ARTÍCULO CIENTÍFICO

LA PERSONA JURIDICA: MÁS ALLA DE LAS FRONTERAS

LILIANA HUELGOS SIERRA

UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN

MAESTRÍA EN DERECHO

MEDELLÍN

2011

CONTENIDO

pág.

RESUMEN 3

ABSTRA 4

INTRODUCCION 5

1. NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 7

1.1 CONCEPTO 7

1.2 LA NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES MECANTILES 8

2. CONDICIÓN JURÍDICA PARA LAS PERSONAS MORALES EXTRANJERAS 11

2.1 NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS MORALES 11

3. NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES 13

4. NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS A LA LUZ DE LA LEGISLACIÓN

COLOMBIANA 16

5. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS

MORALES 19

6. LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO 21

REFERENCIAS 24

3

LA PERSONA JURIDICA: MÁS ALLA DE LAS FRONTERAS

Legal Person: Beyond Borders

Ruth Liliana Huelgos Sierra

RESUMEN

Este artículo aborda el tratamiento de las sociedades comerciales extranjeras con asiento

en Colombia y al mismo tiempo el desempeño de las sociedades o entes comerciales de carácter

extranjero en Colombia, desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado. Muestra cómo

se presentan ambigüedades respecto a la valoración de las mismas, pues se les estudia desde un

punto de vista meramente interno, sin tener en cuenta los elementos de derecho internacional que

contienen. Por lo que deben tener una regulación diferente si lo que se pretende es someter su

control y funcionamiento a las normas jurídicas colombianas.

La normativa del Derecho Internacional Privado, da por sentado el reconocimiento de las

mismas y regula parcialmente su régimen jurídico. Mientras deja de lado a los entes morales de

Derecho Público y a aquellas que surgen por acuerdo internacional o por una resolución emanada

de una organización internacional o regional. Decimos que se trata de una regulación parcial

porque solamente se refiere a la existencia, la capacidad, el funcionamiento y la disolución de las

personas jurídicas bien o morales, sea de carácter privado o público, omitiendo la regulación de

aspectos fundamentales, los cuales deberán ser resueltos conforme a los principios generales

admitidos en la materia tales como lo relativo a la extensión de la capacidad jurídica (o de goce)

de la persona moral reconocida, Lo concerniente a la capacidad de negociación de la persona

jurídica, lo tendiente a la fusión de las personas jurídicas y un último aspecto como es la carencia

de la Ley referida a la calificación del domicilio de la persona jurídica.

PALABRAS CLAVES: persona jurídica, persona moral, nacionalidad, derecho

internacional, extranjero, convención, tratado internacional, obligaciones, jurisprudencia.

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ABSTRA

This article discusses the treatment of foreign trading companies based in Colombia, from

the perspective of private international law. Demonstrates how ambiguities are regarding the

valuation of them, because they are studied from a purely domestic point of view, regardless of

international law elements they contain.

So they must have a different regulation if the aim is to submit its control and operation

of the Colombian legal standards. The rules of private international law, it assumes the

recognition of them and partially regulate their legal status. While leaving aside the moral

entities of public law and those arising from international agreements or by a resolution issued

by an international or regional organization. We say that this is because only partial regulation

refers to the existence, capacity, operation and dissolution of legal persons in private, ignoring

the regulation of key factors, which must be resolved in accordance with generally accepted

principles in the art such as on the extension of legal capacity (or pleasure) of the entity

recognized, as regards the bargaining power of the legal person, the merger of legal persons and

a last look as lack of law referred to the qualification of legal person's home.

KEYS WORDS: Legal entity person, legal person, national origin, international law,

foreign, convention, international treaty requirements, jurisprudence.

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INTRODUCCION

El presente es un acercamiento al estudio sobre algunos de los aspectos de la regulación

que sobre las sociedades extranjeras existe en la legislación nacional e internacional, en

Colombia en especial lo establecido en el Título VIII del Código de Comercio, cuyos enunciados

serán analizados bajo la óptica del Derecho Internacional Privado general, ya que esta área del

derecho se presenta como apta para entender una figura jurídica que ha sido poco desarrollada

tanto por la jurisprudencia como por la doctrina en nuestro país. Es por eso que todo anterior

tiene como fin principal que se conozca de una forma más amplia a las sociedades foráneas, que

han sido vistas como un fenómeno de gran interés en la actualidad y que es uno de los puntos

básicos de la aldea global económica.

Es así que cuando se ha de abordar un determinado tema de estudio, es conveniente que

se indague sobre los orígenes y los elementos que lo caracterizan, siendo esto esencial para

asimilar mejor el significado y la estructura de lo que se propone exponer. Por ello, es

conveniente presentar algunos antecedentes legislativos que se han tenido de la regulación de la

inversión extranjera comunes a cada territorio, a través de las sociedades comerciales.

El estudio que tiene que ver con las personas jurídicas en el Derecho Internacional

Privado implica el tratamiento de múltiples problemas como pueden ser los relacionados con la

atribución de nacionalidad de tales entes, o los que tienen que ver con su reconocimiento en la

esfera internacional y no menos importante lo relacionado con la determinación del régimen

jurídico al cual están sometidas. Referente al reconocimiento de la personalidad en la esfera

internacional, actualmente constituye un principio aceptado por la mayoría de los países

civilizados en que todo ente distinto de la especie humana podrá ser titular de deberes y

derechos. O sea, tendrá personalidad jurídica cuando el mismo exista con personalidad diferente

a la de sus miembros, conforme al ordenamiento jurídico de un Estado o a un tratado

internacional o a una resolución emanada de una organización internacional o regional. Así lo

establece la Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de las Personas

Jurídicas en el Derecho Internacional Privado (Art. 1º y 8°) y, como también lo consagra el

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artículo 1º de la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades

Mercantiles.

La nacionalidad de las personas jurídicas por tradición ha sido significativa para los

efectos de la protección diplomática que un Estado les puede ofrecer a sus nacionales. Pero al

plantearse el tema ante la Corte Internacional de Justicia no se logró elaborar un concepto viable.

La nacionalidad de las personas jurídicas viene adquiriendo una importancia cada vez mayor en

el actual escenario de apertura económica que vive la comunidad internacional. El desarrollo

normativo en el ámbito del derecho internacional privad, ofrece nuevos antecedentes relevantes

para ampliar en conocimiento acerca del tema.

Dentro de éstos destaca el llamado Convenio de Washington del año 1965, los Acuerdos

de Protección y Promoción de Inversiones y los Tratados de Libre Comercio. Los distintos

regímenes que establecen cada uno de estos instrumentos se encuentran transversalizados y los

resultados alcanzados en un sector pueden extenderse a otro. Finalmente, la nacionalidad de las

personas jurídicas aparece como un concepto funcional y los criterios en los que se basa se

definen en conformidad con el espíritu y los objetivos del conjunto normativo del Derecho

Internacional Público.

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1. NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

1.1 CONCEPTO

Esta materia ha sido discutida porque muchos autores han considerado que no puede

hablarse con toda seguridad de nacionalidad de las personas jurídicas, pues como seres morales

creados por el mismo hombre no tienen ningún tipo de sentimientos o espíritu y, por lo tanto,

carecen de cualquier imputación de carácter jurídico. (Revista de derecho, Universidad del

Norte. l -i: 121-137, 2000.) Este concepto que se acaba de exponer está basado en el hecho de

que la nacionalidad es una noción vinculada al sentimiento o arraigo de una persona, y, por

consiguiente, la persona que es oriunda de determinado país se siente vinculada no solo desde el

punto de vista jurídico sino que pesan sobre él nexos mis poderosos como son la tradición

familiar, el haberse formado allí sus más altos sentimientos hasta el punto de confundir su propio

destino individual con el destino colectivo de su pueblo. Sin embargo, como ya hemos explicado,

este sería el concepto estricto de nacionalidad. En sentido amplio, la nacionalidad se ha

extendido a cosas como los buques, naves, aeronaves y los ríos, por las implicaciones jurídicas

de tales cosas e igualmente puede extenderse dicho concepto a las personas jurídicas o morales

en razón de las mismas implicaciones que acabamos de aludir. De allí que no sea procedente el

decir que en lugar de personas jurídicas de determinada nacionalidad se trata mejor de personas

jurídicas domiciliadas. Sobre todo esta distinción entre nacionalidad y domicilio tiene, si se

quiere, más implicaciones jurídicas y, por consiguiente, no pueden asimilarse uno y otro

concepto.

Este tema de la nacionalidad de las personas jurídicas es sumamente importante para el

Derecho Internacional Privado, pues mediante la determinación de la nacionalidad de una

persona jurídica se puede hacer regir todo un sistema jurídico distinto del nacional y viceversa.

(GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomás. Curso de Derecho

Administrativo, Tomo 1. Madrid, Civitas, 1986, p.26.). Con esta determinación precisa de la

nacionalidad se solucionan en lo posible los conflictos de leyes que puedan presentarse y, en la

práctica, la diferenciación entre nacionales y extranjeros es importante porque se basa en esa

acepción la aplicación de medidas restrictivas en tiempo de urgencia internacional tales como la

aplicación de las llamadas "listas negras" a ciertas compañías o sociedades mercantiles de

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nacionalidades extranjeras, cuyos países de origen formaron parte del bloque Roma Berlín y

Tokio, como pudo verse durante el desarrollo de la segunda guerra mundial. Estas famosas

"listas negras" provenían de ciertos actos legislativos dictados por algunos países en guerra,

mediante los cuales se prohíba comerciar con el enemigo. (LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la

Constitución. 2º ed. Barcelona, Ariel, 1970, p.54.)

1.2 LA NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES MECANTILES

El problema de la nacionalidad de la persona jurídica, y en el caso concreto de la

sociedad mercantil, ha provocado muchas discusiones. Principalmente se ha tratado de establecer

si es posible reconocerle nacionalidad y si es así, en qué nivel y cuáles serian los efectos que

produciría. (VALENCIA ZEA. Arturo y ORTIZ M., Álvaro. Derecho Civil l. 13'" ed. Bogotá,

Temis, 1994, p.Sol.) La discusión tiene alcances insospechados, porque además de otros

intereses, se juegan también algunos de tipo político. Así, por lo general los países exportadores

de capital defienden la tesis que aboga por reconocer la nacionalidad de la sociedad porque esto

permitiría que el Estado que les otorga su vínculo jurídico, pueda interceder por ellas de misma

manera que lo hace por la persona individual. En otras palabras, si el estado en el que funciona

una sociedad extranjera lleva a cabo medidas de nacionalización en ejercicio de su soberanía, el

estado de donde la sociedad proviene puede pretender darle su protección porque se trata de un

ente sujeto de su estructura jurídica y política. (KELSEN. Hans. Teoría pura del derecho. Buenos

Aires. EUDEBA, 1971. p. 127.) En cambio, los países importadores de capital suelen ser

seguidores de la tesis que niega la nacionalidad de las sociedades, porque eso hace que cualquier

medida que se tome en contra de estas, en ejercicio de su poder soberano, haga negatoria la

intervención del Estado de donde proviene la sociedad extranjera. Es decir que hay tesis

afirmativas y tesis negativas en lo que tiene que ver con la nacionalidad de sociedades. Estas son

las tendencias:

Tesis afirmativa de la nacionalidad: La tesis afirmativa, reconoce que la sociedad, como persona

jurídica, de la misma manera que la individual, tiene nacionalidad. (LEAL PÉREZ, Hildebrando.

Derecho de Sociedades Comerciales. Tomo II, Editorial Leyer, Santa Fe de Bogotá, 1996,

páginas 23 y ss). El fundamento de esta tendencia deviene, principalmente en intereses de tipo

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económico del país exportador del capital; ya que motivos de otra naturaleza chocarían con la

idea de qué concepto jurídico tiene de la nacionalidad y esta idea parte de puntos de vista

diferentes:

POR LA NACIONALIDAD DE LOS SOCIOS: Se afirma que la nacionalidad va a

depender de la que tengan los socios, considerados de manera individual; además, en una

sociedad pueden existir socios de diferente nacionalidad. (Revista Estudios de Derecho -

Estud. Derecho- Vol. LXIV. Nº 143, junio 2007). No puede, pues, depender la

nacionalidad de este punto de vista.

POR EL ESTADO QUE LAS AUTORIZA: Una sociedad seria colombiana, panameña,

ecuatoriana, etc. Según que la hubiese autorizado determinado estado para que exista una

sociedad. (CORNU, Gerard. Vocabulario jurídico. Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá,

1995, página 361). De manera que tampoco puede ser general este punto de vista.

POR EL LUGAR DE LA SEDE SOCIAL: Con el surgimiento de las sociedades

transnacionales o multinacionales, una sociedad puede tener varias sedes sociales y por lo

tanto tendría varias nacionales a la vez.

POR EL LUGAR DONDE SE CONSTITUYE: Este ha sido, el criterio más aceptado.

Una sociedad tiene la nacionalidad del estado en la cual se organiza, a cuyo sistema legal

le debe su existencia. Esté deja a criterio de los socios darle la nacionalidad que se antoje.

POR LA NACIONALIDAD QUE SE LE DE EN EL CONTRATO: Este criterio no tiene

ningún fundamento legal ni doctrinario porque tiende atribuir a los particulares la

facultad de otorgar nacionalidad a la persona jurídica, cuando esa potestad pertenece a la

cualidad soberana del poder del Estado. Como podemos ver la tesis afirmativa no tiene

un criterio definido sobre el cual se decidirá la nacionalidad.

Tesis negativa de la nacionalidad: La nacionalidad se define como el vínculo sociológico,

político y jurídico que une al individuo con el Estado. (Biocca, Cárdenas, Basz. Derecho

Internacional Privado. Parte General, Ed. Universidad, Primera Edición 1990 y última edición

2003). La nacionalidad involucra una serie de cualidades tanto políticas, económicas, culturales,

sociales, religiosas, tradicionales etc. Que no pueden tenerlas la persona jurídica. Unos tratadistas

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del Derecho Internacional Privado, como Pîllet y Niboyet, han expresado sus conceptos a favor

de esta tesis, de la siguiente manera:

La idea de nacionalidad corresponde a un vínculo de calidad más política que jurídica. En

conclusión, el interés de los estados se agrega al aprecio efectivo de los individuos hacia su

nación, de los que se derivan los derechos políticos como inherentes a los individuos que en total

constituyen la población de un país. La sociedad, especialmente la sociedad de capital de manera

alguna puede estar unida a una nación por lazos de esta naturaleza, los que corresponden más

bien a la calidad de ciudadano, concebida esta con el perfil político único y personal.

En América Latina, la tesis negativa ha sido impulsada desde hace largo tiempo por la

Republica de Argentina. En la conferencia del Rió de Janeiro de 1927, se dejo asentado que el

tema de la nacionalidad de las sociedades es un problema que afecta la vida misma de las

naciones de América porque los capitales de origen extranjero, bajo formas de sociedades

anónimas, se encaminan cada día con mayor fuerza hacia estas republicas, cuya desarrollo actual

es un fenómeno casi sin paralelo en la historia; se procura por eliminar totalmente las

pretensiones de países extranjeros que solo protegen el capital de sus nacionales, intervienen en

las diferencias que pueden surgir entre las llamadas compañías extranjeras y las autoridades

internas del país en donde se encuentra establecida.

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2. CONDICIÓN JURÍDICA PARA LAS PERSONAS MORALES EXTRANJERAS

La condición jurídica del extranjero es el conjunto de derechos y deberes de lo que gozan

las personas que no pertenecen a los nacionales de un país. Claro esta que definición es en cuanto

a la persona física. (Niboyet, J.P. Principios de Derecho Internacional Privado. Madrid, 1928).

El Código de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante le atribuye a la Ley

local la fuerza para poder demarcar los puntos a aplicar de las personas jurídicas, a las que

estamos llamando morales. Desde un concepto personal y de manera simple me atrevo a decir

entonces que la condición jurídica es la agrupación de derechos y deberes que tienen y deben

cumplir las personas morales.

2.1 NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS MORALES

Algunos países, aunque engloban en el concepto de personas jurídicas a las sociedades,

asociaciones y fundaciones, someten a éstas a regímenes muy diferentes. Las sociedades,

plantean problemas de orden esencialmente económicos, en cambio las asociaciones y las

fundaciones más bien ponen en juego planteamientos de orden social y políticos. (Rippe,

Siegbert. Sociedades Comerciales. Fundación Cultura Universitaria. 1993).

El asunto de determinar si las personas morales poseen o no una nacionalidad han estado

ligados al concepto que se ha establecido de la institución misma de la nacionalidad.

En ese sentido los doctrinantes que niegan atribuir nacionalidad a las personas morales

basan su tesis en un análisis comparativo que tiene como modelo a las personas físicas,

notándose que la nacionalidad como elemento característico de la población de un Estado como

elemento característico de la población de un Estado únicamente es inherente a los individuos.

(Rodriguez Olivera, Nuri y otros. Extraterritorialidad societaria y Mercosur. Derecho

Económico, N° 19-9-1992).

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En cambio, otros quienes admiten que a las personas morales les es atribuible la noción

de nacionalidad no asumen el criterio anteriormente referido y las conciben más bien como una

manifestación de la actividad de los miembros mismos de la población.

Batiffol nos dice: “si la nacionalidad es la pertenencia legal a la población jurídicamente

constituida de un Estado, cabe reconocer que la población de un Estado se compone de personas

físicas y no de personas morales”

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3. NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Según refiere Nigoyet, los Tratados de Paz celebrados inmediatamente finalizó la Primera

Guerra Mundial, específicamente el Tratado de Versalles, en su Art. 297, el Tratado de Sain

Germain, artículo 249 y el Tratado de Trianón, Art. 232 se refieren a la nacionalidad de las

personas morales las; sociedades a las que se aplicó el criterio del control. En ese sentido, si la

sociedad estaba controlada por extranjeros, la sociedad seria extranjera.

El caso de la definición de la nacionalidad de las personas jurídicas de las sociedades

como nos refiere Batiffol, fue propuesta también en el marco de la Comunidad Económica

Europea.

Según este autor, el criterio de la sede social ha sido cuestionado por el artículo 58 del Tratado

de Roma, en virtud del cual “las sociedades constituidas conforme a la legislación de un Estado

miembro y que tiene su sede estatutaria, su administración central o su principal establecimiento

dentro de la comunidad, son tomadas para la aplicación de las disposiciones del presente capitulo

(Derecho de Establecimiento), a las personas físicas súbditos de los Estados miembros”

(WERNER GOLDSCHMIDT, Derecho internacional privado, Buenos Aires, Edit. El Derecho, C.

1. F. 1., 1970, pág. 5).

El tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional, de 1940, vino a reformar el de

1889, celebrado en la misma capital Uruguaya, establece en sus artículos 3 y 4 lo siguiente: “Art.

3. Los Estados y las demás personas jurídicas de derecho público extranjeros, no podrán ejercer

su capacidad en el territorio de otro Estado, de conformidad con las leyes de éste último”. Art. 4.

La existencia y la capacidad de las personas jurídicas de carácter privado, se rigen por las leyes

del país de su domicilio.

El carácter que revisten les permiten plenamente para ejecutar fuera del lugar de su

institución todas las acciones y derechos que les corresponda. Más, para el ejercicio habitual de

actos comprendidos en el objeto especial de su institución se sujetarán a las prescripciones

establecidas por el Estado en el cual intente realizar dichos actos.

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La misma regla se aplicará a las sociedades civiles. Los tratados de Montevideo de

Derecho Civil Internacional, tanto el de 1889, como el de 1940, ciertamente no emplean el

término nacionalidad; en cambio, cuando el artículo 3 de Tratado de 1940 habla de „„… las

demás personas de Derecho Público extranjeras‟‟, implícitamente se está refiriendo a la

nacionalidad de las mismas.

Por otra parte, según el texto, la existencia y capacidad de las personas jurídicas de

carácter privado estarán sujetas a las leyes del país de su domicilio. En cuanto a su actividad,

dependerá de las leyes del país donde la ejerza. Si bien los Tratados de Montevideo no contienen

disposiciones que se pronuncien directamente sobre el término nacionalidad de las personas

jurídicas, el Código Bustamante, en cambio, legisla con elocuencia sobre el particular;

especialmente en sus artículos 9, 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 32.

Los artículos del Código de Bustamante dicen lo siguientes:

Art. 9. Cada Estado contratante aplicará su propio derecho a la determinación de la nacionalidad

de origen de toda persona individual o jurídica y de su adquisición, pérdida o reintegración

posteriores, que se hayan realizado dentro o fuerza de su territorio, cuando una de las

nacionalidades sujetas a controversia sea la de dicho Estado.

En los demás casos, regirán las disposiciones que establecen los artículos restantes de este

capítulo.

De este artículo se desprende la admisión de la noción de nacionalidad de las personas

morales o jurídicas.

Art. 16. La nacionalidad de origen de las Corporaciones y de las Fundaciones se

determinará por la Ley del Estado que las autorice o apruebe.

Art. 17. La nacionalidad de origen de las Asociaciones será la del país en que se

constituyan, y en él deben registrarse o inscribirse si exigiere ese requisito la legislación local.

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Art. 18. Las sociedades civiles, mercantiles o industriales que no sean anónimas, tendrán

la nacionalidad que se establezca el contrato social y, en su caso, la del lugar donde radicarse

habitualmente su gerencia o dirección personal.

Art. 19. Para las sociedades anónimas se determinará la nacionalidad por el contrato

social y en su caso por la ley del lugar en que se reúna normalmente la junta general de

accionistas, y, en su efecto, por el lugar en que se radique su principal junta o consejo directivo o

administrativo.

Art. 20. El cambio de nacionalidad de las corporaciones, fundaciones, asociaciones y

sociedades, salvo los casos de variación en la soberanía territorial, habrá de sujetarse a las

condiciones exigidas por la ley antigua y por la nueva. „„Si cambiare la soberanía territorial, en

caso de independencia, se aplicara la regla establecida en el articulo 13 para las naturalizaciones

colectivas.

Art. 21. Las disposiciones del artículo 9 en cuanto se refiere a personas jurídicas y las de

los artículos 16 y 20, no serán aplicadas en los Estados contratantes que no atribuyan

nacionalidad a dichas personas.

Art. 32. El concepto y reconocimiento de las personas jurídicas se regirán por la ley

territorial.

Como se observa los artículos 16 y 20 fijan los distintos criterios para determinar la

nacionalidad de las personas jurídicas en función de su categoría. En tal sentido, las

corporaciones y fundaciones tienen la nacionalidad del país de su contribución; las sociedades

anónimas tienen la nacionalidad del contrato social; las sociedades civiles, mercantiles o

industriales, no anónimas también tienen la nacionalidad del Contrato Social.

Se alcanza a observar que también los artículos 18 y 19 dejan abierto otros criterios, al

referirse a su determinación.

Las disposiciones del artículo 21 son comprensibles si se observa que para algunos países las

personas jurídicas no son ni nacionales ni extranjeras.

Referente al artículo 32, podría este interpretarse en el sentido de insinuar que las

personas jurídicas no tienen nacionalidad, o por lo menos dejan este concepto al criterio de los

Estados.

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4. NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS A LA LUZ DE LA LEGISLACIÓN

COLOMBIANA

El artículo 469 del Código de Comercio establece que “son extranjeras las sociedades

constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior”. (CARLOS

M. VICO, op. cit., pág. 30).

La definición que nos brinda el Código de Comercio sobre la sociedad extranjera se

presenta confusa, por cuanto está tratando de definir una figura jurídica a la luz de un derecho

extranjero, el cual será de difícil interpretación, ya que, por ende, dicho derecho estará ligado al

lugar donde haya sido conformada la sociedad.

En Derecho Internacional Privado, cuando se trata de definir algún concepto jurídico, se

acude a una figura que se denomina calificación, la cual puede ser entendida como aquella

operación intelectual realizada por una autoridad judicial consistente en un análisis de un

determinado hecho o acto jurídico para de allí deducir dentro de cuál categoría jurídica se

enmarca. El proceso de calificación se satisface igualmente haciendo uso de la figura del reenvío

o una remisión a una determinada legislación extranjera.

En lo que nos concierne y de acuerdo con el Derecho Internacional Privado colombiano,

el tribunal que pretenda realizar el análisis a la misma (sociedad comercial extranjera) lo deberá

hacer de acuerdo con los postulados, que de la misma ofrezca el legislador del domicilio de la

sociedad extranjera, ya que es de acuerdo con la ley local –lex fori- de aquel legislador como se

debe analizar dicha institución y no de acuerdo con la legislación colombiana, como se pretende

en este artículo.

El proceso de calificación se satisface en este caso cuando hace uso de la figura del

reenvío o una remisión a esta legislación extranjera. Una vez haya sido definida la sociedad

extranjera como tal, se entrará a analizar la noción de domicilio principal, acorde con la

concepción que del mismo tenga el legislador del lugar donde la sociedad se encuentra. Para lo

anterior se debe recurrir a un ejercicio que nos ponga en una situación inversa, es decir, ¿qué

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sucedería si fuese un tribunal extranjero el que nos requiriera para que le definiésemos qué

entiende el legislador o la ley colombiana por sociedad comercial y por domicilio principal?

En primer lugar y de acuerdo con nuestra legislación civil y comercial, se puede afirmar que

una sociedad comercial es aquel acto jurídico que se compone de dos procesos:

El primero sería la realización de un contrato de tipo comercial, tal como se halla definido

en el artículo 98 del Código de Comercio, el cual estipula: “Por contrato de sociedad dos

o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes

apreciables en dinero, con el fin de repartirse las utilidades obtenidas en la empresa o

actividad social”.

El segundo proceso sería la protocolización de aquel contrato de sociedad, el cual, una

vez realizada aquella, se convertiría en un ente diferente de las personas que lo crearon,

llámense personas físicas o jurídicas, a esta institución se le denominaría persona moral,

la cual poseerá de ahora en adelante una personalidad diferente de aquella de sus

creadores.

En segundo lugar, y para efectos de la definición que estamos buscando diríamos que el

domicilio es aquella sede jurídica de la persona y de acuerdo con los artículos 77 y 86 del Código

Civil, éste sería una parte de un lugar de la Unión o de un territorio (indeterminado); que,

tratándose de establecimientos, corporaciones y asociaciones reconocidas por la ley, sería el

lugar donde está situada su administración o dirección, salvo que lo dispusieren sus estatutos

(puede estar situado fuera del país) o leyes especiales.

Como podemos observar y basado en lo anterior, y sólo con referencia al contrato de

sociedad, se puede definir que el mismo está sometido a la legislación colombiana, ya que en

nuestra legislación comercial no se estipula expresamente la posibilidad que tienen las partes de

someter dicho contrato a una jurisdicción diferente, como lo hacen claramente otras

normatividades, como lo es la Convención de Roma, sobre la ley aplicable a las obligaciones

contractuales, del 19 de junio de 1980.

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En ese mismo sentido, vemos que la Ley 33 de 1992, aprobatoria del Tratado de Derecho

Comercial Internacional de 1989, firmado en Montevideo, Uruguay, tampoco hace referencia a

la materia, es decir, que está relacionado con la posibilidad, que tienen las partes en el contrato

de sociedad, de escoger la ley aplicable al mismo. Por ello, se puede deducir que si bien las

partes son autónomas al momento de contratar la selección de un determinado tribunal o foro

para dirimir las futuras diferencias emanadas del contrato de sociedad, estará determinado en este

caso por la ley colombiana y no por su libre voluntad.

Al contrario y en cuanto a la selección del lugar donde se establecerá el domicilio de la

sociedad, el legislador colombiano ha sido en este caso más benévolo al autorizar la ubicación de

aquel dentro del territorio nacional, e igualmente ha facultado a las partes para escogerlo fuera

del mismo.

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5. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS

MORALES

Una vez admitida la idea de atribuir la noción de la nacionalidad a las personas morales,

cabe determinar los criterios para otorgar la misma.

Si la nacionalidad es vista como un vínculo jurídico entre la persona física o moral y el

estado, sería propio para determinar la nacionalidad de las personas morales, al igual que se ha

hace con las personas físicas, a partir del principio de que es Estado el facultado para determinar

soberanamente quiénes son sus nacionales.

La ley nacional, determina pues, de manera unilateral cuales son las personas morales

nacionales. Batiffol, por ejemplo nos dice en el artículo 3 de la ley francesa del 24 de julio de

1966 al afirmar que la “sociedad cuya sede social está situada en territorio francés estará

sometida a la ley francesa” está admitiendo unilateralmente que esas sociedades son francesas y

agrega “para las sociedad considerada ha conferido la personalidad jurídica” (ROMERO DEL

PRADO, Derecho internacional privado, vol. 1, Córdoba (Argentina), Edit. Assandri, 1961, pág.

3).

Cada estado toma en consideración los criterios bajo los cuales otorga la nacionalidad a

las personas jurídicas, que son, como veremos, variados y distintos a los aplicados en los casos

de los individuos.

Criterio de la constitución o incorporación: Según dicho criterio, las personas morales

tienen la nacionalidad del estado bajo cuyas leyes las formalidades de constitución han

sido realizadas, incluso si la verdadera sede se encuentra en diferente país. Se tiene como

argumento que una persona moral, al derivar su personalidad jurídica de la voluntad de un

estado, lo normal es establecer su vínculo de la nacionalidad de esta con el estado a cuyo

orden jurídico obedece su nacimiento.

El mismo criterio ofrece además a las personas morales la ventaja de conservar el

beneficio de la ley del estado del que se desprende su personalidad y de la protección

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diplomática del mismo independientemente del lugar de su actividad sin tener en cuenta la

localización de la sede real.

Al mismo tiempo, algunos autores coinciden en que la libertad que permite ese

formalismo genera el riesgo del fraude en el sentido de que no impide constituir personas

morales en un estado determinado con el deliberado propósito de excluirlas del cumplimiento de

las leyes del país en cuyo territorio va a desarrollar sus actividades.

Se suele distinguir el criterio que analizamos con el criterio del lugar de la constitución.

En efecto, esta ultima tesis sostiene que la persona moral, tiene la nacionalidad del lugar en

donde se ha constituido, por el territorio del país en el cual se constituyo, no es conforme a las

leyes del estado donde se constituyo.

Criterio de la Nacionalidad de los Socios: Conforme a este sistema, la nacionalidad de la

persona moral estará fijada por la de los asociados. Se sostiene en defensa a esta tesis que

se pueden superar barreras legales que se establecen para los extranjeros sin que estos

pierdan su nacionalidad constituyendo una persona moral nacional del país en que actúan.

En cambio proliferan las objeciones a este sistema, sobre todo “por el carácter cambiante

de los asociados fundadores, administradores y porque el concepto mismo de mayoría no

siempre es definible. “De una parte dice Batiffol seria inoperante para las sociedades en la que

ninguna mayoría, incluso relativa, podría definirse, y para otras en la que el capital estando

representado por títulos al portador, los socios pueden ser desconocidos; por otra parte este

sistema colocaría la nacionalidad de la sociedad al capricho de una cesión de partes o de acciones

aun cuando la naturaleza de la actividad social probablemente no ha cambiado.

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6. LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO

La importancia del tema sobre la personalidad jurídica del Estado ha superado todas las

diferentes teorías en cuanto a su carácter o naturaleza; actualmente, permite resolver aspectos

prácticos a la luz de la pluralidad de las personas jurídicas y el manejo distinto de la

representación, para fines internacionales, contractuales, presupuestales y judiciales. El tema

relacionado con las personas jurídicas no es exclusivo del derecho privado. A partir de la

Revolución Francesa en 1789 Y con el nacimiento del derecho administrativo, la aplicación de

los principios fundamentales de la personalidad jurídica se convirtió en una necesidad.

La dificultad inicial se encontraba en la conceptualización de la teoría de Montesquieu,

quien concebía la existencia de tres poderes, autónomos e independientes, “El poder legislativo,

el poder judicial, de los asuntos que dependen del derecho de gente y el poder ejecutivo de los

que dependen del derecho civil. Por el poder legislativo, el príncipe, o el magistrado, promulga

leyes para cierto tiempo o para siempre y enmienda o deroga las existentes. Por el segundo

poder, dispone de la guerra y de la paz, envía o recibe embajadores, establece la seguridad,

previene las invasiones. Por el tercero, castiga los delitos o juzga las diferencias entre

particulares. (ANDRÉ WEISS, Manual de derecho internacional privado, 5ª ed., t. 1 (trad. de

Estaníslao Zeballos, París, Librairie de la Société du Recueil Sirey, pág. 12).

Definido posteriormente que el poder del Estado era uno solo y que la separación estaba

dada en órganos o ramas, se reafirmó la consideración de que la personalidad jurídica

corresponde al Estado en su integridad y no a cada uno de sus tres poderes, hasta que éstos

pierdan su sustantividad propia y se conviertan en simples expresiones orgánicas de aquél.

De esta manera, como solución práctica al dilema de definir la naturaleza jurídica de la

relación existente entre el Estado y los asociados, se tomó en préstamo del pandectismo

jusprivatista alemán la teoría de la personalidad del Estado, la cual se constituyó en el

presupuesto de toda construcción del derecho público, pero aceptando, como lo indica

Loewenstein, que la separación del poder en ramas responde a la multiplicidad de funciones que

el Estado debe asumir, por lo que responde simplemente a «UII problema técnico de la división

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del trabajo, de tal forma que son los destinatarios de esos servicios los principales beneficiados

cuando estas funciones son cumplidas por diferentes órganos. (Batiffol, Derecho Internacional

Privado, pág. 783).

El artículo73 del Código Civil colombiano, expedido en 1887, establece que “las

personas son naturales o jurídicas”, entendiendo por las primeras “todos los individuos de la

especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe condición”'. Las personas jurídicas,

por su parte, son definidas en el artículo 633 como “una persona ficticia capaz de ejercer

derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.

La doctrina ha clasificado a las personas jurídicas en públicas, privadas y mixtas. Las

personas jurídicas de derecho público son aquellas creadas por la ley o autorizadas por ésta a las

cuales se les confieren atributos para el ejercicio de funciones estatales o el desarrollo de

actividades industriales y comerciales, que pueden ser a través de la nación, los entes territoriales

y las entidades descentralizadas por servicios.

Las personas jurídicas de derecho privado son definidas por Valencia Zea como “las que

nacen de la iniciativa privada y que se establecen con fondos privados”.

En el campo del DIP, no son los individuos los sujetos inmediatos de sus normas, sino

los Estados y los sujetos atípicos, siendo éstos los que gozan de personalidad jurídica

internacional. En tal sentido, el concepto Estado es tomado como "persona moral de derecho

público territorial y soberano”.

En Colombia el Estado es considerado como la personificación jurídica de la Nación. El

artículo 3º de la Constitución Nacional establece, para asuntos internos, que "La soberanía

reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en

forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece”

.El establecimiento de la soberanía popular constituye un voto de confianza al ciudadano, en

virtud del cual se le permite inmiscuirse en la toma de decisiones públicas y en el ejercicio de los

asuntos del poder. De esta manera, la soberanía se concibe como la suma de potestades

individuales en virtud de las cuales el voto se ejerce como un derecho y el sufragante tiene la

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posibilidad de establecer una relación directa con sus representantes a través del mandato

imperativo y la revocación del mandato.

El artículo 9º del mismo ordenamiento establece, en materia de relaciones exteriores, que

éstas se "fundamentan en la soberanía nacional, En el respeto a la autodeterminación de los

pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por

Colombia”.8 Kegel, Derecho Internacional Privado, Cap. XVI, num. VI).

No obstante la consagración de las dos formas de soberanía en las normas citadas, no

existe contradicción alguna, teniendo en cuenta que la primera es para asuntos internos, y

reconoce que cada individuo social es portador de una parte de soberanía que le permite ejercer

como derecho un papel activo en los asuntos del poder público; la segunda toma como referente

el cuerpo social en su integridad, por lo cual se constituye en una unidad frente a sus relaciones

con otros estados.

En el ámbito internacional, la representación jurídica es ejercida por la administración

pública .En tal sentido, en el artículo 189, numeral 2° de la Constitución Nacional se establece

que "Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, Jefe de Gobierno y

Suprema Autoridad Administrativa: Dirigirlas relaciones internacionales. Nombrar a los

agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados

y entidades de derecho internacional tratados o convenio que se

Someterán a la aprobación del Congreso”.

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REFERENCIAS

André Weiss, Manual de derecho internacional privado, 5ª ed., t. 1 (trad. de Estaníslao

Zeballos, París, Librairie de la Société du Recueil Sirey, pág. 12.

Batiffol, Derecho Internacional Privado, pág. 783).

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Primera Edición 1990 y última edición 2003.

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KELSEN. Hans. Teoría pura del derecho. Buenos Aires. EUDEBA, 1971. p. 127.

Leal Pérez, Hildebrando. Derecho de Sociedades Comerciales. Tomo II, Editorial Leyer,

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Valencia Zea. Arturo y ORTIZ M. Álvaro. Derecho Civil l. 13'" ed. Bogotá, Temis,

1994, p.Sol.

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1. F. 1., 1970, pág. 5.