad: la vida, libertad,

intimidad, honor 464. Atributos de la personalidad y sus características 49

Tema IV: Personas jurídicas . 73

1. Evolución histórica 732. Concepto 743. Clasificación 79



4. Atributos5. Representación legal de las personas jurídicas6. Extinción de las personas jurídicas

828485

Tema V: Familia y parentesco 87

1. Concepto 872. Evolución histórica 893. Parentesco: sus clases y líneas 934. La relación jurídica familiar 985. El patrimonio familiar • 99

Tema VI: El matrimonio y la unión de hecho estable 101

1. Evolución histórica 1012. Nociones y caracteres 1053. Requisitos y trámites para su celebración y validez 1064. Tipos de matrimonio o instrumentos especiales 1105. Unión de hecho y sus requisitos 1126. Efectos del matrimonio y de la unión de hecho estable.

Derechos y deberes 115

Tema VII: Disolución del vínculo matrimoninal 121

1. Antecedentes 1212. Concepto 1213. Tipos de divorcios 1254. Disolución matrimonial en Nicaragua y sus procedimientos 1265. Nulidad del matrimonio 129

Tema VIII: Filiación y Ley de relaciones madre-padre-hijos(Patria potestad) 131

1. Concepto 1312. Clases 1323. Legitimación y reconocimiento. Concepto y diferencias 1334. Consideraciones históricas de la Patria Potestad 1365. Extinción, suspensión y pérdida de la Patria Potestad

(Ley de relación madre-padre-hijos) 138



Tema IX: Los alimentos 141

1. Concepto 1412. Presupuesto de la obligación y sujetos 1433 Regulaciones vigentes 1444. Extinción de la obligación 145

Tema X: La guarda o tutela 147

1. Concepto 1472. Ambito y clases 1483. Discernimiento 1494 Remoción y excusas 150

Tema XI: Reflexiones acerca del Código de la Niñezy de la Adolescencia 153

Bibliografía 161





Auxiliadora Meza Gutiérrez

Presentación

Tienen ustedes en sus manos, un texto que recoge la,.experienciaacumulada por la autora, no sólo en más de diez arios de ejercicio profesional y académico, sino en innumerables debates, foros, eventos internacionales e investigaciones en los que ha participado.

Esta obra tiene, como característica básica, (o tal vez es su virtud)que está diseñada para uso de los estudiantes de Derecho, por tanto noencontrarán en ella construcciones estridentes, sirio más bien una cantidad de ejemplos tomados de la propia realidad.

Precisamente por estar pensada en función de los estudiantes, laobra tiene como marco cíe referencia el Programa de «Personas y Familia», io cual la convierte en una obra de obligada consulta, incluso paraprofesionales del Derecho, por la experiencia de la autora como litigante especializada en esta materia.

Son once capítulos que van desde conceptos generales del DerechoCivil nicaragüense hasta los procedimientos y normas sustantivas queregulan la disolución del vínculo matrimonial,, la adopción, las relaciones madre-padre-hijos y tantas otras figuras relevantes de esta materia.Cada capítulo a su vez estásubclividido en diferentes ítems para una mejorcomprensión de los temas abordados.

Es el primer texto en el país que sale a luz con este contenido y es elprimer libro de la autora. Este último hecho es loque explica, desdeahora, la necesidad de una pronta segunda edición corregida y aumentada.

Fernando Ma Íes pin MartínezAbogado y NotarioManagua, febrero 1997

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i .



Personas y Familia




Prólogo a la segunda edición

Hace dos años salió a luz el libro Personas y Familia .escrito por laDra. Auxiliadora Meza Gutiérrez, profesional del Derecho, CatedráticaUniversitaria, miembro activo en diferentes organismos que trabajan porSa defensa yvprotección de los derechos de ¡a mujer y ia familia y participante en actividades conexas difícil de enumerar por ¡o extenso.

En la presentación de la primera edición, el Dr. Fernando MalespínMartínez, retó a la autora a elaborar «una pronta segunda edición corregida y aumentada».

Ella ha respondido a! reto y hoy nos presenta la segunda edicióncorregida y actualizada con las nuevas corrientes doctrinarias y legislati

vas que sobre el tema han surgido en los últimos años, tanto a nivelinternacional como nacional. En el X congreso internacional de Derecho de Familia (Mendoza, Argentina, Septiembre de 1998), se planteó«la gran transformación por la que atraviesa la familia, en función de loscambios sociales, por lo que se consolidan nuevas formas familiares quemerecen ser contempladas por el Ordenamiento jurídico y la jurisprudencia»... «lo que es necesario apuntar no es sólo-el heqho de los cam

bios, sino la profundidad, la dirección y la significación de ellos. Se advierte el pasaje de un modelo de familia patriarcal a un modelo de familia inserto en una sociedad que aspira a ser más igualitaria, pluralista ydemocrática, «dice uno de ios documentos debatidos en dicho Congreso».

En Nicaragua en 1998, se creó el Ministerio de la Familia, se promulgóel Código de la Niñez y la Adolescencia y la Ley de Lactancia Materna,

elementos que son incorporad'os por la Dra. Meza en esta segunda edición.

Redactar un libro cofno éste es una tarea ciffic.it de afrontar. Ademásdel dominio del tema se requiere una capacidad didáctica considerable, elementos que reúne la obra, por ser un texto de referencia sistemática que ordena en forma sencilla ¡os diferentes aspectos que inte

gran el tema, preparando al lector a partir de ios conceptos básicos delDerecho Civil, su evolución histórica, ia Teoría General de las Personas,presentando además de los contenidos tradicionales, los conceptos bá



Personas y Familia

sicos del Derecho Civil, su evolución histórica, la Teoría General de lasPersonas, presentando además de los contenidos tradicionales, los conceptos modernos de las técnicas de reproducción asistida, tema polémico en su abordaje científico y jurídico. Inicia con la persona jurídicaindividual y sigue el orden lógico que lleva a la persona jurídica colectiva; presenta en forma clara y coherente las diferentes teorías que sobrela naturaleza jurídica de esta última merecen señalarse.

Una vez preparado el lector con ia base del conocimiento de losconceptos generales del Derecho Civil, aborda el tema de la familia y elparentesco, analiza las relaciones que surgen en las diferentes institu-

ciones del Derecho de Familia: el matrimonio, la unión de hecho esta-ble, la disolución del vínculo matrimonial, la filiación y !a crítica a nuestra Ley de Alimentos, hasta concluir con la guarda o tutela.

Al finalizar la lectura del texto se observa que la Autora logró integrarracionalmente la teoría con la práctica, proporcionando informaciónpara una preparación integral básica en Derecho Civil, todo en una solafuente, de relativa sencillez para el uso de personas con diferentes tiposy grados de formación.

El esfuerzo de la Dra. Meza nos brinda un subproducto académicomás, de no menor relevancia: el ejemplo para las profesionales quetenemos la responsabilidad de impartir docencia universitaria y conocemos la carencia bibliográfica que existe en nuestro país, a fin de asumir cada uno nuestro propio reto, contribuyendo con obras que como«Personas y Familia» se constituyan en textos obligatorios para ¡as asignaturas a la vez que en material de consulta profesional didáctico, práctico y de fácil asimilación intelectual.

Esperemos que la Dra. Meza siga resolviendo nuevos retos que laimpulsen a.continuar escribiendo nuevos libros que nos lleven a explorar otras facetas de esta importante rama del Derecho: el Derecho deFamilia.

Nivea González RojasProfesora de Derecho Civil

UNAN-ManaguaManagua, Nicaragua, Febrero 1999

L

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Tema I: El Derecho Civil nicaragüense

1 Concepto y contenido2. Competencia legislativa en materia civil3. Código Civil y leyes especiales4. Fuentes del Derecho Civil5. Ubicación del Derecho Civil6. Relaciones jurídicas

1 Concepto y contenido

El derecho ha sido creado en atención a las personas, todo derecho supone a un sujeto a quien competa. A este sujeto se le da el nombre de persona.'

Para abordar esta unidad es necesario conceptualizar en primer lu-gar el Derecho Civil, como el regulador general de las personas, la fami-lia y la propiedad, de las cosas o bienes, representa la rama jurídica más antigua, teniendo su origen en las sociedades primogenias. Es el de uso más frecuente, fue el primero en constituirse como ciencia.

Sabemos de la tradicional división del derecho en: Derecho Público y Derecho Privado, siendo este último el que se encarga de regular las

diferentes situaciones que pueden dar lugar al establecimiento de rela-ciones jurídicas entre sujetos, por el solo hecho de existir. El objetivo del Derecho Civil es estudiar las instituciones jurídicas que regulan las tran-sacciones y actos que realizan Jas personas en su carácter individual o patrimonial, es decir, regula los actos más importantes de la vida huma-na, desde el nacimiento hasta el fin de la existencia de las personas.

Técnicamente el Derecho Civil es el conjunto de normas reguladoras

del estado, condiciona las relaciones de las personas, incluye la perso-nalidad y la capacidad individual, el derecho de familia que se ocupa del matrimonio, la filiación, la paternidad y el parentesco; el derecho

Lecciones de Derecho Civil. Hernán Larrain Ríos. Colección Manuales Jurídicos. Editorial Jurídicade Chile, 1994.

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Personas y Familia

de las cosas que rigen la propiedad y los demás derechos sobre los bie-nes, ligados estrechamente con el derecho sucesorio; derecho de obli-

gaciones y los contratos.

2.- Competencia legislativa en materia civil

Ahora bien, de conformidad a lo establecido por los Arts. 132 al 143 de la Constitución Política vigente desde 1987 y su reforma del año 1995, el órgano competente para emitir las normas legales, es el Poder Legislativo o Asamblea Nacional.

3,- Código Civil y leyes especiales

Ahora bien, para hablar del Derecho Civil nicaragüense, es necesa-rio dejar establecido y para ilustración, que en el año 1804 se publicó el Código Civil francés, conocido como Código Napoleónico, el que tuvo mucha influencia en América Latina y Europa. No obstante, a pesar de la independencia lograda por los países centroamericanos, el 15 de sep-tiembre de 1821, siguieron vigentes las leyes de la Colonia y es hasta el año 1867, cuando se promulga el primer Código Civil en Nicaragua siendo presidente de la república, don Tomás Martínez. Este código era copia fiel del Código Civil chileno. Sobre el Código Civil y las leyes es-peciales se puede decir que en la actualidad es el Código Civil que data del año 1904, mientras era jefe de gobierno, el general )osé Santos Zelaya, el instrumento fundamental con que cuenta esta rama del derecho. Consta de 3,984 artículos en dos tomos, título preliminar de XXXVIII artículos, que se refieren a la ley en general, sus efectos, cómo se aplica,

y de tres libros que tratan el primero (I) de las personas y de la familia; el segundo (II) de la propiedad, modos de adquirirla y sus diferentes mo-dificaciones y el tercero (III), de las obligaciones y contratos, y recoge disposiciones.de códigos de diferentes países, de ahí que de repente observemos algunas incongruencias en su contenido o contradicciones entre un artículo anterior y otro posterior.

Este cuerpo normativo no incluyó lo relativo al contrato de trabajo, sin embargo estableció la igualdad y libre contratación entre los cónyu-

ges, el divorcio, investigación de la paternidad, la patria potestad, libró a la mujer de la potestad marital, suprimió la muerte civil, entre otrosaspectos importantes.

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Hemos dejado señalada la composición del Código Civil, así comosu objetivo y fecha de promulgación, sin embargo, este cuerpo norma

tivo, debe auxiliarse de leyes especiales o reglamentarias, siendo éstaslas que se emiten con posterioridad al código y permiten aclarar, ampliar, modificar y/o derogar una u otra disposición previamente establecida.

Ejemplos claros de lo anterior, se pueden encontrar en la ley 38, Leypara la disolución del matrimonio por voluntad ele una de las partes y143 que modifica lo dispuesto en el Código Civil relativo a las formas dedisolución del matrimonio, y deroga el capítulo único del título IV de losalimentos, arts. 283 al 297 C.

En este sentido, las leyes especiales tienen primacía sobre cualquierotra disposición existente, aunque ésta se halle contenida en el mismoCódigo Civil.

Estas leyes especiales en materia civil son aprobadas por el órganolegislativo, previo al dictamen de la Comisión de justicia. Se debe tenerclaro, quienes son los sujetos que poseen iniciativa de ley para proponer y/o presentar proyectos de leyes, de conformidad con lo previsto enla Constitución Política, (arto. 140 Cn.)

El Poder Ejecutivo, tiene facultad ¡imitada por delegación de funciones de! Poder Legislativo de emitir leyes, así como de no afectar en eselapso, ¡os códigos vigentes. Es decir, que las disposiciones legales: decretos o leyes que emita el Poder Ejecutivo, en ningún caso deberánafectar ios códigos y particularmente que tiendan a su modificación.

4, Fuentes del Derecho Civil

En cuanto a ¡as fuentes o fuerzas creadoras del Derecho Civil, esnecesario hablar de la ley, los procedimientos a través de los cualessurge el derecho, de ahí que sólo falta retomar las fuentes generales delderecho que ya se Conocen, tales, son:

Fuentes formales o jurídicas

Fuente directa: la ley y la costumbre jurídica.

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Personas y Familia

Fuente indirecta: la jurisprudencia, la analogía, la doctrina, el dere-cho comparado, los acuerdos o convenios internacionales, estos últi-mos, debidamente ratificados por el Estado, entre otros.

Fuent es mat erial es o sociol ógicas

Integradas por los factores: sociales, culturales, religiosos, políticos y económicos.

Fuent es escri t as

La Constitución Política, fuente superior de producción de derecho, ley suprema de la nación, cualquier ley común que le fuera contraria es ineficaz.

Los tratados internacionales se encuentran en segundo grado en je-rarquía, son instrumentos suscritos entre los estados de manera bilateral o multilateral que tienen incidencia en el derecho interno de los países partes. El ordenamiento jurídico se presenta como una construcción je-rárquica de superior a inferior.

fu en fes no escri t as

Se consideran, la costumbre, así como los usos y principios generales del derecho.

La ley como fuente formal no es más que la norma jurídica dictada por el estado investido del poder soberano y que permite la regulación

de la conducta social, mediante la cual se ordena, permite o prohíbe, el hacer algo. Es entonces el proceso legislativo y su resultado.

La costumbre por su parte, se considera práctica repetida de una determinada conducta.

Las fuentes indirectas poseen carácter supletorio y permiten aclarar la obscuridad de una determinada ley o disposición. Se denominan así por ser complemento de las normas jurídicas.

Según la concepción dogmática del siglo XX, derecho es igual a ley más costumbre más jurisprudencia más práctica extrajudicial.

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La jurisprudencia, es la opinión de los tribunales de justicia sobre casos concretos. Es el conjunto de fallos y sentencias, no poseen carác-ter coercitivo, pero gozan de autoridad en el mundo académico.

El art. 443 Pr., establece que el funcionario judicial, debe resolver las pretensiones de las partes, de ahí que se pueda acudir a la analogía, como fuentejndirecta, consiste en la búsqueda de normas existentes en otros códigos de nuestro sistema jurídico para aplicarlas a un caso con-creto ante la ausencia de una norma específica.

La doctrina es el aporte a la interpretación del derecho, el estudio y análisis hecho por juristas de prestigio.

En cuanto a! derecho comparado, permite el estudio y análisis de las experiencias jurídicas acumuladas por otros países en esta materia.

Los principios generales del derecho se aplican en defecto de norma escrita, uso o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del sistema jurídico.

5.- Ubicación del Derecho Civil

Esta disciplina al regular las relaciones entre particulares, se le ubica dentro de la rama del Derecho Privado, pues priva el interés particularo personal.

Desde la época de los romanos, el derecho se ha clasificado en pú-blico y privado. Hoy día se habla de una tercera rama del derecho, como es, el Derecho Social. Sin embargo debemos considerar el objeto de estudio de cada uno de éstos.

El Derecho Público, estudia el conjunto de instituciones, principios y normas que regulan los intereses y relaciones del Estado y la sociedad en general, estas normas no están sujetas al arbitrio de las partes, es decir, son normas taxativas, no dispositivas, por tanto deben ser acatadas.

Sus principales ramas son:

Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho Penal, Derecho Procesal, Derecho Notarial, Derecho Internacional Público.

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Personas y Familia

En cambio el Derecho Privado, tiene como objetivo el estudio de lasinstituciones jurídicas y disposiciones legales que regulan las transacciones y actuaciones realizadas por las personas, en Jas cuales prima elinterés personal o particular.

Con el desarrollo del Derecho Público y Social, éste ha sufrido reducciones, con tendencia a quedarse regulando fundamentalmente, losasuntos relativos al ámbito personalísimo de los sujetos, tales como: elmatrimonio, nacimiento, registro y transacciones patrimoniales sin finesde lucro, etc. Forman parte de éste, las siguientes ramas: Derecho Civil,Derecho Mercantil, Derecho Internacional Privado.

De lo anterior se puede deducir, que el Derecho Civil al regular lasrelaciones entre los particulares, las personas naturales, desde su nacimiento, hasta el fin de su existencia, es ubicado dentro de la rama delDerecho Privado.

6„- Relaciones jurídicas

Ahora bien, para concluir este apartado hace falta que nos refiramosun poco a la relación jurídica, entendida ésta, como el vínculo que seestablece entre dos o más sujetos y es regulada por el derecho objetivo.Nace de un hecho jurídico, según Arturo Alessandri.

Para Arturo Puente, no es más que la que surge entre los individuosrespecto a su conducta privada.

Para Windscheid, es la declaración de voluntad de una persona envirtud de la cual, quien la hace se propone crear, modificar o extinguir,un derecho o una relación jurídica (acto jurídico}.'Sus elementos son:los sujetos o personas, el objeto que debe ser cierto, posible, lícito y queexista en el momento y la causa que es el aspecto subjetivo, la intenciónde la parte y a su vez, el aspecto objetivo, que es la finalidad económi-ca-jurídica.

Las personas o sujetos, pueden ser naturales o jurídicas y éstas a suvez, públicas o privadas. Se debe tener presente, que sólo las personasson los sujetos posibles de derecho, pueden ser activos y pasivos. Elprimero exige el cumplimiento de la obligación y el segundo se obliga a

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dicho cumplimiento, de ahí que resulte una relación triangular. Sujeto,objeto, causa.

La aptitud para ser sujeto activo o pasivo de una relación jurídica, sedenomina personalidad, que no es más que la capacidad jurídica.

De lo^Jtepqege puede afirmar.qúgja igtac-tón jurídica,''e^fedeivín-GuI®;4£;íjerecho entre dos o más personas o entre una de ellas al menosyunacDsátOTporalmritorpemal eontiv^s^ndencia^n'el'qjdenami£atQ j ufó d ípti.: E acM lii^ lfa || H p lH úriíí-'& Vfinigs- de el a rá'á órfesde voluntad, dirigidBS- a..pr©d-uiar, un .dj érminatlo‘>-ÍsíeeÉ)';jurídico, Séa

SPSrpn derecho o Uria-obligación.

En la aplicación de la norma jurídica observamos un carácter bilateral, de ahí que los efectos de esa norma sitúan a los sujetos en formaactiva o pasiva.

Por los sujetos que intervienen las relaciones jurídicas puedenclasificarse en:

a) Relaciones jurídicas privadas, entre las que se destacan:

-de la personalidad-de la familia, entre cónyuges, parientes-patrimoniales derechos de sucesiótyusufructo de bienes v otros y,-de tráfico, que son los derechos reales y las obligaciones.^

b) Relaciones jurídicas de carácter público:

’* En ellas interviene el Estado,como órgano coercitivo y sancionadorde los actos delictivos que no-son objeto del estudio del Derecho Civil.

Algunos autores hablan de relaciones jurídicas de coordinación yrelaciones jurídicas-de subordinación.

En el primer caso, cuando los sujetaste encuentran al mismo nivel jerárquico (los particulares), yen el segundo, cuando el Estado interviene con normas de obligatorio cumplimiento para todos sus ciudadanos,usando su poder coercitivo.

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Personas y Familia

A pesar ele lo antes señalado, el Estado puede llegar a establecerrelaciones de coordinación al contratar con los particulares, pues ambosestán igualmente obligados al cumplimiento de lo pactado, que presupone, el consentimiento de las partes, como elemento de validez de fascontratos.

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Tema IS; Teoría general de las personas

1 Concepto de persona2.- Clasificación3.- Derechos eventuales y protección jurídica de las personas por nacer4.- Teorías acerca del nacimiento5.- Técnicas de reproducción humana asistida6.- El registro del estado civil de las personas7.- Fin de la existencia de las personas

1 Concepto de persona

Antecedentes:

Etimológicamente, el término persona viene del vocablo latínpersonare, que designaba la máscara de la cual se servían en escena los

actores en Grecia y Roma dando amplitud a su voz, con el objeto deidentificar el personaje que representaban.

Posteriormente se utilizó para señalar el papel que cada uno desempeñaba en la sociedad, se designaba para señalar: La persona del jefede familia, la persona del tutor.

Concepto:

Según el art. 1 C „ Persona: «Es todo ser capaz de ejercer derechos ycontraer obligaciones». El Código Civil nicaragüense, al denominar elLibro I del mismo de las personas, nos lleva a pensar que la persona es eleje central en torno del cual gira el Derecho Civil, o bien que el derechoen general ha sido establecido para las personas pero es sólo apariencia,pues el apartado dedicado al derecho patrimonial es mucho más extenso, aunque se ocupa en buena parte, de LA FAMILIA.

En este concepto que proporciona el código, pareciera que sólo losque tienen capacidad se les considerará persona, sin embargo, hacefalta aclarar el término CAPAZ, del concepto, porque en el derechoromano se distinguían tres tipos de personas:

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Personas y Familia

1 Las personas en sí mismas:Esclavo-cosa, que carecía de personalidad y las personas libres, en

los que se distinguían los ciudadanos y no ciudadanos.

2.- Las personas consideradas en familia:- Alieni iuris, sometidas a la autoridad de otros.- Sui iuris, libres no sometidas a autoridad alguna tpater familia).

3.- Las personas consideradas por su naturaleza:- Físicas, todos los seres de la especie humana.-Jurídicas, carecen ele existencia física, según Justiniano, quien se

ñalaba que las mismas nacen de la Ley, son creadas por ella, siendo lapersona jurídica por excelencia. El Estado.

Para ser persona, o tener ese status conforme el derecho romano eranecesario reunir las tres condiciones:

- Status Libertatis- Status Civitatis- Status Familiae

Para el lus Cn He, los esclavos no fueron considerados persona, sinembargo, en el lus Natunile, se reconoce que todos los hombres soniguales.

De acuerdo al ordenamiento jurídico nacional, es persona entonces,el sujeto de la relación jurídica, el que tiene aptitud para el derecho yante él, ya sea por sí o a través de su representante legal, esto último en

el caso de los menores y/o incapaces, las personas por nacer.

La idea de persona ha variado para leyes e instituciones, y tal como se señalaba, en el derecho romano por efecto de la esclavitud y la con-siguiente negación de derechos y bienes para los sujetos a ella, los escla-vos, no eran personas. Sin embargo el derecho de todos los tiempos, ha reconocido la personalidad de grupos o entes distintos del hombre, a quienes se les conoce como Personas Jurídicas.

El art. 2 C., reconoce la igualdad ele iodos los individuos, lo cual esratificado por la Constitución Política, en sus art¿. 27 v 46 respectivamente.

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Juristas, como Sánchez Román, Capitant, Escriche, entre otros hanconceptualizado la persona de la siguiente maneta:

«Es toda entidad física o moral, real o jurídica y legal, susceptible dederechos y obligaciones o de ser termino subjetivo en relaciones dederecho».

«Ser al cuai se Je reconoce la capacidad para ser sujeto de derechos».

«En derecho no es lo mismo persona que hombre, pues hombre estodo ser humano analizado sin consideración alguna a los derechosjquela ley le garantiza o le niega, en cambio, persona es el hombre considerado según el estado ele que goza y que le origina determinados derechos y deberes».

Esto último era fácilmente apreciable en el Derecho Romano porcuanto existía la esclavitud en donde el esclavo se encontraba despojado totalmente de tocia especie de derecho, por tanto, No era persona,sino solamente hombre.

Para Francisco Merino, jurista chileno, el hombre por la sola circunstancia de ser tal y atendida su propia naturaleza, es titular de los derechos necesarios para asegurarle el señorío ele su propia persona y laposibilidad de su plena realización individual y social. Es decir, que tales derechos nacen con él, son inherentes a su condición.

2,- Clasificación:

Las personas han sido clasificadas así:

i, l .- Pm$§r>a$ natu ra l§ÉX^& ^ním j0íc i(Ês^áT'ÍÍ'bmé¥ti6n3eeícUéntrá''OT el inc. 5 del Art. 1 C., siendo ésta la

concepción tradicional y por ende, blanco de diferentes críticos, puesda la aparienciá que las personas naturales no estamos revestidos de

juridicidad. Al no considerarles sujetos eminentemente jurídicos, se lesha olvidado que son el elemento generador de derechos y obligaciones,por tanto,- de las relaciones jurídicas, ya que no se concibe ningún acto

jurídico sin la participación del ser humano*

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Personas y Familia

Esto reviste mayor importancia cuando se habla de los derechos naturales de la persona, así encontramos: Derechos Humanos, si su reconocimiento y protección, corresponden a la comunidad internacional;garantías constitucionales, si el garante y ante el cual se hacen valer, esel Estado; derechos de la personalidad, cuando se visualizan dentro del campode sus relaciones subjetivas, con otros hombres, en un plano de igualdad.

Las personas jurídicas se encuentran definidas por el art. 3 C.Orgánicamente la integran seres humanos, son agrupaciones que poruna ficción de la ley forman una entidad totalmente distinta, diferente aellos, pero en todo caso, el elemento indispensable para la formación

de esa entidad es el ser humano, éstas hacen posible la realización deempresas que una sola persona física no podría realizar.

2.2.- Personas jurídicas individuales y personas jurídicas colectivasEsta clasificación corresponde al jurista cubano, Fernando Diego

Cañizares, siendo una de las más aceptadas y establece que las personasnaturales son personas jurídicas individuales y todo sujeto está revestidode juridicidad y las distingue de personas jurídicas colectivas, o personas jurídicas como las denomina el derecho nicaragüense, a las entidades públicas y privadas.

Algunos.tratadistas de Derecho Civil designan a las personas jurídicas como morales, ideales, ficticias. Esta nueva clasificación es una contraposición a la tradiclonalista, superando con ello el concepto de personas naturales.

2.3.- Personas de existencia visible y personas por nacer. Existencia

natural y existencia legal.

Esta clasificación se encuentra contenida en los arts. 6, 11 y 19 C.,de acuerdo con estas disposiciones, hay personas de existencia visible,es decir las físicas, las naturales; personas por nacer, los nascituros, lasconcebidas en el seno materno, a quienes también la ley les reconoceexistencia.

Sobre estas últimas, hay autores que todavía discuten si son sujetosde derechos y obligaciones, ya que sostienen que son seres que de manera general, sólo pueden recibir beneficios y no pueden obligarse. Deahí que resulte inconsistente llamar personas a las que están por nacer..

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Los derechos que poseen los nascituros, s e t^ jw í^ i [email protected]; ppbf,síg §u ua 0 nieíítóy'Ua?, el naci

miento.

Si falleciera en el seno materno, esta persona jamás nació, por consiguiente esos derechos no se pueden traducir al mundo jurídico, nuncaexistieron, son Non nato, o No nacido. Es decir que no opera ni sematerializa el derecho, a pesar de habérsele reconocido existencia natura!, no llegó a tener existencia legal, a! haber expirado antes de suexpulsión del seno materno.

En cambio, si naciera, adquiere automáticamente una existencia lega!, es decir, física y visible, por tanto los derechos que anteriormenteeran eventuales se perfeccionan con el nacimiento.

Las personas por nacer o nascituros tienen una personalidadsubconclitione, es decir sujeto a la condición de nacer.

El art. 10 C. al decir qué; los incapaces pueden adquirir derechos ycontraer obligaciones a través de sus legítimos representantes, lo anterior lo ratifica el art. 12 C. que contempla que al que está por nacerpuede nombrársele un representante, a éste se le conoce como guardador de los derechos eventuales de la personas por nacer o nascituro,función que concluye con el nacimiento.

De conformidad a lo establecido por el art. 6 de la declaración deDerechos Humanos del año 1948, todo ser humanotiene derecho entodas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica, aspecto recogido por la legislación nacional.

•Según los arts. 7 y 8 C., las personas son incapaces absolutos e inca

paces relativos, lo cual guarda relación con lo previsto en los arts. 109,110, 111 y 112 C , de los_impedimentos para contraer matrimonio.

Hace falta aclarar que no por ser incapaz absoluto, se deja de serpersona, pues aun éstos poseen aptitud para el derecho, por el hechode existir, con la limitante de no poder gobernar esos derechos, sino através de quienes le representen.

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Personas y Familia

Desde que se es persona se tiene personalidad y el carácter se adquiere al nacer. Sin embargo el derecho concede protección jurídica aseres humanos que aún no han nacido (art. 19 C), al establecer que laexistencia natural de las personas comienza desde su concepción en elseno materno.

No todos coinciden en esta afirmación, pues hay quienes alegan queno pueden contraer obligaciones a menos que éstas sean accesorias delos derechos adquiridos; otros argumentan que a menos que exista disposición expresa, la persona por nacer está habilitada para asumir lasconsecuencias de los actos de su representante legal, como cualquierpersona en situación de incapacidad absoluta. El art. 10 C. prevee laposibilidad de ser sujeto de obligaciones a través de sus representantes,tal como ya fue señalado.

En virtud de lo dispuesto por el ya citado art. 19 C., es necesariodeterminar el período de la concepción.

Concepción:

Hecho biológico de la formación de un nuevo ser en el seno materno. El embarazo no siempre dura el mismo período en todas las .mujeres. Los derechos adquiridos por el concebido quedarán sin efecto si enfunción de la fecha de nacimiento se llegara a establecer que la transmisión de derechos se produjo antes de la época de su concepción.

El art. 22 C. establece que la época de la concepción de ios quenacieron vivos queda fijada en todo el espacio del tiempo comprendidoentre el máximun y el mínimun de duración del embarazo. Ningúnembarazo dura normalmente más de 10 meses © 300 días, el períodomáximo, ni menos de 6 meses o 180 días, el período mínimo quedando libre un período de 120 días, durante el cual se supone ha tenidolugar la concepción.

2.4.- Existencia natural y existencia legal

El Código Civil como pudimos observar establece en una de sus clasificaciones de las personas, las de existencia natural y personas de existencia legal, según los arts. 5 y 1 9 C.

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Personas y Familia

En los casos de existir dudas sobre si nació o no (respiró o no), podráser sometido a un examen de expertos, realizándose una prueba médica denominada Dosimacia hidrostática pulmonar, que permite la comprobación de los signos vitales. Consiste en tomar un trozo de pulmóndel niño o niña e introducirlo en un recipiente de agua observándoseque si sube a la superficie y lanza burbujas, tuvo algún instante de vida.Este tipo de prueba debe realizarse al momento de separarse el niño delcordón umbilical.

3,- Derechos eventuales y protección jurídica de

ías personas por nacerCesación del guardador

Con anterioridad se ha dejado expresado, que las personas por nacer, consideradas incapaces absolutos, pueden ser representadas en susderechos eventuales por un guardador especialmente nombrado paraello, y cesa su función el día del parto si naciera con vida, o antes si

hubiera alcanzado el mayor plazo de duración del embarazo que sonTrescientos (300) días.

Los plazos referidos fueron adoptados por el derecho positivo nicaragüense del-derecho romano y de la ley de las Xli tablas, debiendoestar convencidos que mientras no se produzca el nacimiento, no esposible determinar el período de la concepción.

El interés jurídico de los plazos apuntados antes, obedece a ia necesidad de determinar si el nacimiento se produce después de los 180días subsiguientes ai matrimonio o unión, o bien de/itro de los 300 díassubsiguientes a la disolución del vínculo matrimonial existente para fines de filiación y sucesión respectivamente, debiendo la mujer esperarun lapso de al míenos doce (12) meses para contraer nuevo matrimonio.

Los arts. 14, 16, 17 y 24 C., están referidos al embaraztí, formas ymedidas para la protección clel que está por nacer, así como a la imposibilidad de poder suscitar litigio mientras no haya nacido, pues basta ladeclaración de la mujer que se reputa embarazada, para darlo por cierto.

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4,- Teorías acerca del nacimiento

Para que el nacimiento constituya un principio de existencia legalcomo lo establece el art. 5 C., se requiere de ciertos requisitos o condiciones, para cuya determinación existen dos doctrinas o teorías, a saber:

4.7. Teoríh d e la v ia bi l i dad

El derecho francés sigue este criterio, el cual otorga personalidad a lacriatura humana desde su nacimiento siempre que nazca viable, (constituida de tal manera que pueda vivir, contando con los órganos esenciales para su existencia), según Henry Mazaud, es preferible presumirque la criatura que ha vivido era viable, salvo prueba en contrario.

En cambio el derecho español, en su art. 30 C., exige que el reciénnacido viva 24 horas, totalmente desprendido del claustro materno paraque pueda gozar de personalidad. Esta tesis es acogida por el códigouruguayo, y la sustentan en el hecho de que no es posible considerarpersonas a los que mueren a los pocos instantes de haber nacido.

Tal planteamiento ha sido objeto de crítica por las razones siguientes:

1 Que en la actualidad existen medios científicos para prolongar lavida a! recién nacido, incluso más allá de las 24 horas.

2.- Que esta teoría va en contra de los principios de respeto a la vidahumana.

En cuanto a la existencia legal, se deben cumplir algunos requisitos,el primero es haber separado a! nacido del cordón umbilical y la segunda, que el recién nacido sobreviva a la separación del cordón umbilical,por el período indicado.

La teoría de la viabilidad exige por su parte dos requisitos: Que seaviable, con aptitud ante la vida y que su período mínimo de vida, sea de24 horas.

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Personas y Familia

4.2. Teoría de la vit ali dad

Apoyada por la legislación argentina y nicaragüense consideran legalmente persona al recién nacido y sólo exigen que haya vivido uninstante, esta teoría mantiene la posición que en todo caso lo que debeinteresar es que el ser humano nazca con vida, independientementeque por cualquier circunstancia muera con posterioridad al nacimiento.

Otras legislaciones acogen esta teoría, tales como: Perú, Venezuela,Brasil, Honduras, Panamá, entre otras. Costa Rica quien originalmentese ajustaba a la teoría de la viabilidad, fue abolida por Ley No. 5476 delveintiuno de diciembre de mil novecientos setenta y seis, art. 13, delanterior Código Civil.

Es considerada más humana porque no establece ni requiere plazoalguno (art. 21 C. y 982 C.), basta que nazca con vida.

Al hablar de nacimiento de un nuevo ser, debemos entender comola separación de éste con respecto a! vientre materno, independiente

mente que esa separación sea prematura, es decir antes de la gestaciónnormal e incluso esa separación es indiferente a !os medios que se emplean para que se produzca, esto es así porque se sabe que la separación puede verificarse de manera material o empleando medios quirúrgicos y más aún a través de métodos científicos.

El fundamento de esta teoría es que permite que eí ser humano seasujeto de derecho por cualquier tiempo mínimo que sea éste, contraponiéndose a la teoría de la viabilidad.

Es importante determinar en ¡a práctica si un-niño o una nina havivido o no. Ejemplo: una persona en su testamento ha instituido heredero o heredera a la criatura que está por nacer. Si ésta vive y muere unmomento después de separada de su madre, adquiere la herencia y latransmite a sus padres, pero si no nace, es decir, fallece en el seno materno no adquiere la herencia y por consiguiente, no puede transmitirla.

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5,* Técnicas de reproducción humana asistida

En la filiación han existido elementos esenciales, indispensables ynecesarios para que se diera la gestación a pesar de que no ha existidoun concepto unitario al respecto, y éste ha ido evolucionando en función de los cambios sociales y culturales, los que gracias al avance de lamedicina motlerna, han dejado de ser ían importantes.

Desde e! nacimiento de la primer bebé probeta, Louise Brown en elReino Unido, allá por el año 1978, el tema de la reproducción artificialdel hombre se ha transformado en uno de los mayores desafíos bioéticosa los que la humanidad debe permanentemente enfrentarse.

Hoy día se habla con mucha insistencia del tema, técnicas de reproducción asistida, resulta interesante abordarla desde los diversos tiposque existen, en el orden:

7. Insemi na ción ar t if icial:

a.- inseminación artificial por el padre u hombre (I.A.C.)h.- Inseminación artificial de cjonantes o terceros (A.I.D.)

2’. FfojndaeSon in V¡!§í|UF.i.V.) es un término genérico que comprende varios métodos médicos que se utilizan para superar algunostipos de esterilidad o fertilización extracorpórea.

F.I.V.T.E.: Es una derivación de la Fecundación In Vitro, en este caso,

con transferencia de embriones.

3® ' { i iiyíTrSE'BKfÉI dé^ pn i^s , Técnicas de Krafto lavado uterino (C.I.F.T.)

Para el estudio de este subtema, iniciaremos por ¡a inseminaciónartificial por el padre u hombre (I.A.C.)

Debe extraerse el semen del varón, e introducirlo en el órgano femenino por cualquier medio distinto de la relación sexual, puede ser enel cuello' del útero, la que se denomina: inseminación artificialintracervical o inseminación intrauterina.

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Personas y Familia

Para el presente caso se debe considerar que son cónyuges o existeuna unión de hecho estable.

En Suecia, España y Francia encontramos las primeras muestras dereproducciones asistidas, yaque desde los años 1978-1979 existen 2,000nacidos mediante este método y es hasta en 1984-85 que se formulanlas primeras normas para su regulación.

España a pesar de que desarrolló desde el año 1981 una profundareforma de su Código Civil en materia de filiación, no hizo ningunaalusión con ánimo regulador a las técnicas de reproducción asistida, y

resulta promulgando la Ley 35 de fecha 22 de noviembre del año 1988,ley que ha sido severamente cuestionada.

Inseminación artificial de donantes o terceros

Se requiere un banco de semen instalado en un centro médico pasaobtenerlo de los donantes, quienes no deben ser menores de 18 años ycon plena capacidad de obrar.

Por norma general y en los países en donde existe, se acostumbrasuscribir un contrato, para que el donante no reclame posteriormente,ni revele el nombre de la pareja que ha sido beneficiada y así asegurarel anonimato.'

Fecundación In Vitro

Conocida como Fertilización en el laboratorio, se extrae el gameto

femenino - el óvulo - del cuerpo, usualmente con un aparato llamadoendoscopio que introducido en el abdomen de ia mujer permite la inspección de los órganos internos y la extracción del óvulo ante la imposibilidad de que el semen lo fertilice de forma natural en las trompas defalopio. Esta técnica se llama Laparascopia. Una vez fecundado el óvulofuera del cuerpo de la mujer, se implanta en su útero.

Transferencia Intratubaria de Gametos (T.I.G.) conocida como madre subrogada:

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Consiste en una intervención quirúrgica en la cual se extrae conjuntamente el óvulo y el semen fresco y se trata de depositarlo en las trompas de falopio de otra mujer.

Estas técnicas han permitido que el derecho comience a regular cadauna de estas situaciones, cualquiera que sea el método de inseminaciónusado.

En cuanto a su control legal, los estudiosos de la materia recomiendan entre otras cosas:

1.- Que la pareja casada o unida de hecho, pueda encontrar apoyoestatal cuando deseen acudir a la inseminación.

2.- La pareja en unión estable sólo podrá acceder a esta técnica, si laconvivencia ofrece garantías de estabilidad.

3.- La mujer sola no puede acceder a ella, se encuentra limitada enei ejercicio de este derecho.

4.- Que la reproducción asistida, posibilite la descendencia y no seaalternativa de la reproducción natural.

5.- Exige información previa, reconocimiento médico, al igual queconsentimiento formal escrito tanto de la receptora como del marido oconviviente.

Cabe preguntarse si en estos casos se puede hablar de una simple yverdadera filiación, se puede continuar hablando de paternidad y maternidad, ya que se encuentran presupuestos diferentes a los de la filiación clásica.

Resulta imperiosa la búsqueda de un encuadre normativo a los múl- tiples conflictos e interrogantes a los que la biomedicina somete al hombre, no sólo en el plano individual, sino también en la relación de ése

con su ent orno. La pr ocr eación humana artificial ha complejizado uno de los hechos fundament a les de las relaciones de familia: el nacer, y ha permitido perfi lar, además, nuevos modelos de familia, es misión fundamental del derecho, trazar una normativa común, que contemple las

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Personas y Familia

implicaciones derivadas de los avances biogenéticos, tanto en el plano individual, como en el familiar y el social.2

Es necesario señalar que en Europa, Noruega, Alemania y Portugal,han prohibido las investigaciones relativas a la manipulación de embriones, Francia ha establecido una moratoria en este sentido.

En cambio Gran Bretaña, Australia, España e Italia permiten según lalegislación, la manipulación de embriones. Sin embargo, España mediante Ley del 22/11/88 sobre Técnicas de Reproducción en su Arto. 20prohíbe la manipulación genética con fines no terapéuticos o terapéuti

cos no autorizados (tales como por enfermedad hereditaria (hemofilia)..Es el primer país que reguló la inseminación artificial y la fecundación invitro; antes Suecia había regulado la inseminación artificial.

Sobre este polémico tema hace falta señalar que varios instrumentosinternacionales reconocen el derecho a fundar una familia, más no hacen referencia al derecho de procrear.

- La Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre del año 1948, Arto. 16.1; El Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos del 16 de diciembre de 1966, Arto. 23, inco. 2) y ElPacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales deesa misma fecha, Arto. 10.

Tal como lo afirma la autora chilena Maricruz Gómez de la TorreVargas, en su obra, «La Fecundación In Vitro y la Filiación», La sexualidad debe entenderse como una expresión de la personalidad humana,

como un derecho comprendido dentro de! derecho a la vida privada,de ahí la opción de que ante la imposibilidad de procrear por el medionatural, las personas puedan hacer uso de estas técnicas.

2 La reproducción humana artificial: Un desafío bioética, Dra. Dolores Loyarte y Dra. Adriana EslherRotonda, Mar de Plata, Argentina. IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia. Panamá, Sept.,1996.

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6„- Ei registro del estado civil de las personas

6.1 Concepto

Es un catálogo oficial de ¡as personas, según ei ordenamiento jurídico y en que consta de modo auténtico, su existencia o presencia física,desde el nacimiento, hasta su desaparición física, fallecimiento o muerte y estado civil.

Es una institución del derecho de familia en donde se asientan con

individual particularización, los principales hechos relativos al ser humano, así: nacimiento, matrimonio, muerte y otras circunstancias o actos ele importancia que le conciernan.

La ley reglamentaria de! estado civil, fue publicada en Nicaragua, el22 de febrero del año 1899, posteriormente se dieron algunas reformasen los años: 1904, 1906, 1916 y 1924.

Según lo dispuesto por la Legislación Civil Nicaragüense en materiade registro civil de las personas, se distingue claramente dos tipos deRegistro.

a) Municipales: Según nuestra disposición (arts. 501 y 502 C.), debeexistir una oficina del registro civil en cada ciudad, villa y pueblo de laRepública, la que estará a cargo de un funcionario nombrado por laMunicipalidad.

b) Consulares: A cargo de ios cónsules y vicecónsules, en el términode su jurisdicción, referente a los residentes y transeúntes nicaragüensesen el exterior.

No obstante, el veintinueve del mes de agosto de 1997, el ConsejoSupremo Electoral, suscribió con el Programa de Naciones Unidas parala Infancia (UNICEF), las bases del Acuerdo de Trabajo, relativo a laparticipación de los demás poderes de! Estado, para hacer realidad lainscripción de las niñas de Nicaragua, es decir, de !a existencia legal deque trata el Código Civil en su Arto. 5 lo que es igual al proceso deinscripción de los nacimientos en el Registro de! Estado Civil de las personas, y por ende lograr la adecuación jurídica necesaria.

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Personas y Familia

Hoy día se puede hablar de la existencia de un nuevo tipo de registro, el Registro Hospitalario.

Los representantes de los Poderes: Ejecutivo, Legislativo, y judicial yla Alcaldía de Managua, son testigos cíe honor en la firma del acuerdoreferido.

El Instituto Nicaragüense de Fomento Municipal ÍINIFOM), a travésde la iniciativa de Alcaldes Amigos de la Niñez y el Ministerio de Salud(MINSA) expresaron su voluntad de colaborar, inscribiendo de maneradirecta los nacimientos en los mismos centros en donde ocurran. A la

fecha en la capital, se registran los nacimientos del Hospital de la MujerBerta Calderón», en donde existe una ventanilla para tal fin.

El acuerdo es resultado preciso, del derecho a un nombre y a unanacionalidad que asiste a todas las personas por igual y en el caso de laniñez, está reconocido por el Arto. 7 de la Convención Internacional delos Derechos del Niño que dice: «El niño será inscrito inmediatamentedespués de su nacimiento y tendrá derecho; desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible, a conocera sus padres y a ser cuidado por ellos». Este derecho ha sido retomadoen el Arto. 13 del Código de la Niñez y Adolescencia, aprobado el 24de marzo de 1998, por la Asamblea Nacional, el cual se encuentra vigente desde el mes de noviembre del mismo año.

Contenido de los registros

El registro de los libros está constituido por asientos, conforme los

folios y formularios correspondientes, éste debe hacerse sin abreviaturas, raspaduras, números y además firmadas por los interesados, (art.509 C.)

La legislación regula los siguientes tipos de asientos:

a) Inscripciones

Pueden ser principales y marginales. En el primer caso, encontra

mos, los nacimientos, matrimonios, defunciones y la primera de cadatutela o representación legal. Son marginales las que la ley les confieretal categoría.

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b) Anotaciones

Son asientos que no hacen fe de ios hechos en ellos constatados,sino que tienen un valor puramente informativo, ejemplo: citar el procedimiento judicial, algo que no puede ser objeto cíe inscripción, etc,

c) Notas marginales

Conocidos además como de referencia, son asientos que sirven pararelacionar a los demás entre sí. Ejemplo: al margen de la inscripción del

nacimiento, se pondrá nota de referencia a los matrimonios, tutela, representación o defunción del nacido. En éstas se hace constar la referencia del nacimiento.

d) Cancelaciones

La finalidad de las cancelaciones és declarar la nulidad total o parcial de otros a los que sustituyen. Su causa puede ser la ineficacia delacto inscrito, la inexactitud del contenido del asiento, y el traslado de lainscripción.

e) Indicaciones

Al margen de la inscripción de nacimientos podrán hacerse indicaciones de la existencia de los pactos, resoluciones judiciales y demáshechos, que modifiquen el régimen económico de la sociedad conyugal. Por ejemplo:

Estado civil de una persona:

Conforme los arts. 499, 500*y 564 C., el Estado, no es más que lacalidad de un individuo en orden a sus relaciones de familia, en cuantole confiere o impone determinados derechos y obligaciones civiles. Calidad que deberá constar en el Registro del Estado Civil cuyas actas serán la prueba del respectivo estado.

Si bien las inscripciones del registro constituyen la prueba apropiada y eficaz para la justificación de los actos o hechos que en él debenfigurar, pues es un medio de prueba privilegiado, en el sentido de que

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Personas y Familia

sólo en supuestos taxativos se admiten otros. Es decir, son títulos declaratorios del correspondiente estado civii de las personas.

En caso de omisión de inscripción, cuando no haya existido registro, se haya perdido o inutilizado, etc., la ley permite la comprobación del correspondiente estado civil mediante las llamadas pruebas supletorias que pueden consistir en declaraciones de testigos o documentos. Las partidas extendidas de los libros o registros parroquiales podrán consti-tuir medios justificativos del estado civil siempre que el acto de que se trate se refiera a una fecha anterior a la puesta en vigencia de la ley del registro civil, arto. 568 C.

6.2 Acta o asiento de inscripción

Es la inscripción propiamente de un hecho vita!, bien puede ser unnacimiento, defunción o matrimonio, etc.

Desde el año 1879 hasta el año 1971 ias actas o asientos de inscripción se hacían según el grado de instrucción escolar del registrador y sepuede observar en muchos municipios donde el registrador era el juezde mesta. Las actas se levantaban, según sus propios conocimientos eintereses, figuraban por ejemplo: de que religión era el declarante, el número de hijos que había tenido, la raza de la persona, el barrio o comarca, donde había nacido, etc. Pero desde el año 1972 se diseñó un tipo de acta pre impresa que se suministró a todos los registros del país para llevar uniforme ia información.

6.3 Actos que se inscriben

La institución del Registro del Estado Civil de las Personas, en ordena los hechos o circunstancias que determinan o afectan el estado civilde una persona, comprende los registros siguientes:

1.- Nacimiento:Es el hecho vital que determina la personalidad civil del individuo al

nacer, existiendo natural y civilmente la que se extingue con la muertede la persona.

De conformidad con el art. 27 de la Constitución Política de 1987.Que dice: «Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a

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igual protección. No habrá discriminación por motivo de nacimiento,nacionalidad, credo político, raza, sexo, idioma, religión, opinión, origen, posición económica o condición social. Los extranjeros tienen losmismos deberes y derechos que los nicaragüenses, con la excepción delos derechos políticos y los que establezcan las leyes; no pueden intervenir en los asuntos políticos del país.

El Estado respeta y garantiza los derechos reconocidos en la presenteConstitución a todas las personas que se encuentren en su territorio yestén sujetas a su jurisdicción».

Decreto 1743 G.D.O.N: 263/1970, reformatoria del art. 51 7 C., enningún caso podrá asentarse una partida en que se le dé al nacido, elcalificativo de ilegítimo u otro alguno.

2.- Matrimonio:

El Código Civil establece en su arto. 94 que es un contrato solemnepor el cual un hombre y una mujer se unen para toda la vida. Sin embargo, es importante destacar el nuevo concepto que sobre el matrimonio ofrece la Constitución Política en su art. 72: «El matrimonio y launión de hecho estable están protegidos por el Estado; descansan en elacuerdo voluntario del hombre y la mujer y podrán disolverse por mutuo consentimiento o por la voluntad de una de las partes. La ley regulará esta materia.»

La ley 38 del 28 de abril de 1988, a tono con lo dispuesto en la cartafundamental expresa que éste se puede disolver por voluntad de unode los cónyuges.

3.- Legitimación:

Regula el cambio de la situación jurídica de los hijos nacidos fuerade matrimonio, en virtud de la celebración posterior de éste por quienes ¡o engendraron. Esta puede ser de la siguiente forma:

3.1 Por subsiguiente matrimonio la que hacen en el acto mismo dela celebración y beneficia a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio de sus padres.

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Personas y Familia

3.2 La que hacen los padres al presentarse personalmente ante elregistrador con la partida de nacimiento de! hijo y el acta de matrimonio.

3.3 Por escritura pública, otorgada ante Notario.

4.- Reconocimiento de hijos e hijas:

Establecido en el art. 532 C., y es el acto por el cual el hijo o hijahabido fuera de la unión matrimonial puede ser reconocido por el padre y la madre conjuntamente, o por uno solo de ellos. Debe hacerseen el acta de nacimiento, en testamento o en instrumento público otor

gado ante Notario. El hijo mayor de edad no podrá ser reconocido si noexpresare su consentimiento.

5.- Emancipación:

Se consigna en los arts. 534 al 536 C. Mediante este acto jurídico sehabilita al menor para regir su persona y bienes, como si fuera mayor deedad. Es decir se le libera del poder paterno o materno. Esta puededarse una vez que el o la menor haya cumplido 18 años y de las formassiguientes:

a) Voluntaria:La que proviene del padre y la madre debidamente expresada ante

un notario.

b) Por matrimonio:Opera una vez que el o la menor contrae matrimonio. Si al unirse en

matrimonio el menor no ha cumplido los 18 años la emancipación surtirá sus efectos hasta que alcance esa edad,

6. Declaración de mayoría de edad:

Esta declaratoria se obtiene mediante sentencia dictada por el JuezCivil del Distrito a solicitud del menor en contra de sus padres o de laspersonas que tengan la administración de sus bienes, la que le facultacomo si fuese mayor de edad, antes de cumplir los 21 años que según el

art. 278 C., es la mayor edad.

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7.- Disolución del vínculo matrimonial:

Según la ley 38 Ley de disolución del vínculo matrimonial por voluntad ele una de las partes, del 28 ele abril de 1988, cabe su disolución por:

1.- Muerte de uno de lós cónyuges.2.- Mutuo Gonsentimiento.3.- Voluntad ele uno ele ios cónyuges.4.- Sentencia ejecutoriada que declara la nulidad del matrimonio.

En cualesquiera de los casos, es necesario dar cuenta al Registro delEstado Civil efe las Personas, por razón de la modificación del estadopropio de la persona.

8.- Defunción?© muerte:

ÍS la desaparición definitiva ele tocio signo ele vida con posterioridadal nacimiento con vida.

9.r Adopción:

Es fs institución por la que el adoptado entra a formar parte de lafamilia del adoptante, para todos los vínculos jurídicos y de* parentescoque ligan a los padres con los hijos, estableciéndose en interés exclusivodel desarrollo integral del menor, según lo establece el arto. 1 ele decreto 862 Ley de Adopción, Gaceta 259 del 14 de noviembre de 1981, yen tal sentido, cabe la inscripción de la sentencia para'que el adoptadopueda ser inscrito como hijo ele los adoptantes.

10.- Rectificación:

Es la acción y efecto ele enmendar los errores que figuren en losregistros. Esta rectificación es posible sólo mediante sentencia dictadapor un juez del Distrito ele lo Civil, o bien autorizada ante Notario enejercicio por más-ele diez años, según Ley que le da rnayor utilidad a lainstitución de! Notariado.

Pueden.ser objeto de rectificación: nacimientos, defunciones, matrimonios, reposiciones, etc.

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11.- Reposición de partida:

Es la resolución dictada por un luez que ordena se reponga la partida de una persona, por no haber sido encontrado.su asiento registral, yasea por destrucción de los libros, pérdida ele folio u omisión involuntaria.

’ 12.-Nulidad del matrimonio:

Resulta por sentencia judicial que ordena ia cancelación de un matrimonio que se celebró, a pesar de la existencia de impedimentos queprohíben su celebración.

13. Nota marginal a las inscripciones:

Este aspecto ha sido señalado con anterioridad, pera vale mencionarque es un asiento u observación que se hace a ¡a par de ¡a inscripciónoriginal del asentado por haber surgido alguna modificación, agregación o anulación.

¿Qué se debe marginar o razonar en los libros?

Rectificaciones, reconocimientos, legitimaciones, emancipaciones,declaración de mayoría de edad, discernimiento de guarda, nulidad dematrimonio, declaración de ausencia, interdicción civil, defunciones,matrimonios, nulidad de reposición, nulidad de nacimiento por adopción, posesión notoria, perpetua memoria.

Estas figuras que se dan en el territorio nacional también se presen

tan en el extranjero.

Para concluir este apartado conceptuaíizaremos:

Tomo:

Es el libro que se abre cada año para efectos ele registrar los hechosvitales que ocurren y que llegan a inscribirse a ¡as oficinas del registrocivil. Abriéndose un libro para cada figura jurídica, nacimiento, defunción, matrimonio, etc.

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Estos libros en su interior constan ele acta de apertura, folios, acta departidas y acta de cierre.

Folio:

Son las hojas pre-impresas en ambos lados que conforman el tomo,donde están contenidas las respectivas actas. Estas hojas llevan numeración consecutiva hasta concluir el año.

En la segunda acta o sea ¡as pre-impresas es más fácil sacar la infor

mación, pues con poca práctica veremos donde están los datos quebuscamos.

Primero copiaremos: El Tomo, luego el Folio y por último el númerodel acta o asiento.

En el nacimiento, copiaremos el nombre de la persona con sus dosapellidos si los tuviere, la fecha de nacimiento, nombres y apellidos delos padres, lugar y fecha de nacimiento.

En ¡a defunción, copiaremos citas (No. de Tomo, folio y No. ele acta),nombre y apellidos del difunto, lugar y fecha de defunción, padres deldifunto.

En ei matrimonio, copiaremos citas nombre y apellido de los cónyuges, oficio de los contrayentes, nacionalidad ele los Cónyuges, lugar yfecha de matrimonio.

En la disolución del matrimonio, copiaremos citas, nombres y apellidos de los divorciados, lugar y fecha de la sentencia de disolución delmatrimonio, nombre del juzgado, fecha de inscripción de la sentenciade disolución del vínculo.

En la rectificación copiaremos citas, nombres y apellidos de las personas a quienes les ha sido rectificada o corregida su acta, lugar y fechade la sentencia de rectificación, nombre del juzgado.

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Personas y Familia

7 .- Fin de Sa existencia de las personas

Al morir un ser humano, se extinguen todos los derechos y obligaciones inherentes a ia persona, subsistiendo sus relaciones patrimoniales (sucesión).

Según el art. 46 C., termina la existencia lega! de ¡as personas pormuerte natural de ellas, la muerte civil no tendrá lugar en ningún caso.Sólo la muerte produce la total extinción de la personalidad. Sin embargo subsisten sus relaciones patrimoniales, derivadas de Iqs bienes que e!difunto poseía.

No obstante, se extingue el usufructo por muerte del usufructuarioal igual que el mandato por fallecimiento de! mandante o del mandatario. El Código Civil también se refiere a ¡a muerte presunta, la que declara el Juez respecto de un individuo que ha desaparecido y de quiense ignora si vive o no.

La muerte civil, era establecida para seres vivientes que morían parael mundo, dejaban de ser sujetos de derecho. Podía ser ésta, voluntariaconsecuencia de una determinada profesión religiosa, o bien el resultado de una condena penal. En algunos códigos civiles consistía privar aicondenado'de toda participación de sus derechos civiles. Hoy día noexiste y ¡os incapaces siguen siendo personas, de ahí que ¡asincapacidades únicamente sean restricciones a ¡a personalidad.

Cuando se presente duda, sobre la muerte de una persona, ¡a prueba de la muerte deberá ser aportada por quien la afirma, pues lo normales el asiento en el Registro del Estado Civil de las personas.

Igual que lo establece la legislación costarricense, nuestro art. 47 C.„establece que cuando se presenta el caSo de los «conmurientes», es decir, que por razón de un mismo acontecimiento, fallecen varias personas y resulta imposible determinar con exactitud la hora en que cadauna de ellas falleció, siempre se presume que fallecieron todas al mismo

tiempo.

Para zanjar toda dificultad acerca del conflicto de derechos que pudiera producirse entre los sucesos de personas llamadas a heredarse

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mutuamente que perecen en un mismo acontecimiento, sin que fuereposible determinar cuál de ellas falleció primero, se establece la presunción de que ambas fallecieron al mismo tiempo, simultáneamente. Detal forma que los sucesores de cada uno de los fallecidos, entrará adistribuirse el caudal hereditario de su respectivo causante.

Con la muerte se extingue la personalidad de todas las personas físicas o naturales y como ya fue expresado, su utilidad es con fines delderecho sucesorio. Igual interpretación se da en el caso de parto múltiple o nacimiento de dos o más personas.

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Personas y Familia




Tema 1!E: La personalidad y sus atributos

1.~ Concepto y modo de adquirirla2.- Teorías acerca de la naturaleza jurídica de la personalidad3.- Derechos de la personalidad: la vida, libertad, intimidad, honor4.- Atributos de la personalidad y sus características

1.- Concepto y modo de adquirirla

La personalidad es el reconocimiento que hace el ordenamiento ju-rídico, al ser humano en su esfera individual y social como sujeto de derecho, recomx ¡miento que se produce al momento de nacer con vicia, coincidente con la adquisic ión de la categoría legal de persona. E> un presupuesto de los derechos de la persona.

Opiniones cíe-.algunos juristas españoles señalan que una vez que seproduceel nacimiento ele una persona, es necesaria su inscripción en elRegistro del.Estado Civil efe fas personas, puesta! iMseripdón hace fe deltecho, fecha, hora y lugar del nacimiento, del se*o y en su caso, de lafiliación del inscrito.

El autor mexicano Arturo Puente, defíne la pessonalidad eom íiHPatributo de ser titular de derechos y obligaciones que sólo tienen los indiv ¡dúos de la especie humana que se designan ( orno personas».

Es decir, que si la personalidad sé adquiere al momento del nacimiento del sujeto, es a partir cj,e ese momento que obtiene todos los

defectos constitutivos de ía personalidad. Es necesario recordar que elart. 5 C , dice que <éa existencia legal de las personas comienza ai naceos,

2 , ~ Teorías acerca de la naturaleza jurídica de lapersonalidad

Se conocen algunas teorías acerca del tema, entre ellas:

-fnHSlffilijlSfijlh



Personas y Familia

Corresponde al derecho natural y sostiene que el hombre por sucondición de ser humano tiene personalidad, de ahí que sea un derecho inherente al ser humano que no requiere que lesea reconocida porningún ordenamiento jurídico.

- m alista^jíjríd1%Se basa en que la personalidad tiene que ser reconocida y otorgada

por el ordenamiento jurídico, es decir hasta que el Estado le reconoceesa personalidad, es que se obtiene.

á' De la concepc ión

Como su nombre lo indica, se adquiere desde el momento dé estarconcebido en el seno materno.

J f ■Del „nací mientoLa teoría del nacimiento, es la más aceptada por las distintas legisla

ciones, entre ellas la nicaragüense, aun cuando se afirma que losnascituros tienen personalidad sub-conditio y sostiene que se reconocela personalidad al momento del nacimiento.

-EclécticaPrácticamente es una combinación de las dos anteriores, en efecto

señala qué La persona es reconocida por el ordenamiento jurídico hastaque se produce el nacimiento pero una vez producido éste, se retrotraehasta la época de concepción para los efectos de cualquier derechosucesorio, lo que significa que si el concebido nace vivo, se ha de entender que la personalidad la obtuvo, no al momento del nacimiento sinodesde la concepción en el seno materno.

Existen también otras teorías: Monista y pluralista, estableciendo laprimera, que la personalidad es indivisible y la segunda, que reconocela existencia de varios derechos de la personalidad en función de lasdiversas manifestaciones de ésta.

3.- Derechos de ía personalidad: La vida, libertad,intimidad, honor

Para el jurista español Guillermo García Yaldecasas, los derechos dela personalidad facultan a su titular para exigir a los demás, el respeto a

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un bien personal suyo como la vida, la libertad, el honor, el nombre, lapropia imagen, etc. Se les denomina así por ser inherentes a la condi

ción ele persona.No confieren un poder sobre un objeto exterior, o sobre una perso

na, de ahí que se diga que son derechos intransitivos o sea que carecende objeto. Sus titulares son las personas aun cuando algunos de éstospueden pertenecer a las personas jurídicas. Ejemplo: el derecho al honor.

Toda persona física o jurídica tiene derecho al respeto de su honra yal reconocimiento de su dignidad, tal como lo expresa la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos en su arto. 11. Los ataques al honor, técnicamente se denominan injurias (sancionadas por el CódigoPenal), corresponde al derecho constitucional y al derecho administrativo garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos contra losatentados y violaciones provenientes de los poderes públicos (del estado), y corresponde al derecho privado y en particular al derecho civil, elque prevalezca el respeto a los derechos fundamentales de la personaen las relaciones entre particulares según Gerar Cornu, en su obra Derecho Civil, Tomo I.

El principio de igualdad entre las personas tiende precisamente alrechazo de toda distinción entre seres humanos, y por tanto, un derecho a la no discriminación.

Toda persona tiene deberes para con la familia y la comunidad. Lanorma constitucional consagra los derechos de la personalidad y establece como derecho fundamental de la persona, d derecho a la vida ysu individualidad, a su seguridad personal y al reconocimiento de supersonalidad jurídica. Estos derechos son inherentes al ser humano, nacen con él y el Estado los reconoce y protege.

Entre ellos podemos citar el: derecho a la vida, a la libertad, al honor, a la convivencia, a la cohabitación, etc.

El arto. 31 Cn., establece el derecho de los nicaragüenses a su librecirculación y a la facultad de establecerse en cualquier punto del territorio nacional y va más allá, cuando en su arto. 45, prevé la posibilidadde que todas las personas pueden hacer uso de los- recursos establecidos por la ley, cuando los derechos de la personalidad o los derechos

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Personas y Familia

fundamentales sean violentados o se pretendan violentar o están amenazados con serlo, es decir pueden recurrir de Amparo en conformidadcon lo establecido por la Ley No. 49, la cual según ej art. 184 Cn., es derango constitucional.

Además, las normas penales, procesales penales, el derecho públicoy las normas administrativas son vigilantes de los bienes jurídicos y derechos de la personalidad, lo que significa que en la medida que éstossean violentados encontraremos una norma administrativa que puedadestruir tales presiones o abusos. Así encontramos que la vida e integridad personal se encuentran protegidas a través de la regulación penal y

dentro de los delitos contra las personas, el honor y cualquier atentado,la misma legislación penal lo tipifica como delito de injurias y calumnias.

Características:

a) Innatos u originarios, en cuanto la mayor parte de los derechos seadquieren por y desde el nacimiento sin finalidad ni requisito algunocomplementario (nacemos y automáticamente adquirimos esos derechos).

Vitalicios: El hombre los tiene hasta que se muere. Son para disfrutarseen vida sin restricción alguna, aún más cuando se produce alguna circunstancia delictiva o por que lo determina la ley.

Inalienables: No son sujetos a enajenación alguna, es decir no estánen el comercio de los hombres, no es posible venderlos, donarlos, o de

alguna manera transmitirlos.Imprescriptibles: No se extinguen por el transcurrir del tiempo.

Extrapatrimóniales: No pueden ser valorados, no están sujetos a valoraciones pecuniarias. Pueden dar lugar a derechos patrimoniales cuando son lesionados.

Absolutos: Son válidos para toda la sociedad Erga Omnes. Deben serrespetados por todos los seres humanos.

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Se considera que estos derechos son de exclusión por estar condicionados a las exigencias dei orden moral y del orden público; son inherentes a las personas, derivándose de ellos las características apuntadas.

4, Atributos de ia personalidad y sus características

Estos elementos conforman los generales de ley or calidades del sujetó, En el orden abordaremos:

N o m b r e

Se permite de manera amplia el cambio o modificación del nombresin someterlo a hipótesis determinadas y sin establecer trámites complicados.

Es un atributo de la personalidad que permite designar a una persona, puede ser una palabra o un conjunto de palabras que sirven paraidentificar y distinguir a una persona de las demás de su misma especie.

El patronímico o apellido unido ai nombre de pila, como se le sueleflámar, determina en cada sujeto su identificación personal.

•LOS apftliídos como parte integrante del nombre están determinadospor H filiación que tengamos, si hemos nacido de una unión matrimonial o no matrimonial, si somos reconocidos por ambos padres tendremos ios apellidos de ambos. Aun cuando la Constitución Política haestablecido la iguafSaci de todos los seres humanos sin discriminación,

Es necesario tener presente lo dispuesto por los arts. 27 y 48 Cn.,qBe establecen la igualdad de todos, no obstante en los casos de hijosno reconocidos, ni producto de una relación matrimonial, tendrá sólo elapellido del padre o la macjrersegún el caso.

En el derecho romano, el nombre se integraba de la siguiente manera:

Preenomen, que era la designación individual, el nombre de, pila:Agustín, Luisa.

Nomen-Centilitum, designación de la Censa que pertenecía cadaindividuo, tribu o cian de que se procedía terminada en IUS.

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Personas y Familia

Ejemplo: luIHus. Horatius.

Prenomen dei padre en genitivo, que servía paca determinar la filiación de cada individuo.

Cognomen , familia inmediata del individuo, una de las ramas o estirpes en que se dividía la Cens us -o- or, sobrenombre o apodo Ejemplo: Lentelus, Despacioso. Las mujeres generalmente sólo tenían unnombre formado del paterno. Ejemplo: Terentia de Terentius, si erandos las hijas, se les distinguía con la palabra Major y Minor.

Actualmente, son dos los elementos constitutivos del nombre, a saber:Prenomen o nombre de pila, bautizados o no, es lo usualApellido de ios padres, o uno de ellos en su caso,

Este atributo posee sus propias características, tales como: que esnecesario, único, inalienable, inembargable, inmutable, imprescriptiblee indivisible, no se transmite por herencia.

Los nombres pueden modificarse, por consiguiente, no están ciertoque éste sea inmutable, (artos. 578 C. y siguientes).

La adquisición del apellido puede ser originaria o derivada pues estávinculada a la filiación del individuo. Por razón de nuestros padres seráoriginaria; pero por el Estado podrá ser derivada, particularmente en elcaso de la mujer casada, aun cuando en Nicaragua1, no existe obligatoriedad para su uso. Por razón de viudez, la mujer continúa haciendo

uso del apellido del causante (marido), mientras no contraiga nuevasnupcias. Sin embargo, por motivo de disolución matrimonial, deja deusar el apellido del marido.

El nombre puede sufrir modificación, cambio, adición o supresión.Se puede rectificar un nombre de acuerdo a ¡o establecido por el arto.578 C., siendo la autoridad competente para conocer y fallar, el juez deDistrito Civil del lugar de nacimiento. Esta facultad de acuerdo a la ley139 ley que le da mayor utilidad a la institución del notariado, le hasido conferida también a los notarios con diez años en ejercicio de suprofesión y según lo desee el solicitante.

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En este punto también nos ocuparemos de los seudónimos, que noson más que la denominación ficticia elegida por la persona para identificar con ella ciertas actividades que deseen dejar al margen de lasrelaciones ordinarias ligadas a su propio nombre y personalidad. Nodebemos confundir el seudónimo, con los nombres familiares o diminutivos. Su utilización más común es en las publicaciones literarias, enun concurso, cuando el requisito es participar bajo esa denominación.En otras ocasiones para realzar el prestigio de los autores, se adquierenpor la notoriedad de la persona o por la reputación que pueda otorgar asu portador.

El nombre cuenta con protección jurídica en el ámbito civil según elarto. 565 C., al igual que en el ámbito penal, artos. 490 y 491 Pn., alsancionar el uso del nombre o título supuesto con el objeto de ocultarun hecho delictivo, para evadir obligaciones civileS'O personales, o causar algún perjuicio al estado o a los particulares.

El acta de nacimiento cumple la función de certificar el inicio de laexistencia jurídica del sujeto o sujeta en cuanto persona y componente

de la familia y el Estado. De no inscribirse el nacimiento de dicha persona, estaría siendo ignorada por el ordenamiento jurídico, al carecer delstatus legal de persona. La identidad es el patronímico y el nombre de pila.

En países como Argentina la Ley No. 18248-65, prohíbe los nombres que representen tendencias políticas o ideológicas o los que susciten equívocos respecto del sexo, los nombres extranjeros, extravaganteso ridículos.

A continuación y por considerarlo de interés se incluye como ejemplo ei caso conocido por el tribunal superior primero civil de San JoséCosta Rica, que íntegra y literalmente dice: «Lecturas No. 1.1 79-A. Tribunal superior primero civil- San José, a las ocho horas del cinco de juliode mil novecientos ochenta y cinco. Diligencias de cambio de nombreestablecidas en el Juzgado cuarto civil de esta ciudad por el señor MarioAntonio de las piedades, mayor, soltero, vecino de esta ciudacL Resultando:

1 o. El señor Juez, en sentencia dictada a las ocho horas veinte minutos del siete de junio último, resolvió: «Razones dichas, ley citada; Noha lugar a levantar la información correspondiente, para autorizar el

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Personas y Familia

cambio de nombre en la forma que lo pretende el promovente MarioAntonio de las Piedades., por no existir motivos, serios graves y justificados y por ser tal solicitud contraria a la moral y lasbuenas costumbres,Notifíquese, al promovente y a la Procuraduría de los Derechos Huma*nos».

2o. En virtud de apelación interpuesta por el promovente, conoce elTribunal del presente asunto.

3o. En los procedimientos se han observado las prescripciones y jostérmino de ley.

Redacta el Juez Ramírez Segura, y considerando:

I- El nombre es el modo de identificar legal y socialmente a unapersona. Por él entendemos el nombre propio, dé pila o bautismal (Carlos). El apellido, por el cual se identifica a ia familia a la que pertenece(Jiménez Castro). También se designa como nombre ei formado por gfnombre propio y los apellidos. (Carlos Jiménez Castro),

II- En sus orígenes históricos ei nombre propio era suficiente paiáidentificar a una persona; pero conforme ei grupo social se complicó,fueron necesarios nuevos elementos de particuiarización. Los tratadistasMazeaud nos' sintetizan el fenómeno: «En Roma se introdujo el uso dedar a cada individuo un nombre complicado pero que tenía la ventajade identificarlo perfectamente. Se citan siempre como ejemplos ios nombres de Escipión (Lucius Corneiius Canei filius Scipio) y de Cicerón(Marcus Tullius filius Cicero). Cacla ciudadano lleva: 1. Un prenomen

(Lucius o Marcus).

2. Un nomen gentüicum (Corneiius o Tullius) o nombre de la gen.s ala cual pertenecía el individuo.

3. Elpraenomen delpateren genitivo1(Canei filius o Marci filiu), queidentificaba la filiación.

4. Un cognomen (Scipio o Cicero) que era el nombre de los miembros de la domus, de la familia en el sentido estricto, por oposición de lagens.

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5. Además, recibía a veces un agnomen que era el mote personal.Asíel nombre indicaba a que gens y a que familia pertenecía la personaque llevaba como vocativo individual él Praenomen:» (Lecciones deDerecho Civil). Parte Primera, Torno II, página 123, Editorial EJEA1959).

III- Según los autores citados, en la legislación francesa tanto el nombre propio c o jt io el apellido son inmutables, resultando 'imposible sucambia salvo casos excepcionales, cual ocurre cont lia adopción u otrosexpresamente legislados, pero debiendo ser autorizado por decreto opropuesta del Ministerio de Justicia previa audiencia del Consejo deEstado. Por esa vía se ha autorizado utilizar el nombre canónico enlugar del civil,, o bien los casos de afrancesamiento del apellido. En épocas antecedentes, la Ley de Germinal del año XI da como fuentes deinspiración para ¡os nombres, los calendarios católicos y revolucionarios, así como los derivados de la Historia Antigua.

Dice jean Carobonnier que el problema del nombre es complejopues produce una interferencia del derecho de las personas con el derecho cíe familia, (Derecho civil, Tomo I, página 247. Editorial Bosch,1960). También se ha considerado que encaja en los llamados Derechos de ia Personalidad, entendiendo como ¡a potestad de los ciudadanos de individualizarse gozando de su nombre de manera exclusiva frentea tocios. Pero el nombre «como derecho de la personalidad- sólo cabeentenderlo cuando es comprensivo del nombre de pila y apellidos, puessobre el nombre de pila, por sí solo, el sujeto no tiene un derecho exclusivo-; el mismo puede ser asumido idénticamente también por otros».(Francisco Mesineo, Manual de Derecho Civil y Comercial. Editorial EJEA1971}.

IV- Es claro que, dentro deja vida compleja actuaL ese derechoimplica el correlativo de los demás ciudadanos a S4J propia identidad.De ahí que si se autoriza el cambio unitario de nombre y apellidos seexcederían las facultades del ciudadano pues se desbordaría el contenido extrapatrimonial que caracteriza esta materia, ya que con tales variantes podría causarse confusión o perjuicio a terceras personas, al permitirse indirectamente adquirir su identidad financiera o artística (NelsonRockefeiler o Salvador Dalí, verbigracia).

V- Nuestro sistema civil tiene la particularidad de considerar inmutable el apellido pero no el nombre de pila. Según el artículo 36 del

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Personas y Familia

Código Civil todo costarricense inscrito en el Registro de! Estado Civilpuede cambiar su nombre, lo cual se hará por los trámites de jurisdicción voluntaria.

A diferencia de otras legislaciones, la nuestra concede mayores potestades al individuo permitiéndole cambiar el nombre de pila escogidopor sus padres para darse el de su personal preferencia. Como señala elapelante, el artículo no pone límites a esa potestad. Si consideramosestar en presencia de normas de derecho privado, pues en el caso concreto emanan de nuestro Código Civil, podría admitirse su petición eincluso cualquier cambio aunque resulte grotesco o impropio. Pero hoy

día no puede aceptarse irrestrictamente la división del derecho en loscampos de privado y público, pues se invade al primero ya que el Estado es el órgano tutelar de todo el sistema al establecer el ¡narco delegitimidad en que la voluntad individual puede desenvolverse. De ahí,que como señala el señor Juez en sus citas de doctrina y jurisprudenciaextranjera - a falta de antecedentes concretos en nuestro país- se hallegado al convencimiento de que tal cambio no puede ser indiscriminado, pues si los apelativos escogidos resultan vergonzantes o ridículosmás bien se agravaría el problema, pues la ratio legis es un cambio queno desquicia el orden público. Debe entonces sacrificarse el afánsicológico del individuo por la salud social colectiva.

Lo anterior explica las reservas que han existido ai reglamentarse lasescogencias del nombre y limitarla a personalidades reconocidas en elcampo político, artístico, literario o canónico. Sin ser partícipe sobre larestricción de fuentes en cuanto a la selección del nombre, si se coincide en que debe encontrarse remedio a la imposición de uno que pro

duce disgusto o molestias, pero siempre que se respete el ordenamiento. De ahí que variaciones extravagantes como utilizar por nombre elque corresponde a un animal, o uno simplemente degradante no deben admitirse pues aunque en virtud de su especial idiosincrasia puedesatisfacer al petente, sin embargo pueden resultar ofensivas o impropiasdel medio en que convive.

VI- De ahí que si en casos como el subexamine un varón desea llevarun nombre de mujer es aspecto que no puede menos que provocarciertos trastornos en la sociedad e incluso podría crear un caos si sepopulariza la medida o si, a la inversa, determinadas mujeres optan pornombres masculinos. Es cierto que hay algunos apelativos que son co-

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muñes a ambos sexos, cual ocurre con Rosario, Carmen o Mercedes, yotros compuestos como Carlos María o José María, pero ello responde

más bien a una inspiración original religiosas, modalidades que son prohibidas concretamente en otras legislaciones. Pero en todo caso lo anterior refleja distinta fase del problema, pues de existí» reservas tlebieronexteriorizarse al momento de imponerse el nombre en el bautizo o alregistrarse. Precisamente ese nombre de pila podrá variarse en el futuropor uno más acorde con la personalidad del interesado, si así lo desea.

Más si por vía de cambio de nombre se permite que confunda el

sexo de la persona, el Tribunal sin considerarse puritano, estima que seafecta al orden colectivo y es preferible negarlo. No se. viola, como alegael ¡nconforme el articulado el vi i de mérito pues ia ley sólo establecereglas generales sin prever situaciones como la presente, tal vez porqueen su momento se estimaban imprevisibles.

Vil- En cuanto a la expresión de agravios el Tribunal ia considerainatendible.

Respecto al artículo 36 del Código Civil ya analizado, porque el cambio de nombre es «con autorización dei tribunal», es decir, siempre queéste lo considere pertinente. En otras palabras ia ley previo la homologación jurisdiccional.

Referente al articulo 37 ibídem que se dice violado, es de mero trámite y si bien es cierto que el señor Juez omitió la publicación de edictos para oposición, ello no acarrea ninguna nulidad'pues el juzgadoconsideró innecesario en vista del criterio adverso que sustentaba. Comoen segunda instancia hay coincidencia, el punto pierde interés/y, además no se ha producido ninguna indefensión ni se trata de trámiteinsubsanable.

En cuanto a la cita del doctor argentino don Humberto María Ennis,más bien da razón al Tribunal pues indica como primera premisa quelos nombres de pila deben adecuarse a! sexo dei nacido, aunque establece la posibilidad de nombres compuestos como María José o JoséMaría, agregando: «El problema en este mundo de fenómenos nuevoses la posibilidad de cambiar el nombre cuando ha cambiado el sexo dela persona, real o aparentemente. La solución positiva aparece indudable aun cuando la ley no contenga prohibiciones al respecto.» Opina el

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Personas y Familia

Tribunal como tesis argumentativa, que si hay cambio ele sexo se justificaría un nuevo nombre correlativo, pero, aunque no se comprende biencomo puede haber un cambio de sexo aparente, no creemos que elDoctor Ennis se refiera, digamos, a un simple travestido, sino a variantesmás complejas. Pero el punto es irrelevante, porque no se ha dado comorazón para el cambio de nombre, alguna modificación real o aparentedel sexo, sino como un simple deseo del interesado.

Tampoco resultan violados, piensa el Tribunal, los artículos 28 y 40de la Constitución Política, pues el primero permite la actividad privadapero en cuanto no dañe la moral y el orden público, aspecto este último

en que se fundamenta el fallo. Respecto al artículo 40 no se encuentraverdadera relación con el caso en examen.

Por Tanto.- Se confirma el autosentencia venido en alzada, (f) MarioRamírez Segura.- Olman Argueda Salazar.- Jorge H. Rojas Sánchez.-Teresita Madrigal Barboza.- Sria. Es conforme con su original con la queha sido debidamente cotejada.

Capacidad

El Papa Juan XXIII, en su EncíclicaPacen in Tenis , dice: «En todahumana convivencia bien organizada y fecunda hay que colocar comofundamento el principio de que todo ser humano es PERSONA, es decir, una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre».

La aptitud legal para adquirir y contraer obligaciones civiles capaci-dad jurídica , es inherente a toda persona durante su existencia de modogeneral y absoluto, mientras que la capacidad de ejercicio , o aptitudpara obligarse por sí mismo V disponer de sus bienes, llamada tambiéncapacidad de actuar o capacidad de obrar, es susceptible de modificarsey limitarse, respecto a las personas físicas por su estado civil, edad, oincapacidad física o legal.

El incapaz conserva plenamente su personalidad jurídica, es decir,su aptitud para adquirir derechos.

La incapacidad de goce priva radicalmente a quien afecta de la aptitud para adquirir un derecho, es el goce mismo del derecho, el que sele niega.

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La capacidad es consecuencia de la persona humana. Se ha entendido como ei atributo de la personalidad, de mayor relevancia, puesestá íntimamente vinculado igual que los otros, al nacimiento con vida,al calificativo de persona, capaz o incapaz. Así podemos analizar loselementos que nos proporcionan los artos. 6, 7 y 8 C., al establecer que:

Las personas de existencia visible son capaces.

Tienen incapacidad absoluta; las personas por nacer, los impúberes.

Los clementes y los menores adultos, tienen incapacidad relativa.

Además según lo previsto en el arto. 10 C , los incapaces puedenadquirir derechos y contraer obligaciones.

Existen en consecuencia, una capacidad de hecho y otra Jurídica. Laprimera se obtiene al nacer; poseemos capacidad d'e hecho, y se considera la aptitud para ser titular ele derechos y obligaciones. La segunda,luego al cumplir o alcanzar determinadas condiciones, que nos permiten ejercer por nuestra propia cuenta esa capacidad, es decir, la capacidad de ejercicio o capacidad de obrar, es entonces la aptitud para realizar eficazmente actos jurídicos.

Lo anterior significa que para adquirir y ejercitar derechos y asumirobligaciones, según sea el estado civil de la persona, así será su radio deacción de su capacidad de obrar.

La capacidad jurídica es la regla, opera dentro de lo que el ordenamiento jurídico reconoce.

Existe además la capacidad especial, referida a la naturaleza de undeterminado acto jurídico, que puede exigir especiales condiciones deaptitud, por ejemplo, el matrimonio.

Podemos resumir las limitaciones a la capacidad en:

a; La de los menores de edad.b] La de tas personas judicialmente íncapac ¡tafias por demencia, lo

cura, sordomudez, o por la concre'ríá'a la pena de interdicción civil. Esdecir, absoluta y relativa.

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Personas y Familia

Asimismo existe incapacidad de hecho y de derecho, absoluta y relativa. Existe incapacidad jurídica particular de derecho, prevista en eíarto. 9 C. distintas a las señaladas en los artos. 7 y 8 C.

Incapacidad de hecho es aquella en que el titular del derecho no lo puede ejercitar, la que puede ser transitoria o permanente. En cambio la incapacidad de derecho, está consignada por la misma ley. Ejemplo: Un niño de 13 años y una niña de 12 años, no pueden contraer matri-monio, por carecer de la aptitud biológica para ello, interpretando acontrario sensu el arto. 101 C., o bien la del tutor, para adquirir losbienes de su pupila o contraer matrimonio con ésta, sin haber rendido

las cuentas de la guarda.

La limitación a la capacidad, se subsana a través de ía representación legal, a quien corresponde actuar por el incapacitado.

De conformidad con el arto. 278 C , la persona plenamente capazde ejercer los derechos por su propia cuenta y administrar su persona ybienes, requiere de la edad de veintiún (21) años, aun cuando nuestralegislación haya establecido un abanico cíe edades para ¡a realizaciónde distintos actos. Este es un ejemplo claro de ia total capacidad deobrar, entendida como la que nos permite tener la mayor edad y si nopadecemos de las incapacidades de! arto. 7 C.

Si somos mayores de edad y no padecemos de incapacidad absolutapodemos representarnos a los 21 años. El derecho político puede serejercido, según la Constitución a los 16 años. Para contraer matrimonio,es hábil la mujer de 14 y el hombre de 15, con autorización de ios

padres o representantes; sin autorización, la mujer de 18 y el hombrede 21.

Asimismo encontramos que los menores de 18 años no pueden salirdel país sin autorización. Ahora bien, somos sujetos penales a los 15años5; El código laboral vigente en su arto. 22 nos dicen que son capaces para contratar en materia laboral, los mayores de 16 años de edad;para las actividades de comercio, según el arto. 7 CC., el menor que se

V El artículo )5 de la ley 287 del Código de la Niñez y la Adolescencia, nos dice que la justicia penalespecial del ad o leseen le establecida en el presente código, se aplicará a lo^ adolescentes quetuvieren 13 años cumplidas v que sean menores de 18 años, al momento de la comisión de un

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dedique a tal actividad, y se encuentre bajo la patria potestad, responde de sus obligaciones, en la forma establecida en el código respectivo.

Por otra parte, la Convención de los Derechos del Niño, estableceque es menor, el que no ha cumplido los 18 años. Esta normativa fueelevada a rango constitucional, según reza el arto. 71 Cn., inc. 2 reformado.

Do mic i l i o

Considerado atributo importante de la personalidad, siendo éste ellugar en donde ¡a persona tiene su residencia habitual. Es la relación

jurídica entre la persona y una circunstancia territorial determinada.

El arto. 25 C , nos ofrece el siguiente concepto: «El domicilio de una persona es el lugar en donde tiene su residencia habitual. Es transeúnte el que está de pasu en un lugar.

Los diplomáticos residentes, por razón de su cargo, en el extranjero,gozan del derecho de extraterritorialidad, y conservan el último domicilio que tenían en territorio nicaragüense.»

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo12 establece el derecho de cada persona a la fibre circulación y a laelección libre de su residencia, aspecto recogido por el arto. 31 de laConstitución Política y conforme al cual, todo nicaragüense tiene derecho a salir y entrar libremente del país.

Algunos países han establecido para los extranjeros de diversos países cuotas anuales de entrada a los Estados Unidos de América, por

hecho lipificadu como delito o falla en el Código Penal o leyes penales especiales. Los adolescen-tes cuyas edades se encontraren comprendidas entre quince años v dieciocho años de edad, a quienes se le comprobare responsabilidad, como autores o partícipes de una infracción penal se le aplicarán las medidas establecidas en el presente libro. A los adolescentes cuyas edades se encontraren comprendidas entre los trece años cumplidos a quienes se les atribuye la comisión de un delito o falla, se establecerá su responsabilidad mediante el procedimiento regulado en este libro. Comprobada la existencia del delito o falta y la responsabilidad, el Juez competente resolve-rá aplicándole cualquiera de las medidas de protección especial establecidas en el Libro Segundo de este código, o de las medidas contempladas en este libro exceptuando la aplicación de cual-quier medida que implique privación de libertad. Las niñas y niños que no hubieren cumplido los trece años de edad, no serán sujetos a la justicia penal especial del adolescente, están exentos de responsabilidad penal, quedando a salvo la responsabilidad civil, la cual será ejercida ante los tribunales jurisdiccionales competentes.

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Personas y Familia

ejemplo, como se estableció en ¡a Ley McCarren Walter, aprobada enel año 1952.

El concepto de domicilio reviste gran importancia por cuanto laspersonas necesitamos de un lugar determinado para ei ejercicio denuestros derechos y ei cumplimiento de ias obligaciones. Tal comose ha señalado en el Código Civil nicaragüense donde el domicilio se define como el lugar de residencia habitual de la persona, y la doctrina por su parte establece que el domicilio es la sede jurídica personal.

Es de interés considerar que a ia par de la voluntad material de vivir

o permanecer en un determinado lugar, hace falta fijar de manera cierta ese mismo lugar, es decir debe existir la intención de permanecer enél. La voluntad es el elemento subjetivo A n i m u s y la presencia, será entonces, el elemento material, Corpus. Ambos son constitutivos deldomicilio. De ahí que la residencia, acompañada reai o presuntivamentedel ánimo de permanecer en elia, se puede considerar como domicilio;pues residencia se entiende como el lugar donde la persona se encuen-tra accidental o transitoriamente, sin llegar a exteriorizar una voluntad que permita se constituya en domicilio. En la residencia existe presen-

cia física, pero no voluntad de permanencia.

En el capítulo dedicado a la Teoría General de las personas, abordamos la clasificación ele las personas, entre ellas, los nacionales y extran

jeros, y que conforme este planteamiento podríamos continuar clasificándolas como:

Domiciliados y transeúntes:

Según el arto. 26 C., existe la posibilidad de tener una pluralidad de domicilios. Ejemplo: Un empleado público tendrá su domicilio ordina-rio en donde esté prestando sus servicios y ei domicilio voluntario enotro sitio.

El domicilio rige la generalidad de las obligaciones y/o las relaciones jurídicas del individuo es el lugar escogido por el sujeto o persona parapermanecer en él, sirviendo además para determinar ¡a competencia

de los tribunales.

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Los diplomáticos al gozar de! derecho de extraterritorialidad, conservan el último domicilio de su país de origen.

Podemos clasificar el domicilio así:

1 Interior e internacional2 Ordinario ó general3 Legal4 Especial5 Convencional

Se denomina domicilio interior, al relativo a una parte determinadadel territorio del Estado tiene importancia para ciertos efectos del derecho interno.

Domicilio internacional, afecta la aplicación de las leyes en el espacio e incide en la solución de los conflictos de leyes dictadas en diferentes épocas o de diferentes países. (Título Preliminar del Código Civilartos. V y VI).

Domicilio general u ordinario. Cuando hablamos del domicilio, lohacemos sin ningún otro calificativo; aludimos a! domicilio en general,etcual se define como «el que rige la generalidad de las relaciones jurídicas de una persona». Es éste, el que escoge ¡a persona por diferentesmotivos para permanecer en él, haciendo del lugar, la sede de sus actividades. Sin embargo puede ser señalado por la ley, independientemente de la voluntad del sujeto, de ahí que pueda •sub clasificarse endomicilio: rea! y legal.

Se entiende por domicilio lega!, ei que fija la ley o autoridad competente y en razón del hecho-qué lo motiva. Arts. 29 y 30 C., previstode igual forma por la legislación hondurena. Y se contrapone al domicilio voi untario.

Es domicilio- especial, en razón de los casos para los que ha sidoconstituido. Es decir, para el cumplimiento de determinados actos, según lo estipulado por el Arto. 23 C., puede considerarse como un domicilio voluntario.

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Personas y Familia

Se considera domicilio convencional el establecido de forma voluntaria, es decir, las partes convienen en someterse al domicilio que señala el documento contractual, por ejemplo, aunque en la práctica, eldeudor se somete al domicilio que su acreedor elige, ya que de lo contrario, no podría ser sujeto en la relación jurídica dada. Su objetivo eshacer más expedito el cumplimiento de ia relación contractual. No esdelegable.

El derecho civil exige para que la residencia configure como domicilio, el carácter de habitual, y no la simple accidentalidad de estar oencontrarse en un lugar. De habitar alternativamente en diversos luga

res, se tendrá como domicilio, aquél en donde se haya establecido sufamilia.

Es importante mencionar que el domicilio no se altera por lainvoluntaria residencia que la prisión signifique, tal como lo estipula elarto. 32 C. que a la letra dice: «El domicilio de los que se hallan cumpliendo una condena es el lugar donde 1a cumplan, por lo que toca a lasresoluciones jurídicas posteriores a la condena, en cuanto a ¡as anteriores conservarán el último que hayan tenido. Los condenados a expatriación simplemente conservarán su domicilio anterior.

I os reos sentenciados, mientras no sean trasladados al lugar en quedeban extinguir su condena, tendrán como domicilio el lugar en que sehallen detenidos».

Por otra parte, el Capítulo IV del Título Preliminar del Código Civil,contiene reglas a aplicar cuando surjan conflictos en la aplicación de

leyes de diferentes países, regirá la ley dei domicilio para la capacidadcivil, el matrimonio, la Patria Potestad hoy Ley Reguladora de las Relaciones Madre-Padre-Hijos; y los contratos, entre otros.

De igual manera debemos señalar que no existe restricción algunapara cambiar el domicilio, basta la voluntad de hacerlo; pues este derecho ha sido consignado en ia carta fundamenta! de los nicaragüenses.Asimismo, se puede renunciar al domicilio mediante contrato o pactoque así lo estableciere. Es más, desconocido el domicilio actual, se tendrá en cuenta el ultimo conocido.

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En el caso de las personas que no tengan domicilio en parte alguna, la mera residencia, hará las veces de domicilio, y las que no tengan ni uno ni otra, pueden ser demandados donde estuvieren.

El domicilio tiene importancia para todas las ramas del derecho, asi se observa:

En Derecho Penal, El allanamiento de morada, según lo dispuestopor el arto. 26, ¡nc. 2) de la Constitución Política, es una acción que noserá considerada delito siempre que medie orden de autoridad competente.

Sin embargo analizado el arto. 20 del Código Penal que trata de lasCircunstancias Agravantes de la Responsabilidad Criminal encontramosen su numera! 20, lo siguiente: ilEjecutar el hecho en la morada delofendido cuando éste no haya provocado el suceso».

En eí Derecho Mercantil, se cuenta con un domicilio comercial,esta regulación la encontramos en el Código de Comercio. Los comerciantes tienen su domicilio en donde tengan el centro de sus operaciones para las demandas por acciones personales en aquella en que tuvieran el establecimiento principal.

En materia laboral, precisamente en los artos. 145 al 160 C.T.; encontramos algunas disposiciones sobre el trabajo de los servidores domésticos y de! trabajo a domicilio propiamente dichos.

La utilidad del domicilio se ha dejado debidamente establecida enel Título Preliminar de! Código Civil porque, permite determinar la leyaplicable, fijar la competencia d,e jueces o autoridades administrativas,identificar el lugar del cumplimiento de las obligaciones por parte deldeudor, entre otras.

La determinación de la ley aplicable a! domicilio ha dado lugar acuatro teorías, así:

1$ H l g de la autonomía d,gf j'i' vólunta;d> la cual considera que eldomicilio es una institución esencialmente personal y que se constituyepor la voluntad del sujeto y la ley. Sólo se encarga de su constatación.

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Personas y Familia

2) Teoría de la ley nacional. Es sostenida por los partidarios de lapersonalidad del derecho, y argumentan que el domicilio debe ser determinado por la ley nacional del interesado, con excepción del ordenpúblico internacional.

3) Teoría de la léx fon. Ha tenido mayor aceptación en !a doctrina y jurisprudencia internacional, al reconocer competencia para determinar el domicilio a la ley del tribunal que conoce del litigio.

4) Teoría de la /ex loci. Acepta la competencia de la /ex fori, cuandose trata de determinar si el individuo está o no domiciliado en ei país

del tribunal juzgador.

El Código de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante,dedica el capítulo II del título I de! Libro !, artos. 22 al 26 a este tema ybrinda solución a los conflictos legislativos que puedan suscitarse en lamateria. Dispone al efecto:

Arto. 22.- Ei concepto, adquisición, pérdida y recuperación del domicilio general y especial de las personas naturales o jurídicas se regiránpor la ley territorial.

Arto. 25..- Las cuestiones sobre cambio de domicilio de las personasnaturales o jurídicas se resolverán de acuerdo con la ley clei Tribuna!, sifuera el de uno de los Estados interesados, y en su defecto por la cleilugar en que pretenda haber adquirido el último domicilio.

Arto. 26.- Para las personas que no tengan domicilio se entenderá

como tal el de su residencia o donde se encuentre.

De lo anterior se pueda afirmar, que el Código de Bustamante, adoptael sistema de la Lex loci.

Diferencias entre:Residencia, habitación y domicilio

Se entiende por residencia, la morada afectiva del sujeto que se refiera únicamente a! lugar en que normalmente pertenece, es decir, existe el Corpus, pero no hay intención de permanencia, carece de Animus.

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En cuanto a la habitación doctrinariamente se ha considerado unaconcepción más transitoria que la residencia, se identifica como domicilio accidental, se da ia existencia del Corpus, pero no del Animus.

Su diferencia radica fundamentalmente en que el domicilio requiere ia existencia de dos elementos, Corpus y Animus, como ya se dejóestablecido antes.

Es importante estudiar el domicilio como atributo de la personalidad, porque determina la competencia de las autoridades para hacerefectivos los derechos y las obligaciones de cada uno. El derecho activopresenta especial interés en:

- La declaración de presunción de muerte- La celebración del matrimonio- El discernimiento de ¡a guarda- La emancipación- La apertura de la sucesión

Además, desde el derecho pasivo, también reviste importancia porlos derechos que pueden ejercitarse en contra nuestra con respecto alas obligaciones que nos correspondan: Alimento, relaciones contractuales, etc.

Nacionalidad

Es un atributo inherente a la persona, por cuanto las personas debe-

rán tener una nacionalidad que indique su país de origen.

Se considera el vínculo jurídico existente entre un individuo y unestado determinado. Tiene su origen en el concepto romanista Status Civitatis, que era un hecho persona! determinante de la aptitud o capacidad de obrar de la persona. Influye en la capacidad y es fuente dederechos y obligaciones.

Se dice que la nacionalidad es la cualidad nacional organizada enforma de estado, por tanto está sometida al régimen general de las condiciones del estado civil, es materia de orden público, permite establecer la diferencia entre nacionales y extranjeros. Para mejor entendereste aspecto, debemos referirnos a lo establecido por la Constitución

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Personas y Familia

Política en sus Artos, del 15 al 22 donde es regulada la nacionalidad, asícomo a la Ley No. 140, Ley de Nacionalidad, publicada en «La Gaceta», Diario Oficial No. 124 del 30 de Junio de 1992, la que hasta ahorano cuenta con reglamento.

La nacionalidad se adquiere al nacer en determinado territorio obajo condiciones prescritas por la ley. Se puede renunciar a la nacionalidad mediante procedimientos establecidos y adquirir otra. Nadie puede ser privado de su nacionalidad excepto lo que dispongan las leyes.

En Nicaragua la nacionalidad se adquiere por el ius Solí y por el !us

Sanginus, es decir por el territorio, o bien por la ascendencia Padre,Madre, uno u otra.

La ¡dea moderna de nacionalidad tiene su origen histórico en el concepto romano o romanista del St at us Civi t at is, que se configura en lasfuentes como ciudadanía romana o condición de cives, el cual era unode los hechos determinantes de ¡a capacidad de obrar de !a persona

junto con el estado de libertad y el de familia, aunque los romanistastienden a subsumir el primero, en el de civis.

Durante la Edad Media, por influjo de la Constitución Feudal de lasociedad, tuvo trascendental importancia el vínculo personal que ligabaal vasallo respecto de su señor natural y, en la época de las monarquías absolutas, con relación al Soberano. Este vínculo se proyectó de modo diferente en los diversos países, pues habían algunos que consagraron e!principio nemo potest exulera patriam y en virtud de ello establecían sucarácter perpetuo (perpetual allegeance), mientras que otros, admitían

la posible ruptura del vínculo de feudalidad y, por consiguiente, la posibilidad de adquisición de otra naturaleza.

Con la caída del antiguo régimen, el vínculo dejó de ser concebidocomo un lazo de sumisión de la persona del vasallo a la del soberano enque se había transformado la relación feudal en la Edad Moderna. Apartir de ese momento, que puede situarse a principios del siglo XIX,comienza a dibujarse la idea moderna de nacionalidad, que posee, enel pensamiento de los autores, una doble dirección o carga ideológica.

La primera es la idea de nacionalidad como un vínculo que liga a unindividuo o súbdito con un determinado Estado. Este modo de concebir

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la nacionalidad, que se puede llamar positivista y formal, comporta dosconsecuencias importantes. La primera de éstas consiste en que todo el

contenido de este lazo o vínculo será fundamentalmente jurídico-político, quedando en la sombra el influjo que respecto del status de la persona pueda determinar. La segunda consecuencia se refiere a que cadaEstado o cada legislador puede a su arbitrio decidir como pura cuestiónde Derecho positivo quiénes son o quiénes le conviene que sean susnacionales súbditos.

En cambio, otra dirección, piensa que por encima y por debajo delEstado existe o puede existir una realidad histórica, cultural y social llamada nación, que constituye una auténtica comunidad natural de carácter orgánico, en razón de la unidad de destino, de historia y de características culturales de sus componentes. La pertenencia a esta comunidad nacional no tiene que coincidir necesariamente con la sumi-sión al Estado como organización política y no puede ser nunca arbitrariamente calificada por un derecho positivo, sino que es una resultantesociológica condicionada por una serie de factores, como el linaje o ellugar de nacimiento, que no se pueden desconocer. Con ello, la nacionalidad deja de ser un vínculo jurídico-poiítico entre el Estado y sussubditos, y adquiere relieve como una condición o cualidad de la persona que impone en ésta su sello. Por esta razón, la nacionalidad es unfenómeno que importa no sólo al Derecho Constitucional o al DerechoInternacional, sino que, como estado y condición de la persona, es unaInstitución de Derecho Civil.

El Tribunal Internacional de Justicia de la Haya, en su decisión de 6 de Abril de 1955 (asunto Nottebohm), dice: Según la pr áct i ca d e los Est ados, las deci sione s arbi t ral es y j udici ales y las op i ni on es doct ri nales, la naci onal id ad es un vínculo j urídi co qu e t iene p or f und am ent o un hech o socia l d e r e lación: una so l idar idad efect iva d e exist encia , de in - t ereses, de senti mient os, j unt o a una r ecip r o cid ad d e d e rech os y d eb e - res. Es, se p ue d e decir , la ex pr esión j urídica d el h ech o d e q ue el indi vi - du o a l que l e ha sido confer ida , b ien d i r ect amen te p or l a Ley, b ien por un acto de aut or idad , está d e hecho más est r echament e u ni d o a la p o - blación de l Est ado, no le da t ít ulo para el ejerc ic io de la pro tecc ión (del nacional) r espect o a ot r o Est ado m ás que si const i t uye la t r aducción en t ér mi nos j ur ídi cos de la r ela ción del i nd i vi duo c onsi der ad o c o m o el Es- t ado que le ha hech o su nacional .

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Personas y Familia

La nacionalidad es un estado civil fundamental de la persona queinfluye en su capacidad de obrar. De acuerdo con la nacionalidad seaplican las leyes relativas a los derechos y deberes de familia, estado,condición y capacidad legal de la persona y la sucesión por causa demuerte. Es la Ley Nacional la reguladora de estas materias.

Sin embargo, la nacionalidad no es sólo un estado civil, posee antetodo un carácter constitucional y político evidente, aunque por una tradición histórica se ubique su regulación en el Código Civil.

En el Derecho Civil la nacionalidad se concibe como la «cualidad

que infunde a una persona el hecho de pertenecer a una comunidadnacional organizada en forma de Estado» (De Castro). Es, ante todo, unestado civil de la persona (status civitatis). Como consecuencia de eüoqueda sometido al régimen general de las cuestiones de estado civil, esmateria de orden público y posee una eficacia general o erga omnes.

En virtud de este estado civil se establece también una diferenciación entre nacional y extranjero.

II. Adquisición de la nacionalidad nicaragüense

Partiendo de la idea de que la nacionalidad no es perpetua y que nohay ningún inconveniente teórico ni práctico para cambiarla, puedendistinguirse dos modos o causas de adquisición:

a) Adquisición originaria o automática o atribución de nacionalidad,por virtud de la cual se fija a la persona una determinada nacionalidad

desde el momento de su nacimiento.

b) De manera sobrevenida o derivativa que se producen por virtuddel cambio o modificación.

Los modos originarios de adquisición de la nacionalidad obedecen ados tipos de causas, que son la filiación o el linaje [ius sanguinis) y ellugar de nacimiento (usualmente denominado ius solí).

De acuerdo con el primer criterio, la nacionalidad se adquiere comoconsecuencia de la filiación, con independencia o exclusión hecha de!

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lugar donde se nazca. Son nicaragüenses ios hijos de nicaragüense cualquiera que sea el territorio donde hayan nacido.

En cambio, con arreglo a! segundo criterio, e! factor determinantede la nacionalidad es el lugar de! nacimiento con independencia de lanacionalidad de los padres.

Se ha discutido cuál de estos factores debe prevalecer y se ha señalado que tanto en el orden individual como en el colectivo la pertenencia a un grupo nacional, la inserción en él y la vinculación con él viene

dada más por la filiación y por el linaje que por el suelo en que se nazca.Conviene destacar que en este punto, como en todos, la nacionali

dad no puede ser algo arbitrario ni dependiente del mayor provechoque un Estado pueda obtener de uno u otro sistema, sino que debedepender de las convicciones imperantes o generalizadas en una sociedad o un grupo social, aunque éstas puedan estar fundadas en factoresligados con las estructuras económicas o con la demografía.

Como se indica en líneas anteriores, !a Ley de Nacionalidad promulgada el veinticinco de junio de mil novecientos noventa y dos, publicada en «La Gaceta», Diario Oficial No. 124 del 30 del mismo mes y año,establece de manera clara, los requisitos y procedimientos a seguir paraobtener la nacionalidad nicaragüense, cuando no es hijo o hija de padre o madre que ostenta dicha nacionalidad.

Las diferencias entre nacionales y extranjeros, se manifiestan en elcampo del Derecho Público tal como lo señala la Constitución Políticaen su Arto. 27 fracción 2da., sólo los nacionales tienen derecho a participar en los asuntos públicos, elegir y ser electos. Es decir que a losextranjeros, les está vedado tal derecho por su misma condición.

Est ado Civ i l

Lo relativo al Estado Civil como atributo personal, se encuentra regulado en los Artos. 499 al 595 C.

Es la calidad del individuo en orden a sus relaciones de familia en cuanto leimponen derechos y obligaciones y podemos decir, que si la capacidad de obrar,puesto que no todas las personas gozan de idéntica capacidad.

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Personas y Familia

La edad, por ejemplo es una cualidad inherente a la persona, que elderecho toma en cuenta para atribuirle una determinada capacidad deobrar o de ejercicio.

De conformidad con el Arto. 500 C., las actas del Registro dei EstadoCivil de las Personas, son pruebas del Estado Civil, pruebas preconstituidasy privilegiadas, es decir, son documentos públicos autorizados debidamente por el funcionario respectivo.

Este atributo se deriva de la voz Status, de los tres estados integrantesdel Caput. que eran: Líbertatis, Civitatis y Familiae.

En la actualidad el primero dejó de existir a! desaparecer ¡a esclavitud; el segundo existe para el ejercicio de los derechos políticos y encuanto al tercero, existe con sentido diferente, pues los derechos y deberes con respecto a la familia, son ejercidos conjuntamente por el padre y la madre, al menos en nuestro ordenamiento jurídico, Constitución Política, Artículos del 70 al 79 y Decreto No. 1065: Ley Reguiadorade las relaciones madre-padre e hijos, entre otras.

La acción civil Posesión Notoria de Estado relativa al Estado o ubica ción del sujeto en orden a sus relaciones de familia previstas en los Artos.569C., y siguiente, puede ser intentadas ante los tribunales de justicia,por quien reclame su legítimo derecho de hijo, hija, esposa, esposo.

Son estados civiles, los de familia por razón del matrimonio o filiación: Por el primero adquirimos otro estado, así como la filiación depadre o de hija(o).

Los estados civiles se adquieren o modifican. .

Este atributo, igual que los anteriores reúne las mismas características, adicionándole el de recíproco, en cuanto al estado de unas determinadas personas, les corresponde otro por Igual o desigual.

Pat r imon io

Ha sido considerado atributo de la personalidad y se define como elconjunto de derechos y obligaciones apreciabies en dinero.

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Se entiende por patrimonio, lo que se hereda del padre o la madre,lo que pertenece a una persona o casa; ciencia por ejemplo, es el patrimonio de los estudios.

El patrimonio nacional es ía totalidad de los bienes de una nación.

Para Aubruy Et. Rau, defensores de la teoría personalista, es la personalidad misma del hombre, no se concibe a! patrimonio sin una persona que sea titular.

Planio! y Ripert, defensores de la teoría objetiva,, afirman que el patrimonio es sólo una masa de bienes. Afecta a un fin por lo que se desprende que cabe la existencia de un patrimonio sin titular o bien queuna persona posea varios patrimonios.

Los derechos patrimoniales son susceptibles de valoración económica, así encontramos: reales, personales e intelectuales. Los derechosextrapatrimaníales no son cuantificables en dinero, tales como los derechos ele familia.

Como características podemos mencionar: Es único; transmisible;posee identidad sustancial y unidad real. Este puede modificarse, fusionarse o liquidarse, pero no el patrimonio en sí.

Es otro atributo de !a personalidad. Es legal porque nace del derechoobjeto instrumental, persigue la consecución de determinados fines yautónomo por ser independiente de la responsabilidad del deudor.

Puede ser:

a Personal: Atribuido a una persona natural o jurídica.

b Separado: Masa de bienes, derechos y obligaciones delimitadas en relación al patrimonio general o personal.

c- Colectivo: Pertenece a una pluralidad de personas, es decir con-curre más de un titular.

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Personas y Familia




Tema SV: Personas jurídicas

1.- Evolución histórica2.- Concepto3.- Clasificación4.- Atributos5.- Representación legal de las personas jurídicas

6.- Extinción de las Personas Jurídicas

1.- Evolución histórica

A pesar de que el fenómeno de la personalidad jurídica proviene dela naturaleza social del hombre, la conceptualización jurídica de esa

manifestación social se produce hasta que se logra un cierto grado dedesarrollo de la sociedad.

En la tercera etapa del Principio del Imperio el Derecho Romanocomienza a legislar sobre las personas jurídicas ya que durante la monarquía y la República, si bien existía la necesidad de la agrupación depersonas por el logro de objetivos comunes, no ejercieron tales agrupaciones la suficiente presión para que jurídicamente se les consideraranmorales, cobra más fuerza cuando las ciudades vencidas por Roma resultan privadas de su soberanía y transformadas en «Derecho de losParticulares» (lus singulorum) es decir, había el reconocimiento de unente colectivo que a la par de los sujetos individuales actuaban en elmundo del Derecho. Tal ventaja jurídica fue aplicándose por extensióna las corporaciones, fundaciones, fisco y herencia yacente.

El Derecho Romano influyó notablemente en el Derecho Feudal ycomo consecuencia en la normación de las personas jurídicas, sin embargo en esta etapa adquirieron importancia las personas jurídicas decarácter religioso fortalecidas por la autoridad del Derecho Feudal, elque estaba sustentado por doctrinas que asignaban el orden jurídico uorigen extraterrenal.

Durante la época del liberalismo, que se sustentó sobre la base delos principios burgueses, tuvo mayor desarrollo la persona jurídica de

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Personas y Familia

carácter civil y mercantil por la influencia privada que en el sistemaburgués tuvo el Derecho Privado; de ahí que se ve asociado claramenteal interés individual, un motivo que permitió el desarrollo en gran medi

da de las asociaciones, fundaciones y sociedades civiles entre otras.

Es una colectividad de hombres o de bienes jurídicamente organizados y elevados por ley a la categoría de sujeto de derecho. Centro deuna serie de relaciones jurídicas.

Es a su vez, una unidad orgánica en la cual el Estado reconoce unente con individualidad propia distinta de las individualidades de laspersonas que componen, integran el cuerpo colectivo o lo administran.

La teoría socialista de las personas jurídicas viene a constituir un instrumento, entre otras, para desalojar las formas privadas de la economíacapitalista. En este sistema se eleva el papel de las organizaciones sociales de los trabajadores y por ende se eleva su importancia jurídica-normativa que encausa la energía del pueblo.

En resumen, las uniones humanas en comunidades y otras formas

'son muy antiguas y de gran trascendencia en el desarrollo socio-políticoy económico de toda sociedad. Por la influencia que llegaron a tener,existió la necesidad de legislar sobre ellas. Los jurisconsultos romanoslas designaban con diferentes nombres, según ios objetivos que estosperseguían, ta-les como Colegium, Corpus, Universitas, entre otros.

2. Concepto

Hasta el año 1807, Heise les dio el nombre de «Personas jurídicas» yluego Savigny, con sus trabajos se encargó de divulgar tal nombre, aunque también se les ha llamado personas morales, místicas, civiles y ficticias.

En Nicaragua, las pei|||5has,jurídíc<Síp^dífei;jÍ0g:ualqu¡er 'grunMf®ciudadanos^ n®l?e,n por la vSluntad dte la l^&®©hs?de-randb loânté'fiór, el Estado :á trá#!Pdé lifS PM érlPEjM M tk^y Legtelfflii-vo, gegíl'n SüP visan.- lafefinânc^Jl|amada|..a ¡gjLgariiag. pSíle ’has

juridtess.de dteíelh^p'óbliec^í- lá® 'isffe«í?Í3(:}-.pi:ivaclo.

Nuqttr<a;Códig&C¡v¡l define én j j Art*J¡|l#S'pf&6tiasv'jurídi<jas, así:ríd ¡jjlpsfl&s #'$>rp0?apones tempora-

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Íes o perpetuas, fundadas con algún fin o por algún motivo de utilidad pública, o de utilidad pública y particular conjuntamente, que en sus relaciones civiles representen una individualidad jurídica», omitiendoalgunas formas de personas jurídicas existentes.

Hay otras definiciones más elaboradas como la de AlessandriRodríguez y Somarriba Undurraga quienes señalan: «Persona Jurídicaes toda unidad orgánica resultante de una colectividad organizada depersonas o de un conjunto de bienes y a la que para la consecución deun fin social más o menos durable y permanente es reconocida u otorgada por el Estado una capacidad de derechos patrimoniales y a la quetambién es criticada por insuficiente». Ej. Se dice que la persona jurídica tiene también derechos extrapatrimoniales.

Algunos tratadistas prefieren definirla en forma negativa; «Son personas jurídicas todos ios sujetos de derecho que no son personas físicas».

El Código Civil español, en su artículo 35 se ocupa de las personas

jurídicas y expresa: «Son personas jurídicas, las corporaciones, asocia-ciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley. Su per-sonalidad empieza desde el instante mismo en que con arreglo a derechos, hubiesen quedado válidamente constituidas. Las asociaciones deinterés particular sean civiles, mercantiles o industriales, a que la ley conceda personalidad propia independiente de ¡a de cada uno de los asociados».

Sin embargo, se puede conceptualizar de una forma más sencilla yestablecer que: Es el conjunto de personas físicas que reúnen sus esfuerzos o sus capitales y en ocasiones, amlxts, para ia realización de unafinalidad común siempre lícita. Toda personalidad jurídica propia tiene: nombre, domicilio, nacionalidad, patrimonio y capacidad de ejercicio, si éstas han sido constituidas conforme la ley.

Sólo pueden constituirse con miras a alcanzar un fin determinado,

pues estos sólo son medios que el derecho pone a disposición de laspersonas, para la satisfacción de intereses, ya sean individuales, o generales. Ese fin debe estar acorde con la ley, la moral y las buenas costumbres.

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Personas y Familia

Para explicar la naturaleza jurídica de las personas jurídicas, vamos a referirnos a las teorías existentes que por la afinidad en sus plantea-mientos se agrupan en dos corrientes:

Va) Teoría de la ficción y X b) Teoría de la realidad

N En la Teoría de la Ficción: Su principal exponente es Savigny, quien distingue la persona humana, la persona física, de la jurídica, califican-do a ésta última de ser ficticia, provista de una capacidad artificial, en virtud de la voluntad del legislador que crea a las personas jurídicas que

son seres meramente ideales, ficciones carentes de realidad a quienes se les hace jugar un papel análogo al de las personas naturales.

La ficción consiste en suponer o admitir que tales entes piensan y quieren aunque en la realidad no sean capaces para ello. A partir de esa ficción un ser sale de la nada por la decisión de la voluntad del legisla-dor y figura en un plano de igualdad con los seres naturales. Al no tener voluntad, como los incapaces, actúan por medio de representantes.

Las divide en dos grupos:

Las de existencia necesaria: el Estado, las provincias, los municipios y la iglesia, y

Las de existencia posible: asociaciones, corporaciones y fundacio-nes que establecidas para fines útiles, obtienen la autorización del po-der público y disponen de un patrimonio.

Esta teoría no reconoce la voluntad de grupo, ni la de clase, sólo la voluntad individual.

Otra crítica importante es la que se refiere al Estado. Si la persona jurídica no existe, entonces no existe el Estado que es la persona jurídi-ca por excelencia, ni existe el Poder Legislativo creador, según la teoría de la persona jurídica misma.

' En cuanto a la teoría de la realidad. Como respuesta y en oposición a los que defienden la Teoría de la Ficción surgen otros argumentos, entre los que se destacan:

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^ 1} Es falso que sólo el hombre en razón de su naturaleza puede sertitular de derechos.

2) La persona jurídica existe en la realidad social, lo que explica laexistencia de cooperativas, sindicatos, asociaciones, etc.

Las teorías pertenecientes a la corriente de la realidad son:

A) Las basadas en la voluntad:

-Teoría oreanicista:

1) Novicovv, Worms y Schaeffle. Resume de la siguiente forma:

«La persona jurídica es un organismo con voluntad semejante (noigual) a la de los individuos de la especie humana; estas son las célulasque forman el tejido social. La persona jurídica delibera y decide pormedio de la Asamblea como ¡os individuos por su cerebro, entendimiento y voluntad.

2) Fiterlmann. Reconoce en la persona jurídica a un «ente real»; unconjunto de individuos laborando para conseguir un mismo fin (un ob

jetivo común) moralmente es un ser nuevo distinto de cada uno de suscomponentes y tal ente cobra vida en la sociedad, con una fuerza nueva, con una dimensión nueva generada por su unidad orgánica.

3) Jeiíinek: Afirma que no se debe hablar de una voluntad filosófica,sino jurídica, derivada de la unidad del objetivo o- fin común. En elorden psíquico lo actuado por la persona jurídica corresponde a un con

junto de actos de los individuos.naturales. Son actos de manifestaciónde voluntad de las personas naturales pero en el orden jurídico. Sonactos de voluntad de un ente llamado persona jurídica.

Pertenecen a la primera clasificación las que, son de Derecho Público. Cumplen funciones que le compete al Estado, son de orden público.

Sus servidores tienen el carácter de funcionarios o empleados públicos,tienen la posibilidad de invocar los privilegios propios del Estado y normalmente sus actuaciones caben dentro de la esfera del Derecho Administrativo. La persona jurídica por excelencia es el Estado mismo; soncreadas o subvencionadas por el Estado para el cumplimiento de fines

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Personas y Familia

que le competen, como los institutos y entes autónomos: Ej. INAA, INE, ENEL, INIFOM, UNAN, ENITEL.

Pertenecen a las personas jurídicas que son sujetos de Derecho Agra-rio, Laboral o social, así: sindicatos, cooperativas, y todas aquellas cuva autorización y funcionamiento está vinculado al MACFOR, MIFIC o al MITRAB.

Pertenecen a la tercera, las personas de carácter civil y mercantil, de estas últimas podemos señalar las sociedades anónimas colectivas, so-ciedad en comandita simple y sociedad en comandita por acciones.

Todas ellas las estudia el derecho mercantil. Diremos que las asociacio-nes son sujetas de derecho constituidas por un conjunto de miembros que se asocian bajo el fin en beneficio de los socios, aunque no lucrati-vo. Generalmente presenta los siguientes elementos: Pluralidad de miem-bros, duración indefinida, tienen un fondo social, no son lucrativas.

Las sociedades civiles, tienen como objeto el cumplimiento de ope-raciones civiles (algunas son comerciales en su forma). Si la sociedad se dedica a la realización de actos de comercio, es sociedad mercantil y se rige por el Código de Comercio y demás leyes respectivas a esa materia. Esta parte de un contrato celebrado entre varias personas naturales, dan-do origen a.un nuevo sujeto de derecho con patrimonio aportado por cada uno de Tos socios. Se establecen relaciones jurídicas. Los elemen-tos que predominan son: Persiguen un fin de lucro, es típico de estas la posibilidad de renovación de sus miembros, duración indefinida.

Teor ía basad a e n el int er és

Expone Saleilles, que la persona jurídica tiene intereses que no se confunden con los de los individuos humanos ligados a ellos. Toda enti-dad productora de actividad jurídica se convierte en sujeta de derecho pero para ello la entidad requiere: Perseguir un interés que concuerde con el interés social, tener una voluntad unificada que representa la voluntad del grupo, que esa voluntad actúe basada en los estatutos de modo que aunque procede físicamente de los individuos constituve para la entidad una voluntad de órgano.

Farra, por su parte expone, que la persona jurídica es la vestimenta jurídica con que los grupos se presentan en el mundo del derecho, pero

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que no son abstracciones o ficciones, sino que tienen un soporte humano de unidad que es e! fin común que persiguen. Es una unidad vivienteen la sociedad. El derecho no inventa nada, sólo transforma la unidadsintética ya existente en la realidad, en unidad jurídica. Independientede esas dos corrientes está la teoría de ¡a institución, expuesta por elFrancés Hauriou.

3. Clasificación

:''S#aV¡urídife,^públiS<ál^ las que se enmarcan en la organización esta

tal y se rigen por las disposiciones administrativas y políticas adecuadas.No se proponen como finalidad propia y exclusiva., alguna ganancia ylucro particular, ni siquiera la mera ganancia.

t f lIS iufídlc&priVad-ai, las que su ordenamiento básico se rige por elC6digo de Comercio, aunque no en su totalidad. Una persona jurídicaprivada, puede ser una asociación cultural, deportiva, etc. Su interésparticular es el lucro o beneficio partible entre sus asociados.

Según la estructura ele su organización se distinguen:

tiene su substrato en una agrupación de personas quequieren alcanzar un fin común, una asociación de recreo o cultural, unasociedad anónima. Las asociaciones se crean por la voluntad de sus miembros. Son rnfas^tj.fcjs^ minergS.

Larflf'nGlaiiién; obras independientes fundadas con fines de utilidadpublica, las sociedades caritativas o filantrópicas.

una unión ó asociación de personas para la consecución de fines comunes o colectivos. Se integra para la defensa desus intereses, y son creados por la ley. Pueden ser: profesionales, militares, eclesiásticas, etc, (Academia Militar, Compañía de Jesús, Colegio deAbogados, etc.)

Las tres anteriores son personas jurídicas de la misma naturaleza,difieren únicamente en los fines que persiguen y en el organismo socialque les sirve de contextura, de Substratum, y propiamente constituye suestructura particular.

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Personas y Familia

Tocias las personas jurídicas, tienen entidad jurídica, siempre quehayan sido creadas o autorizadas por la ley.

De conformidad con !o establecido por el Decreto No. 1346 publicado en «La Gaceta» No. 265 del mes de Noviembre de 1983, éstas seclasificaban:

Según el ámbito territorial: departamentales, regionales y nacionales. Para su constitución requerían un mínimo de: 25, 50 y 75 de personas naturales.

Según su nacionalidad: podrán ser nicaragüenses o extranjeras., aligual que las personas naturales.

Según la clásica división del derecho, pueden ser: De Derecho Público, de Derecho Social, de Derecho Privado, fundaciones y asociaciones.

Según el arto. 4 de la Ley de Asociaciones citadas, las fundacionesson personas jurídicas no ligadas a la existencia de socios cuyos elementos esenciales consisten en un patrimonio destinado a servir una finalidad de bien público y una administración reglamentada y tiene su origen en un acto auténtico de liberalidad de su fundador o fundadores.Sus principales elementos son:

1. Persiguen un fin de interés general, de beneficio público si sondeclaradas de utilidad pública pasan a ser de Derecho Público,

es decir, caen dentro de la esfera del derecho administrativo.

2. Sus bienes están afectados de manera permanente en la consecución del fin propuesto.

3. Carece fie miembros.

4. Está sustentada en la voluntad del fundador o fundadores.

Según Ley No. 147 publicada en «La Gaceta», Diario Oficial No.102 del 29 de Mayo de 1992, Ley general sobre personas jurídicas sin

fines de lucro, éstas pueden ser:

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Conforme el arto. 3: Asîadone.^ fundaciones federacione^y confederaciones. Todas deberán ser otorgada's en escritura pública con el

mfnimo de cinco personas capaces de obligarse. Sus fundadores podránser personas naturales o jurídicas.

Tal como lo establece el arto. 6 de ¡a misma disposición, corresponde a ia Asambíea Nacional, el otorgamiento de la personalidad jurídica,y por ende de la autorización de dicha persona jurídica sin fin de lucro.

Las obligaciones de este tipo de personas jurídicas, se hayan conte

nidas en el arto. 13 y siguientes de la misma ley.Es facultad del Poder Legislativo según se desprende de la Constitu

ción Política en su arto. 138: «Son atribuciones de te Asamblea Nacional...

5) Otorgar y cancelar la personería jurídica a las sociedades civiles. ...»

El Decreto 1-90: Creación de ministerios de estado, en su art. 3,facultades y atribuciones, in. 10, también señalaba que es competenciadel Ministerio de Gobernación: «Aprobar los Estatutos de las Asociaciones Civiles y Centros Culturales y Sociales que requieran ese requisitopara obtener su Personalidad Jurídica».

Por otra parte, el Código de Comercio de Nicaragua, en su arto. 118reconoce cinco formas de sociedades mercantiles, o personas jurídicas

de utilidad particular, mediante contrato en el cual se establecen: latemporalidad, los fines, el patrimonio, ia forma en que se organizará,etc., a saber:

- Sociedad en nombre colectivo, regulada por el arto. 133 CC.

-Sociedad en comandita simple, arto. 192 CC. (gestos y comanditarios, según a lo que se obliguen los socios).

-Sociedad anónima, arto. 201 y siguientes CC.,

- Sociedad en comandita por acciones, arto. 287 CC. La responsabilidad de sus miembros está limitada al importe de sus acciones hay dostipos de socios: comanditas y comanditarios.

5 ‘ -81



Personas y Familia

En nuestro Código de Comercio promulgado el 30 de octubre de1916, se establecía en ei artículo 118 como quinta forma o especie desociedad mercantil, la cooperativa. Por ley general de cooperativa de

julio de 1971 quedó derogado ese numerai.

4. Atributos

Según el arto. 87 C. las personas jurídicas gozan de los mismos derechos que los particulares para adquirir derechos y conservar la posesiónde ellos entre otros. Sin embargo, por su carácter no gozan de tocios iosatributos que la persona natura!. Tienen nombre, domicilio, capacidad,

patrimonio, nacionalidad, pero no tienen estado.

Respecto a! patrimonio concebido como conjunto de derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, podemos analizar en la persona jurídica los siguientes:

'af -bel^hó 'pcitrím m ial:

La persona jurídica puede ser titular dei derecho ele propiedad, posesión o cualquier otro derecho rea!, así como de ios derechos intelectuales en su significación patrimonial. Es decir !a persona jurídica Étepuede ser titular de derechos de autor (sólo los humanos) pero sí de iosderechos pecuniarios derivados o conexos con éste. Ej. Puede ser titularde derecho ríe patentes de invención ele marcas de fábrica, etc.. También puede ser titular de derechos crediticios. Ej. Emanados de contratos, hechos legítimos u otra fuente de obligaciones. También puécie recibir herencia y legados.

b) Der echo Ext rapat r imonial

Las personas jurídicas poseen tocios los atributos dé ¡a personalidad,excepto el Estado. Pueden dedicarse a cualquier tipo de actividad lícitaa la que se dedican los seres humanos según tos fines de la persona

jurídica (Arto. 77C). Ej: pueden ser comerciantes. Tienen, derecho aihonor y por lo tanto pueden acusar de injurias y calumniasy entablar tasacciones civiles y/o penales que correspondan con los fines. Ej: Unainstitución tutelar de menores. Ej.: El arto. 19 inciso A, de la Ley deAdopción vigente, así como derechos constitucionales. Ej: Libertad dePrensa, de Asociación, cíe Enseñanza etc.

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Son caracteres generales comunes a las personas jurídicas, los siguientes:

1.- Gozan de propia e independiente capacidad jurídica, puedenadquirir bienes de toda clase y ejercer acciones civiles o criminales conforme a las leyes y normas de su propia constitución. Es de'cir que estacapacidad se limita ai orden patrimonial.

2.- Su estructura es artificial, estatutaria o de especial reglamentación donde se determinan sus órganos y representantes, a través de loscuales actuará.

3.- Finalidad u objetivo determinado, lícito, aunque distinto, segúnsu tipo.

4.- Los bienes constituyen un patrimonio personal, separado del patrimonio dé cada uno de sus miembros o representantes.

5.- La existencia, nacimiento y extinción, deberá ser de modo público, tai cómo lo establecen las leyes correspondientes.

Los principales órganos de gobierno de una persona jurídica son:

1fAslMSIlf.: Organo deliberativo, que puede dar origen a sesionesordinarias periódicas para tratar asuntos ele rutina, o extraordinarias paratratar asuntos urgentes o fuera de rutina. No se celebra constantemente,sino cuando las necesidades obligan su convocación.

Directoría, directiva y otro término seme jante.' be dedica al manejo cotidiano de la administración y direcciónde la empresa, así como a ejecutar las decisiones de la asamblea.

: Es el organismo que ejerce el control yla vigilancia de"-las actividades de la persona jurídica para garantizar laconecta actuación de los organismos ejecutivos, para que éstos no seaparten de la ley, especialmente en lo que se refiere a la administracióne inversión de fondos.

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Personas y Familia

También puede aplicar medidas disciplinarias previamente definidas tales como llamadas de atención, suspensión, privación de ventajaspecuniarias inherentes a la calidad de socio, multas pecuniarias, expul

sión definitiva, etc.

5. Representación legal de las personas jurídicas

La representante legal se nombra en la Asfmblea de Constltue'jf'P; déla persona jurídica y el nombre de dicho representante deberá constaren el Acta de Constitución. También podrá nombrarse en asambleaposterior, una vez constituida se inscribirá el acta en el Registro de Per

sona jurídica en la oficina respectiva

La representación legal de las personas jurídicas de Derecho Público, deberá constar en la Ley Orgánica de cada Institución. La representación legal del Estado, la asume al. Procurador de Justicia, pero^l Presidente de la República está facultado para nombrar a otro funcionariopara que lo represente en determinados contratos.

Del registro de las personas jurídicas:

Los documentos públicos o auténticos en que se constituya una persona moral o se le dé representación, debe ser inscrita en el Registro dePersonas como señala el arto. 3962, inc. 5 C.

El doctor Joaquín Cuadra Chamorro, en su comentario al Código Civilde Nicaragua, señala que el Registro Público está destinado a dar publicidad aciertos actos esenciales concernientes a la vida jurídica de la persona,

tales como su constitución y el conferimiento de representaciones.

El Registro es cosa diversa del reconocimiento. El registro és procedimiento de publicidad pero no es un elemento integrativo de la persona

jurídica. Puede darse una persona jurídica reconocida pero no registrada, y no por eso, la persona jurídica, deja de serlo, mientras que no esconcebible una persona jurídica, sin reconocimiento. Estos dos momentosse diferencian así:

a) Por ser el acto de creación de una sociedad o asociación, es un acto voluntario de las personas naturales que se unen con un fin supues

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tainente lícito en la medida que si es lo contrario, puede ser disuelta pore! Estado.

b) Es el reconocimiento legal de ¡a asociación, el cual no supone, almenos en el caso de las asociaciones, una condición indispensable parael reconocimiento legal de la existencia.

6. Extinción de las personas jurídicas

La personalidad jurídica de las personas jurídicas puede extinguirse:

H Por misma: Cuando los miembros por su propia voluntad lodecidan así, o cuando en el caso de los que se forman a tiempo determinado.

;|,l En virtud de la l!^: Aunque sus miembros no desean la extinción.Ej: arto. 24 de la Ley de Asociaciones señala como causas de cancelación de la personalidad jurídica:

«a) Cuando fuere utilizada para la comisión de actos ¡lícitos.

b) Cuando fuere utilizada para violentar el orden público.

c5 Por la disminución de los miembros de la Asociación a menos delmínimo fijado por esta ley.

d) Por realizar actividades que no correspondan a los fines para quefueron constituidas.

e) Por obstaculizar el control'y vigilancia del Departamento de Registro y Control de Asociaciones, habiéndosele aplicado de previo lasmedidas establecidas en el artículo 22.

f) Cuando sea acordado por su órgano máximo de acuerdo con sus

Estatutos.»

Cuando se extingue la persona jurídica se procede a:

1) -La liquidación de sWJ bíeíi'es (pago de la deuda de la persona jurídica y traslado de bienes a quien corresponda).

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Personas y Familia

age Aplicat él rémate»dá istef.d<Sb la H p .

La persona jurídica en liquidación continúa parajsvitar que ios acreedores personales de los socios concurran a pagarse junto con los acreedores sociales. La función de los funcionarios es sólo para la liquidaciónpor lo tanto no puede conseguir operando o contratando.

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Tem a V: Fam ilia y parentesco

1. Concepto2. Evol ución histórica3.-Parentesco: sus:clases y líneas4.-La relación jurídica familiar5.-El patrimonio familiar

Para abordar esta materia, y en vista de que nuestro Código Civil no

llega a definir la FAMILIA, sino que se ocupa de sus diversas instituciones, tales como matrimonio, el divorcio, la patria potestad, filiación,alimentos, etc., partiremos de lo establecido por la Constitución Políticaque dedica el Capítulo ¡V a los Derechos de la Familia, en sus’Artos. 70al 79, y conceptualiza a la familia como: «el núcleo fundamental de lasociedad y tiene derecho a la protección de ésta y del Estado»4.

Posteriormente nos referiremos al parentesco, aspecto recogido en

el título preliminar del Código Civil y que guarda íntima relación conésta materia, como es él derecho de familia.

& A ¡V . ~)D '

1 Concepto

Con mucha frecuencia nos referimos a la familia y damos por sentado, que es un instituto prejurídico en cuanto es una institución natural,porque se ha creído que surgió espontáneamente, por la presencia dehombres y mujeres en el mundo, el qiue existió antes que el derecho.Esta tesis es cuestionada, puesto qué la existencia de la familia presupone una determinada forma de orga’nización social, pautas de comportamiento, entre otras.

De ahí que la familia sea un grupo de individuos cohesionados en virtud de unas determinadas características y de unos determinados fi-

nes o funciones que está llamada a cumplir.

\ Constitución Política con las Reformas vigentes desde 1995. Edición oficial Asamblea Nacional.Primera Edición, Julio 1995.

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Personas y Familia

Las funciones de la familia, a través del tiempo, Han sido distintas; desde la función política, hasta la económica y socio cultural.

Otra concepción sobre la familia, es la forma histórica de organiza-ción de la vida común de los seres humanos de ambos sexos. Es la célula de la sociedad porque cumple la función indispensable en la reproduc-ción de la población.

Podemos entender la familia en dos sentidos:

1. Como que todas las personas unidas por el matrimonio o unión

similar a éste, constituyen la familia.

2. Las personas que viven bajo un mismo techo (padre, madre, hijos, nietos e incluso parientes colaterales), es sinónimo de hogar, y

3. Así como el grupo formado por el padre, la madre y sus descen-dientes.

De lo anterior se puede afirmar, que la familia comprende el conjunto de relaciones entre padres, madres e hijos, relaciones materiales, jurídicas, ideológicas y morales.

Para el jurista mexicano, Rafael del Pina, familia, es un agregado social constituido por personas ligadas por el vínculo de parentesco.

El derecho de familia, es un derecho expansivo, emergente, vivo y dinámico caracterizado por no ser formalista, por la autonomía de sus

fuentes, además, protector de la familia y cuyas normas son fundamen-tales de orden público.5

Así lo demuestra la dispersión de la legislación en esta materia y consecuentemente, el nuevo norte conceptual observado en la Consti-tución Política nicaragüense del año 1987, que es bastante similar a la legislación panameña.

\ Ponencia régimen jurídico de la unión de hecho. Dr, Ulises Pilti, catedrático de la Universidad dePanamá. VII Congreso Mundial sobre derecho de familia. San Salvador. El Salvador, Septiembre,.1992.

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Por consiguiente, se puede afirmar que el Derecho de Familia, esaquella parte del Derecho Civil que regula la constitución del organis

mo familiar y las relaciones entre sus miembros, tal como, señala Clemente de Diego, en sentido objetivo, es el ¿onjunto de reglas que presiden la constitución, existencia y disolución de ¡a familia.

2.- Evolución histórica

Se piensa espontáneamente que la familia está siempre constituidapor la unión de un hombre y una mujer. Pero ¡a realidad está lejos de

ajustarse siempre a este patrón. Todo el mundo sabe que existen sociedades en las que ¡os hombres o ¡as mujeres tienen la posibilidad decelebrar uniones con más de un consorte a la vez. Dichas sociedades sedenominan polígamas, cuando el varón puede tener simultáneamentemás de una esposa y demolí and ría, cuando la mujer puede disponer demás de un marido. Si nuestra sociedad occidental está muy familiarizada con la poliginia, aunque no la apruebe (recordemos que la iglesiacristiana la condenó muy pronto como signo de paganismo), ello se debe

a que grandes civilizaciones vecinas de la nuestra la han practicado siempre: es el caso ele los musulmanes a quienes el Islam les permite tenerun máximo de cuatro esposas. Muchas otras sociedades no islámica sonpolíginas, por los demás, la poliginia es a menudo fuente de prestigio yde beneficios, aunque sólo los hombres adinerados pueden contraermatrimonios múltiples, ya que, en cada ocasión, es necesario pagar elprecio de la novia, de manera que en el interior de las sociedadespolígamas muchísimos matrimonios son monógamos.

La poliandria nos resulta menos familiar y, sin duda, la toleramosmenos. Además, se encuentra menos extendida. Entre las sociedadespoliándricas, los etnólogos citan siempre dos, que se han convertido, encierto modo, en arquetipos de la institución. Se trata de los nayar, pueblo a! que ya se aludió, y los toda, que también viven en la India y quéfueron visitados por W . H. R. Rivers a principios de siglo. Los primerosson matrilineales y los segundos patrilineales; dos sociedades situadas,pues, en la misma zona geográfica, pero que disponen de formas defiliación opuestas y que viven en contextos económicos sumamente distintos, rasgos divergentes que descartan una explicación común de surecurso a una misma forma de matrimonio.

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Personas y Familia

Existe todavía otro tipo de poliandria. Los pa'hari, pueblo que habitaen los confines de Cachemira y del Nepal, practican una poliandria fraternal: ai casarse, una mujer desposa al mayor de gn grupo de hermanos. Este representa a sus hermanos de sangre, pero todos tienen accesosexual a la esposa. Además, pueden tomarse otras mujeres como esposas si la primera resulta ser estéril o si existe una gran diferencia de edadentre ésta y el menor de los hermanos. La mujer considera a todos loshermanos como maridos y ninguno puede reivindicar derechos exclusivos sobre ella. Los niños reconocen a todos los hermanos como padres yllaman a todos «padres». Los hijos heredan en común la propiedad quesus padres poseían ya colectivamente. En el caso de que la familia se

divida, los hijos se asignan a cada «hermano- padre» por sorteo, decisiónde la madre u orden de nacimiento (Berreman 1962, p. 62)

En Roma, la familia se caracterizó por un régimen de tipo patriarcal,en donde existía una sola persona Sui luris: e! paterfamilias y una seriede sujetos dependientes de él, denominados AÜeni luris. Encuentra sufundamento principal, en la idea del poder en el sentido más amplio,detentado por una sola persona denominados paterfamilias quien era,el único titular de derechos. Su poder sobre los miembros de la domus era originalmente absoluto. Era el monarca doméstico y el sacerdote delhogar y sólo a través de él todos los demás miembros de la familia dependían y participaban de la vida jurídica. Podía excluir a los descendientes llegados por medio de la adopción.

Por lo que se refiere ai fundamento de la familia civil, encontramosel concepto de parentesco agnatício, consistente en el vínculo de uniónde los miembros de una familia a través de la autoridad paternal o ma

rital (patria potestad o martus).

El antiguo Derecho Civil romano, cimenta la familia sobre este sistema, pues reconoce el parentesco exclusivamente por línea paterna porque se establecía y transmitía por vía de los varones. Se ponía ella entrelos agnados a la mujer in manu que es loco filiae, es decir que ocupabael lugar de hija.

El hijo era pariente de su padre y de sus hermanos, pero no lo era encuanto a su madre, salvo cuando ésta hubiese entrado a la potestad desu marido por la manus.

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Pero si la madre no estaba bajo la manus de su marido, se consideraba como parte de su domus original y en este caso no se le reconocía aella liga de parentesco alguno.

Para el cómputo de los grados de parentesco es necesario analizarlas dos corrientes doctrinarias: Civil y canónica pues de este estudio sedesprende la técnica para la determinación del parentesco y con el propósito de tener una clara panorámica de lo regulado por el Derechoantiguo en esta materia, se ofrecen algunas gráficas extraídas de la obraHistoria de la Familia de Burguérie André, las cuales nos dan pautaspara asimilar cómo el Derecho Civil nicaragüense, concibe este aspectode las relaciones entre parientes y un poco la justificación de las prohibiciones y/o impedimentos que la ley ha fijado para la realización oconcreción de algunos actos.

Las palabras, los nombres, ¡as conductas

El parentesco es, en primer lugar, un vocabulario, esas primeras palabras que todos los niños aprenden y que sirven para designar a laspersonas incluidas en ia categoría de «parientes» o para dirigirse a ellas.A este léxico de términos de parentesco se agrega un acervo de nombres propios recibidos y transmitidos de diversas maneras de unos parientes a otros. Por último, este conjunto de palabras y de nombres estádotado ele una especie de protocolo de forma más o menos clara, quedicta a cada cual la conducta que debe mantener ante un pariente.

Nombres para identificar

Los términos de parentesco se utilizan en dos contextos distintos:para el tratamiento y para la referencia. Es decir, sirven tanto para dirigirse a un pariente como para designarlo cuando se habla de él. Lareferencia pertenece al aspecto formal de! lenguaje en su faceta de cor-pus o incluso de repertorio; el tratamiento, por el contrario, responde alenunciado, al ejercicio del discurso, al diálogo (Benveniste, 1974). Confrecuencia existe un desfase entre ambos usos que permite detectar indicios y señales referentes a las relaciones de parentesco. En nuestracultura, los padres se refieren a sus hijos por medio de los términos deparentesco «hijos» o «hijas», pero cuando se dirigen a ellos utilizan susnombres. En cambio, los hijos suelen utilizar un término de parentescocon respecto a sus padres. Este rasgo puede parecer fútil; sin embargo,

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Personas y Familia

nos permite deducir que, en nuestra cultura, las relaciones padres/hijoscon aritméticas, deducción que ciertamente, habrá que poner en relación con otras observaciones sobre las instituciones, los comportamientos, las prácticas sociales o el conjunto de nuestras «formas de hablar»con respecto a las demás categorías de parientes.

En este sentido, el estudio de los nombres personales constituye elcomplemento indispensable de la investigación de los términos de parentesco. Como éstos, los nombres están sometidos a este doble uso, a!igual que éstos denotan relaciones de parentesco y constituyenseñaladores genealógicos.

En Francia, el recién nacido recibe un patrimonio significativamentedenominado «nom de famille», que no es otro que el apellido del padreo el de la madre si el niño ha nacido fuera del matrimonio. El apellidoinscribe de golpe al niño en el seno de un grupo de filiación, de unsegmento de linaje, el paterno. El niño nacido de padre y madre desconocidos no recibe un «apellido». Por lo que se refiere a nuestros nombres, su transmisión a veces obedece a regias tan rigurosas que permitenapreciar rasgos muy significativos de nuestra realidad social. Así, la costumbre de dar al primer hijo del primogénito el nombre de su abuelopaterno expresa la importancia que nuestra cultura otorga a ambas posiciones genealógicas, lo cual se ve corroborado por las numerosas costumbres populares que asocian al abuelo y al nieto, a quienes se veactuar juntos en muchas circunstancias (Van Gennep,. 1909).

Conductas para saber vivir

El parentesco no se expresa solamente por medio de términos; tam-bién entraña un código que rige las actitudes que debe adoptar cada persona con respecto a un pariente. Ciertamente en las sociedades contemporáneas, en la que el parentesco ya no constituye el principa! medio de ordenar las conductas y en las que ios efectos de las variacionespsicológicas interfieren a la hora de explicar los comportamientos frentea ios parientes, se comprende con dificultad que en otras partes las cosas puedan ser de otro modo. Ahora bien, hay pueblos en los que latotalidad de las conductas entre consanguíneos y aliados se encuentrantotalmente codificados.

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Personas y Familia

Cognación por cuanto eran su propia sangre y serviles por cuantoseguían en la condición de siervos.

El grado de parentesco por ambas líneas se determinaba haciendo elcómputo de las generaciones, aplicando la regla quot generationes tot gradus; esto quiere decir que habían tantos grados como generaciones.

a) Entre ascendientes y descendientes se encuentran las generaciones desde el uno hasta el otro; ejemplo entre padres e hijos una generación (parentesco de primer grado), entre abuelo y nieto dos generaciones (parentesco en segundo grado), etc.

‘■áf5’*' b) Entre colaterales se encuentra partiendo de un tronco común, demodo que los hermanos son parientes colaterales en segundo grado, iostíos y los sobrinos en tercer grado, los primos carnales en cuarto grado.El artículo XXI del Título Preliminar del Código Civil, a nuestro parecerentra en contradicción con el articulado donde se desarrolla la filiacióny parentesco.

Aparte del grupo familiar, los textos antiguos hablan de otra modalidad de parentesco de agrupación civil denominada gens (de la que setiene una noción confusa) y cuyos miembros son los gentiles: título denobleza que certificaba la antigüedad e ingenuidad de la raza.

En conclusión, de las diversas formas de parentesco que existían enRoma, se destacaban la agnación y la gentilidad de derecho quiritario,dependientes del vínculo de poder paterno o marital o vínculo de poder patronato de cliente o emancipado. La cognatio de tipo natural,fundada en el vínculo de sangre y la afinidad, que no producían ningúnefecto; y también la cognatio serviüs respecto de siervos de nulas consecuencias jurídicas.

A fin de observar como ha venido desarrollándose los conceptos ycontenidos del parentesco, se ofrece lo siguiente:

Parentesco

Para Guillermo Cabanellas, es: La relación recíproca entre las personas, provenientes de la consanguinidad, afinidad, adopción o ¡a administración de algunos sacramentos.

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Es ei vinculo jurídico que liga a varias personas-entre sí, bien porproceder unas de otras, o bien por creación de la Ley; o como lo estabtee nuestro Código Civil en el Título Preliminar del párrafo IV capítuloXVIil, como «el vínculo que une a las personas descendientes de unamisma estirpe, La ley no reconoce este vínculo más allá del sexto grado.»

-Es la relación jurídica que se establece entre los sujetcfs ligados poría consanguinidad, la afinidad o la adopción.

T ip&<r

Doctrinalmente el parentesco se clasifica, tal como lo señala el Código Civil mexicano, en sus artos. 292 al 300, en tres ciases o tipos:

a) Por consanguinidad

Llamado también naturales, porque se basa en la naturaleza, es larefacíón ele sangre existente entre personas que descienden las unas delas otras de un tronco común.

El parentesco cíe consanguinidad es bilateral si procede del mismopadre y de la misma madre. Por el'origen el parentesco puede ser: porcognación o agnación.

La cognación o parentesco por ambas líneas, materna o paterna, esla que existe entre las personas unidas entre sí por el nacimiento y laprocreación.

El parentesco cognitivo está basado en la comunidad de sangre, siendosu origen natural, no jurídico. .Ya pucliendo crearse, por lo tanto,artificialmente.

: % r Vtiin! d .id ■

Se acostumbra denominar parentesco legal, por ser una creación del

legislador, aquel que existía entre una persona que se ha relacionadocarnalmente con otra y los consanguíneos de éste. Desde el punto devista jurídico, no existe parentesco recíproco entre los que son simplemente consanguíneo^ de cada uno de los cónyuges: los llamadosconsuegros, concuñados, etc.,

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Personas y Familia

Advertimos sí, que entre los que tuvieron relaciones sexuales, poreste solo hecho, no existe parentesco de ninguna especie.

De aquí se sigue que los parientes afines de uno de los consortes,permanece enteramente extrañado a los parientes consanguíneos delmismo porque la afinidad, no produce afinidad. De este modo losconsuegros, lo mismo que los cuñados, o sea los hermanos de un cónyuge respecto de los hermanos del otro, no son parientes afines entre sí.

Fuera del matrimonio, la simple unión carnal es susceptible de producir lazos de afinidad que la ley suele tomar en cuenta sobre todo en

los impedimentos matrimoniales. Así vemos que las nupcias son legalmente imposibles entre ascendientes y descendientes por afinidad legítima o natural, arto. 110 inc. 2 C. El parentesco entre ascendientes ydescendientes por consanguinidad o afinidad legítima o ¡legítima. El deparentesco entre hermanos.

c) Civil

El que nace por relación de la adopción:

Se distinguían dos clases de parientes que, para mayor claridad, seacostumbraba distribuir en dos series de grado que se manifiestan en laslíneas del flujorama. Línea es la serie de parientes. Y se distinguen dosclases: directa y colateral.

En la directa, llamada también ascendente o descendente, estabanlos progenitores y sus descendientes, así tenemos: abuelos, padres, hi

jos, nietos, bisnietos, y en lo colateral llamada también «transversal», secuentan ios que vienen de un mismo tronco, pero que no desciendenunos de otros como ocurre con ios hermanos entre sí; y los tíos con iossobrinos.

Para el cómputo de los grados que permitían determinar el parentesco, se utilizaban dos sistemas: el civil y el canónico.

Tratándose de parientes que figuran en la línea directa, ambos sistemas son coincidentes, no así cuando se trata de línea colateral, pues elcivil hacía el cómputo de los grados en ambas ramas, mientras el canónico, sólo en una. Ejemplo:

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Tronco común

I iMaría Berta

1--- Luis I---- Eladio jacinto ___ I____ Ana Claudia I___ Higinio

L EnriquetaL— Gumercindo

En la afinidad el cómputo de grados se practicaba del mismo modoque en ei consanguíneo y de acuerdo a la distribución de línea directa ycolateral. Este vínculo no desapareció por la disolución del matrimonio,sino que persistió hasta la muerte de las personas entre quienes se extendía.

Para la legislación nicaragüense, tal como fue señalado, se reconocen dos tipos de parentesco:

Consanguinidad incluye al adoptado y afinidad, con similares características a las previstas por la legislación mexicana, ya comentada. Sinembargo, es necesario destacar que el Código Civil Nicaragüense, aligual que el Español y Argentino, admiten hasta el sexto grado de parentesco.

Es importante para la mejor comprensión del tema, distinguir las siguientes definiciones o acepciones:

Tronco, raíz cóííiún o estirpe¡ Persona, hombre o mujer, de las quedSíf&ndemos, como raíz común,,por generación carnal.

Grado: Es la distancia que media entre una generación y otra, dentro de la misma línea, sea esta línea directa o transversal.

. Línea: Serie ordenada de personas que proceden de un mismo tron

co o raíz común. Puede ser recta ascendente o descendente, cuandounas descienden de otras. Ejemplo: Mi madre y yo, descendemos deuna misma estirpe, y transversal o colateral, cuando tienen una raíz oestirpe común y no descienden unas de otras. Ejemplo: mi hermano yyo, ambos descendemos de una raíz común, pero no uno de otro.

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Personas y Familia

Por ilustración es necesario señalar que han existido otros tipos eleparentesco entre los que vale destacar:

Totémico, uterino, de doble conjunción o doble vínculo, de simple conjunción o un solo vínculo, materno, natural, paterno, entre otros.

4.- La relación jurídica familiar

El parentesco ha sido tomado en cuenta por el derecho, para diver-sos actos, ya sea para prohibir a tornar más leve una sanción, o bien para sancionar severamente, por razón del vínculo existente. Podemos observar que la relación familiar en el Derecho Civil:

-Es impedimento para contraer matrimonio, art. 110 C;Es fuente de la obligación alimenticia, Ley No. 143;-Es vocación para suceder abintestato, según lo establecido por el

arto. 1001 C. y siguientes.

En el Derecho Penal:

-Es agravante atenuante o eximente de responsabilidad criminal.

En el Derecho Procesal:

-Es limitante para el ejercicio de ciertos derechos, como ser testigos.

-Causa de implicancia o recusación

En el Derecho Administrativo

Regula determinadas incompatibilidades para el ejercicio de cargospúblicos. «Arto. 147 Cn. En ningún caso podrán ser elegidos Presidenteo Vice Presidente de la República. ..c) Los parientes dentro del cuartogrado de consanguinidad y los que sean o hayan sido parientes dentrodel segundo grado de afinidad del que ejerciere o hubiere ejercido enpropiedad la Presidencia de la República en cualquier tiempo del período que se efectúa la elección para el período siguiente».6

6. Reforma Conlítucional, Ley No 192/1 995.15 de junio.

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Auxiliadora Meza Gutiérrezexr1- ! ¡ d td - .

-Contratación entre parientes dentro de los grados establecidos porla ley civil. Decreto No. 39.- Ley de Integridad Moral de Funcionarios

Públicos y su reforma.

5.- El patrimonio familiar

Reconocido"por el arto. 71 Cn., estableciendo su inembargabilidady exención de toda carga pública. Es importante mencionar que antesque se promulgara la actual Constitución Política de la República, fueemitido el Decreto No. 415 del diecinueve de marzo de 1959, relacio

nado con la Ley Orgánica del Patrimonio Familiar y de las asignacionesforzosas, la cual ha caído en desuso. En la actualidad se discute el Proyecto de Reforma a la citada ley, así como el proyecto de código defamilia, que incorpora la figura indicada, pero además pretende regularel régimen patrimonial del matrimonio y la unión de hecho estable.

Para profundizar en este tema, iniciaremos conceptualizando patrimonio como:

a) El conjunto de bienes, derechos y acciones cuantificables en dinero pertenecientes a una persona. Comprende también a las obligaciones de carácter pecuniario.

b) La masa de bienes que tiene una afectación especial, por ejemplouna Fundación.

En cambio Patrimonio Familiar, se considera como uno o más suficiente para vivienda o existencia de una familia.

Patrimonio Familiar: Exprésase en el Tratado de política laboral ysocial, de L. Alcalá -Zamora y G. Cabanellas, que para el clasicismo

jurídico, que atribuía un solo patrimonio a cada personas, pero sólo acada persona, resulta inconcebible un patrimonio familiar, por el argumento de que la familia, aún institución venerable a través de los tiempos, no ha tenido reconocimiento de persona para el Derecho. Perocomo el Derecho no es únicamente ciencia lógica sino social además,se ha visto forzado a reconocer que la familia tiene su esfera propia. Deahí que algunos bienes, con afectación dominical a alguno de los individuos componentes del grupo, cuenten con incuestionable afectaciónfamiliar. Se demuestra así como ciertas normas de los regímenes matri-

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Personas y Familia

moniales, de las sucesiones y de las liberalidades, ha cubierto de disposiciones impremeditadas a favor de los extraños.

Se completa ese planteamiento y concepto con e! agregado de queel patrimonio familiar lo componen derechos pecuniarios y no pecunia-rios. Entre los segundos puede citarse el derecho al honor familiar y el de llevar el apellido. Entre los de índole pecuniaria se encuentran las legítimas sucesorias, la continuidad de la personalidad del difunto porsu heredero y pariente, la transmisión íntegra del patrimonio, en lassucesiones ab intestato, las restricciones en cuanto a las donaciones, larevocabilidad de algunas por nacimiento ulterior de hijos y el someti-

miento a tutela en los ordenamientos que condenan la prodigalidad del que tiene parientes inmediatos.

Otra forma más concreta de patrimonio familiar es el llamado biende familia. Que no es otra cosa que la Institución de alto valor humanitario y social que tiene como finalidad asegurar el dominio de pequeñas propiedades rústicas o urbanas a los miembros de una familia, o a algu-nos de ellos, siempre que se den determinados requisitos o concurran ciertas circunstancias. La precitada seguridad se deriva del hecho deque, constituida la propiedad en bien de la familia, se convierte en ina-lienable, indivisible e inembargable. Esto último con relación a las d e Pdas contraídas con posterioridad a su constitución, salvo las provenien-tes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, o crédi-tos por construcción o mejoras introducidas en la finca. Otra de las ven-tajas que la constitución presenta, es la exención del impuesto a la transmisión gratuita por causa de muerte.

En el mes de noviembre del año 1995, diputadas integrantes de laComisión de la Mujer, .Niñez, Juventud y Familia, convencidas de !anecesidad de avanzar con paso firme en la reforma de leyes relativas ala familia nicaragüense, presentaron a la Asamblea Nacional, iniciativade ley en esta materia, puesto que el Decreto No. 415, ya señalado,amén de ser desconocido, el mismo, ha caído en desuso.

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Tema VS: El matrimonio y ia uniónde hecho estable

1.- Evolución histórica2 - Nociones y caracteres3.- Requisitos y trámites para su celebración y validez4.- Tipos de matrimonio o matrimonios especiales5.- Unión de hecho.y sus requisitos6.- Efectos del matrimonio y de la unión de hecho estable.

Derechos y deberes.

1 Evolución histórica

Para hablar del matrimonio es necesario recordar un poco la historiadel origen de la familia, así estaremos refiriéndonos a:

-Promiscuidad primitiva: impedía la determinación de la paternidad, por ende dificultaba la organización de uniones familiares establesy dio lugar a regular la filiación por la línea materna.

Matrimonio por grupo, se observa cierta promiscuidad aún, ya que ios hombres se veían imposibilitados c¡e sostener relaciones con las mu-

jeres de su misma gens, al considerarse hermanos, se observa que lafiliación se determinaba por la línea matriarcal.

Matrimonio por rapto. En esta etapa, las mujeres eran parte delbotín de guerra y como tal.se las distribuían los que resultaban vencedores en la contienda.

- sV{ai®j|amia,|!e manifiesta ya la consolidación de la familia, endonde un hombre decide tomar como mujer y compañera de vida auna sola, adquiriendo sobre ella, un derecho de propiedad, sometiéndose totalmente a la potestad del marido. £a filiación empieza a determinar por la línea paterna.

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Personas y Familia

Matrimonio consensual. La pareja que se une, expresa libremente su voluntad de permanecer juntos y constituir un estado permanente de vida y de perpetuación de la especie.

Según el concepto romano, el matrimonio constaba de dos elemen-tos esenciales:

a) El elemento físico: La conjunción del hombre con la mujer, unión de vidas manifestada por la induct io. A causa de la cual se inicia la cohabitación que fija el momento de inicio del matrimonio. La mujer queda sujeta al marido, compartiendo su posición.

b) El elemento intelectual o psíquico: Es la mera voluntad de crear y mantener vida en común, de formar una familia en forma definitiva y permanente. Esta institución sufrió la influencia de la lucha entre el Es-tado y la Iglesia, siendo elevado a la categoría de sacramento. Los espo-sos eran los ministros y el sacerdote un testigo autorizado por la Iglesia y el Estado.

Posteriormente se recobra el carácter del derecho matrimonial y la primacía de la jurisdicción del Estado. Así se reconocía al matrimonio como algo externo, un contrato originado en una manifestación de vo-luntades, muy diferentes de los sacramentos religiosos, y su regulación correspondía al Estado, tal como es en la actualidad.

Evolución del matrimonio en Nicaragua

El Código Civil de 1867 se basó en las leyes coloniales españolas,

que eran una combinación del derecho romano, el germánico, el feu-dal, el canónico y el consuetudinario. En lo relativo al derecho matrimo-nial, tenía el objetivo de someter a la mujer al dominio absoluto del hombre.

Así, el arto. 103 C., definía al matrimonio como un contrato solem-ne por el cual un hombre y una mu|er se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutua-mente.

El matrimonio debía ser celebrado ante la autoridad eclesiástica, creándose ¡pso j ur e una sociedad de bienes bajo la administración del

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marido. La potestad del marido sobre ia persona y bienes de la esposaimplicaba que éste podía obligarla a vivir con él y a seguirlo a dondefuere y que ella no podía rehusarse, ni disponía libremente de sús bienes ni estaba facultada para contratar por su propia cuenta.

La disolución matrimonial sólo era posible por la muerte de uno delos cónyuges o por divorcio perpetuo, que consistía en uná separaciónpermanente de cuerpos sometida a los preceptos del derecho canónico, no permitiéndose la celebración de un nuevo matrimonio. El hijoconcebido durante el divorcio perpetuo era considerado ilegítimo amenos que se demostrara la reconciliación privada de los cónyuges. Laembarazada recién divorciada debía denunciarlo al marido dentro deun plazo de treinta días a partir de la separación, y el marido tenía derecho a enviar una mujer para que sirviera de guardadora y atendiera elparto para garantizar la verdad sobre las circunstancias del parto y laidentidad del bebé.

En 1898, ya bajo el régimen liberal de don José Santos Zeíaya, sepromulgó una ley que dejaba sin efecto el matrimonio religioso, reconociendo como válido el celebrado por autoridades civiles. En 1897 seEstableció el matrimonio por apoderado, debiendo éste ser del mismosexo que el mandante.

E! matrimonio se disolvía por la muerte de uno de los cónyuges y por¡a disolución del vínculo matrimonial o sea el divorcio perpetuo, que setramitaba ante la autoridad eclesiástica.. Los efectos civiles del divorcioperpetuo, es decir, todo lo concerniente a los bienes1conyugales, a lalibertad personal de los cónyuges, a la crianza y educación de los hijos,eran regulados privativamente por las leyes civiles* Para solicitarlo sepresentaba ante el Juez una copia ele ia sentencia eclesiástica que loshabía pronunciado. En virtud del reconocimiento que el Juez daba adicha sentencia se le restituía a la mujer sus bienes salvo que ella hubiera ciado causa al divorcio por adulterio, en cuyo caso perdía a beneficiodel marido todo el derecho a los gananciales y el marido conservaba laadministración y usufructo de dichos bienes.

Además dicho código establecía normas con respecto a la legitimidad de los hijos y todo lo relativo a estos en el caso de divorcios, demanera que el hijo concebido durante el divorcio no podía ser recorto-

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Personas y Familia

ciclo como legítimo salvo que se demostrara reconciliación privada entre los cónyuges.

En el caso de la mujer recién divorciada o separada que se creyereembarazada, ésta debía de «denunciárselo» a! marido dentro de ios primeros treinta días de separado.

Este divorcio perpetuo realmente era una separación permanentede cuerpo y no un divorcio como se conoce hoy en día porque al serefectuado ante la autoridad eclesiástica debía someterse a! derecho canónico y éste no permitía la celebración de un nuevo matrimonio, sólo

reconocía la muerte como causal de disolución del vínculo matrimonial.El Código Civil promulgado en 1904, fue aprobado durante el régi

men liberal del presidente José Santos Zelaya, y como tal, introdujoconceptos modernos en lo referente al derecho de familia y en particular a la institución del matrimonio. Terminó con la injerencia eclesiástica estableciendo que el matrimonio: «Es un contrato solemne por elcual un hombre y una mujer se unen por toda la vida y tienen por objeto la procreación y el mutuo auxilio».

Expresa que al considerarse el matrimonio como contrato, debe precisamente celebrarse ante funcionarios del orden civil no produciendoefecto legal alguno el matrimonio religioso.

Salvo que hubiesen capitulaciones matrimoniales cada cónyuge quedaba dueño y disponía libremente de los bienes que tenía al contraermatrimonio y de los que adquirió durante la convivencia matrimonia!por cualquier título.

El concepto básico del matrimonio como un contrato solemne nocambia de una legislación a otra y los fines son básicamente los mismos,sin embargo introduce nuevos elementos que eliminan concepcionesanteriores como lo relativo a la indisolubilidad del matrimonio lo quesienta las bases para la creación de la figura del divorcio. Elimina lasociedad de bienes excepto que se den las capitulaciones correspondientes y la mujer dispone de su persona, pudiendo celebrar contratos.

Señala que el marido es el representante de la familia y mantiene laobligación a la mujer de seguir al marido donde quiera que traslade su

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residencia. De igual manera, concede la patria potestad sobre los hijosa! marido y sólo en defecto del padre a la madre.

En 1904 se promulgó y entró en vigor el Código Civil aún vigente, elque despojó de efecto legal aiguno al matrimonio autorizado. De igualmanera la Iglesia no reconocía matrimonio alguno que no fuera el religioso, viendo como concubinos a los casados sólo civilmente.

En 1926, bajo ¡a administración conservadora, el Estado reconociólos efectos civiles del matrimonio religioso mediante la inscripción delmismo en el Registro de Estado Civil de las Personas por el párrocooficiante, manteniéndose el matrimonio civil.

Ei código de 1904 se diferencia de lo dispuesto por el código de1867 en cuanto al matrimonio en que: elimina la indisolubilidad delvínculo y la sociedad de bienes ipso jure. La esposa puede disponerlibremente de sus bienes y contratar. Sin embargo, se sigue reconociendo al marido como jefe de familia y a quien le compete el ejercicio de lapatria potestad.

2.-Nociones y caracteres

De conformidad con los arts. 94 y 95 C., la naturaleza jurídica delmatrimonio es contractual e implica la voluntad de las dos partes.

A este enfoque contractualista se le hacen dos críticas fundamentales:

a) No c¡a cabida a la participación del oficial ante quien se realiza elmatrimonio, siendo que su declaración al igual que la de los contrayentes es constitutiva. Su participación perfecciona el contrato como si fuera parte del mismo.

b) El matrimonio es incoherente con los principios contractuales puesno admite, ni atribuye fuerza alguna-a la promesa de futuro contrato.(Arto 92 C).

El Código Civil actual ha sufrido varias modificaciones en lo relativoal matrimonio, estando derogados los artos. 44 C., referido al domiciliode la mujer casada que tiene el de su marido, 160 C y 161 C., relativos

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Personas y Familia

a las causales de disolución del matrimonio y 185 al 193 C., referidos ala separación de cuerpos.

En lo que se refiere a las formas de disolución del vínculo matrimonial además de la muerte, establece que puede darse por mutuo consentimiento, por sentencia ejecutoriada que declare ¡a nulidad del matrimonio y el divorcio por causales taxativas que posteriormente señalaremos.

Siendo el juez Civil de Distrito el competente para conocer de estasdemandas.

3.- Requisitos y trámites para su celebración yvalidez

El requisito fundamental, es el acuerdo de voluntades de ios futurosesposos. Existen además otros requisitos de fondo y de forma.

Los requisitos de fondo se dividen en:

a) Positivos, todas las cualidades que deben reunir los novios paracontraer válidamente el matrimonio y

b) Negativos, son los impedimentos para contraer matrimonio.

Los primeros tienen por objeto asegurar el respeto y ia consideraciónde los intereses de la sociedad, de los esposos, de la familia, y son:

a) El consentimiento de l®$:'contrayentes: El varón de 21 años o declarado mayor y la mujer de 18 o declarada mayor pueden declararlibremente su consentimiento. Las diligencias de celebración clei matrimonio pueden realizarse a través de un apoderado especialísimo; unavez celebrado el matrimonio por poder, éste no necesita ser revocadopues concluido el mandato terminan las facultades. Si al celebracse el matrimonio por poder el mandato había sido revocado, aquel es inexistente.

b) El consentimiento de los padres, abuelos o representantes de losmenores o no declarados mayores, de acuerdo al interés de la familiacomo instrumento de consolidación.

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c) La aptitud física de los contrayentes: Es decir, la capacidad biológica para llevar a término los fines procreativos del matrimonio, y que elCódigo Civil establece a los 15 años para el varón y a los 14 para lamujer.

La situación jurídica del matrimonio celebrado sin la observancia delos requisitos positivos de fondo es la siguiente:

a) La ausencia de requisitos positivos da lugar a los requisitos negativos de fondos llamados impedimentos relativos (no tener la edad requerida, por ejemplo y que pueden ser revalidados a favor de los esposos. (Arto. 115 C)

b) A falta de permiso de los padres o representantes legales, el matrimonio es válido, pero los contrayentes quedan sujetos a las penas señaladas en el Código Penal. El Juez que lo celebró queda sujeto a multa einhabilitación del ejercicio de 1 a 3 años.

Los requisitos negativos de fondo son los impedimentos para contraer matrimonio y se clasifican en tres categorías: absolutos, relativos yprohibíi’í'bs.

Son impedimentos absolutos:

a) El de la persona ligada por matrimonio anterior.b) El de parentesco entre ascendientes y descendientes por consan

guinidad o afinidad.

c) El de parentesco entre hermanos.d) El de homicidio entre el autor o cómplice de la muerte de uno de

los cónyuges y el cónyuge sobreviviente.e) El del condenado por adulterio y su cómplice.

Son impedimentos relativos:

a) El de error en la persona, violencia o miedo grave.

b) El del loco o incapaz mental al celebrarlo.c) El no tener la edad requerida.el) El de impotencia física, patente, perpetua e incurable anterior al

matrimonio.

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Personas y Familia

Son impedimentos prohibitivos:

a) El del varón menor de 21 años y la mujer menor de 18 o nodeclarados mayores, sin consentimiento de sus representantes legales.

b) E! de la mujer antes de los trescientos días de ¡a disolución delmatrimonio anterior.

c) El del guardador o cualquiera de sus descendientes con el pupiloo pupila, mientras no se hayan rendido cuentas de la guarda.

d) La falta de publicación previa o dispensa de los edictos legales.La situación jurídica de los matrimonios contraídos a pesar ele la exis

tencia de requisitos negativos de fondo son los siguientes:

En el caso de ios impedimentos absolutos, el matrimonio es totalmente nulo, no existe la posibilidad de subsanarlos, y la nulidad puedeser declarada de oficio si resulta de los mismos autos.

Los impedimentos relativos están determinados por incapacidadesde facto o jure preexistentes o simultáneas a la realización del matrimonio. La nulidad del matrimonio celebrado bajo estas condiciones es igualmente relativa porque si no se le impugna dentro del término de tiempode ley se tendrá por firme. Sólo puede ser declarada la nulidad a pedidode las personas interesadas conforme la ley.

Los matrimonios celebrados a pesar de la existencia de impedimentos prohibitivos es válido, pero los contrayentes quedan sujetos a ¡aspenas señaladas en el Código Penal.

Los requisitos de forma son:

a) La competencia, que recae sobre el Juez del Distrito de io Civil olocal del domicilio de los contrayentes.

b) La solicitud, por un procedimiento de administración pública.

c) La presencia de dos testigos ¡dóneos que certifiquen la libertad deestado y la aptitud legal de los contrayentes.

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d) La presentación del documento notariado que demuestre el permiso para contraer, si lo necesitasen.

e) La partida de nacimiento o cualquier otra prueba que demuestrela competencia por razón de edad.

f) La certificación de la sentencia ejecutoriada que apruebe ias cuentas del guardador, en su caso.

g) La prueba de viuda y, en el caso ele la mujer, la prueba de quepuede casarse.

h) La prueba ele haber el viudo o viuda que tengan hijos del matrimonio anterior, practicado el inventario solemne de los bienes que estéadministrado y pertenezcan a los hijos como herederos del cónyugedifunto, o en su defecto la constancia de no haber bienes o la negativade hijos.

En cuanto al procedimiento debemos decir que, quienes quierencontraer matrimonio deben recurrir ante ei juez de lo Civil Local o delDistrito o ante Notario autorizado, según la Ley No. 139, Ley que le damayor utilidad a la institución de! notariado de la localidad, cumpliendo los requisitos formales que determinan la aptitud y la falta de impedimentos para contraer matrimonio. Una vez admitida la solicitud, se'manda a publicar un edicto, el que se fija en el edificio municipal y enotros lugares frecuentados. Esto no se ha estado cumpliendo desde eíaño 1979.

Ei objeto de! edicto es dar a conocer al público el matrimonio enciernes para que quien se crea con derecho a impedirlo se oponga enun término de quince días, o para que cualquiera se presente a denunciar los impedimentos. Si se presenta oposición se traslada a los interesados por tres días, y se conceden ocho días para prueba, pasados loscuales se resuelve si la oposición o denuncia es fundada. Esta resoluciónes apelable ante la sala de lo civil de la corte de apelaciones.

Vencido el término del edicto se procede a la celebración del matrimonio, pero si pasan seis meses sin verificarse, caduca ¡a solicitud.

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hayan hecho por el otro cónyuge al que se casó de buena fe, subsistiránno obstante la declaración cíela nulidad del matrimonio.

Las consecuencias derivadas del matrimonio putativo son, entre otras,las siguientes:

a) La nulidad deja de ser una verdadera nulidad.b) En virtud que no rige la retroactividad, es una excepción al princi

pio de retroactividad de la sentencia que declara la nulidad de¡ matrimonio.

c) La mayor parte de los matrimonios nulos pueden declararse putativos.

d) Los hijos son reputados legítimos.e) Los hijos concebidos antes y nacidos durante el matrimonio antes

o después de ser declarado nulo son legítimos.

4.3 En peligro de muerte (in artículo mortis)

Este tipo de matrimonio puede celebrarse sin que se presenten losdocumentos de ley ni se publiquen los edictos, siempre y cuando unode los novios se encuentre en inminente peligro de muerte. El Juez corroborará esta situación con el dictamen oral del forense o de otro facultativo, y autoriza el matrimonio mencionado en una acta indicando lacircunstancia. De ser posible el acta debe ser firmada también por elfacultativo.

Si muere uno de los cónyuges, el Juez de Oficio* o a pedimento departe, agregará al expediente copia del acta de defunción, y el matrimonio será válido, si la muerte ocurrió antes de transcurrido un mes dela celebración. Si no hay muerte,_se dispondrá de un mes para la presentación de los documentos que se anexarán al expediente y se declara válido el matrimonio; en caso contrario éste es nulo. El arto. 130 C.,dice: «No obstante la prohibición del artículo 118, el juez autorizará elmatrimonio del que se halle en peligro de muerte, aunque no se lepresenten los documentos de que habla dicho artículo. El matrimonioasí contraído se entenderá condicional, y será válido si muere uno delos contrayentes, con tal que no haya entre ellos impedimentos absolutos, o si dentro de un mes contado de la celebración del acto, se presentan los referidos documentos. No haciéndose la presentación dentro deeste plazo, se tendrá por nulo. «Tal disposición se encuentra contenida

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Personas y Familia

en el arto. 26 de la Ley Reglamentaria del Matrimonio, publicada en«La Gaceta», Diario Oficial, No. 82 del 29 de septiembre de 1894, y elprocedimiento en el arto. 581 Pr.

4.4.- En el extranjero

Se realiza ante el Agente Diplomático o Cónsul de Nicaragua conarreglo a nuestras leyes, en correspondencia con el arto. 42 del Códigode Bustamante. Debe presentarse el acta de matrimonio en el Registrodel Estado Civil de las Personas dentro de los tres meses de su vuelta alpaís. Arto. 103 y siguientes C., estableciendo el primero de estos artícu

los: «El matrimonio celebrado en el extranjero entre nicaragüenses o,entre nicaragüenses y extranjeros o entre extranjeros y nicaragüenses,también producirá efectos civiles en territorio nicaragüense si se haceconstar que se realizó con las formas y requisitos que en el lugar de sucelebración establecen las leyes y que el nicaragüense no ha contravenido las disposiciones de este código relativas a la aptitud para contraermatrimonio y a ios impedimentos absolutos». «Arto. 104.- Es válido elmatrimonio contraído en el extranjero por un nacional, ante el AgenteDiplomático o Cónsul de la República con arreglo a las leyes de ésta. 1,y que sea válido con arreglo a las leyes de! país en que se celebró, surtirátodos los efectos civiles en Nicaragua».

5,- Unión de hecho y sus requisitos

Es una forma de familia reconocida por la Constitución Política nicaragüense, en su arto. 72 y goza de la protección ele! Estado, descansando en el acuerdo voluntario de! hombre y la mujer.

Para abordar este tema, debemos referirnos un poco a la relaciónconcubinaria o de amancebamiento como históricamente se conoce ydenomina a laque establece un hombre y una mujer, sin estar unidospor el vínculo matrimonial.

Es necesario que este tipo de uniones sea debidamente reglamentada, a fin de salvaguardar los derechos y obligaciones derivadas de lasmismas, porque si bien es cierto, es una opción de familia, no por ello,debe estar desprotegida del marco jurídico regulador.

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Es importante señalar algunos aspectos relativos a este tipo de uniones. Para su debido reconocimiento, las partes deben estar aptas para el

.matrimonio, pero no lo hacen por su propia voluntad. Es decir, e! legislador para reconocer de manera .efectiva los derechos derivados, debetomar en cuenta: la aptitud de la pareja, su voluntad, así como los impedimentos existentes para ¡a celebración del matrimonio aun cuandono exista discriminación con respecto a los hijos.

Ahora bien, para la calificación de estable, hace falta, señalar o fijarun término o período mínimo de convivencia, a fin de que pueda ope

rar válidamente ei reconocimiento de la relación, si a ello le agregamos,que un buen porcentaje de la población desarrolla sus relaciones familiares, bajo este modelo de familia.

A nuestro juicio debe reunir los mismos requisitos que para la celebración del matrimonio, pues no se podría concebir una Unión de hecho estable de una pareja, en donde una de las partes está unida enmatrimonio con una tercera, de ahí que se requiera no sólo la aptitud,sino la plena capacidad de hecho y de derecho para su validez y reconocimiento.

Este tipo de familia reconocido en la Constitución Política Nicaragüense, también existe en los demás países de la región Centroamericana y se encuentra debidamente regulada.

A excepción de Costa Rica que no cuenta con norma alguna sobre eltema, se observa que Honduras,, El Salvador, Guatemala, y Panamá soncoincidentes en que ia Unión no Matrimonial o Unión de Hecho, seconstituye por hombre y mujer con capacidad para contraer matrimonio Segal, con carácter de singularidad,, estabilidad; que hagan vida común y de forma constante.

Otra particularidad a mencionar, es que dicha unión para su reconocimiento debe mantenerse por un período de tres (3) a cinco (5) años,y surte los mismos efectos del matrimonio.

Nicaragua si bien es cierto no ha desarrollado una norma secundariaque regule la Unión de Hecho Estable, el Código Civil promulgado en elaño 1904, establece aún, en la parte ia fine del arto. 3178 «Sin embargose constituye sociedad de hecho, por juntarse dos personas de diferen

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Personas y Familia

tes sexo y hacer completa vida marital común, con comunidad de bienes o intereses»., lo que efectivamente se traduce en un reconocimiento a este tipo de uniones o familias.

Por ser el único país del área que no dispone de un Código de Familia, esta institución se encuentra desarrollada en ei Proyecto de Códigode Familia pendiente de aprobación por la Asamblea Nacional el cualha previsto los aspectos siguientes:

Aptitud legal para contraer matrimonio.Convivencia por un período no menor de dos (2) años, con carácter

de: singularidad, estabilidad y permanencia.Les denomina compañeros de vida o convivientes.No tendrá lugar el reconocimiento de esta unión, si uno de los miem

bros, de la pareja, se encuentra unido por vínculo matrimonial o Uniónde Hecho Estable.

Prevé ei derecho a la sucesión intestada en el mismo orden que loscónyuges y tal como lo ha establecido el arto. 1001 C., que literalmentedice: «Arto. 1001. Son llamados a la sucesión intestada:

1. Los descendientes legítimos del difunto2. Sus ascendientes legítimos3. Sus colaterales legítimos4. Sus hijos naturales o nietos naturales5. Sus padres naturales o abuelos naturales6. Sus hermanos naturales7. El cónyuge sobreviviente8. Los municipios

La enumeración de parientes se redujo a cuatro (4) más el municipio, cinco(5) en virtud del principio de plena igualdad que ia Constitución Política ha,reconocido a los nicaragüenses en sus artos. 27 y 48.

En todos los países, es necesaria la inscripción o registro de la Uniónde Hecho, a fin de que surta los efectos de Ley.

Por lo que hace a derechos y deberes derivados de la Unión deHecho Estable, de manera general son los mismos que nacen del matrimonio y en el caso de Nicaragua, la Ley de Seguridad Social cSel 11 defebrero de 1982 publicada en La Gaceta Diario Oficial No. 49 del 1 de

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marzo de 1982; Ley de Alimentos, Ley No. 143, del mes de febrero de1992, Gaceta No. 57 del 24 de marzo de 1992; confieren derechos a la

compañera (o) de vida; a la Seguridad Social y a recibir alimentos.Sobre el tema, el doctor Jorge Antonio Giammattei Avilés, Magistra

do de la Corte Centroamericana de Justicia, ha escrito en su obra: Fundamento Constitucional e Internacional del Derecho de Familia enCentroamérica, lo siguiente: «Las Constituciones de Centroamérica y laUnión de Hecho. La Constitución de la República de Costa Rica, noregula la Unión de Hecho.

La República de El Salvador en el artículo 32 manifiesta que el Estado fomentará el matrimonio, pero la falta de éste no afectará el goce delos derechos que se establezcan a favor de la familia; y el artículo 33establece que la ley regulará las relaciones familiares resultantes de launión establece de un varón y una mujer.

Las Constituciones de El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaraguay Panamá, reconocen y protegen la unión de hecho o unión estable deun varón y una mujer, dejando la regulación de ésta a la ley. La deHonduras y Panamá dejan que la ley señale las condiciones para quesurta los efectos del matrimonio civil; la Constitución de Panamá, considera que la unión de hecho entre personas legalmente capacitadas paracontraer matrimonio, relación mantenida durante cinco años consecutivos surtirá todos los efectos del matrimonio civil y bastará que las partes interesadas soliciten conjuntamente al oponerse a que se haga lainscripción o impugnarla después de hecha el Ministerio Público en interés de la moral y de la Ley, o los terceros que aleguen derechos susceptibles de ser afectados por la inscripción, si la declaración fuera contraria a la realidad de los hechos»»

6. Efectos del matrimonio y de la unión de hechoestable. Derechos y deberes

a) De los cónyuges o convivientes entre sí: Son deberes y derechosrecíprocos: Fidelidad, socorro, mutuo, obligación alimentaria, deber decohabitación, etc. Los bienes son considerados comunes, según la leyNo. 38, con libertad de cada uno para disponer de los bienes obtenidosantes o después del matrimonio o de la unión de hecho estable.

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Deber de cohabitación: Los cónyuges, al igual que los convivientes,están obligados a vivir juntos y no hay sanción en caso de incumplimiento. Para esto se debe analizar el arto. 152 €.

Elección de domicilio o fijación domiciliar

Generalmente es facultad del esposo o conviviente, la escogenciadeí domicilio común. Por tratarse de una norma de relación personalentre los cónyuge o convivientes, puede también ser sugerido o propuesto por la esposa, conviviente o compañera de vida.

Es importante destacar que en otros países de la región centroamericana ss* reconoce este tipo de familia, con excepción de Costa Rica. Enel caso de El Salvador y Panamá, países que recientemente han promulgado sus Códigos de Familia, han establecido entre los requisitos: serpersonas legalmente capacitadas, convivencia de 3 y 5 años, así comoia singularidad y estabilidad, surtiendo los mismos efectos del matrimonio.

En Cuba, por ejemplo, cuyo Código de Familia data de febrero delaño 1975, io denomina en su arto. 18 y siguientes, como «Matrimoniono formalizado» y fija ios mismos requisitos de singularidad y estabilidad.

Ahora bien, en todos estos países hace falta el reconocimiento de suexistencia por autoridad competente, para el goce efectivo de los derechos que confiere este tipo de unión, distinta del matrimonio.

b) Con respecto a los hijos e hijas

Es necesario señalar que confqrme ¡a Constitución Política de la República, artos, 73 y 75, respectivamente. «Los padres deben atender elmantenimiento del hogar y la formación integral de los hijos medianteel esfuerzo común, con iguales derechos y responsabilidades y todos loshijos mediante el esfuerzo común, con iguales derechos y responsabilidades y todos los hijos tienen iguales derechos». Siendo congruente con

tales disposiciones, la representaciones de los hijos e hijos correspondeal padre y a la madre, y por ende debe ser ejercida de manera conjuntapor éstos, pues la misma Constitución al establecer el principio de igualdad de todos y todas y la no discriminación, reafirma lo antes dicho.Esto quiere decir que los miembros de ia familia deben ayudarse unos a

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Personas y Familia

otros, tanto deberes y obligaciones tiene el hombre, con la mujer, comoésta con respecto al hombre. Asimismo no tendrá cabida discriminacióna los hijos e hijas por razón de la filiación, es decir por el tipo de relaciónen que fueron engendrados. Son los mismos derechos y obligacionescomo padres o madres en lo relativo a la tutela y custodia de los hijos ehijas.

De tal suerte que el Decreto No. 1065 -Ley Reguladora de las Relaciones Madre-Padre-Hijos, no hace más que reiterar positivamente losderechos y deberes que competen a padres y madres con respecto a sushijos e hijos, tal como lo establece los artos. 1,4 y 6 de la citada norma.

Cabe hacer mención del arto. 71 Cn. reformado en el mes de Juliodel año 1995, que eleva a rango Constitucional la Convención Internacional de los derechos del niño y que consigna como derecho de éstosgozar de protección especial y de todos los derechos que su condiciónrequiere. La Convención en su arto. 7 establece el derecho del niño aser inscrito después de nacimiento, a un nombre, a una nacionalidad, aconocer a sus padres y desde luego, a ser cuidado por ellos.

Es obligación de los Estados partes, en este caso -Nicaragua al haberlaratificado, velar por la aplicación de tales derechos en conformidad conla Ley Nacional. En cumplimiento de los compromisos asumidos, se promulgó Ley No. 287 -Código de la niñez y la adolescencia, publicado enel Diario Oficial La Caceta No. 97 del 27 de mayor de 1998, el cualentró en vigencia en el mes de noviembre del mismo año. Recoge en sucontenido, los postulados de la Constitución Política y de la ConvenciónInternacional de los Derechos del Niño, sin desconocer la autoridad yresponsabilidad, de los padres, las madres, los tutores, la comunidad, laescuela y el estado en su conjunto. Adopta la doctrina de la protecciónintegral, reconociendo a niños, niñas y adolescentes, como sujetos elederecho y no objetos de protección como lo concibe la doctrina ele lasituación irregular.

Reconoce y enfatiza el derecho de niñas y adolescentes a tener unafamilia y que sean el padre y la madre, quienes en el ejercicio de sus

derechos, tomen de manera conjunta, las decisiones relativas a sus hijose hijas, considerando, el interés superior, así como sus derechos y responsabilidades.

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Otro derecho -deber que tienen los padres y madres en relación asus hijos e hijas es el de la seguridad alimentaria que incluye la Lactancia Materna exclusiva, ai menos durante los seis primeros meses de vidacítíl recién nacido lactante y promover continuar con dicha práctica hasta los dos años de edad. Sobre este punto debo decir que'medianteDecreto 912 del 15/12/81 publicado, en La Gaceta No. 292 del 23/12/91 se aprobó la Ley de Promoción de Lactancia Materná, muy pocaconocida y por consiguiente, carente de efectividad. Ante, tal situaciónen agosto de 1996, La Asamblea Nacional dictaminó favorablemente elProyecto de Ley «Promoción y Mantenimiento de la Lactancia Maternay Regulación de la Comercialización de los Sucedáneos de Leche materna)), aprobado en el Plenario como Ley No. 295 hasta en el año 1998,y en agosto del mismo año, el Presidente de la República, emitió vetoparcial a los artículos 15 y 38 de la misma. La falta de vigencia de estaley, atenta contra los derechos de la niñez, pues se ha demostrado quela Lactancia Materna, es el mejor alimento para los lactantes el de menor costo y menos riesgos de contaminación o descomposición.

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Personas y Familia




Tema Vil: Disolución del vínculo matrimonial

1 Antecedentes #•2.- Concepto3 - Tipos de divorcios4.- Disolución matrimonial en Nicaragua y sus procedimientosSi- Nulidad del matrimonio

1 Antecedentes

Antiguamente las legislaciones otorgaban facultades al marido pararepudiar a la mujer. Un ejemplo claro se puede apreciar en el derechohebreo, persa e islámico, como en el primitivo derecho romano, donde

se le conoció como divorcio mitren, q ue posteriormente pudo ejercer lamujer contra el marido.

Otro aspecto a analizar es lo relativo a la indisolubilidad del matrimonio, que surge gracias a ios esfuerzos hechos por la iglesia y el derecho canónico.

2,- ConceptoLa disolución del vínculo consiste en la ruptura del lazo conyugal y

cesación de los efectos que la unión de los esposos produce respecto alos terceros.

Proviene de la palabra Dividiere, que significa cada quien por sulado. Esta en las legislaciones ha tenido dos acepciones: 1) simple separación de personas en que el vínculo conyugal no se destruye, tal es elcaso de las legislaciones chilena (recientemente han reactivado toda unaserie de acciones y gestiones para lograr efectivamente la disolución delmatrimonio) y argentina, y 2) sentido de verdadera disolución del vínculo matrimonial, de modo que los divorciados pueden contraer nuevas nupcias, sentido que acoge nuestra legislación.

En cuanto a éste, he señalado qué Nicaragua es el país deCentroamérica que derogó las causales de divorcio, y la disolución del

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Personas y Familia

matrimonio es posible mediante el Mutuo Consentimiento y por la Voluntad Unilateral de uno de los cónyuges.

Es importante destacar que la legislación hondurena establece ensus artos. 232 al 235 del Código de Familia, lo siguiente:

De la Separación ele Hecho

Artículo 232.- Los cónyuges, de común acuerdo o por iniciativa decualquiera de ellos pueden solicitar por escrito al juez competente suseparación de hecho.

La separación no podrá pedirse sino después de un año, contadodesde la fecha en que se celebró el matrimonio.

Artículo 233. En el caso de la separación ele común acuerdo, deberáindicarse expresamente en la solicitud el nombre del cónyuge que quedará al cuidado de los hijos comunes, así como el que asumirá la obliga-ción ele dar alimentos y la proporción en que éstos se darán; lo mismoque la forma y períodos en que podrá ver a sus hijos el cónyuge que notenga la guarda de ellos.

Artículo 2.34. En caso de que la solicitud fuere presentada por unosolo ele los cónyuges, se notificará al otro cónyuge, a efecto de que en elplazo que el Juez señale, dispongan de común acuerdo sobre los puntosindicados en el artículo anterior.

Si no se pusieren de acuerdo, el Juez resolverá lo pertinente.

Artículo 235. Transcurridos dos años de notificación del acuerdo tomado por los cónyuges, o, en su caso, de la resolución dictada por el

Juez, sin que los cónyuges se hubieren reconciliado, podrá cualesquierade ellos invocar la separación como causa de divorcio.

Aún cuando el Código de Familia establece que uno de los cónyugespuede solicitar la separación de hecho, un año después de celebrado elmatrimonio, e invocarla como causal de divorcio transcurridos dos (2)años, sin que mediare reconciliación, esto no significa, que en ese paístenga cabida la disolución del matrimonio por la vía unilateral.

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A nivel latinoamericano hace falta decir que las legislaciones de Chile y Argentina, modelos de la nicaragüense, reconocen que el divorcio

es factible sólo mediante el cumplimiento de algunas premisas o requisitos.

La Constitución chilena sancionada por Decreto Ley No. 3,464, promulgado el 8 de agosto del año 1980, publicado en el Diario Oficial ele11 del mismo mes y año, se sometió a su aprobación mediante plebiscito, probado por mayoría, fue promulgado como Constitución Política,por Decreto Supremo No. 1150 del Ministerio del Interior del 21 deOctubre de 1980 y publicado el 24 del mismo mes. En su arto. 1 reconoce a la familia como núcleo fundamental y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad.

Por su parte el Código Civil en sus artos. 170/178 y 190/197 trata delDivorcio y la Ley del Matrimonio Civil, reformada por Decreto con Fuerzade Ley (D.F.L.) No. 2-95 del 21 de septiembre de 1995, publicado en ElDiario Oficial del 26 de diciembre de 1996, preceptúa como formasválidas las contenidas en los artos. 19/28 y 37/38 que tratan de su disolución y a la letra dicen:

«Arto. 19. El divorcio no disuelve el matrimonio, sino que suspendela vida común de los cónyuges.

Arto. 20. El divorcio es temporal o perpetuo. La duración del divorcio temporal no pasará de cinco años.

Art. 21. El divorcio procederá solamente por las siguientes causas:

la. Adulterio de la mujer o el marido.2a. Malos tratamientos graves y repetidos, de obra o de palabra.3a. Ser uno de los cónyuges autor, instigador o cómplice de la per

petuación o preparación de un delito contra los bienes, la honra o lavida, del otro cónyuge.

4a. Tentativa de uno de los cónyuges para prostituir al otro.

5a. Avaricia de cualquiera de los cónyuges si llega hasta privar al otrode lo necesario para la vida, atendidas sus facultades.6a. Negarse cualquiera de los cónyuges sin causa legal, a vivir en el

hogar común.

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Personas y Familia

7a. Abandono del hogar común, o resistencia a cumplir las obligaciones conyugales sin causa justificada.

8a. Ausencia, sin justa causa, por más de tres años.9a. Vicio arraigado de juego, embriaguez o disipación.10. Enfermedad grave, incurable y contagiosa (derogado).11. Condenación de uno de los cónyuges por crimen o simple delito.12. Malos tratamientos de obra inferidos a los hijos, si pusieren en

peligro su vida.13. Tentativa para corromper a los hijos, o complicidad en su co

rrupción.

Ario. 24 La acción del divorcio corresponde únicamente a los cónyuges y no podrá deducirse contra el cónyuge ¡nocente.

Arto. 25, La acción del divorcio es irrenunciable. Sin embargo, elderecho de pedir divorcio por causa existente y conocida puederenunciarse y se entiende renunciado cuando ha seguido cohabitación.Esta presunción de renuncia se extiende aun al caso de existir juiciopendiente.

Arto. 26. La acción del divorcio prescribe en un año, contado desdeque se tuvo conocimiento del hecho en que se funda.

Arto. 27, El juez oirá el dictamen clel ministerio público en el juiciosobre divorcio.

Arto. 28. El divorcio y Sus efectos cesarán cuando los cónyugesconsistieren en volver a reunirse. Se exceptúa de lo dispuesto en el inci

so anterior el caso de divorcio sentenciado por ¡as causales 4a. y 13 delartículo 21.

Arto. 37. El matrimonio se disuelve: .1o. Por la muerte natural de uno de los cónyuges.2o. Por la declaración de nulidad pronunciada por autoridad com

petente.

Arto. 38. Se disuelven también el matrimonio por la muerte presunta de uno de los cónyuges, si cumplidos cinco años desde las últimasnoticias que se tuvieren de su existencia, se probare que han transcurrido setenta desele el nacimiento del desaparecido. Se disolverá además

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transcurridos que sean quince años desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuere, a la expiración de dichos quince años, laedad del desaparecido, si viviere.

En el caso del número 8o. del artículo 81 del Código Civil, el matrimonio se disuelve transcurrido dos años desde el día presuntivo de lamuerte.

Argentina, siendo estado federal ha establecido, en el arto. 5 de laConstitución de la Nación, que cada provincia dictará para sí una constitución. Sin embargo no dedica apartado especial a los derechos de lafamilia, pues las relaciones de la misma están reguladas por el CódigoCivil y sus reformas, al Libro primero sancionado el tres de noviembrede 1993. De ahí que tengan como causales de divorcio entre otras, lassiguientes:

-Tentativa de homicidio- Injurias graves- Separación personal o divorcio vincular- Separación de hecho dos años; tres años para el divorcio

3," Tipos de divorcio

Existen países y legislaciones que admiten el divorcio por voluntadunilateral de uno ele los cónyuges, así han llegado a concebir el divorciorepudio, divorcio por mutuo consentimiento o bona gratia discederse, convirtiendo el divorcio en el desenlace normal ele la familia.

Otras legislaciones han establecido causas para poner fin al vínculoconyugal, derivándose dos sistemas:

a) El que admite el divorcio por hechos que vuelven imposible o máso menos difícil la vida en común, a éste se le conoce como divorcioremedio,

b) El que admite como tales causas, solamente las culpas más o menos graves, cometidas por uno de los esposos contra el otro u otra. Estaconcepción es mucho más restrictiva, la cual fue adoptada por el Código Napoleónico, en el año 1884, surgiendo así el Divorcio Sanción, elcual sanciona los deberes que impone el matrimonio. Ante las causales,

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Personas y Familia

siempre habrá un cónyuge culpable y otro no y la sentencia no puede afectar al inocente, es decir, no deparará perjuicio a quien no ha incu-rrido en falta alguna.

En último lugar, y no menos importante, son las legislaciones queaplican al divorcio las reglas de los contratos, en cuanto a que si loscontratantes, están unidos por el acuerdo de sus voluntades, lógico espensar que su acuerdo, puede liberarlos de la unión conyugal, aspectoque da lugar a la existencia del divorcio por mutuo consentimiento, elcual es asimilable, al llamado mutuo disenso, propio de la figura delcontrato.

4.- Disolución matrimonial en Nicaragua y susprocedimientos

Las leyes españolas que rigieron en nuestro país a partir de la colonización, no reconocían el divorcio, lo que se mantuvo hasta el año 1821.Sin embargo la legislación subsistió hasta que fue posible la promulgacióndel Código Civil de 1871, que como es sabido fue copiado del Código

Civil chileno el cual sometió toda la materia matrimonial y su disolucióna las leyes y autoridades eclesiásticas.

Con la Revolución del año 1893, se dictó la Ley Reglamentaria delMatrimonio con fecha 28 de julio de 1894, estableciendo el divorcio ysus causales en los artos. 47 y 48.

Es importante destacar que mediante Ley del 18 de Febrero de 1926,se autorizó a los que profesaban la religión católica, acudir ante la autoridad eclesiástica, para que decidiera sobre las causas de disolución delmatrimonio católico, derogada posteriormente en el año 1933,restableciéndose el régimen previsto en el Código Civil.

Nuestro Código Civil establecía en su arto. 160, como causas dedisolución

-La muerte de uno de los cónyuges,

-El divorcio,-La sentencia ejecutoriada que declare la nulidad y-El mutuo consentimiento

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Personas y Familia

Por lo que respecta a la comunidad de bienes, la Ley No. 38- Ley dedisolución del matrimonio por voluntad de una de las partes, ha dejadomuy claro que bienes son los que debemos considerar comunes. Además cada cónyuge tiene libertad para disponer de sus bienes, de ios quetenía antes y los adquiridos durante el matrimonio. En nuestro mediono existe régimen de comunidad de bienes, a menos que previo a lacelebración de! acto matrimonial, los cónyuges manifiesten tal voluntad.

El matrimonio legalmente contraído produce efectos de carácterpermanente.

Es competente para conocer del divorcio, el Juez de Distrito de loCivil del domicilio del actor, del demandado o un tercer domicilio a juicio del actor. En el juicio se da intervención a! Procurador Civil Departamental y a la Dirección tutelar del Ministerio de la Familia, ésteúltimo creado mediante ley 260/1998 Ley de Procedimiento, Organización y Competencia del Estado, la cual entró en vigencia el 3 ele septiembre de ese mismo año. En los casos que hubieren hijos o bienes quediscutir. Estos disponen del término común de cinco días para emitir susdictámenes.

Se debe señalar que cuando no existan hijos ni bienes, el juez actuante, una vez atendido o no el emplazamiento, procederá a dictar lasentencia de ley, sin más trámites.

Cuando las partes no lograren ponerse de acuerdo en los puntos enlitigio, tales como son: la guarda de los menores, los bienes, pensionesalimenticias, entre otros, el Juez se pronunciará sobre la disolución y

tratará de que lleguen a acuerdos en ei trámite de avenimiento según elarto. 9 de la Ley 38, y si el desacuerdo persistiera, enviará en traslado lasdiligencias a los funcionarios y aludidos, para que con sus dictámenes,emitir la sentencia a que hubiere lugar.

De los puntos en conflictos, se podrá apelar ante e¡ tribuna! superior(Apelaciones), pero no podrá versar la misma en cuanto a! vínculo.

Los mayores problemas que se presentan están referidos a la tutelaele los hijos, el régimen de visitas, así como el monto de las pensiones,pues en nuestra sociedad, se vincula la responsabilidad derivada de lafiliación a la permanencia de la relación entre los adultos. Es decir, pa~

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se detienen a pensar en los hijos, siendo casi siempre los más afectados,los que al final de cuentas, cargan con los problemas y desajustes emocio

nales, que los padres provocan.Debemos señalar que si bien es cierto, la Ley No. 38, vino a dar

respuesta a las situaciones de chantaje que muchas parejas estaban viviendo, no es'menos cierto, que la misma ha sido duramente criticadapor uno y otro sector de la sociedad nicaragüense. Algunos argumentanque por la brevedad de su trámite, no hay tiempo para la reflexión, queias mujeres, al igual que los hombres, pueden divorciarse por cualquierrazón o motivo vanal, sin llegar a las raíces de la problemática familiarde la pareja, sin intentar la reconciliación o el establecimiento de unamejor comunicación con su pareja, etc.

No obstante de lo anterior, contrario a lo que se ha creído, son loshombres, según datos recientes obtenidos de los )uzgados de Managua,en donde existe la mayor concentración pobladonal, quienes con mayor frecuencia, hacen uso de esta ley, y vale decir, que difícilmenteasumen ia tutela de los hijos, como ia responsabilidad de contribuir a lacaiga alimenticia, bajo el concepto que de tal manera, ha establecido laLey ele Alimentos, en su arto. 2.

5,- Nulidad de! matrimonio

Su diferencia radica en que para que opere el divorcio, debe calificarse como válidamente contraído el matrimonio. No así la nulidad,donde se le tiene a éste como que nunca se contrajo, por la existenciade los impedimentos a que se refieren los artos. 109 y siguientes C. Ladeclaratoria de nulidad, no afectará-a ios hijos, si hubieren, así como alas promesas hechas al cónyuge ¡’nocente, quien podrá ejercer su derecho a reclamación.

Del procedimiento para invocar la nulidad, se ocupan los artos. 194al 198 C., y artos. 161 7 al 1622 del Pr.

Considero necesario mencionar, que en la región centroamericana, ia legislación civil mantiene las causales de divorcio, similares oidénticas a tas que fueran derogadas por la Ley No. 38.- Ley de disolución del matrimonio por voluntad de una de las partes, así como elmutuo consentimiento.

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Tema V III: Filiación y Ley de relaciones

madre-padre e hijos (Patria potestad)

1 Concepto2.- Ciases3.- Legitimación y reconocimiento. Concepto y diferencias4.- Consideraciones históricas de la patria potestad5.- Extinción, suspensión y pérdida de la patria potestad

(Ley de relación madre-padre-hijos).

1 Concepto

En D&echo Civil, la filiación, esel vinculo que linea los hijose hijas,con su padre y madre. Es la procedencia de los hijos respecto a los

padres, la descendencia de padres a hijos. Se entiende además, comola calidad que los hijos e hijas tienen con respecto a sus padres y madres, por las circunstancias de su concepción y nacimiento y en relaciónal estado civil de sus progenitores. Consiste además en la relación deparentesco establecida por la ley entre un ascendiente y el descendiente.

Para el jurista mexicano Rafael del Pina, es la relación de origen quepermite señalar una ascendencia precisa a la persona física.

También recibe esta designación, la relación natural constituida porel hecho de ser una persona procreada por otra, sea ésta el padre o lamadre. Este hecho trae consecuencias jurídicas, que permiten la creación de un estado más o menos per%:to según el caso y las circunstancias que se presenten. Esto quiere decir una especial posición ante elorden jurídico, integrada por un conjunto de relaciones de derecho entreprocreantes y procreados, o lo que es igual, entre padre, madre e hijos,al igual que una interrelación de derechos y deberes entre éstos y elresto de parientes del grupo familiar.

Lo anterior se conoce comúnmente comó maternidad o paternidad,según lo queramos determinar por la línea materna (madre) o paterna(padre), en donde la prim,era, es la relación de la madre con su hijo ohija, y paternidad, la relación del padre con su hija o hijo, llegando a

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Personas y Familia

concluir entonces que filiación, estrictamente hablando, es establecercomo punto de referencia, el sujeto hijo o hija, con respecto a su madreo su padre.

Entre sus características podemos señalar:

a) Es un fenómeno jurídico, fundamento de la procreación, salvo laadopción.

b) Constituye un estado civil.

c) Es fuente de fenómenos jurídicos, tales como: nacionalidad, sucesión, alimentos, entre otros.

2,- Clases

Para tratar el tema de la filiación, es necesario referirnos a lo quedispone nuestra legislación, en sus artos. 199 al 282 C., quien a travésdel tiempo ha venido haciendo una distinción entre los hijos e hijashabido en el matrimonio y los hijos e hijas extramatrimoniales. Al margen de que los padres de éstos últimos, estén aptos para el matrimonioo uno de ellos se halle casado con otra persona, aspecto éste que a!menos para su denominación, ha sido superado con el texto constitucional que establece el principio c!e igualdad de los hijos, sin detenerseen el tipo ele filiación. Con anterioridad a la promulgación ele la Constitución, en el año 1974, mediante decreto No. 327 publicado en daCaceta» No. 46 del 23 de febrero de 1974, se reformaron los artículos263 y 265 C., relativos al ejercicio de la patria potestad en igualdad de

condiciones a la de los hijos ilegítimos o no reconocidos.

Son legítimos según el arto. 200 ( los nacidos de matrimonio pre-sumiendo que .tienen tal calidad los que hubieren nac ido después de 180 días de la celebración del matrimonio, así como Iris nacidos dentro de los 300 días siguientes a la disolución del mismo.

En cambio, se consideran ilegítimos o de filiación extramatrimonial, los hijos habidos dentro de una unión no matrimonial, v conforme <■! arto. 220 C , también los que no han sido legitimados. Se llega incluso a

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clasificarlos como:.naturales y no naturales, por razón de la aptitud quepara el matrimonio pudiesen tener sus padres.

Ei Derecho ha organizado para los primeros, un sistema de pruebasy presunciones, que lo ponen a resguardo de cualquier discusión queponga en duda su filiación. No es así en los segundos, a quienes seconsidera su filiación, sospechosa. Los padres llegan a ocultar el nacimiento de ios hijos, siendo la prueba normal para la determinación dela filiación, el reconocimiento que les hacen los padres.

Sin embargo, pueden impugnarse e investigarse la paternidad y maternidad, según nuestra Constitución Política.

La primera es el acto por el cual se pretende anular la presunción depaternidad establecida en contra del marido en los casos en que éste nopuede ser el padre de! hijo que se le imputa como tal. La segunda es laaveriguación judicial acerca de a quien pueda atribuirse la maternidadde manera indubitada. De ahí que haya resultado más práctico autorizar la investigación de la maternidad, que de la paternidad. Hoy en díalas legislaciones modernas facilitan este tipo de acciones.

Al arto. 78 de la Constitución nicaragüense establece el principio de justicia de la libre investigación de la paternidad y maternidad, a tonocon los parámetros de la legislación moderna.

3.- Legitimación y reconocimiento. Concepto y

diferencias.Legitimación, esta figura está contemplada en los artos. 236 al 243

C., de nuestras disposiciones civiles, siendo una institución que regulael cambio de la situación jurídica de los hijos nacidos fuera del matrimonio en virtud de la celebración posterior de éste por quienes los engendraron. Se utiliza esta misma designación en relación a los efectosdel hijo por el matrimonio de sus padres celebrado con posterioridad a

su nacimiento. t

En el derecho romano esta figura adoptó tres manifestaciones: subsiguiente matrimonio, oblación de la curia y el rescripto imperial; aspectos que ejercieron su influencia en el derecho de los demás países. Ni

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Personas y Familia

caragua sólo lo reconoce por el subsiguiente matrimonio de los padres, y debe ser inscrito en el Registro del Estado Civil de las Personas.

Reconocimiento, acto jurídico familiar, mediante el cual se reconoce como hijo al nacido de uniones libres. Puede efectuarse conjunta oseparadamente por los padres en el acto del nacimiento, acudiendo alRegistro del Estado Civil de las Personas, o mediante Escritura Públicacuando sólo uno de ellos ha acudido a dar el aviso de ley, según el arto.222 y siguientes C.

Cuando el hijo fuere mayor de edad, 21 años, deberá ser consultado para que preste su consentimiento. Es característica de este acto, suunilateralidad, además es declarativo-confesional, tiene efectos retroactivos al período de su concepción, individual, irrevocable e incondicional.

En cuanto a la adopción debemos decir que tiene un marcado fundamento ético, lo cual justifica su inclusión en la norma jurídica. En laépoca primitiva se consideró que la causa de ésta, era la religión. Lacreencia de la persistencia de la vida después de la muerte, exigía dejar

sobre la tierra herederos, que rindieran culto a los muertos, y el ritosreligiosos, sin los cuales el alma moría o vagaba entre los vivos, comoalma en pena. Epoca que venían con preferente interés al adoptante.

En la actualidad no se trata de dotar de descendientes a quien no lostiene, o de reparar omisiones en la legitimación de hijos habidos fuerade matrimonio, sino, de proveer a los menores de edad, huérfanos oabandonados, de la protección y el afecto de padres sustitutos.

Algunas legislaciones fian atribuido a la adopción una naturalezacontractual, Francia en el Código Napoleónico. Otros lo ven como unacto de poder estatal, en razón de que es la autoridad competente, ennuestro derecho el juez civil y muy pronto el juez de Familia, es el queaprueba y decreta la adopción, no sin antes llenar el trámite administrativo.

Es el acto por el cual se recibe como hijo propio con autoridad judicial o política, a quien por naturaleza no lo es. Es entonces la adopción

una imagen de la naturaleza. Los emperadores acudieron a ella comomedio de asegurarse sucesores de su afecto y confianza, crearon

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artificialmente la filiación y !a patria potestad. Para nuestro derecho esuna forma de crear filiación, según lo preceptúa ei arto. 79 Cn.

Entre sus características podemos señalar que se trata de un acto jurídico, porque es una manifestación de voluntad lícita que produce las consecuencias jurídicas queridas por sus autores; es piurilateral por-que intervienen más de dos voluntades; es mixto, al intervenir sujetosparticulares como representantes del Estado; solemne, porque requiere de ias formas procesales en la ley ele la materia y por último es cons-titutivo, al nacer la filiación entre adoptante y adoptado y da cabida a la

relación paterno-filial.En Nicaragua su regulación la establece el Decreto No. 862 publica

do en «La Gaceta» No. 259 del 14 de Noviembre de 1981, consta de38 artículos, y es una forma de crear el vínculo de filiación, entre adoptante y adoptado, ya que según el arto. 1, éste entra a formar parte de lafamilia de quien lo adopta, desligándose para todos los efectos de sufamilia consanguínea.

El procedimiento para llevar a cabo la adopción según la ley de lamateria consta de dos etapas; la primera de carácter administrativo, elcual se realiza ante el consejo de adopción de la dirección tutelar delMinisterio de la Familia, adonde acuden los interesados para la presentación de su solicitud, si llena los requisitos del caso pasa a ser analizadapor el equipo técnico y luego por el Consejo de Adopción, integradopor representantes de diversos sectores de la sociedad civil, quien le dasu aprobación.

Una segunda etapa es la que tiene lugar una vez obtenida la aprobación referida en el párrafo que antecede que permite iniciar el proceso

judicial, ante el juez de Distrito competente, y según lo previsto por lamisma ley en sus artos. 14 y siguientes, se da intervención al Consejo deAdopción, la Procuraduría Civil de Justicia y ¡os opositores si hubieren,así como a los solicitantes o quien les represente en el juicio.

La sentencia que emita se deberá inscribir en el Registro Civil competente, como Reposición de Partida de nacimiento, eliminando cualquier evidencia que pueda relacionar al adoptado, con familia de origen.

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Personas y Familia

Es de carácter irrevocable y el adoptado entra al ejercicio pleno dederechos y deberes como los demás hijos del adoptante si los hubiere,en relación a efectos de la sucesión, impedimentos matrimoniales, etc.

4.- Consideraciones históricas de la patria potestad:

Su origen se remonta al Derecho Romano. El Código Civil la recogeen sus artos. 244 al 282, sin embargo, buena parte de su articulado hasido modificado por el decreto No. 1065 Ley de relaciones madre-pa-dre-hijos, que confiere ¡guales derechos para su ejercicio al padre y a lamadre de los hijos, los que tienen sentido si analizamos nuestra Constitución Política en sus artos. 27 y 48, así como el capítulo IV de los derechos de la familia de los artos. 70 al 79 y el mismo decreto No. 327 delaño 1974.

Su origen: por nacimiento, legitimación, reconocimiento, adopción,posesión de estado, entre otros.

4.1 Contenido de ia patria potestad, es poder del padre sobre sushijos, según el mismo Derecho Romano. Es decir, tiene derecho sin deber aparente. El hijo está sujeto a la potestad de los padres hasta lamayoría de edad o hasta la emancipación.

Para el mexicano Rafael del Pina, patria potestad, es el conjunto del^s facultades que se ejercen en relación a las personas y bienes de los-Sujetos a ella, con el objeto de salvaguardarlas en la medida necesaria.Es entonces, dirigir y proteger a los hijos, así como administrar sus bienes.

Según el jurista Cabanellas y Alcalá Zamora, es el conjunto de derechos y deberes que al padre, y en su caso a la madre, corresponden encuanto a las personas y bienes de sus hijos menores de edad y no emancipados.

Para Ríos Sarmiento, quien caracteriza la patria potestad como autoridad y protección confiada por la ley al padre sobre sus hijos legítimos,para su educación y utilidad detoda su familia.

Estudiosos de esta materia, distinguen dos aspectos: uno referido ala protección de los intereses espirituales (asistencia formativa, particularmente dedicada a la educación del menor).

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Es una verdadera función en la cual la intervención del Estado no esajena, a! establecerse en los textos constitucionales, la responsabilidadde éste con respecto a sus ciudadanos y de manera especial,, con losmenores, eí cuido y tutela de éstos. Se le reconoce contenido moral y

jurídico limitado y bajo ciertas condiciones, la vigilancia de las personasy la administración y goce de los bienes de sus hijos.

En la familia se ha considerado ai padre, como legislador, quien dicta regias de conducta, como Juez, que corrige y castiga con moderacióna sus hijos, como tutor y como Señor, se sirve de su trabajo y bienes, ¡oque compensa a través de alimentos y otros.

Esta institución del derecho de familia, comprende a las personaspor nacer y los menores de edad. Deja de tener vigencia, cuando el hijollega a la mayoría de edad o por su emancipación.

Ya en párrafos precedentes nos hemos referido a la. filiación de loshijos, aún cuando la Constitución nicaragüense, no hace distinción eneste sentido, al establecer la plena igualdad de hombres y mujeres.

4.2 Sujetos

Se distinguen dos tipos de sujetos:

'! P'M viif Se determinan con relación a los elementos: edad y carácter de filiación. De ahí que se puedan considerar como sujetos a la patria potestad o relación madre-padre-hijos: a las personas por nacer ylos menores de edad, los hijos legítimos y los naturales, ¡legítimos (inconstitucional) o no reconocidos, productos de una relaciónextramatrimonial. Sobre estos últimos el arto. 266 C., hace algunas consideraciones.

Comprende sólo a los hijos legítimos, es decir, los nacidos-de una unión matrimonial, legalmente reconocida. Aun cuando estadistinción ya ha sido derogada por la Constitución Política de Nicaragua, es importante señalar como un aporte histórico de las relaciones

familiares y en donde el ejercicio de la relación madre-padre-hijos, haestado de manera privilegiada, en manos del poder paterno (del maridoo padre de los hijos).

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Personas y Familia

4.3 Derechos y obligaciones derivadas

Los cieberes y derechos derivados de esta relación comprende nosólo el deber de alimentos y guarda de los menores, sino educación,respeto mutuo, asistencia y representación de padres a hijos, así comoel deber de responder ante terceros por los hechos ¡lícitos de los menores. Además corresponde a los padres de manera conjunta o separadamente, la administración y el usufructo de los bienes de sus menoreshijos, siempre que no se hubiere dispuesto lo contrario. Ejemplo, ante unlegado testamentario, el testador dispone que la guarda o administracióndel bien legado, la ejerza una persona distinta de los padres del 'menor.

Lo anterior es congruente con lo dispuesto por el Decreto No. 1065,al establecer la igualdad del padre y la madre en la responsabilidad deeducar y representar en la administración de los bienes ele sus hijos, loque significa que dejó el padre como amo y señor, de disponerunilateralmente sobre el destino o futuro de sus hijos.

5.- Extinción, suspensión y pérdida de la patriapotestad (Ley de relaciones madre-padre-hijos)

Hemos señalado que el decreto No. 1065, ha dejado sin efecto ladenominación dé patria potestad, según ei arto. 15 de dicha norma yestablece cuatro situaciones en el arto. 10, mediante las cuaies, los padresno podrán participar c!e las decisiones con respecto a sus hijos tales son:

1) Cuando incumpla o eluda sus obligaciones hacia el hijo enforma reiterada y maliciosa.

2) Sea declarado mentalmente incapaz

3) Tenga hábitos 0 costumbres capaces de producir deformacioneso traumas en la personalidad del menor (drogaclicción, alcoholismo).

4) Someter al menor a maltratos físicos, síquicos o morales capaces

de lesionar su salud, su integridad física o su dignidad.

Participando de tal decisión, la autoridad competente resolverá siempre que la convivencia ante la presencia de cualesquiera de dichas cir

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cunstancias, constituya un peligro para la vida, integridad física y el desarrollo integral o espiritual del menor, tal como ha sido previsto en elarto. 11 del citado decreto.

Esto no contraviene lo establecido por los artos 268 y siguientes C.,referidos a la suspensión y término de la patria potestad. Para ello esnecesario dejar claro io siguiente:

a) Se extingue la patria potestad, cuando sin haber acto culpable porparte de quien la ejerce, las leyes ponen fin a la misma, señalando ciertos acontecimientos por los cuales debe concluir, es decir extinción Ipso ture. La legislación nicaragüense en su arto. 269 C , establece seis situaciones por [arcuales termina eLafirdcio de este derecho-deber, entreotras, pw'W'ffiuéiíe tfel

b) S^suljl^ncig, #|¡índó: y jSwfeí:f3z9S1' fíS'puftífciseguirla ejerciendo, o bien porque ha sido sentenciado con pena quelleve consigo la suspensión de tai derecho. Situaciones que prevé elarto. 268 C.

c) Se pierde, por aquellos motivos en que su titular ha sido declara-do culpable, siendo potestad de la ley, su privación. En este punto exis-ten ideas y corrientes que afirman que el citado derecho deber, nuncase pierde, puesto que la ley que puede llegar a determinar es única yexclusivamente, la suspensión, aspecto que es retomado por el decretoNo. 1065, que refiere la no participación de! padre o madre, en determinados actos del hijo menor, por causas expresamente ahí establecidas.

Tal razón tiene su fundamento en que la condición de padre o madre, obtenido por el vínculo o circunstancia biológica, no es posiblevariaría, a menos, que se opte por la figura ele la adopción, para desaparecer o anular el vínculo o relación con la familia biológica. En casocontrario, persistirá.

Un aspecto importante a destacar, es-lo consignado en el decretoNo. 1065, relativo a la responsabilidad de los" hijos con respecto a suspadres, lo que el Código Civil no llega a mencionar, esto es así, al considerarse como- una de sus características, la reciprocidad, igual comosucede con los alimentos,.

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Tema IX: Los alimentos

1 Concepto2.- Presupuestos de ia obligación y sujetos3.- RegLiiaciop.es vigentes4.- Extinción de la obligación

1 Concepto

Es tarea no concluida, la de tratar de establecer un concepto de alimentos, sin embargo, es importante tomar en consideraciones cómo

-algunos doctrinarios conciben el factor alimentario o alimenticio.

Tiene su base en ia familia, patria potestad o ley de relaciones madre-padre-hijos, en nuestro caso. Es decir, de los padres en favor de sushijos menores de edad. Los padres deben suministrar los alimentos y sueducación conforme su condición y fortuna.

Para don Eduardo Couture, son: Bienes de consumo con los que el hombre satisface sus necesidades materiales, y por extensión, espiritua-les o morales.

Es ia asistencia económica dispensada en dinero o en especies, aptapara la subsistencia, crianza o educación de alguien exigible por disposición. de ¡a ley, contrato o testamento.

Los juristas españoles: Gutiérrez Alviz y Armanio, definen los alimentos así:

Al imen ta t ion : Fundaciones especiales creadas por diversos empera-dores, para premiar la fecundidad en los matrimonios y disipar al pro-pio tiempo el temor relacionado con el nacimiento de hijos en las fami-lias de escasos recursos económicos.

Alimentafum: Alimento, bienes indispensables para la existencia yque abarcan no sólo los-necesarios para la alimentación o nutrición delalimentarius, sino los precios para su alojamiento y vestido. Pueden ser



Personas y Familia

debidos en virtud del parentesco próximo, por imposición c!e la ley opor disposición testamentaria en forma de legado. También por debidoentre patronos y libertos.

Según el arto. 142 del Código Civil español, se entiende por alimento todo lo que es indispensable para el sustento, habitación,, vestido yasistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción delalimentista, mientras sea menor de edad y aún después, cuando nohaya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Entre

los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto noestén cubiertos de otro modo».

Para la legislación costarricense, encontramos que el arto. 151 delCódigo de Familia, señala que los alimentos «comprenden una presta-ción económica que, guardando la debida relación entre las posibilida-des económicas de quien las da y las necesidades de quien o quieneslas reciban, sea bastante para satisfacer, según las circunstancias particulares de cada caso, las siguientes necesidades precisas:

1) El suministro de sustancias nutritivas o comestibles de atenciónmédica y medicamentos.

2) Las necesidades del vestido y habitación y,

3) Tratándose de menores, la obligación de proporcionar los recursos necesarios a fin de procurar la instrucción elemental o superior y e!

aprendizaje de un arte u oficio».

El arto. 233 del Código Civil panameño, se ocupaba de definir losalimentos como sjgue: «Se entiende por alimento todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la posición social de la familia. Los alimentos comprenden la educación del alimentista sin límite de edad. Los padres están obligados asufragar los gastos que demande la educación del alimentista, si los estudios se realizan con provecho tanto en el tiempo como en el rendimiento académico. La autoridad competente apreciará estas circunstancias y otras que estime convenientes para determinar las necesicla-

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des del alimentista. Hoy encontramos su regulación en el arto. 77 ysiguientes del Código de Familia.

Las legislaciones cubana y colombiana, han previsto en forma similarla conceptualización de los alimentos, a tono con el Código Civil panameño, así como lo que establecía el arto. 283 C. de Nicaragua, apartado que fue derogado por la ley No. 143 Ley de alimentos'vigente. Estaúltima establece en su arto. 2:

<óe entiende por alimentos todo lo que es indispensable para satis-facer las necesidades siguientes:

11 Alimentarias propiamente dichas.

2) De atención médica y medicamentos (similar al español y costa-rricense).

3) De vestuario y habitación (todos se han preocupado de este as-pecto).

4¡ De educación e instrucción y aprendizaje de una profesión u oficio.

j ], Cu.lt u ra te s f S w w p I f f l li c íí h i .

2,- Presupuestos de la obligación y sujetos

La obligación legal de alimentos se funda en la relación de próximoparentesco que ha de existir entre alimentista y alimentante. Ya que sientre tos miembros de la sociedad, la obligación de asistencia no pasade ser un deber moral, en el mafco de* una relación familiar intima, laobligación ha de tener carácter jurídico, pues una de sus principalesconsecuencias, es el deber alimenticio.

Hemos señalado que entre uno y otro concepto, existen similitudes,en razón y de las" necesidades, la edad de las suj^t^s,, v por ende de lospresupuestos para que nazca dicha obligac¡óñyíSsí vefiW3-t|iJ©:

a) Debe existir parentesco entre el reclamante v el que tiene el de-ber de prestarlos.

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Personas y Familia

b) El estado de necesidad del alimentista (quien reclame se encuen-tre en una situación de no poder proveerlos por sí mismo).

c) Capacidad económica del obligado

Las normas civiles estudiadas recogen como características comunes de esta obligación las siguientes:

Es personal, por razón del vínculo familiar o de parentesco que une a uno y otro.

Es intransmisible

Es irrenunciable

No es un crédito que se halle en situación de reciprocidad con otro crédito ya existente.

Es un derecho que no puede transigirse.

Es condicional y variable, y

Es imprescriptible (aun cuando nuestra ley No. 14 i establece en su arto. 13, que sólo podrá reclamarse hasta 12 cuotas atrasadas).

3.- Regulaciones vigentes

Aun cuando la mayoría de las legislaciones reconocen derecho a reclamar alimentos a varios parientes, el arto. 6 de la Ley No. 143, pu-blicada en «La Gaceta» No. 57 del 24 de marzo de’1992, prevee dere-chos a los hijos, el cónyuge y al unido de hecho. Sobre este último suje-to, se ha planteado recurso de inconstitucionalidad al contenido del Arto. 6 de la misma que ubica con carácter subsidiario al compañero o compañera en Unión de Hecho Estable, no se dispone de información sobre lo que falló la Corte Suprema de justicia, pues se considera discriminatorio al señalarlo con carácter subsidiario, violentando así lo

dispuesto por los artos. 27, 48 y 72 de la Constitución Política de Nica-ragua.

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Personas y Familia

por razón de la ley, sino por limitaciones presupuestarias. Lo que sé extiende a las mujeres, quienes en su mayoría no disponen de recursoseconómicos para hacer frente a este tipo de demanda.

No obstante lo anterior, el inciso a) del artículo 89 del Código delTrabajo vigente, ratifica el carácter privilegiado de los alimentos en señalar literalmente «son preferencias a cualquier otro crédito, exceptolos alimentos de familiares del trabajador declarado judicialmente».

La norma constitucional en su artículo 130 reformado, establece laprivación de inmunidad de los funcionarios que gozan de la misma conforme la norma fundamental en aquellas causales relativas a los derechos de familia y de los laborales, considerando que esta inmunidadtambién es renunciable, de lo que se deduce que existe interés porparte del Estado de hacer efectiva de alguna manera la protección de lafamilia, y de manera particular el derecho a alimentos de los hijos ehijas menores de edad o no emancipados.

Además es meritorio señalar las funciones que en esta materia havenido desarrollando la Dirección del Menor y la Familia del IN5SESI,hoy MIFAMILIA que si bien es cierto, ¡a Ley No. 143 no se ocupa deella, lo cierto es que ha acumulado experiencia en ¡a solución de estaproblemática que sigue siendo tan gravosa para quienes demandan elcumplimiento de la obligación alimenticia.

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Personas y Familia

La tutela es una institución supletoria de ¡a patria potestad mediantela cual se provee a la representación, a la protección,, a la asistencia, elcomplemento de los que no son suficientes para gobernar su persona yderechos por sí mismos, para regir, en fin su actividad jurídica. Por razón del interés, es un cargo público, fundándose en que es una maneraque el Estado tiene de proteger a la infancia, o a los incapaces.

Aun cuando algunos autores, como Sánchez Román, señalan que esun cargo privado, por constituir a su juicio más que una función y unacarga pública, un «ministerio privado». El Código Civil mexicano establece: «la guarda de la persona y bienes de los que, no estando sujetosa la patria potestad, tienen capacidad natural y legal, o solamente lasegunda, para gobernarse por sí mismos, pudiendo también tener porobjeto la representación interna del incapaz en los términos especialesque señale la ley». En cambio Pipil#! y Ripert, la han definido como unafunción jurídica confiada a una persona capaz y que consiste en encargarse del cuidado de un incapaz, representarlo y administrarlo.

De los conceptos anteriores se infiere que la tutela o guarda, es unpoder protectivo no constituido directamente por la naturaleza, sinoorganizado por la ley para suplir el defecto de capacidad en ios menores, a quienes falta la protección natural de la patria potestad, así comoen incapacitados en general.

2 - Ambito y clases1' r - C r

El Código Civil regula la guarda testamentaria en los artos. 304, 306y siguientes C; la guarda legítima en los artos. 304 y 314 y siguientes C;la guarda judicial o dativa en la 304 C,, 321 al 327 C. y la guarda especial en la 328 C. y 329, existen cuatro tipos de guarda:

Por lo que hace a la primera, los artos. 306'C, y siguientes, se encargaban de establecer, requisitos, sujetos y procedimientos.

En cuantoya la guarda iégítiniJS, el arto. 314 C., y siguientes, indicancon claridad, en qué casos pueden tener lugar, a quienes correspondeel ejercicio de la misma, etc.

La'.guaíiS^judâl tiene cabida cuando no existe guardador testamentario ni legítimo, o cuando el primero se encuentre impedido tem

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poralmente para ei ejercicio de su cargo y no hubieren.parientes que laasuman.

El arto. 321 C., nos indica las situaciones y momenlos en que cabe elnombramiento o designación de un guardador judicial ya se*á-paraelresguardo de los bienes del ausente o para representar los intereses delmenor que al esjtrar a la mayoría de edad no está en condiciones demanejarse por sí mismo, inc.4 y 2 del artículo 321C.

En cuanto a la guarda judicial del menor adulto, referida en los artos.324 al 327 C., se caracteriza porque la designación del guardador, 5e

efectúa atendiendo a la voluntad del menor y deja la vía expedita paraque él mismo pueda acudir ante la Procuraduría de Justicia (MinisterioPúblico), cuando considere que algunos actos de su guardador, le resulten perjudiciales.

En el último caso, considerado por el arto. 328 C., que trata de laguarda especial se contemplan ocho situaciones para que proceda lamisma. En éstas comprende a los guardadores para pleito o acl-litem, como los concibe el arto. 329 C , son nombrados por el juez que conoce la causa y deben reunir los requisitos de los artos. 872 y 873 delCódigo de Procedimiento Civil.

Por decreto No. 181 del 29 de noviembre de 1979, publicado en LaGaceta, No. p l del 30 del mismo mes y año, se facultó a las instituciones del sistema financiero nacional, para que solicitasen el nombramientode guardadores ad-litem, para aquellas personas naturales que demandaran y no tuvieren apoderados que les representaran.

Es aplicable eSte tipo de nombramiento, en los casos de pleito por latutela de los menores, por suspensión del ejercicio de las relacionesmadre-padre-hijos, por divorcio unilateral, debiendo efectuarse la publicación de los edictos de ley.

3. Discernimiento

Es el acto en virtud del cual, previo al juramento exigido por la ley,ei juez pone al tutor (guardador), en posesión de su cargo, de conformidad con lo dispuesto p.or los artos. 414 al 424 C.



Personas y Familia

4. Remoción y excusas

Según lo manda el artículo 396 y siguientes C., existen cinco causasde remoción, la cual puede ser provocada por cualquier parienteconsaguíneo del pupilo o pupila, debiendo ser oído en juicio un guardador especial. Asimismo encontramos en el arto. 402 C., el detalle delas personas que pueden excusarse del ejercicio del cargo. Los artos.1629 al 1632 del Código de Procedimiento Civil, nos señalan el procedimiento a seguir en estos casos.

De las formas de administración de la guarda, así como de la rosa,ción en el cargo, observemos las disposiciones de los artos. 425 al 480C. De igual manera tiene obligación el guardador de rendir cuentas dela administración, tal como ha sido previsto en los artos. 482 al 498 C. yartos. 807 al 812 del Pr.

Debemos mencionar las guardas: provisional y definitiva a que serefieren el arto. 48 y siguientes C. y que se abordaron en el tema de laTeoría General de las Personas.

Antes de concluir con las instituciones del Derecho de Familia, debomencionar que desde el veintitrés de enero de 1999, ha entrado envigencia una nueva ley, Ley No. 260 LEY ORG ANICA DEL PODER JUDICIAL, que establece la Mediación Previa en su arto. 94, que literalmente dice:

Mediación Previa

Arto. 94.- En todos los casos en que se presenten demandas de Familia, Civiles, Mercantiles, Agrarios y Laborales en los juzgados respectivos, previo a cualquier actuación o diligencia, el juez convocará dentrode sexto día a un trámite de mediación entre.las partes, las que podránestar asistidas por abogados.

En los casos penales la mediación se llevará a efecto por el Juez de lacausa en cualquier estado del Juicio de Instrucción, antes de la correspondiente sentencia interlocutoria en los casos previstos por la ley. Enlos procesos por delitos que ameriten penas correccionales, la mediación se realizará antes de la sentencia definitiva. El juez durante este

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trámite citará a las partes y las invitará a que solucionen amigablementela pugna, haciéndoles la reflexión acerca cíel tiempo y recursos que invertirán en el proceso judicial. Se abstendrá ele emitir opinión en referencia a quien le asiste o no la razón s¡ insistirá en aclararles que sucometido es el de reconciliarlos.

Tal como queda expresado en el trámite de mediador! los juecesactuarán como mediadores o amigables componedores, dé llegar laspartes a un avenimiento, lo acordado y resuelto se consignará en unActa. Judicial, la que prestará mérito ejecutivo teniendo el carácter decosa juzgada. Deberá cumplirse lo acordado sin excusa alguna por laspartes, y no cabrá recurso alguno.

La certificación librada por el Juez correspondiente de haberse realizado un previo trámite ele mediación entre las partes, constituirá unrequisito forma! para la admisibilidad de la demanda. En caso que unao ambas partes se hubiesen negado-a concurrir al trámite ele mediación,su negativa se entenderá como falta de acuerdo y así se expresará lacertificación correspondiente.

Considerando que los legisladores están interesados en hacer de la justicia un trámite más expedito y de menor costo para el bolsillo dequien pretende acceder, no vacilaron en incluir esta figura. Sin embargo este solo artículo me ha provocada algunas interrogantes las que pasoa manifestar,

I , ÉivftJ -Ca^ dij; pi\í#<¿ic lMif^fre!,,el trámite versará sobre tutela,

alimentos y bienes, pues cielo contraria se estaría violentando el espíritu de la ley (que es precisamente cumplir con la voluntad unilateral dedisolver el vínculo matrimonial.

sobre lostemas cíe: fútela, pensiones y distribución de bienes, ei Acta Judicial deque trata el artículo prestará mérito ejecutivo y por consiguiente, enCosa luzgada, cié ahí que considero que ya no tendría lugar en tal situación, el trámite de avenimiento de que habla la Ley No. 38, en Arto. 9y sólo ante el desacuerdo o la ausencia de una de las partes en la mediación previa,.cleberá cumplirse con éste y seguir ei trámite previsto en laya citada Ley No. 38.

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3. En la Guarda de los hijos e hijas, y cuando se presenten conflictos,entre padre-madre, ya no será necesario el nombramiento de Guardador Especial.

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Tema XI: Reflexiones sobre e! Código de laNiñez y la Adolescencia

Nicaragua ha empezado a dar muestras de querer cumplir con loscompromisos asumidos a nivel internacional, lo que se evidencia con lapromulgación eij el año 1998, del Código de la Niñez y la Adolescencia, visible en el Diario Oík ia l -La Gaceta N ° 97 del veintisiete deMayo de mil novecientos noventa y ocho, habiendo entrado en vigencia en el mes de noviembre de ese mismo año. En esa fecha se creó elprimer tribunal para adolescentes en la ciudad de Managua y otro para

la jurisdicción de los departamentos de: Estelí, Madriz, Nueva Segovia,Matagalpa y Jinotega, con asiento en Ciudad Darío y, se confirió competencia en esta materia, a los tribunales de justicia de las cabecerasdepartamentales del país, mediante Acuerdo No. 262 de la Corte Suprema ele Justicia.

Ante lo acontecido, la manifestación de opiniones diversas sobre elcontenido y alcances del Código, no se hizo esperar.

Indudablemente que el tema del Código, no puede, ni debe seragotado en un solo momento pues por tratarse de una materia novedosareconocer a niños, niñas y adolescentes, corno sujetos sociales y sujetosde Derecho, resulta hasta «normal”, que haya suscitado Cantas y controvertidas reacciones, ya que históricamente, y Nicaragua no escapa aello, los niños, las niñas y los adolescentes han sido considerados comosujetos ele protección y no como sujetos de Derecho.

Por ésta y muchas más razones, considero necesario apuntar algunasreflexiones sobre el mismo:

1.- El Código está compuesto de un Título Preliminar y Tres Libros.

A) El primero llamado «Derechos, libertades, garantías y deberes»,contenido en cuatro capítulos: Derechos Civiles y Políticos; De la Convivencia Familiar; Derechos a la salud, educación, seguridad social, cul

tura y recreación y De los deberes y responsabilidades de las niñas,niños y adolescentes.


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B) El Libro Segundo denominado: «De la política y el consejo nacional de atención integral a la niñez y la adolescencia», con tres Títulos:De la Política Nacional de Atención integral; Del consejo Nacional deAtención y Protección Integral y De la prevención y protección especial.Este último, con cuatro capítulos: De la Prevención; De la ProtecciónEspecial; De las Medidas Especiales de Protección y de las Organizaciones y Centros que trabajan con la Niñez y la Adolescencia y

C) El Libro Tercero que trata «Del sistema de justicia penal especializada», con siete títulos y sus capítulos referidos a: justicia Penal delAdolescente; Disposiciones Generales; Derechos y Garantías Fundamentales; Organos y sujetos que intervienen en e! proceso; Organos encargados de administrar la justicia penal del adolescente; Sujetos Procesales; De los Procedimientos; Disposiciones Generales; La Conciliación;Prescripción; Recursos; De las Medidas; Disposiciones Generales; Definición de Medidas: Ejecución y control de las Medidas; De las Sanciones a personas, funcionarios administrativos y autoridades; Disposiciones Transitorias y Finales.

2.- Sus postulados, se sustentan en la norma constitucional vigente,en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, al igual que enla Convención Internacional de los Derechos de! Niño, instrumento jurídico que Nicaragua aprobara y ratificara desde el año mil novecientosnoventa, y a la fecha 187 países la han ratificado.

3.- Según la Constitución Política cíe la República y el Código mismo, es obligación del Estado, la Familia y la Sociedad, brindar protección integral a los niños, las niñas y los adolescentes, sin discriminaciónalguna.

Entrando en el análisis digo: ¿Quién promueve la defensa de niñas,niños y adolescentes mientras viven, quién se.preocupa de su buen vivir? Hasta ahora, lo que hemos conocido son pronunciamientos, discursos de personas que dicen hablar por ellos y ellas pero no hemos conocido lo que ellos mismos piensan y sienten.

En parte esto se explica porque de una u otra manera, cada uno denosotros se ubica dentro de una de dos grandes posiciones que haysobre cómo abordar los problemas y el desarrollo de la niñez y la ado

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lescencia: considerarlos como sujetos de derecho (Doctrina de ia Protección Integra!) o verlos a la luz de la Doctrina de la Situación Irregular.

Esta última doctrina o visión era la que había venido prevaleciendoen muchos países del mundo incluyendo Nicaragua, a pesar de quedesde la reforma constitucional del año 1995, la Convención sobre losDerechos del Niño adquirió rango constitucional.

La doctrina de la situación irregular parte de Considerar ai niño y a laniña sólo como sujetos de protección, de cuido, como alguien necesitado de limosna o, lo que es igual, alguien con quien podemos practicar

un poco la caridad, por aquello de las apariencias.

Este Código no sólo reivindica el que, las niñas, niños y adolescentes, son merecedores de todos nuestros cuidados, sino que les reconocecomo sujetos de derecho. Es decir, brinda todo un marco jurídico quele da consistencia a este aspecto. Ya no son más ciudadanos de segundacategoría a los que hay que ver como improductivos, como generadorescíe gastos, se debe legislar también para ellos, así como se legisla princi

palmente para los adultos, partiendo del principio que sus derechos noson diferentes de los que gozan las personas adultas, ya que en casocontrario, no se estaría haciendo efectivo el principio de igualdad establecido en la Constitución Política de la República.

Al reconocer el Código a los niños, las niñas y adolescentes comosujetos de Derecho, también les impone obligaciones o deberes, paracon ellos, la familia, la escuela, la comunidad y la patria. Entre ellos sedestacan los siguientes:

-Obediencia, respeto y cariño aisus madres, padres, abuelos, abuelas o tutores.

-Colaboración con las tareas del hogar, de acuerdo a la edad, cuidando de no interferir-en su proceso educativo.

-Estudiar de manera provechosa, cumpliendo sus tareas escolares,así como con las regulaciones del centro, respetando a sus maestros ydemás miembros de la comunidad educativa.

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Personas y Familia

-Respeto a los Derechos Humanos, al medio ambiente, así como alas personas de la tercera edad, los símbolos patrios, valores y héroesnacionales.

-Respeto y cuido del patrimonio individual, familiar, comunitario ypúblico, coadyuvando a su mantenimiento y conservación

Los niños, las niñas y adolescentes tienen derecho a ia proteccióndel Estado a través de políticas que permitan su nacimiento, supervivencia y desarrollo integra! y armonioso en condiciones de una existencia digna. Este derecho de la niñez y adolescencia se traduce enobligraciones del Estado y la voluntad de su cumplimiento debe teneruna expresión material en las Medidas Especiales de Protección, ya pafala investigación y comprobación de las circunstancias de que trata eiArto. 76 del Código, o bien aplicando ¡as opciones de! Arto. 82 quedice: Comprobada por ia autoridad administrativa la existencia de unhecho violatorio de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, podrá aplicar las medidas de protección según el caso, dentro de las siguientes opciones:

a) Inclusión en un programa gubernamental, no gubernamental ocomunitario de apoyo a ¡a familia, a las niñas, niños y adolescentes.

b) Inclusión en un programa de tratamiento médico, psicológico opsiquiátrico.

c) Reintegro al hogar con o sin supervisión psicosociat y/o jurídica

especializada.

d) Ubicación familiar.

e) Ubicación en hogar sustituto.

f) Inclusión en un programa gubernamental o no gubernamental derehabilitación y orientación a niñas, niños y adolescentes alcohólicos y

toxicómano.s.g) Ubicación en un centro de abrigo o refugio.

h) La adopción.

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Auxiliadora, Meza Gutiérrez

Estas medidas de protección podrán ser aplicadas de manera simultánea, según el caso que se presente y la autoridad administrativa paraestos efectos, es el Fondo Nicaragüense de la Niñez y la Familia (FONIF)del Ministerio de la Familia.

Consecuentemente, el Estado debe promover y crear instituciones yservicios, tales como;: El Consejo Nacional de Atención y Protección Integral a la Niñez y la Adolescencia, el cual deberá estar integrado tantopor organismos gubernamentales, como por miembros de la sociedadcivil, al igual la Defensoría de las niñas, los niños y adolescentes, éstacomo un servicio del Consejo Nacional de Atención y Protección Inte

gral para la promoción y resguardo de sus derechos, así como para elcuido y desarrollo de los mismos niños, niñas y adolescentes, sin descuidar ia protección y asistencia necesaria a padres, madres o tutores conrespecto a la crianza de sus hijas e hijos.

La familia no está ajena a esta norma especial, pues al padre y lamadre, como procreadores de ios niños, las niñas y los adolescentes, lescompete la toma de decisiones conjuntas sobre los aspectos relativos a

¡a formación integral de sus hijos tomando en cuenta, aun cuando nohubiere acuerdo, el interés superior de éstos. Disposición ya establecida en el Decreto No. 1065, Ley Reguladora de las Relaciones Madre -Padre - Hijos, del veinticuatro de junio de! año mil novecientos ochentay dos,, que estableció ia igualdad de derechos y deberes al padre y lamadre, en el cuido y la representación de los hijos e hijas.

La responsabilidad sobre los mismos fue ratificado por la Constitución Política, en su Arto. 73, que a la letra dice: « Las relaciones familiares descansan en el respeto, solidaridad e igualdad absoluta de derechos y responsabilidades entre el hombre y la mujer. Los padres debenatender el mantenimiento del hogar y la formación integral de los hijosmediante el esfuerzo común, con ¡guales derechos y responsabilidades.Los hijos, a su vez, están obligados a respetar y ayudar a sus padres.Estos deberes y derechos se cumplirán de acuerdo con la legislación dela materia».

Estas disposiciones del Código materializan lo establecido en las normas antes señaladas, pues enfatizan el juzgamiento y sanción a que puedan ser sometidos log padres, las madres y/o los tutores, por haber mal

15?



Personas y Familia

tratado y violentado los derechos de los ninos, niñas v adolescentes, yasea en forma física, psíquica, moral, sexual o de otra índole.

Un aspecto final y no por ello menos importante, es lo relativo alSistema de Justicia Pena! Especializada, contenido en el Libro Tercerodel Código, la cual es de ta! naturaleza, no sólo por la materia de quetrata y los sujetos a quienes está dirigida, sino por la formación que las ylos judiciales a cargo, deben tener. Esta «... se aplicará sólo a los Adoles-centes que tuvieren 13 años cumplidos y que sean menores de 18 años,al momento de la comisión de un hecho tipificado como delito o faltaen el Código Penal o leyes penales especiales,, ... A los adolescentescuyas edades se encontraren comprendidas entre los trece años y quin-ce años cumplidos...Comprobada la existencia del delito o falta y laresponsabilidad, el Juez competente resolverá aplicándole cualquiera de las medidas de protección especial establecidas en el Libro Segundo de este Código o de las medidas contempladas en este Libro exceptuando la aplicación de cualquier medida que implique la privación delibertad», tal como lo establece el Arto. 95 del citado cuerpo normativo.

Son principios rectores de esta Justicia Pena! Especializada: el interéssuperior del adolescente, el reconocimiento y respeto a sus derechoshumanos, la protección y formación integral, la reinserción en su familiay en la sociedad, las garantías del debido proceso, así como la protección de los derechos e intereses de las víctimas u ofendidos.

Cabe mencionar que la medida de privación de libertad en centroespecializado, es de carácter excepcional y durará un período máximo

de seis años. No obstante, el Arto. 195 establece tres tipos de medidasque el Juez Penal de Distrito del Adolescente podrá aplicar en función ycorrespondencia de los elementos de que trata el Arto. 194 y van desdelas medidas socio-educativas, pasando por las medidas de orientación vsupervisión, hasta llegar a las medidas privativas de libertad, siendo lamás severa la de internación en centros especializados, ya mencionada.

El Arto. 208, crea la Oficina de Ejecución y Vigilancia de las Sancio

nes Penales a los Adolescentes, la cual estará adscrita al Juzgado Penalde Distrito del Adolescente y se encargará de !a supervisión y control dela ejecución de las medidas impuestas.

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Las acciones previstas en el presente Código, sólo serán posible- eila medida en que el Presupuesto General de la República contemplepartidas que asignen de manera efectiva recursos suficientes para la ateu-

<ión requerida, sin dejar lugar a dudas, que efectivamente los beneficiarios de esla ley, son los mismos sujetos del Código de la Niñez > laAdolescencia, quienes empezarán a tenei una existencia digna. Estedebería incluir dásele luego, al Poder Judicial a fin de que éste puedatambién cumplir su cometido, por lo que hace a lo establecido en elLibro Tercero.

Lo anterior debe verse en la construcción de escuelas, parques bi

bliotecas, centros de salud, programas de capacitación y empleo, ele.etc. Mientras el gobierno no dé señales claras en esta dirección, las niñas, los niños y adolescentes deberán, como sujetos de derecho qinson ahora, reivindicar el ejerc ii ¡o de estos derechos y al lado de éste*,tendremos que estar las \ los adultos.

Es deseable que un día no muy lejano no haya tantos niños, niñas yadolescentes excluidos de la educación, ck 1 .1 salud, de la cultura, de !arecreación, ruino también del cuido y protección de su padre y de sumadre.

Seguramente en el nuevo milenio tendremos menos niños y adolescentes vendiendo y/o pidiendo en los semáforos, habremos reducidosustancialmente el índice de riesgos a que están expuestos; la tasa ciémortalidad infantil: los niños trabajadores; tendremos menos niños abusados y personas que los sometan a maltrato físico, psíquico y muchasveces sexual; los padres, las madres, la comunidad y la sociedad en su

conjunto habrá crecido y será adulto con alto sentido de responsabilidad y compromiso, máxime que hoy día se afirma que «conocimientoes poder». Espero que los gobernantes tomen en serio su tarea de dirigiia los ciudadanos, hombres, mujeres, niños, niñas y adolescentes contransparencia, sin corrupción, sin engaño y la comunidad internacionalpodrá estar convencida que Nicaragua, su niñez y adolescencia merecen una oportunidad para una vida digna.- "Mañana hijo mío, todoserá distinto».

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Libro Personas y Familia- Libro Electronico