LICITACION 21 IRREGULARIDADES Web viewEl espectro radioeléctrico, es importante reiterarlo, es un recurso nacional que resulta inadmisible sea adjudicado a precios muchísimo menores

OFICINA DEL DIP. JAVIER CORRAL JURADO

MEMORÁNDUM LICITACIÓN 21 SOBRE LA BANDA 1.7 GHZ

I. Resumen

El Gobierno Federal ha decidido entregar, a un precio irrisorio y por encima del interés nacional, un considerable segmento del espectro radioeléctrico en beneficio de Televisa y su socio Nextel, a través de la denominada Licitación 21. El monto que ofrecieron de “enganche” ambas empresas (180 millones de pesos) por un bloque de 30 Megahertz (270 MHz por las nueve regiones en que se divide el país), es escandalosamente menor a los que propusieron otras empresas por el mismo segmento del espectro radioeléctrico (más de 5 mil millones de pesos).

La Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT), la Comisión Federal de Telecomunicaciones (COFETEL) y la Comisión Federal de Competencia (COFECO) intervinieron en sus respectivos ámbitos de responsabilidad para beneficiar al llamado consorcio Televisa-Nextel.

El espectro radioeléctrico, es importante reiterarlo, es un recurso nacional que resulta inadmisible sea adjudicado a precios muchísimo menores a su valor de mercado y menos aún a quienes ya ocupan abundantes frecuencias de radiodifusión.

Esta operación se inscribe en la dinámica de claudicación que los poderes Constitucionales del Estado han hecho de sus deberes, frente a las componendas y chantajes con que los poderes fácticos, específicamente la empresa Televisa, han hecho avanzar sus intereses particulares, por encima del interés general.

Por lo anterior y, dado que está por consumarse la entrega irregular de franjas del espectro radioeléctrico a consorcios de reconocido poder comunicacional a título de ganga política y no a su valor real los servidores públicos han declarado públicamente que se entregará el título de concesión, el reproche legal debe ser contundente, pues se trata de una ilegalidad que bien pudiera constituir responsabilidad política, administrativa y penal.

II. Antecedentes

El 23 de noviembre de 2010 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la convocatoria para licitar el otorgamiento de concesiones para el uso, aprovechamiento y explotación de las bandas de frecuencias 1710-1755/2110-2155 MHz (licitación 21).

Esta licitación se consideró para prestar servicios móviles de tercera generación y de banda ancha. En la actualidad dicha banda no se explota en el país porque la tecnología idónea para su uso aún no es adoptada. Para impulsar el desarrollo de esta tecnología y ampliar las posibilidades para la competencia en el sector, se

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reservaron segmentos de banda para nuevos operadores y se invitó a empresas transnacionales para que participaran en la licitación.

III. Las bases de la licitación 21

Para esta licitación se consideraron 90 MHz en dos bloques nacionales de 30 MHz y 27 bloques de 10 MHz cada uno con cobertura regional, distribuidos en tres bloques en cada una de las 9 regiones en que tradicionalmente se ha dividido el territorio nacional para este tipo de servicios. Es importante resaltar que en un principio se tuvo el propósito de licitar los mismos dos bloques nacionales pero con 40 MHz y dejar el resto para los nuevos operadores. Sin embargo, por la intervención de la Comisión Federal de Competencia (COFECO), se tomó la decisión de bajar a 30 MHz por bloque.

Dichos bloques de 30 MHz se reservaron para nuevos operadores, en virtud de que la COFECO impuso restricciones a la acumulación de espectro por un máximo de 80 MHz. Esto, evidentemente limitaba desde entonces la posibilidad de los operadores actuales (Telcel, Telefónica y Iusacell) para acceder a cualquiera de los bloques mencionados, ya que el órgano antimonopolio consideró la suma de espectro que se tuviera y/o se tendría concesionado, al final de la licitación, en las siguientes bandas: 806-821/851-866 MHz, 824-849/869-894 MHz, 1850-1910/1930-1990 MHz y 1710-1770/2110-2170 MHz.

Ante estas restricciones, la puerta quedó así abierta para empresas que habían manifestado su interés en participar en la licitación como Televisa, Nextel, Axtel, Alestra, Megacable y otras, mientras que a Telefónica, a Telcel y a Iusacell se les acotaron las posibilidades en la obtención de espectro.

IV. Autoridades participantes en el proceso

a) Comisión Federal de Telecomunicaciones (COFETEL). Conforme a lo dispuesto por el artículo 9-A, fracción V (Someter a la aprobación de la Secretaría, el programa sobre bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico para usos determinados, con sus correspondientes modalidades de uso y coberturas geográficas que serán materia de licitación pública; así como coordinar los procesos de licitación correspondientes) la Comisión administró el proceso licitatorio, incluyendo la elaboración y publicación de las bases y convocatoria, administración de la subasta y emisión del fallo correspondiente.

b) Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT): Dada su naturaleza de dependencia Coordinadora del Sector, en términos del artículo 40 de su Reglamento interior (La Comisión Federal de Telecomunicaciones es el órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría […] encargado de regular, promover y supervisar el desarrollo eficiente y la cobertura social amplia de las telecomunicaciones …), supervisó y avaló el proceso licitatorio.

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b) Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP): Estableció los precios de reserva; es decir, los mínimos que debían ser pagados por los participantes como puja inicial por el espectro.

c) Poder Legislativo: Dado que en la Ley Federal de Derechos ya se establecía un cobro anual por el uso, goce o aprovechamiento del espectro radioeléctrico en las bandas de frecuencias 1850-1910/1930-1990 MHz (artículo 244-B), se adicionó un artículo 244-E, a efecto de imponer un cobro similar en la banda de frecuencias que se licitarían (Licitación 21: 1710-1770/2110-2170), de lo cual resulta que anualmente deberían cubrirse al erario público aproximadamente 31 millones de pesos por cada MHz concesionado a nivel nacional.

No obstante, el Congreso determinó un incentivo fiscal de hasta dos años (60 millones de pesos por MHz a nivel nacional) para la banda 1.7 reduciendo su costo total (en comparación con los derechos derivados de la explotación de la banda 1.9) en función, según se dijo en las consideraciones señaladas en el Dictamen de la Comisión de Hacienda y Crédito Público (sustento del Decreto publicado el 27 de noviembre de 2009), de los costos derivados de la implementación de nuevas tecnologías.

d) Comisión Federal de Competencia (COFECO): El 15 de octubre de 2009, determinó que los límites de acumulación de espectro fueran de 80 MHz, por lo que informó a la COFETEL sobre las medidas promotoras y protectoras en materia de competencia económica que debían incorporar en la Convocatoria y Bases de la Licitación.

Por otra parte, también aprobó la alianza entre Televisa y Nextel para participar en las licitaciones, lo que, en lugar de promover la competencia y obtener el mayor beneficio para el Estado por las propuestas económicas para las frecuencias, coadyuvó a la concentración de más recursos mediáticos en una sola empresa.

La implicación de esta medida prevenía la entrada de operadores establecidos (Telcel, Telefónica y Iusacell) en los dos bloques de 30 MHz buscando la entrada de operadores nuevos al mercado.

V. Exención en el pago de derechos

Bajo un intenso “cabildeo” de algunos operadores, especialmente de Grupo Televisa, así como de la misma SCT, la COFETEL y la COFECO, el Congreso de la Unión aprobó una iniciativa para exentar del pago de derechos a los ganadores de la licitación 21, con base en la adición del artículo 244-E en la Ley Federal de Derechos.

El Decreto se publicó el 27 de noviembre de 2009. Cabe señalar que la iniciativa, en su versión original presentada por legisladores del PRI, proponía que la exención fuera exclusivamente para los nuevos operadores en telefonía móvil, pero ante la evidente parcialidad hacia Televisa -desde entonces se advertía que esta empresa sería el único nuevo operador- y la posibilidad de que se

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impugnara la medida y se declarara inconstitucional, el “incentivo” se amplió a todos los operadores que resultaran ganadores de alguna porción del espectro dentro de la licitación 21, por lo que también gozarán de este beneficio las empresas de mayor importancia en la industria de América Latina (Telefónica y Telcel).

En efecto, en el Dictamen que aprobó la Comisión de Hacienda y Crédito Público se anotó:

“La vacatio legis que se plantea considera que las redes que operan en las dos bandas distintas a las que se propone incorporar para su cobro, mismas que actualmente están gravadas en la Ley Federal de Derechos, cuentan con una infraestructura ya desarrollada, mientras que para las bandas de frecuencias de 1710 MHz a 1770 MHz y de 2110 MHz a 2170 MHZ no existe dicha infraestructura y no hay disponibilidad en el mercado de aparatos terminales equipados para captar las señales de las cuatro bandas, por lo que resultará más costosa su operación en los primeros años”

“Asimismo, es de destacar que la infraestructura instalada actualmente en las bandas de frecuencias de 800 MHZ y de 1900 MHz se mejora de manera constante en la medida en que los adelantos tecnológicos en el mundo lo permiten, por lo que las inversiones en la mejora de la infraestructura no son comparables con las que se tendrán que realizar para el adecuado uso, goce, aprovechamiento y explotación de las bandas de frecuencias de 1710 MHz a 1770 MHz y de 2110 MHz a 2170 MHz, ya que en este caso se estará partiendo de cero en el desarrollo y puesta en funcionamiento de dichas bandas de frecuencias, lo cual implicará inversiones que podrían superar la recaudación que se obtendría en caso de que los derechos que se proponen iniciaran su vigencia el 1º de enero de 2010. En este sentido, la vacatio legis que se plantea constituye un incentivo no sólo en la adquisición de las concesiones relativas a las bandas de frecuencias de mérito, sino como una manera de promover la pronta y debida inversión en dicho rubro, lo que redundará en un eficaz uso del bien concesionado, permitiendo así la modernización de las telecomunicaciones en el país”.

Diversos legisladores y organizaciones como la Asociación Mexicana de Derecho a la Información (AMEDI) manifestaron su rechazo a la propuesta porque se trató de un privilegio fiscal inadmisible por el uso, aprovechamiento y explotación de dicha banda, sin ninguna otra obligación adicional1, sin embargo, la medida fue aprobada con la intervención de ambas Cámaras del Congreso de la Unión, por lo que una vez que se aprobó la adición de un artículo 244-E a la Ley Federal de Derechos (como disposición general), vino la excepción, a manera de un transitorio que se plasmó en los siguientes términos:

1 Becerril, Andrea, “Aprueban en el Senado exenciones a nuevos operadores de telefonía celular”, en La Jornada, 28 de octubre de 2009, p. 27.

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Primero. El presente Decreto entrará en vigor a partir del 1 de enero de 2010, salvo la adición del artículo 244-E de la Ley Federal de Derechos, que entrará en vigor conforme a lo siguiente:I. El 1 de enero de 2012, cuando las concesiones correspondientes se otorguen a más tardar el 30 de noviembre de 2010. II. El 1 de enero de 2013, cuando las concesiones correspondientes se otorguen después del 1 de diciembre de 2010.

Conforme a esta disposición transitoria, el ganador de cualquiera de los bloques de 30 MHz gozaría de un periodo de exención en el pago de derechos, pues ese es precisamente la ratio de la vacatio legis, y constituye el “beneficio irregular”.

No obstante lo arbitrario e ilegal de este “beneficio” aprobado por el Congreso de la Unión, llama la atención que dos días de diferencia (desde el 2 de diciembre) en la entrega de los títulos, le costará a las arcas públicas una merma de más de 3,976 millones de pesos (considerando los 60 Mhz licitados), pues tal como se aprobó la disposición transitoria en comento:

a) Si los títulos se entregaran “a más tardar el 1 de octubre de 2010”, el lapso que los operadores que resultaron ganadores dejarán de pagar derechos por la explotación del espectro radioeléctrico será de 15 meses (considerando los meses de octubre a diciembre de 2010 y los 12 meses del año 2011). Bajo este criterio dejarían de pagar al menos 2,386 millones de pesos, de los cuales la mitad (1988 millones de pesos) no serán pagados por Televisa-Nextel.

b) Si los títulos se entregaran “a más tardar el 1 de noviembre”, el lapso que los operadores que resultaron ganadores dejarán de pagar derechos por la explotación del espectro radioeléctrico será de 14 meses (considerando los meses de noviembre a diciembre de 2010 y los 12 meses del año 2011). Bajo este criterio dejarían de pagar al menos 2,228 millones de pesos, de los cuales la mitad (1,114 millones de pesos) no serán pagados por Televisa-Nextel.

c) Si los títulos se entregaran “a más tardar el 1 de diciembre”, el lapso que los operadores que resultaron ganadores dejarán de pagar derechos por la explotación del espectro radioeléctrico será de 13 meses (considerando el mes de diciembre de 2010 y los 12 meses del año 2011). Bajo este criterio dejarían de pagar al menos 2,068 millones de pesos, de los cuales la mitad (1,034 millones de pesos) no serán pagados por Televisa-Nextel.

d) Si los títulos se entregaran “después del 1 de diciembre”, el lapso que los operadores que resultaron ganadores dejarán de pagar derechos por la explotación del espectro radioeléctrico será de 25 meses (el cómputo se hace del 2 de diciembre de 2010, es decir al día siguiente de recibir el título y, hasta el 31 de diciembre de 2012, un día antes de que entre el vigor la obligación en el pago de derechos). Bajo este criterio dejarían de pagar al

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menos 3,976 millones de pesos, de los cuales la mitad (1,988 millones de pesos) no serán pagados por Televisa-Nextel.

Si como se ha sostenido, resulta notorio el interés de favorecer a Televisa y a su socio Nextel desde la elaboración de las Bases de la Licitación, es contundente el interés de darle a dicha empresa el mayor de los beneficios , pues a pesar de que la COFETEL aprobó recomendar al Secretario de Comunicaciones y Transportes la emisión de los títulos de concesión y no obstante que tanto dicho funcionario, como el Titular de la Unidad de Asuntos Jurídicos de la dependencia, han señalado públicamente que no hay impedimento legal para proceder de esta manera, lo cierto es que los títulos no se han suscrito, o al menos, no se han entregado. De ser así, el título de concesión sería entregando después del 2 de diciembre.

Bajo estas circunstancias, particularmente la forma en que se legisló la reforma a la Ley Federal de Derechos, se desprende una presunción fundada de que los títulos no serán entregados antes del 1º de diciembre del 2010, para darle a los operadores 25 meses de “gracia” para el pago de derechos, con lo cual, se insiste, el Estado dejará de percibir de 2,068 millones de pesos a 3,976 millones de pesos, dependiendo de la fecha en la entrega de los títulos de concesión, conforme al transitorio que establece una vacatio legis en el pago de derechos derivados del artículo 244-E de la Ley Federal de Derechos.

Exención de pago de derechos Licitación 2130 MHz (Televisa-Nextel)

RegionesDerechos 2010

(30 MHz)(a partir del mes de

octubre)

Derechos 2011*(30 MHz)

Derechos 2012*(30 MHz)

1 21,053,475 84,213,900 84,213,9002 3,120,975 12,483,900 12,483,9003 13,255,950 53,023,800 53,023,8004 65,933,025 263,732,100 263,732,1005 25,606,875 102,427,500 102,427,5006 10,683,375 42,733,500 42,733,5007 1,825,050 7,300,200 7,300,2008 1,233,675 4,934,700 4,934,7009 95,897,400 383,589,600 383,589,600

Nacional 238,609,800 954,439,200 954,439,200

*NOTA IMPORTANTE: Las cantidades aquí expresadas son resultado de las “cuotas” (así lo expresa la ley) por cada kilohertz concesionado (1MHz es igual a 1000 KHz) para cada una de las 9 regiones del país, de conformidad con la Tabla B del artículo 244-E de La Ley Federal de Derechos. La cantidad total anual (2011 y 2012) que aparece en esta tabla (954,439,200) es el pago correspondiente de derechos por 30 Mhz a nivel nacional, en las nueve regiones en las que se divide el país. Para calcular el ahorro que tendrán Televisa-Nextel se divide esta cantidad por los 12 meses del año y se multiplica por el número de meses, dependiendo de la fecha en que se

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entrega la concesión. Lo mismo procede para el año 2010. Todas estas cantidades en el supuesto que los derechos correspondientes para los años 2011 y 2012 no sufran modificación respecto a 2010. Fuente: AMEDI.

VI. Los operadores participantes en la Licitación

En total, 44 empresas participaron en las licitaciones, pero de ellas sólo siete grupos calificaron y acreditaron capacidad: Avantel Infraestructura, Iusacell (con 11 empresas relacionadas), Nextel-Televisa, Pegaso (Telefónica), Radiomóvil Dipsa (Telcel), VDT Comunicaciones y Megacable. El 4 de mayo 2010 recibieron sus constancias de participación únicamente cuatro grupos: Telcel, Telefónica, Nextel-Televisa y Iusacell.

En el camino quedaron fuera el resto de las empresas. Es importante resaltar que antes de la publicación de las bases, se consideró que Televisa, Nextel, Megacable, Axtel y otras empresas serían las posibles competidoras por alguno de los bloques de 30 MHz de la banda 1.7. Sin embargo, dos de los postores, Televisa y Nextel, en lugar de competir cada uno por su cuenta y pujar por las frecuencias licitadas, decidieron hacer una alianza, por lo que se convirtieron en el único “nuevo operador” en la licitación 21, con el beneficio adicional de estar exento del pago de derechos ya mencionado.

Resulta ilustrativo del interés de favorecer al consorcio Televisa Nextel, la forma en que se descalificó a una de las empresas interesadas (AVANTEL INFRAESTRUCTURA), en la Licitación, pues en el DICTAMEN DESFAVORABLE suscrito por servidores públicos de la COFETEL, se indica que “la DOCUMENTACIÓN LEGAL presentada por AVANTEL no cumple a cabalidad con lo establecido en el numeral 1. Capacidad Jurídica del Anexo 11 de las Bases de la Licitación No. 21 por lo que la participante no acredita contar con la capacidad legal suficiente respecto de los criterios no económicos requeridos…”. En los detalles del Dictamen se puede leer:

“no se puede corroborar la totalidad de las modificaciones que ha sufrido la empresa AVANTEL y, mucho menos, se desprenden cuáles son sus estatutos vigentes…”;

“de las escrituras públicas no se desprende que los estatutos sociales de AVANTEL establezcan dentro de su objeto social el instalar, operar y explotar una red pública de telecomunicaciones…”

“no se puede determinar si tiene capital social suscrito por inversionistas extranjeros…”,

Resulta por demás intrascendente el criterio utilizado por la COFETEL para proceder a esta descalificación de un potencial competidor, pues la autoridad sabía con exactitud que se trata de un operador actual, que cubría estas

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capacidades, lo cual pudo haberse resuelto en términos de las mismas Bases de la Licitación que en su numeral 10.8 señala:

La Comisión podrá llevar a cabo una reunión de aclaraciones con cada uno de los Interesados que hubieren presentado la documentación debidamente integrada a que hace referencia el numeral 10.1, misma que versará exclusivamente sobre la documentación entregada por el Interesado de que se trate…”

Conforme a la práctica administrativa en este tipo de actos (licitaciones públicas), las reuniones de esta naturaleza, cuando son específicas para cada uno de los interesados, tienen como finalidad aclarar aspectos que no resultan determinantes para el proceso y que por tanto no son motivo de descalificación de los postores, pues lo que se busca es consolidar el mayor número de participantes y, en el caso que nos ocupa, sirvió para eliminar a una empresa interesada.

Debe hacerse notar, además, que la COFECO también contribuyó al favorecimiento de los intereses particulares de Televisa al aprobar la integración de un consorcio con la unión de Televisa y Nextel, política contraria a los objetivos que debe perseguir una entidad antimonopolio como la Comisión, con lo cual, en lugar de fortalecer el proceso, despejó el camino para una mayor competencia; en lugar de que ambas empresas pujaran en forma separada por la asignación de espectro, se prefirió aceptar la integración del consorcio como un solo competidor.

Al respecto, el Ex Presidente del Colegio de Economistas y experto en Telecomunicaciones, Fernando Butler, precisó:

“Debe observarse que incluso en ese momento, cuando se contaba con suficiente información de la nula competencia que existiría por los bloques de 20 Mhz, con las consiguientes pujas resultantes, y el posible daño patrimonial en contra del Estado, el Pleno de la Cofetel podría haber modificado o parado la subasta hasta antes de las ofertas económicas, ya que de conformidad con el Numeral 28 de las Bases de Licitación 21, hasta antes de mayo 25 de 2010, fecha fijada para el inicio del Procedimiento para la Presentación de Propuestas Económicas, la Cofetel tenía las facultades para modificar los términos y condiciones establecidas en las Bases, así como en el Manual de Procedimiento para la presentación de propuestas económicas. La decisión de los comisionados fue no hacerlo”.2

Sobre el diseño de las bases, el mismo Fernando Butler precisó:

“… siguiendo el ejemplo de otros países, se pudo haber establecido en las Bases de Licitación una regla de igualación de precio a la reserva de espectro para nuevos entrantes, misma que busca garantizar el acceso al espectro a nuevos competidores, pero fijando el valor resultante a pagar por el bloque protegido para nuevos competidores, con base en lo que resulte del proceso competitivo para otros bloques al final de la subasta.3

2 Butler, Fernando, Capitalismo de cuates y licitaciones de espectro radioeléctrico, mimeo, julio 2010, pp. 3-4.3 Butler, Fernado, Op. Cit., p. 3

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“Lo anterior hubiera evitado cualquier posible daño patrimonial al Estado, cumpliendo los lineamientos contenidos en el artículo 134 de la Constitución, en el cual se establece que el gobierno debe obtener las mejores condiciones económicas posibles para la concesión de un bien público… Nada de esto se introdujo en las Bases de Licitación originales”.4

Sobre el tema, el propio Presidente de la COFETEL, Mony De Swaan reconoció en entrevista para El Universal, que:

“las bases del proceso sí se pudieron haber modificado a tiempo para evitar el conflicto generado ahora por el diferencial en el monto de las posturas económicas”5

VII. Las pujas y los resultados de la licitación 21

El 19 de julio, la COFETEL dio por terminada la licitación 21. Los resultados fueron los que se habían anticipado:

a) Por el bloque nacional de 30 MHz (que por las nueve regiones da un total de 270 MHz) en el que participó la alianza Televisa-Nextel el precio final fue el mismo que ofrecieron desde el principio, pues ante la falta de otros competidores el consorcio se mantuvo en el precio mínimo de $180,300,000.00 (CIENTO OCHENTA MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS 00/100 M.N.).

b) Por el otro bloque de 30 MHz no hubo ningún participante, por lo que se consideró desierto.

c) Por el resto de los bloques, equivalentes al mismo espectro ganado por la alianza Televisa-Nextel, las empresas Telcel y Telefónica ofrecieron $5,067,749,000.00 (CINCO MIL SESENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL PESOS 00/100 M.N.).

Conforme a lo anterior, Telefónica y Telcel pagarán $4,887,449,000.00 (CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL PESOS 00/100 M.N.), por arriba de los $180,300,000.00 (CIENTO OCHENTA MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS 00/100 M.N.) que pagarán Televisa Nextel, por la misma cantidad de espectro.

De esta manera, si las concesiones correspondientes se otorgan el 1º de octubre de 2010, el pago de inicio que harán en conjunto los competidores de Nextel-Televisa corresponde al 28.3% de su erogación total mientras que dicho consorcio pagará únicamente el 1%.

En otras palabras, Telcel y Telefónica en conjunto pagarán de entrada 5,068 millones de pesos (resultado de la subasta) por el equivalente de 30 MHz a nivel nacional y derechos de por lo menos 17,896 millones de pesos divididos 4 Ibidem.5 Mejía Guerrero, Angelina. “Licitación de espectro tuvo fallas: De Swaan”, en El Universal, edición del 5 de agosto de 2010.

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anualmente por un plazo de 18 años 9 meses (esto en el supuesto poco probable de que lo estipulado para 2010 en el artículo 244-E de la Ley Federal de Derechos no sufra modificación alguna durante la vigencia de dichas concesiones), mientras que Nextel-Televisa pagará el mismo monto (17,896 millones de pesos) por concepto de derechos de 30 MHz a nivel nacional por 18 años 9 meses, pero la cantidad que tiene que erogar al principio es de sólo 180.3 millones.

De esta suerte, se mantiene una diferencia relevante en el monto que dejará de percibir el Gobierno Federal, por los beneficios otorgados a Televisa Nextel, que resulta precisamente de los $4,887,449,000.00 (CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL PESOS 00/100 M.N.), que se originan del monto inicial ofrecido en la subasta.

VIII. Medidas cautelares impuestas por la autoridad judicial

En contra de la licitación 21 se presentaron casi 70 recursos jurídicos por la inequidad en las bases y los privilegios a nuevos operadores. También hay una petición para que la Auditoría Superior de la Federación audite la impugnada licitación por el daño patrimonial que habría al Estado por la emisión, de parte de la Cofetel, por el fallo favorable al proceso.

Dos jueces federales de los estados de Guerrero y Tamaulipas decretaron dos medidas cautelares para suspender las licitaciones 20 y 21, como consecuencia de la demanda presentada por Iusacell Inalámbrica. El 13 de agosto se notificó por el Juez 3ro. de Distrito que la SCT y la COFETEL fueron emplazadas, conocieron los actos y perdieron su derecho para contestar la demanda en su contra dentro del término fijado para ello.

De esta manera, el juicio por ley continúa su procedimiento, teniendo como presupuesto que todo lo reclamado a la COFETEL y a la SCT es cierto por no haber puesto excepción u oposición dentro del procedimiento como marcan las disposiciones legales aplicables, entre ellas que las bases no están fundadas y motivadas. El juez de igual forma requirió a ambas autoridades para que informen el cumplimiento que le han dado a la medida cautelar.

Sin embargo, la COFETEL, en franca violación a la decisión de los juzgados, emitió los fallos correspondientes. Durante la sesión del 16 de agosto, el comisionado presidente Mony de Swaan y el comisionado Gonzalo Martínez Pous votaron a favor, Rafael del Villar en contra, Ernesto Gil Elorduy se abstuvo y José Luis Peralta no asistió a la sesión porque desde diciembre pasado dijo que no estaba de acuerdo con las bases de la licitación. Es importante precisar que Ernesto Gil Elorduy se abstuvo de votar en virtud de conocer las medidas cautelares impuestas por los jueces federales, lo cual quedó asentado en actas.

La SCT advirtió a través de un comunicado de prensa y en declaraciones posteriores que otorgará los títulos de concesión, por lo que tampoco acatará las medidas cautelares.

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En entrevista con La Jornada, el director jurídico de la dependencia dijo: “yo voy a pagar de mi peculio los 120 días de salario mínimo a que asciende la multa”. Y explicó que en el caso de la COFETEL, el fallo y la emisión de la opinión favorable sobre la licitación 21 es un hecho consumado, por lo que la medida cautelar no tiene ningún efecto, ya que el regulador envió su resolución a la SCT el jueves por la mañana y la notificación llegó alrededor de las 15:05 horas.

Al referirse a la notificación del juzgado de Acapulco, Sánchez Henkel dijo que “se acabó la discusión, no hay nada de qué preocuparse”. Y agregó: “no la voy a obedecer porque la consecuencia legal de esta medida es una multa de 120 días de salario mínimo vigente”, reiteró.6

IX. Votación del Pleno de la COFETEL (emisión del fallo)

Conforme al numeral 17.3 de las Bases de la Licitación 21, el fallo lo emitiría “…el Pleno de la COFETEL dentro de los 30 (treinta) días naturales siguientes a la terminación del Procedimiento de Presentación de las Propuestas Económicas, declarando como ganadores a los participantes que hubieran cumplido con lo señalado en los numerales 17.1 y 17.2 …”.

En tal virtud, el 13 de agosto de 2010, el Presidente de la COFETEL convocó al Pleno para pronunciarse sobre el proceso licitatorio, en espera de contar con el fallo dentro del plazo establecido en las Bases, sin embargo, siendo que los Comisionados José Luis Peralta y Ernesto Gil Elorduy manifestaron que no asistirían a la sesión, el Presidente de la COFETEL declaró al Pleno en sesión permanente, con la intención de que los Comisionados se manifestaran sobre los términos del proceso cuando sus actividades se los permitieran. La sesión se dio por concluida el 16 de agosto con la presencia de Mony De Swaan, Gonzalo Martínez Pous y Rafael del Villar Aldrich, así como con la presentación de sendos escritos de los Comisionados José Luis Peralta Higuera y Ernesto Gil Elorduy.

Los medios dieron amplia cuenta de la votación: Mony De Swaan y Gonzalo Martínez Pous se pronunciaron a favor de declarar ganador al consorcio Televisa Nextel en el bloque nacional de 30 MHz, mientras que Del Villar votó en contra. Esta votación fue defendida por el Presidente del órgano regulador, Mony De Swaan, manifestando a los medios que la votación se ajustó a lo dispuesto en la Ley Federal de Telecomunicaciones, ya que el resultado fue de una mayoría de dos comisionados y sólo un voto en contra.

Este criterio, sin embargo, ha sido puesto en duda por diversos analistas, entre ellos por quien fuera Subsecretario de Comunicaciones en el sexenio de Vicente Fox, Jorge Álvarez Hoth, quien en su colaboración en el periódico Reforma, señaló:

6 Posada García, Myriam, “Desacatará la SCT orden judicial sobre concesiones a Televisa-Nextel”, en La Jornada, 21 de agosto de 2010, en http://www.jornada.unam.mx/2010/08/21/index.php?section=economia&article=027n1eco

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“En efecto, la decisión de fallar favorablemente el resultado de la Licitación 21, que será recordada por su desaseo, fue producto del voto favorable de Gonzalo Martínez Pous quien mantuvo en esta última etapa un activismo mediático y sostuvo reuniones privadas a favor de la asignación y del Comisionado Presidente Mony De Swaan…”.

“Así las cosas, el fallo está soportado por dos votos, con la plena evidencia de que hay tres opiniones de comisionados que no avalan el resultado, plasmadas en sendos documentos que han sido formalmente entregados al Pleno de la Cofetel”7

De igual forma, la prensa escrita dio cuenta de una serie de manifestaciones en torno al proceso. Así, en Reforma se informó:8

“Es muy importante que se aclare quién tomó las decisiones […] qué papel tiene la SCT, la Cofetel y la Comisión Federal de Competencia, porque cada una de ellas son responsables de haber diseñado unas reglas que han dado como resultado precisamente lo que se está impugnando”, aseguró el senador panista Santiago Creel.

“Rogelio Rueda, Presidente de la Comisión de Hacienda de la Permanente recordó que los integrantes de la Cofetel serán citados a comparecer en los próximos días por los legisladores para que den una explicación sobre la denominada Licitación 21”

El Coordinador del Partido del Trabajo en el Senado, Ricardo Monreal, denunció que la decisión del órgano regulador prueba que las instituciones están sometidas a poderes extralegales”.

“El Diputado del PRI, César Augusto Santiago, aseguró que el Presidente Felipe Calderón sustenta todas sus decisiones de gobierno en el apoyo de Televisa y por eso se ve obligado a beneficiar a esa empresa con licitaciones como la aprobada por la Cofetel”

Se advierte en estas manifestaciones hechas públicas ante la prensa escrita, la duda fundada respecto de posibles irregularidades cometidas en la votación, pues, en efecto, en términos del artículo 9-B de la Ley Federal de Telecomunicaciones, las deliberaciones de los Comisionados deben realizarse en forma colegiada, a efecto de que las decisiones se tomen por mayoría de votos.

La prescripción legal dispone así, que el citado cuerpo colegiado (Pleno) se reúne para deliberar respecto de los asuntos de su competencia, es decir, para que sobre determinado asunto se manifiesten en su seno las opiniones de cada uno de sus integrantes, pues resultaría ociosa la creación de un órgano de gobierno de esta naturaleza si las funciones de sus miembros se limitaran a una simple expresión a favor o en contra, sin razonamiento alguno.

Que el Pleno de la COFETEL deliberara, en el caso que nos ocupa, hacía necesario que cada uno de sus integrantes expresara su parecer respecto del 7 Álvarez Hoth, Jorge. “Cuando dos son más que tres”, en Reforma, 18 de agosto de 2010.8 Guerrero, Claudia y Armando Strop. “Exigen Senadores investigación”, en Reforma, 18 de agosto de 2010.

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proceso licitatorio, debiendo valorar todas y cada una de las circunstancias de hecho y de derecho que le dieron sustento a la Licitación 21. Deliberar, ateniéndonos a su sentido gramatical, no es otra cosa que considerar el pro y el contra de las decisiones, antes de realizarlas; significa resolver una cuestión determinada con premeditación.

Así las cosas, no debe perderse de vista que la finalidad última de la deliberación impuesta al Pleno de la COFETEL, en este caso, consistía en tomar postura respecto del asunto a debate, afirmando o negando la cuestión puesta a su consideración; fallar a favor o en contra de la asignación de los bloques del espectro licitados, señalando puntualmente los razonamientos de hecho y derecho que cada Comisionado tuviera para mantener su postura.

En tal sentido, resulta aberrante la afirmación de que la presencia física de tres Comisionados colma los extremos legales del artículo 9-B de la Ley Federal de Telecomunicaciones, pues no debe perderse de vista que los dos Comisionados restantes se expresaron por escrito sobre el tema puesto a consideración del Pleno; esto es, se pronunciaron sobre los términos en que se desarrolló la Licitación 21.

De esta manera, es un absurdo desestimar el valor jurídico de las siguientes expresiones:

De parte del Comisionado Ernesto Gil Elorduy:

“Es de mi conocimiento que pesa sobre la licitación 21 una medida cautelar dictada por el Poder Judicial de la Federación que nos ordena, a la letra: “se otorga la medida precautoria o cautelar para que las cosas se mantengan en el estado en que se encuentren el día de hoy… esto es, para que no se materialice el dictado del fallo, contrato o adjudicación de la licitación 21… hasta en tanto las demandadas reciban notificación de la sentencia definitiva que se dicte en el presente juicio…. Es importante precisar que la medida cautelar de trato, deberá ser observada tanto por las demandadas, entre ellas la Comisión Federal de Telecomunicaciones (COFETEL), como por su Presidente…”

“Esta orden fue dictada por el Juzgado de Distrito en Materias de Amparo y juicios Federales en el Estado de Tamaulipas, el 21 de junio de 2010.

“Estoy enterado de la medida cautelar no sólo por comunicado de apoderado legal de TV Azteca, recibido en la oficialía de partes de la Cofetel del 03 de agosto pasado sino a través del escrito, de la Dirección General de Defensoría Jurídica, la que me lo ha hecho saber mediante oficio del 13 de agosto, en el que, incluso, se ha transcrito el mandato judicial.

…

“Por lo anterior y considerando que la construcción de un verdadero y completo Estado de Derecho requiere privilegiar el espíritu de la Ley, asumo la eficacia de la medida cautelar dictada por el Poder Judicial de la Federación y me abstengo de realizar cualquier acto que pueda vulnerar su autoridad”.

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De parte del Comisionado José Luis Peralta Higuera:

“En la XVI Sesión extraordinaria de fecha 14 de diciembre de 2009, mediante Acuerdo P/EXT/141209/230, el Pleno de esta Comisión expidió las “Bases de la licitación para el otorgamiento de concesiones […] (Licitación 21)”. En dicha sesión, emití voto particular porque consideré que el diseño de las Bases de licitación no correspondía a los requerimientos para el desarrollo y crecimiento del sector, ni fomentaba una participación equitativa en el concurso, ni mayor competencia en el mercado de telecomunicaciones.

“En este sentido, manifiesto que sería incongruente y contradictorio participar en la discusión y en su caso, aprobación de los proyectos de “resolución mediante los cuales el Pleno de la Comisión Federal de Telecomunicaciones emitirá el fallo de los Concursos que tuvieron verificativo dentro del marco de la licitación […]”, esto al considerar que el suscrito ha emitido, en Pleno ya referido, voto particular en contra de las Bases de Licitación, por lo que me veo impedido de manifestar una posición en cualquier sentido, aun cuando la licitación mencionada se haya llevado a cabo cumpliendo con todos los requerimientos establecidos en dichas Bases.

La pregunta relevante, en este contexto, es si en términos de lo que señala el artículo 9-B de la Ley Federal de Telecomunicaciones, las manifestaciones hechas valer por escrito de parte de los Comisionados Gil Elorduy y Peralta Higuera tienen relevancia jurídica. La respuesta, necesariamente, es afirmativa, pues no se puede desconocer que dos miembros del Pleno de la COFETEL han expresado su parecer respecto del tema a debate y que, si bien no estuvieron presentes físicamente, sus escritos fueron dados a conocer a los otros Comisionados que se presentaron a la deliberación (Mony De Swaan, Gonzalo Martínez Pous y Rafael Del Villar).

¿Desde una perspectiva estrictamente jurídica, cuál sería la diferencia del pronunciamiento en contra que expresó por escrito el Comisionado Rafael Del Villar, y las manifestaciones de Ernesto Gil Elorduy y José Luis Peralta Higuera, que también se presentaron por escrito?

Ninguna; en los tres casos se manifiesta una postura que no permite suponer un voto a favor de la entrega de los títulos de concesión a los operadores participantes en la Licitación 21.

En los tres casos se hacen manifestaciones de hecho y de derecho respecto del tema a debate.

En los tres casos, no se identifica un pronunciamiento favorable para que la COFETEL, a través del Pleno, aprobara los términos del proyecto de resolución derivado de la Licitación 21 que, al final, con sólo el voto a favor de dos Comisionados favoreció los intereses de Televisa-Nextel.

Por el contrario, en los tres casos se plantean razones y motivos suficientes para que, valorados en su cabal dimensión, los Comisionados Mony De Swaan y

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Gonzalo Martínez Pous, hubieran desestimado el proyecto de resolución que favoreció a Televisa Nextel.

En la X sesión Extraordinaria del Pleno, en la cual se adoptó la decisión a favor de Televisa Nextel, estaban presentes, tal como lo señala el último párrafo del artículo 9-B de la Ley Federal de Telecomunicaciones, tres de los cinco Comisionados que se requieren para que diera inicio la sesión. Sin embargo, se insiste, no puede pasar desapercibido que los dos Comisionados restantes para conformar el Pleno se manifestaron por escrito sobre el punto a debate.

Es decir, hubo deliberación del asunto a tratar por parte de los cinco Comisionados y, de ninguna manera, puede considerarse que la votación fue a favor de Televisa Nextel ni que los razonamientos de sólo dos de los Comisionados hicieran mayoría. Por el contrario, a los escritos de cada uno de los miembros del Pleno se les debe dar el valor que de manera implícita derivan de sus planteamientos, pues en éstos se encuentran los razonamientos de hecho y de derecho que sustentan su negativa para avalar el otorgamiento de las concesiones a favor, entre otros, del consorcio Televisa-Nextel.

Resulta burda e irregular -por tanto reprochable jurídicamente-, la maniobra de los Comisionados De Swaan y Martínez Pous para adelantar un hecho jurídico (emitir el fallo a favor, entre otros, de Televisa Nextel antes de que se les notificara formalmente la medida cautelar que por escrito precisó el Comisionado Gil Elorduy).

Este actuar irregular por parte de los citados servidores públicos se hace evidente con las declaraciones que el propio Presidente de la COFETEL manifestó a diversos medios de comunicación días después de haberse realizado la sesión, pues en efecto, El Financiero recogió los comentarios de Mony De Swaan en los siguientes términos:

“La licitación no está blindada; si en estos momentos recibimos la notificación, se podría frenar la adjudicación de las frecuencias. Todo dependerá del sentido de la resolución de los jueces”, comentó Mony de Swaan Addati, presidente del organismo regulador, quien sostuvo que hasta ahora no hay ningún impedimento legal para adjudicar la banda de 1.7 gigahertz.9

De igual manera, según fue recogido entre otros medios por La Jornada:

“Mony De Swaan explicó que la Cofetel no ha sido notificada de ninguna de las dos medidas cautelares concedidas a Iusacell, por lo que la parte del proceso que le corresponde sigue su curso y podrá ser que se detenga hasta que la SCT deba entregar los títulos de concesión.

“Después de emitir el fallo las empresas deben pagar la contraprestación; la Secretaría de Hacienda debe informar a la Cofetel que los montos fueron correctos y que los cheques entraron a la Tesorería. Entonces la Cofetel enviará su opinión

9 Arias, Adrián. “Licitación del espectro, sin blindar”, en El Financiero, 18 de agosto de 2010.

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favorable a la SCT. Hasta ahí llegan sus obligaciones en este concurso, detalló De Swaan”10.

Con anterioridad, Gonzalo Martínez Pous se había manifestado respecto de la posibilidad de emitir el fallo:

“Martínez Pous explicó que cualquier tipo de asunto tiene que resolverse con base en los objetivos de la Ley Federal de Telecomunicaciones [y] aseguró que es muy probable que el fallo se dé el próximo miércoles 18 (su fecha límite) durante la sesión ordinaria del Pleno, pero que no queda exento de que suceda antes en sesión extraordinaria si así lo decide el presidente de la Comisión”.11

Otro dato que fortalece la presunción de que se obró de manera deliberada, lo constituye la información que difundieron diversos medios impresos, conforme a datos de la propia Cofetel del 20 de agosto de 2010 y que en su parte medular recoge, entre otros, El Universal en los términos siguientes:

“La Comisión Federal de Telecomunicaciones informó que ayer por la tarde fue notificada y emplazada del juicio promovido por TV Azteca Comercializadora, y en el cual un Juez de Distrito en materias de Amparo y juicios Federales de Matamoros le otorgó una medida cautelar para que no se materialice el dictado del fallo, contrato o adjudicación de la Licitación 21 del espectro.

“Sin embargo, el órgano regulador, aclaró que esta notificación fue recibida a las 15 horas con 5 minutos, hora en la que ya se había enviado a la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT), la opinión favorable sobre el otorgamiento de las concesiones a los ganadores del concurso, Telcel, Telefónica y el Grupo Televisa – Nextel.

“Según Cofetel, esto significa que el proceso de licitación concluyó en lo que respecta a esta autoridad reguladora antes de que fuera notificada legalmente de las medidas cautelares, por lo que al no haber algún acto pendiente sobre el concurso en dicho órgano, no hay efecto sobre el mismo en esta instancia”.12

Llama la atención que la COFETEL haga estas declaraciones, cuando cuatro días antes, mediante escrito recibido en la oficina de Mony De Swaan, a las 17.55 horas se recibió el escrito firmado por el Comisionado Ernesto Gil Elorduy, en el cual le informaba que se hacía conocedor, por nota del área jurídica del propio órgano regulador, de la existencia de la medida cautelar a que se refiere la nota periodística.

Vista la situación descrita, todo hace suponer que el Secretario de Comunicaciones y Transportes hará lo necesario para entregar los títulos de concesión, tanto a Telcel y Telefónica, como al grupo integrado por Televisa-

10 Posada García, Miriam. “Cofetel: aún no está “blindada” la concesión a Televisa Nextel”, en La Jornada, 18 de agosto de 2010.11 Mendieta, Susana. “Defiende Comisionado licitación de espectro”, en Milenio Diario, 13 de agosto de 2010.12 Mejía Guerrero, Angelina. “Cofetel recibe orden de frenar licitación”, en El Universal, edición del 20 de agosto de 2010.

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Nextel, pues según nota de El Financiero, en voz del Titular del área Jurídica, Gerardo Sánchez Henkel, se asegura que:

“la licitación 21 no enfrenta ningún riesgo, pese a que la Comisión Federal de Telecomunicaciones (Cofetel) ya fue notificada formalmente sobre la medida cautelar que obtuvo Grupo Salinas en Matamoros. Sostuvo que los títulos de concesión se entregarán a los respectivos ganadores. “la licitación 21 no peligra, es un acto consumado”.

“Agregó, por otra parte, que ayer el juez sexto de Distrito en materia administrativa del DF negó la suspensión definitiva al recurso que interpuso Unefón filial del mismo conglomerado empresarial, que también solicitó que se cancele la adjudicación de la frecuencia de 1.7 gigahertz. Aseguró que, con esta resolución, la SCT está obligada a entregar las concesiones” 13

Por su parte, el mismo titular de la SCT, Juan Molinar Horcasitas, durante su comparecencia ante la Comisión de Comunicaciones y Transportes del Senado de la República, el pasado 21 de septiembre, refutó los duros cuestionamientos de los legisladores sobre la diferencia abismal en el pago de las frecuencias de la licitación 21 y reiteró que fue una subasta exitosa:

“En ese sentido, bueno, se trata de una subasta que yo considero exitosa, una buena política pública, que lo que va a generar un equilibrio bastante razonable entre los dispositivos del 134, que exige que lo bienes nacionales sean puestos a disposición de los particulares cuando así sea necesario en condiciones económicas adecuadas para el Estado.

“Estas condiciones adecuadas las garantizó a través de la fijación de ese precio la Secretaría de Hacienda y Crédito Público que –repito- es el precio de mercado de la de 1.9, de hace cuatro años, de hace cinco años, y por el otro lado el generar la competencia.

“El hecho de que se tramo se haya quedado sin competencia se debe a que los límites de espectro, de acumulación de espectro que se señaló COFECO tienen, precisamente, por objetivo facilitar la entrada de nuevos competidores o fortalecer a competidores marginales en ese mercado y ese resultado se obtuvo.

“Hoy existe una disponibilidad de espectro para el importantísimo mercado de telefonía móvil por cuatro competidores que tienen el espectro suficiente para poder competir por ese mercado”.

Sobre el punto de Acuerdo, en el que la Comisión Permanente del Congreso de la Unión solicitó el 11 de agosto a la SCT y a la COFETEL que declarara desierta la licitación número 21, sobre la banda de frecuencias del espectro radioeléctrico por considerar que las contraprestaciones ofrecidas no representan las mejores condiciones para el Estado, ni estimulan la competencia y diversidad pretendida, Molinar Horcasitas dijo:

El primer tema, que es el de la suspensión de fallo de la licitación 21, éste fue emitido en términos estrictamente apegados a derecho. Estuve enterado de las comunicaciones que el Senado de la República realizó, fueron ponderadas y como secretario de Comunicaciones y Transportes ejercí mis atribuciones en estricto apego a la ley y en cumplimiento de los términos de la licitación que fue realizada.

13 Arias, Adrián. “SCT demandará a jueces”, en El Financiero, edición del 20 de agosto de 2010.

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X. Conclusión

Hay un grave daño en las finanzas públicas derivado de:

a) La diferencia de 4,887.4 millones de pesos entre lo pagado, inicialmente, por Televisa-Nextel y el resto de los operadores por la misma cantidad y características de espectro.

b) La exención de pago a los ganadores de la licitación, lo que implica que dejarán de recibirse de 2,068 a 3,976, millones de pesos, dependiendo de la fecha en la que se entreguen las concesiones. La mitad de esos recursos se los ahorraría la alianza Televisa - Nextel.

c) Ante las barreras de entrada, las alianzas para no competir y la determinación de establecer, sin referencias internacionales claras, el límite de espectro a 80 MHz, se declaró desierto el segundo bloque de 30 MHz, lo que impidió recibir ingresos por la subasta y el pago de derechos en los próximos 19 años.

Es importante destacar que hubo una reserva adicional de 30 MHz en la parte alta de la banda de AWS (1.7/2.1 GHz) para futuras asignaciones. Esto significa que hubo una limitación artificial de la disponibilidad de espectro y de la competencia en la subasta, por medio del establecimiento del tope de 80 MHz, sin fundamentos técnico-económicos sostenibles, dañando el desarrollo eficiente del sector con el único objetivo de beneficiar a la alianza Televisa-Nextel.

d) Aunque se ha insistido que el pago de derechos anuales representa el componente más importante del costo total del espectro, con un 97%, y que el precio de reserva (que es el valor mínimo ofrecido en las posturas) es apenas de 3%, lo cierto es que se minimizan los ingresos por el resultado final de la subasta (posturas validas más altas finales), cuya aportación pudo ser aún mayor de haberse permitido una real competencia por los dos bloques de 30 MHz a nivel nacional.

e) También se ha considerado que con la licitación hay un beneficio social directo e indirecto (más y mejores servicios, mejores tarifas, más empleos), así como una recaudación adicional derivada de la actividad económica del operador (IVA, IEPS e ISR sin contar otras contribuciones). Sin embargo, el tema fundamental es el criterio inequitativo con la que se diseñaron las bases y las diferencias sustanciales en las contraprestaciones iniciales.14

XI. El reproche jurídico y vías legales en contra de los responsables

14 Para el presidente del CIU, Ernesto Piedras, “el costo directo de no llevar a cabo las licitaciones para el gobierno y la sociedad mexicana sería de 303,639,273,850 pesos”. Cfr. su ponencia presentada en el Foro ITESM-CIU, “Licitaciones de espectro radioeléctrico: experiencias e impactos económicos”, julio 2010.

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Conforme a lo descrito, queda por demás claro que diversos servidores públicos, tanto de la Comisión Federal de Telecomunicaciones (COFETEL) y la Comisión Federal de Competencia (COFECO), como el propio Secretario de Comunicaciones y Transportes, podrían ser responsables de diversos actos (por comisión y omisión), violatorios de diversas disposiciones constitucionales y legales, de lo que resultan admisibles las siguientes acciones legales:

I. Denuncia ante la Secretaría de la Función Pública.

I.1. Servidores públicos de la Cofetel, omitieron resguardar los principios de legalidad a que se refiere el artículo 134 párrafo tercero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con lo dispuesto por los artículos 27 párrafo sexto y 28 párrafo décimo de la señalada Carta Magna.

En efecto, los Comisionados miembros del Pleno de la Cofetel le dieron continuidad al proceso de la Licitación 21, cuando estaban en posibilidades de modificar las Bases respectivas al momento de advertir que no habría puja en la parte correspondiente al bloque nacional de 30 MHz, ya que el consorcio integrado por Televisa-Nextel era el único operador registrado y los ingresos al erario público se verían afectados en relación con las posturas ofrecidas por el resto de los operadores participantes en los bloques regionales (Telcel y Telefónica). En concreto, no buscaron las mejores condiciones para el Estado, al omitir establecer una regla de igualación de precio, que además de introducir equidad en la licitación, garantizaría un ingreso similar por el precio unitario de los 540 MHz licitados.

Adicionalmente, una vez que el proceso estaba por concluir aún con la deficiencia anotada en el párrafo anterior, los Comisionados Mony De Swaan y Gonzalo Martínez Pous violaron lo dispuesto en el artículo 9-B de la Ley Federal de Telecomunicaciones, al pronunciarse favorablemente por la entrega de los títulos de concesión, arrogándose con tan sólo su voto la declaratoria de una mayoría, a pesar de las manifestaciones que por escrito entregaron los tres comisionados restantes.

Por otra parte y, a fin de satisfacer los intereses de los operadores participantes en la Licitación, particularmente al Grupo Televisa-Nextel, los Comisionados Mony De Swaan y Gonzalo Martínez Pous promovieron la notificación del fallo a la SCT, por el cual se acordó recomendar la entrega de los títulos de concesión, con el fin de evitar que la COFETEL fuera notificada formalmente de la medida cautelar dictada por un juzgado federal para que se detuviera el proceso (con lo cual se argumentó que la decisión de entregar los títulos era un acto consumado, imposible de revertir), a pesar de que tanto el área jurídica del órgano regulador, como uno de los Comisionados (Ernesto Gil Elorduy) habían advertido respecto de la existencia de la medida judicial.

I.2. Servidores públicos de la COFECO, omitieron resguardar los principios de legalidad a que se refiere el artículo 134 párrafo tercero de la Constitución

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Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con lo dispuesto por los artículos 27 párrafo sexto y 28 párrafo décimo de la señalada Carta Magna.

En efecto, el órgano antimonopolio estableció un tope de 80 MHz para los operadores de redes públicas de telecomunicaciones, con la finalidad de despejar el camino para que los posibles nuevos incumbentes entre ellos de manera particular Televisa, pudieran participar sin competidores en la licitación del bloque nacional de 30 MHz.

Además, contrario a los objetivos determinados por lo dispuesto en el artículo 28 párrafo décimo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que entre otras finalidades, persiguen evitar fenómenos de concentración en la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación, autorizó la integración de un consorcio entre dos participantes de la Licitación 21 (Televisa y Nextel), evitando con ello la posible existencia de un mayor número de operadores.

I.3. Secretario de Comunicaciones y Transportes, omitió resguardar los principios de legalidad a que se refiere el artículo 134 párrafo tercero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con lo dispuesto por los artículos 27 párrafo sexto y 28 párrafo décimo de la señalada Carta Magna.

En efecto, de lo dispuesto en el artículo 40 del Reglamento Interior de la citada dependencia se desprende el vínculo de subordinación que tiene la COFETEL en materia de Telecomunicaciones respecto del Secretario de Comunicaciones y Transportes, pues si bien el Pleno de la Comisión cuenta con facultades para administrar los procesos de licitación del espectro radioeléctrico, la concesión para su explotación, uso y aprovechamiento sólo se perfecciona con la emisión del título de concesión, por parte del Titular de la Dependencia, quien en mérito de su calidad de Coordinador del Sector, tiene el deber jurídico de supervisar el proceso concesionario, en este caso, el correspondiente a la licitación 21.

En esos términos, el C. Juan Molinar Horcasitas era sabedor de las irregularidades del proceso licitatorio, que se atribuyen a los servidores públicos de la Cofetel, de tal suerte que por omisión, es igualmente responsable de transgredir los principios constitucionales y legales referidos con antelación.

Además, al recibir de la COFETEL la “recomendación” para emitir los títulos de concesión a los operadores que de manera irregular fueron declarados ganadores por dos de los cinco Comisionados del órgano regulador, sin que haya pronunciamiento al respecto y estando dentro de sus facultades la posibilidad de no admitirla en sus términos, dado que las decisiones del Pleno de la COFETEL no son vinculantes a la esfera de atribuciones del Secretario, incurre en una irregularidad por omisión, que puede agravarse al momento en que suscriba y entregue los títulos de concesión.

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II. Juicio Político en contra del Secretario de Comunicaciones y Transportes. Factible al momento en que se perfeccione el acto administrativo consistente en la suscripción y entrega de los títulos de concesión a las empresas declaradas ganadores de la Licitación 21, de manera irregular, por dos de los cinco comisionados de la COFETEL.

III.Denuncia ante la Procuraduría General de la República. Factible al momento en que se perfeccione el acto administrativo consistente en la suscripción y entrega de los títulos de concesión a las empresas declaradas ganadores de la Licitación 21, de manera irregular, por dos de los cinco comisionados de la COFETEL.

III.1. Secretario de Comunicaciones y Transportes, Servidores públicos de la Cofetel y Servidores públicos de la Cofeco, de confirmarse el supuesto señalado con antelación, podría perfeccionarse la hipótesis prevista en el artículo 217 del Código Penal Federal, pues presumiblemente habrían de cometer el delito de uso indebido de atribuciones y facultades, al otorgar “indebidamente” una concesión para la explotación, uso y aprovechamiento del espectro radioeléctrico.

Las acciones enlistadas, tiene sustento en el hecho de que, los servidores públicos, por la naturaleza de las funciones que tienen asignadas, tienen la obligación de cumplir una serie de disposiciones, tanto constitucionales como legales, por virtud de lo cual actúan a título de garantes, en el caso concreto, a efecto de que asegurar que un bien nacional de uso común, sujeto al régimen de dominio público de la Federación, se concesione bajo los principios de legalidad que señalan los artículos 134 párrafo tercero, 27 párrafo sexto y 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Se deposita en sus manos la administración de un recurso de la Nación, de tal suerte que la soberanía del Estado sobre el uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, no puede ejercerse si no es mediante la observancia estricta de los dispuesto por los dispositivos constitucionales en comento.

Ahora bien, la sujeción a derecho, respecto de los principios constitucionales que rigen el procedimiento de concesionamiento de un bien público de la naturaleza del espectro radioeléctrico no es potestativo para los servidores públicos, pues su ejercicio y observancia constituyen un deber constitucional; el Estado, en concreto el Gobierno Federal, a través de sus servidores públicos, de ninguna manera puede renunciar al ejercicio de dicha soberanía y mucho menos puede someterse a la voluntad unilateral de los particulares, por más que se trate de agentes económicos de un poder económico relevante. La soberanía del Estado se ejerce de conformidad con el régimen jurídico aplicable, que en el caso que nos ocupa, ha sido violentado.

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En la Licitación 21, los servidores públicos que administraron el proceso concesionario, emitieron el fallo y acordaron favorablemente la entrega del Título al consorcio Televisa Nextel, actuaban a título de garantes, pues debían conducirse en términos de las obligaciones y deberes expresamente previstos en las disposiciones constitucionales ya señaladas.

Debe recordarse que la doctrina generalmente aceptada precisa una posición de garante como elemento esencial de la comisión por omisión. La calidad de garante se define genéricamente por la situación de un sujeto respecto de un bien jurídico, que lo obliga a hacerse responsable de la indemnidad del bien jurídico. De dicha relación surge para el sujeto, un deber jurídico especifico de prevención y/o evitación de un resultado dañoso, de tal modo que la no prevención o evitación del resultado por quien funge como garante, es equiparable a su realización mediante una conducta activa. La posición de garante, es preciso recordarlo, se deduce, entre otras fuentes formales, de la ley.

En el caso que nos ocupa, las obligaciones de garante se consideran y desprenden de la obligación a cargo de los servidores públicos que intervinieron en la Licitación 21, de asegurar al estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes, conforme lo dispone el artículo 134 de la Constitución Política de los estados Unidos Mexicanos.

Cumplían un deber de cuidado consistente en proteger un bien jurídico; concesionar el uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, en términos de legalidad, de tal suerte que estaban obligados a modificar lo dispuesto en las Bases de la Licitación hasta antes de que se presentaran las ofertas económicas, según se indica en el numeral 28 de las citadas Bases, esto es, antes del 25 de mayo de 2010, en que daría inicio el procedimiento para la presentación de propuestas económicas y cuando ya se sabía que en el bloque de 30 MHz para nuevos incumbentes, no se había registrado más que el consorcio Televisa-Nextel.

Bajo ese tenor, los servidores públicos estaban obligados, a título de garantes, a prevenir y/o impedir, por los medios razonables a su alcance, y en términos de las atribuciones que les otorga la Ley, que se materializara un resultado lesivo para el erario público. Por el contrario, con sus actos, aceptaron un “enganche” de parte de Televisa Nextel por 30 Megahertz en todo el país (180 millones de pesos), escandalosamente menor a los que propusieron otras empresas por el mismo segmento del espectro radioeléctrico (más de 5 mil millones de pesos),

Lo anterior es así, pues resulta inadmisible el argumento expresado en los medios de comunicación en el sentido de que la Licitación 21 no tenía una finalidad recaudatoria. Ese no es el quid de este asunto, pues en el contexto de la citada Licitación, lo irregular es que se descuidó el apego a los principios constitucionales al no asegurar las mejores condiciones para el estado en el precio en que se subastó un bien de la Nación.

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Esto nos lleva a que los servidores públicos involucrados desatendieron la necesaria capacidad de diligencia o de previsión que estaba a su cargo, pues precisamente para ello es que fueron nombrados; su designación para el servicio público les imponía obligaciones de necesario cumplimiento.

Palacio Legislativo, septiembre 2010.

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LICITACION 21 IRREGULARIDADES Web viewEl espectro radioeléctrico, es importante reiterarlo, es un recurso nacional que resulta inadmisible sea adjudicado a precios muchísimo menores