Lopez Hurtado

UN RGIMEN ESPECIAL PARA LOS TRATADOSDE DERECHOS HUMANOS DENTRO DEL DERECHO

INTERNACIONAL?RESERVAS Y DENUNCIAS DE TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS

Carlos LPEZ HURTADO*

RESUMEN: El debate se centra en si deben ono los tratados de derechos humanos poseerun rgimen especial dentro del derecho in-ternacional. Para esto, el autor aborda losprocedimientos de denuncia y reserva plas-mados en las Convenciones de Viena, queha sido el instrumento en los que ambaspartes centran la mayora de sus argumen-tos. Los que se inclinan por un rgimen es-pecial mencionan que las convenciones deViena no poseen los elementos suficientespara ser aplicados a los tratados de derechoshumanos, pues en estos no se habla de unconsentimiento de voluntades, de acuerdocon la prctica internacional, sino de nor-mas de conducta, donde la pretensin prin-cipal es el orden publico comn. Los quedicen que no, mencionan que las Conven-ciones de Viena se crearon precisamentecon el espritu de ser aplicables a todo tipode tratados, por lo que es innecesario ubicara los tratados de derechos humanos en unrgimen especial, pues eso sera como ubi-car tambin en otra esfera a los tratados delmedio ambiente, de desarme, etctera.

ABSTRACT: The debate is focused on whet-her human rights treaties should posses aspecial regime in international law. For thispurpose the author discusses the denuncia-tion and reservation proceedings containedin the Vienna Conventions, the instrumentsupon which both parties focus most of theirarguments. Those in favour of a special re-gime argue that the Vienna Conventions donot posses enough elements to be appliedto human rights treaties, since the lattermake no reference to a will agreement,consistently with the international practice,but to norms of conduct where the mainclaim is the common public order. Thoseagainst hold that the Vienna Conventionswere created precisely with the aim ofbeing applied to any kind of treaty, thusbeing unnecessary to place human rightstreaties under a special regime, since thiswould be like placing environment, disar-mament, etc., treaties under a special regi-me as well.

* Candidato a doctor en relaciones internacionales (derecho internacional pblico), InstitutUniversitaire de Hautes tudes Internationales, Ginebra, Suiza.

Anuario Mexicano de DerechoInternacional, vol. I, 2001, pp. 247-289

SUMARIO: I. Introduccin. II. Las reservas a los tratados dederechos humanos. III. Denuncia de los tratados de derechoshumanos. IV. Los tratados de derechos humanos como trata-dos de naturaleza especial. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.

I. INTRODUCCIN

La idea de que los tratados de derechos humanos son de una naturalezaespecial, con una estructura interna de obligaciones esencialmente dife-rente de aquellos otros tratados basados en la reciprocidad, ha sido expre-sada en mltiples decisiones de la Corte Europea de Derechos Humanos yde la Comisin Europea de Derechos Humanos, as como, ms reciente-mente, en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos y del Comit de Derechos Humanos del Pacto de Derechos Civiles yPolticos. Esta idea ha llevado a algunos acadmicos y organismos a pro-poner un rgimen de derecho internacional especial o diferente para estetipo de tratados en atencin a su naturaleza o estructura que se pretendediferente al resto de tratados. Con esta pretensin lo que est en juego,como se ver con detalle ms adelante, es no slo la unidad o diversidadde regmenes dentro del derecho de los tratados, establecido por la prcti-ca internacional y plasmado, en gran parte, en las Convenciones de Vienasobre el derecho de tratados de 1969 y 1986, sino el fundamento mismodel derecho internacional tal como se ha entendido hasta el momento: elprincipio del consentimiento a asumir obligaciones internacionales comobase del derecho internacional interestatal basado en soberanas yuxta-puestas.

La prctica reciente de los rganos conformados en virtud de ciertostratados de derechos humanos para la supervisin de los mismos, ascomo la reaccin de algunos Estados hacia esa prctica, en materia de re-servas y denuncias a dichos tratados, ha motivado un gran inters en elmedio acadmico y tambin al interior de organismos internacionalesespecializados a nivel regional y universal. Es as como la Comisin deDerecho Internacional, rgano principal de las Naciones Unidas para lacodificacin y desarrollo del derecho internacional, al igual que la Subco-misin de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos de Nacio-nes Unidas, entre otros, han incluido como parte de sus trabajos el debatey estudio del rgimen jurdico internacional aplicable a los tratados de de-

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rechos humanos, notablemente en cuanto al tema especfico de las reser-vas a dichos tratados.

El objetivo del presente artculo es analizar, de manera sucinta, den-tro de los mrgenes de espacio de un artculo de esta naturaleza, los argu-mentos que preconizan un rgimen especial en el derecho internacionalpara los tratados de derechos humanos, con la finalidad de echar algunasluces sobre el tema, que contribuyan a esclarecer los trminos del debate.Asumimos, desde un principio, que el debate est y permanecer abiertopor un buen tiempo, y que el derecho internacional, al menos sobre lostemas que se analizarn, est en permanente evolucin, por lo cual no re-sulta pertinente arribar a conclusiones definitivas por el momento. Nues-tro anlisis se centrar en dos aspectos en los cuales la idea de un rgimenespecial para los tratados de derechos humanos ha sido ms desarrolladay en los cuales ha habido ya un debate sustantivo. stos son, por un lado,las reservas a los tratados de derechos humanos y, por el otro, el tema dela denuncia de los mismos, tema, este ltimo, en el que incluimos el retirode declaraciones de aceptacin de la competencia de un rgano jurisdic-cional en materia de derechos humanos establecido en virtud de un trata-do; adems, prestamos una atencin especial a la ms reciente jurispru-dencia en los temas en cuestin. Una tercera parte abordar la tesis de lostratados de derechos humanos como tratados de naturaleza especial, quees la base de las propuestas sobre un rgimen jurdico especial en materiade reservas y denuncias para estos tratados. Por ltimo, se ofrecern algu-nas conclusiones parciales, en el entendido de que el debate permanecerabierto todava.

II. LAS RESERVAS A LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS

En diciembre de 1999 el Comit de Derechos Humanos (el Comit),rgano encargado de la supervisin del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Polticos (el Pacto), adopt una decisin1 declarando admisibleuna comunicacin individual hecha en el marco del primer protocolo Fa-cultativo del Pacto de Derechos Civiles y Polticos (el Protocolo o primerprotocolo). En esta decisin, el Comit puso en prctica su anunciada

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1 Caso Rawle Kennedy (decisin sobre admisibilidad). Decisin del Comit de Derechos Hu-manos emitida a tenor del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polti-cos. Comunicacin 845/1999, 31 de diciembre de 1999, CCPR/C/67/D/845/1999.

doctrina en materia de reservas al Pacto declarando invlida la reservaformulada por el Estado parte en el Protocolo, Trinidad y Tobago, y ade-ms admisible la peticin individual en cuestin dejando de lado la reser-va y considerando al Estado parte obligado por el Protocolo en su conjun-to sin el beneficio de la reserva declarada invlida. En su razonamiento,el Comit consider que la reserva en cuestin era incompatible con elobjeto y fin del Protocolo como tratado de derechos humanos.

La decisin del Comit marca el ms reciente episodio en un debateya bastante largo, pero no acabado en el derecho internacional, y que tie-ne relevancia no slo para el futuro de los tratados de derechos humanosy la eventual proteccin de stos, sino tambin para la misma concepcindel derecho internacional como derecho interestatal basado en el consen-timiento de los Estados. La decisin del Comit fue adoptada despus deun intenso debate al interior de ste y con la eventual presentacin, poralgunos miembros del Comit, de una opinin disidente que fue anexadaal texto de la decisin. Esta opinin disidente refleja, en lo esencial, unacorriente crtica o escptica sobre el tema que se ver ms adelante.2

En las secciones siguientes vamos a presentar y analizar, a partir delos argumentos en el caso Kennedy y otros presentados con anterioridaden el debate, los elementos ms importantes del debate.

1. El modelo de la Convencin de Viena de 1969

En una discusin sobre el rgimen de reservas a tratados es impres-cindible comenzar con una sucinta revisin del rgimen establecido en lasConvenciones de Viena de 1969 y 1986.

Las normas sobre reservas se encuentran en los artculos 19 a 23 de laConvencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.3


2 Idem, voto particular disidente de los miembros del Comit, Nisuke Ando, Prafulachandra N.Bhagwati, Eckart Klein y David Kretzmer. CCPR/C/67/D/845/1999, 31 de diciembre de 1999. Entrelas sorpresas de la decisin del Comit figura tambin el voto particular concurrente del miembro delComit, Louis Henkin, quien simplemente expresa: Estoy de acuerdo con el resultado . Esta lacni-ca expresin reflejara un cambio radical en el pensamiento del profesor Henkin, quien en el pasadoha sido uno de los ms destacados defensores de la posicin que niega a los tratados de derechoshumanos una naturaleza especial. Ver al respecto Henkin, Louis, The Age of Rights, Nueva York,Oxford, Columbia University Press,1990.

3 Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1155 United Nations Treaty Series,331. El artculo 19 establece: Un Estado puede formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar, o aprobar untratado o adherirse al mismo, a menos:

Los artculos 20 y 21 establecen un complejo sistema de aceptacionesy objeciones por parte de los otros Estados parte en el tratado que tienecomo objeto establecer un sistema de control de validez de la reserva for-mulada por una de las partes. As, un Estado puede aceptar u objetar auna reserva formulada por otro Estado, y en el caso de objetarla puededeclarar su deseo de que el tratado en su conjunto no entre en vigor entrel y el Estado que formul la reserva. La consecuencia jurdica de estejuego de aceptaciones y objeciones es la modulacin del conjunto de obli-gaciones y derechos para cada una de las partes en el tratado, tanto para elEstado que formula la reserva como para los que aceptan u objetan. As,si la reserva es aceptada, el tratado entra en vigor entre las partes inter seen la medida en que lo define la reserva formulada. De esta manera, si lareserva es objetada, el tratado puede entrar o no en vigor entre las partesinter se. Si el tratado entra en vigor, las disposiciones a que se refiera lareserva objetada no se aplicarn entre las dos partes en la medida deter-minada por la reserva. Segn este modelo, una reserva objetada por con-siderarse no compatible con el objeto y propsito del tratado tiene el efec-to de excluir las disposiciones a que se refiere o, si lo prefiere la parteobjetora, determinar la no participacin en el tratado del Estado que for-mul la reserva vis a vis la parte objetora.

Es este rgimen de reservas plasmado en las Convenciones de Vienade 1969 y 1986 el que ha sido cuestionado recientemente desde variosngulos. En especial, se considera que este rgimen es inadecuado paraefectos de evaluar la admisibilidad de las reservas a los tratados de dere-chos humanos. Con nfasis distintos, algunos autores4 han observado que


a) Que la reserva est prohibida por el tratado; b) Que el tratado disponga que nicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cualesno figure la reserva de que se trate; o c) Que en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible con el objetoy fin del tratado. El artculo 19 establece la norma sustantiva en la materia. Segn este artculo, laformulacin de reservas a tratados, cualquiera que sea su tipo o naturaleza, est, en principio, permiti-da, excepto si el propio tratado lo prohbe, o permite slo un determinado tipo de reservas dentro lascuales la reserva en cuestin no est incluida, o la reserva en cuestin es incompatible con el objeto yfin del tratado. Este artculo establece que, a falta de disposicin expresa en el tratado, el criteriofundamental para evaluar la admisibilidad de una reserva es el objeto y fin del tratado.

4 Simma, Bruno, From bilateralism to community interest in international law , Recueil desCours de lAcadmie de Droit International de La Haye, 1994-VI, vol. 250, pp. 219-384; SegundoInforme sobre las reservas a los tratados, preparado por Allan Pellet, relator especial, Comisin deDerecho Internacional, A/CN.4/477/Add.1 13 de junio de 1996 (ser citado en adelante como Pellet,Allan, Segundo Informe).

el rgimen de Viena seia incompleto en esta materia, mientras que otros5consideran concluyentemente que este rgimen no provee respuestas ade-cuadas en este campo.

El rgimen de las Convenciones de Viena plasma convencionalmentela doctrina de la Corte Internacional de Justicia desarrollada en su Opi-nin Consultiva sobre las Reservas a la Convencin contra el Genocidiode 1951.6 La opinin de la Corte constituy un punto de quiebre en laevolucin del rgimen de reservas a tratados multilaterales dentro del de-recho internacional. La Corte opt claramente por establecer un mecanis-mo flexible y general que, se esperaba, pudiera servir y adaptarse a la va-riada naturaleza y tipos de tratados en la prctica internacional, con lafinalidad de permitir la ms amplia participacin de Estados en un tratadointernacional que por sus objetivos humanitarios necesitaba de una parti-cipacin universal. En concreto, la Corte Internacional de Justicia privile-gi el principio de universalidad frente al principio de la integralidad delos tratados hasta entonces vigente (partidaria de conservar la integridadde las obligaciones dentro de los tratados).

El tema de las reservas a los tratados de derechos humanos que ahoranos ocupa no es pues nuevo, ya que estuvo a la base de la opinin consul-tiva de la Corte Internacional de Justicia en 1951 y haba sido discutidoya mucho antes.7 Sin embargo, su actualidad hoy en da viene dada porun fenmeno particular que los redactores de las Convenciones de Vienano pudieron prever. Por un lado, la masiva adhesin de pases a los trata-dos de derechos humanos ha hecho realidad, en cierta medida, la aspira-cin al universalismo contenida en la frmula de Viena. Al mismo tiem-po, los Estados han recurrido, al momento o adherirse a los tratados encuestin, a la formulacin de reservas que muchas veces limitan de mane-ra importante el campo de aplicacin y la efectividad del tratado y, portanto, limitan tambin el efecto jurdico y poltico de tal universalidad. Entercer lugar, la prctica de los Estados y el desarrollo del derecho interna-cional en esta esfera han sido particularmente ricos en las dcadas quehan seguido a la adopcin de la Convencin de Viena de 1969. Cierta-


5 Ver la introduccin de la juez Rosalyn Higgins al trabajo colectivo Human Rights as generalnorms and a states right to opt out. Reservations and objections to human rights conventions, Chin-kin, Christine (et al.) British Institute of Comparative and International Law, London, 1997.

6 Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of GenocideAdvisory Opinion, 28 May 1951, ICJ Reports 1951 p. 15.

7 Pellet, Allan, Segundo Informe, cit., nota 4.

mente, el contexto poltico internacional ha sido favorable a una expan-sin de la proteccin a los derechos humanos, lo cual se ha acentuadodespus del fin de la guerra fra. En este contexto, el elemento ms im-portante, y quiz crucial para los debates actuales, es la prctica de losrganos de supervisin y vigilancia de los ms importantes tratados dederechos humanos.

2. La prctica de los organismos supervisores de los tratados de derechos humanos

Las insuficiencias del rgimen de reservas de la Convencin de Vie-na han sido subrayadas en mltiples ocasiones por algunos rganos esta-blecidos en virtud de ciertos tratados de derechos humanos con el manda-to de supervisar su cumplimiento por los Estados parte y, sobre todo anivel regional, con el mandato de recibir y examinar comunicaciones opeticiones individuales de nacionales de los Estados parte que consideranque sus derechos han sido violados.

La prctica y jurisprudencia de estos rganos sobre la materia hanevolucionado en el tiempo desde una posicin cauta y abstencionista ha-cia una actitud ms asertiva en tiempos recientes. As, en 1982 un rganointernacional adopt, por primera vez, una posicin sobre la validez o in-validez de una reserva formulada por un Estado parte en un tratado dederechos humanos. En ese ao la Comisin Europea de Derechos Huma-nos consider que la reserva bajo escrutinio en el caso Temeltasch erainvlida. En 1988, la Corte Europea de Derechos Humanos, siguiendo elejemplo de la Comisin Europea, declar en el caso Belilos contra Suizaque una declaracin interpretativa formulada por este pas era, en reali-dad, una reserva que no estaba permitida por la Convencin Europea.8 Enambos casos, estos rganos no slo declararon las reservas en cuestinilcitas, sino que adems concluyeron que el conjunto del tratado, inclu-yendo la parte materia de la reserva declarada ilcita, estaba en vigor parael Estado parte. Las instituciones europeas han aplicado esta doctrina enmuchas ocasiones desde entonces. Por su parte, la Corte Interamericana


8 Belilos v. Switzerland, European Court of Human Rights, Judgement of 29 April 1988, Se-ries A, N 132. Ver tambin, Temeltasch v. Switzerland, Application N 9116/80, Report of 5 May1982, Decisions and Reports of the European Commission of Human Rights; Loizidou v. Turkey(Preliminary Objections) European Court of Human Rights, Judgement of 23 March 1995 Series A N310, p. 25.

tambin ha desarrollado una doctrina paralela siguiendo los pasos de laCorte Europea.9

A nivel universal, un punto de vista similar ha sido desarrollado porel Comit de Derechos Humanos, al menos a nivel terico, con su Obser-vacin General 24. En este comentario por primera vez un rgano de na-turaleza universal adopta una visin amplia de su propia competenciapara evaluar la validez de una reserva y anuncia su propia doctrina de laseparabilidad , ya practicada por los rganos regionales.10

La Observacin General 24 ha sido objeto de fuertes reacciones departe de algunos pases (entre ellos Estados Unidos, Francia y Gran Breta-a),11 las cuales han brindado importante material de discusin.12 En estecontexto, el debate sobre las reservas a los tratados de derechos humanos haentrado en la agenda de trabajo de la Comisin de Derecho Internacional(CDI), la cual ha nombrado como relator especial sobre el tema al profesorAllan Pellet. En 1996 el profesor Pellet present un detallado y acuciososegundo informe13 que discute, de manera esclarecedora, los trminos deldebate actual y ha permitido a la CDI adoptar, a propuesta del relator espe-cial, un documento de conclusiones preliminares14 y decidir la elaboracinde una gua para la prctica estatal, la cual est an en preparacin. Eltema ha sido tambin propuesto y debatido en la Subcomisin de Protec-cin y Promocin de Derechos Humanos, la cual ha nombrado a un relatorespecial encargado de elaborar un estudio completo sobre el tema especfi-co de reservas a los tratados de derechos humanos.15


9 El efecto de las reservas sobre la entrada en vigor de la Convencin Americana de DerechosHumanos (artculos 74 y 75), Opinin Consultiva OC-2/82 Corte Interamericana de Derechos Huma-nos, 24 de setiembre de 1982, serie A N 2 ; Restricciones a la pena de muerte (artculos 4.2 y 4.4. dela Convencin), Opinin Consultiva OC-3/83 Corte Interamericana de Derechos Humanos, 8 de sep-tiembre de 1983, serie A N 3.

10 Observacin General 24 CCPR/C/21/Rev.1/Add. 6, 11 de noviembre de 1994, reproducidoen Informe del Comit de Derechos Humanos a la Asamblea General, Actas Oficiales de la Asam-blea General, 50va sesin, Suplemento 40 (A/50/40).

11 Reproducido en idem. (A/50/40) vol. I Anexo V, y en Informe del Comit de Derechos Hu-manos a la Asamblea General, Actas Oficiales de la Asamblea General, 51va sesin, Suplemento 40(A/51/40) Anexo VI.

12 Ver de manera general Salado, Ana, Estudio sobre el comentario general nmero 24 delComit de Derechos Humanos , Anuario de Derecho Internacional, XIV, 1998, Universidad de Na-varra, pp. 589-633; Higgins, Rosalyn, cit., nota 5.

13 Pellet, Allan, Segundo Informe, cit., nota 4.14 Preliminary Conclusions of the International Law Commission on Reservations to normative

multilateral treaties including human rights treaties. Report of the International Law Commission tothe General Assembly on its forty-ninth session, 12 May-18 July 1997. G.A.O.R. fifty-second sessionSupplement 10 (A/52/10), pp. 126-127.

15 Resolucin 1999/27 Subcomisin de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos. In-

En este contexto, el caso Kennedy viene a agregar, en diciembre de1999, un elemento nuevo en el debate. Hasta entonces la prctica de losrganos de nivel universal se haba limitado a la Observacin General24 del Comit de Derechos Humanos, y a algunas apreciaciones de esteComit en el contexto de los exmenes de informes presentados por losEstados parte en el Pacto. Con el caso Kennedy, por primera vez, un r-gano de nivel universal no slo evala la licitud de una reserva y la de-clara invlida, sino que adems la separa del resto del consentimientodel Estado parte, concluyendo que ste se encuentra obligado bajo lostrminos del protocolo facultativo como un todo sin tomar en considera-cin la reserva.

3. El caso Kennedy y el estado del debate sobre reservas a tratados de derechos humanos

Trinidad y Tobago, que se haba adherido originalmente al primerProtocolo en 1980, lo denunci el 26 de mayo de 1998 para readherirse al el mismo da, pero esta vez con una reserva que limita la competenciadel Comit para conocer peticiones individuales relacionadas con indivi-duos condenados a la pena capital.16 Las razones expuestas por Trinidad yTobago para la formulacin de su reserva tienen que ver con limitacionesde orden constitucional interno. Dada la jurisprudencia del Comit Judi-cial del Consejo Privado, con valor constitucional en el pas, en el sentidode que en casos en que la ejecucin de un condenado a muerte tenga lugar


forme de la Subcomisin de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos sobre su 51 periodode sesiones. E/CN.4/2000/2 10 de noviembre de 1999. Ha habido y hay otras iniciativas al respecto. ElComit de la Convencin para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer sugiri la idea depedir una Opinin Consultiva a la Corte Internacional de Justicia, y la junta de presidentes de loscomits de supervisin de diversos tratados formul recomendaciones pidiendo a los comits declararinequvocamente la invalidez de las reservas que consideren que son incompatibles con el objeto ypropsito del tratado respectivo. El debate ha sido llevado tambin a la Comisin de Derechos Huma-nos y a la propia Asamblea General, las cuales han adoptado la prctica de adoptar resoluciones pe-ridicas sobre el tema. Por otro lado, la Comisin ha endosado recientemente la decisin de la Subco-misin de nombrar a un relator especial sobre el tema.

16 La reserva de Trinidad y Tobago, tal como es transcrita en el texto de la decisin sobre elcaso kennedy, es como sigue: ...Trinidad y Tobago vuelve a adherirse al Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Polticos con una reserva respecto del artculo 1o. en el sentido que el comit de De-rechos Humanos no ser competente para recibir ni examinar comunicacin alguna que tenga rela-cin con los reclusos que estn condenados a pena de muerte respecto de cualquier asunto relaciona-do con su acusacin, detencin, procesamiento, condena, sentencia o ejecucin de la pena de muertea que se le hubiera condenado, ni con ningn asunto conexo (prrafo 4.1).

cinco aos despus de dictada la sentencia, habra razones para considerarque la demora constituye un castigo u otro trato inhumano o degradante,Trinidad y Tobago deba asegurarse de que la ejecucin de las sentenciasno supere dicho periodo de tiempo. La posibilidad de recurrir al Comit,por parte de individuos condenados a la pena de muerte, implicara unretardo en la ejecucin.

En el caso del seor Rawle Kennedy, un ciudadano cuyo caso estaraprima facie cubierto por la reserva formulada por Trinidad y Tobago al serun preso condenado a la pena capital en espera de su ejecucin, el Comitdecidi que era competente para conocer el fondo a pesar de la reserva ala cual declar incompatible con el objeto y fin del primer protocolo.

Para llegar a esta conclusin, el Comit estableci, primero, que deacuerdo con su propia Observacin General 24, le corresponde a l mismointerpretar y determinar la validez de las reservas hechas al Pacto Inter-nacional de Derechos Civiles y Polticos y a sus protocolos facultativos.Para ello, el Comit considera que el criterio fundamental, a falta de unaprovisin explcita dentro del Protocolo, es el sealado en la Convencinde Viena sobre el Derecho de los Tratados y los principios del derechointernacional consuetudinario: el objeto y propsito del tratado. Se tratarade determinar si la reserva en cuestin es compatible con el objeto y propsi-to del Protocolo Facultativo,17 y ello determinar si la reserva tiene efectolegal o no y si el Comit tiene finalmente competencia en el caso o no.

Citando otra vez su observacin general 24, el Comit concluy: ...dado que el objeto y fin del primer Protocolo Facultativo es el de per-mitir que el Comit compruebe si el Estado respeta los derechos por losque se ha comprometido a velar, toda reserva que trate de impedir estosera contraria al objeto y fin del primer Protocolo Facultativo, cuandono del Pacto .18

Igualmente, el Comit consider que la reserva en cuestin concede aun determinado grupo de ciudadanos, aquellos condenados a muerte, me-nor proteccin procesal que al resto de la poblacin, y que por ello consti-tuye una discriminacin que infringe principios bsicos del Pacto y susprotocolos, no pudiendo ser considerado compatible con el objeto y findel protocolo facultativo.19


17 Caso Kennedy, op. cit. supra nota 1, prrafo 6.5.18 Observacin General 24, op. cit., nota 10, prrafo 13, citado en Caso Kennedy, prrafo 6.6

(sin resaltar en el original).19 Caso Kennedy, op. cit. supra nota 1, prrafo 6.7.

Finalmente, el Comit extrae, muy lacnicamente, la conclusin finalde su razonamiento: La consecuencia es que el Comit no tiene impedi-mentos para examinar la presente comunicacin con arreglo al ProtocoloFacultativo .20

La decisin del Comit sobre admisibilidad en el caso Kennedy nospermite resear el estado de los debates y a la vez abordar algunos de losaspectos de la discusin desde el punto de vista del derecho internacional.Naturalmente, hay muchos puntos que son materia de consenso entre di-versos sectores acadmicos mientras que otros son materia de encendidodebate.

Entre aquellos elementos aludidos por el Comit en su decisin sobreadmisibilidad en el caso Kennedy hay algunos principios del derecho in-ternacional general ampliamente reconocidos. Se trata, en primer lugar,del principio de la competencia de la competencia , por el cual un rga-no jurisdiccional tiene la competencia para decidir sobre la amplitud ylmites de su propia jurisdiccin.21 Un segundo principio utilizado es mspropio del derecho de los tratados, y es formulado en las Convencionesde Viena como el criterio fundamental para evaluar la validez de una re-serva: el objeto y fin del propio tratado.

La doctrina del Comit en el sentido de considerarse competente paraevaluar la validez de las reservas formuladas al Pacto y a sus protocolosno es nueva. Como se ha mencionado anteriormente, tanto la Corte Euro-pea como la Interamericana la haban expresado mucho antes, y el propioComit ya lo haba anunciado en su Observacin General 24. Aunque, enla opinin de algunos, la competencia de los rganos de supervisin en laevaluacin de la validez de las reservas no es un tema de real controver-sia,22 ste genera importantes problemas jurdicos y no termina de seraceptado por el conjunto de los Estados. No olvidemos que, segn el rgi-men de Viena, son los otros Estados parte quienes tienen la tarea de eva-luar la validez de una determinada reserva formulada por uno de los Esta-dos parte en el tratado. Tampoco debe olvidarse que ningn tratado dederechos humanos ha dado expresamente poder a los rganos de supervi-sin para realizar dicha evaluacin, aunque tampoco se les ha prohibidohacerlo. En este contexto, el propio Comit, y a su lado un nmero respe-


20 Idem.21 Shihata, Ibrahim, The Power of the International Court to Determine its own Jurisdiction.

Comptence de la comptence, The Hague, Martinus Nijhoff Publ., 1965.22 Pellet, Allan, Segundo Informe, cit., nota 4, pp. 209-210.

table de instituciones y acadmicos, han expresado la opinin de que latarea en cuestin es, al menos, inadecuada para los Estados,23 afirmacinque cuestiona las bases mismas del rgimen de Viena.

A este respecto, podramos decir que existe, en este momento, un cre-ciente consenso en considerar que si bien la facultad para evaluar la vali-dez de las reservas no est explcitamente establecida en los tratadosconstitutivos de estos rganos, sta es una facultad implcita dentro de sumandato de supervisin del tratado en la medida en que es necesaria paraque dichos rganos puedan cumplir su misin.24 En todo caso, y a pesarde que el rgimen de Viena no asigna esa tarea sino a los Estados parte,nada impide llegar a la conclusin de que ambos mtodos de control pue-den perfectamente coexistir, aunque las consecuencias prcticas de dichocontrol presenten problemas que son difciles de resolver. En efecto, de-jando de lado pretensiones exclusivistas, las competencias de los rganosde supervisin en materia de evaluacin de la validez de las reservas pue-den coexistir con aquellas de los Estados segn el rgimen establecido enla Convencin de Viena, sin contradecir a esta ltima. Y esto debido, fun-damentalmente, a que el rgimen de Viena guarda silencio sobre el puntoy, adems, tal frmula sera consistente con los principios generales delderecho internacional que otorgan a los rganos jurisdiccionales o de su-pervisin la competencia para decidir sobre su propia competencia .

Ha sido el relator especial de la Comisin de Derecho Internacional(CDI) para el tema de reservas, profesor Pellet, quien ms ha insistidosobre la frmula de la coexistencia entre estos dos mtodos de control,aunque su posicin no refleja una opinin unnime al interior de la CDI.25A pesar de la variedad de opiniones dentro de este rgano, en su conjuntola posicin asumida en sus conclusiones preliminares aprobadas al trmi-no de la sesin de 1997 marcha en la direccin indicada.26

La decisin del Comit en el caso Kennedy refleja adems otro con-senso general: la aceptacin del criterio del objeto y propsito del tratado,planteado en el rgimen de Viena como aplicable de manera general, para


23 Ver Observacin General 24, op. cit., nota 8, p. 18; Higgins, Rosalyn, op. cit., nota 5.24 Pellet, Alan, Segundo informe, cit., nota 4, p. 211.25 Las diversas posiciones se han expresado durante el debate del segundo informe del relator

especial llevado a cabo durante la sesin de 1997. Report of the ILC on the work of its forty-ninthsession, 12 May 18 July 1997. General Assembly, Official Records, 52a. session. Supp. 10 (A/52/10).

26 Los prrafos 5 y 6 de las Conclusiones Preliminares de la Comisin de Derecho Internacio-nal sobre Reservas a Tratados Multilaterales Normativos, incluyendo Tratados de Derechos Humanosestablecen: ibidem, p. 126.

evaluar la validez de las reservas a tratados de derechos humanos (en estecaso al Primer Protocolo). El hecho de que este criterio haya sido utiliza-do de manera reiterada en las decisiones de los rganos de derechos hu-manos, especialmente a nivel regional, evidencia su carcter de normaapropiada y universalmente aceptada.

Los elementos anteriores nos permiten obtener una primera conclu-sin. Al aceptar que los rganos de supervisin de tratados de derechoshumanos tienen competencia para evaluar la validez de reservas estara-mos reconociendo implcitamente que el rgimen de las Convenciones deViena, que no contempla tal posibilidad ni la regula, es insuficiente eneste respecto. Los redactores de las convenciones de Viena no pensaronen el papel que ciertos rganos creados por los tratados para su supervi-sin podran eventualmente jugar. Hay, evidentemente, una laguna en elderecho de los tratados, la cual viene siendo llenada por la prctica de losrganos de supervisin de tratados de derechos humanos y constituye unaverdadera contribucin al desarrollo progresivo del derecho internacional.

Sin embargo, hay varios escollos de orden doctrinal y prctico queser necesario superar antes que la norma antedicha quede totalmenteconsagrada en el derecho internacional. Algunos de ellos han sido seala-dos por la seora Hampson, experta independiente de la Subcomisin deNaciones Unidas para la Promocin y Proteccin de los Derechos Huma-nos.27 Hampson seala, en primer lugar, que el propio rgimen de Vienamuestra ya ciertas inconsistencias, como por ejemplo el hecho de que unamisma reserva podra ser evaluada por dos Estados diferentes de maneratambin diferente. Uno o algunos de los Estados pueden aceptar la reser-va como vlida, mientras que otro, u otros, pueden objetarla como invli-da, siempre tomando como medida la compatibilidad con el objeto y pro-psito del tratado.28 Lo mismo podra suceder en el caso de que un rganosupervisor adopte una posicin declarando la invalidez de una reserva de-terminada y, al mismo tiempo, algunos o la mayora de los Estados parteen el tratado consideren que dicha reserva es totalmente vlida.29 La cues-tin es si tal diversidad de opiniones y evaluaciones sobre la compatibili-dad de una determinada reserva con el objeto y propsito de un tratado


27 Reservations to human rights treaties. Working paper submitted by Ms. Franoise Hampsonpursuant to Sub-commission decision 1998/113 (citado en adelante como Hampson, Franoise, Wor-king paper, Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of MinoritiesE/CN.4/Sub.2/1999/28 28 June 1999).

28 Ibidem, p. 11.29 Ibidem, p. 22.

son conciliables, y si tal diversidad no supondra una diferencia de inter-pretacin tan radical que, al final, podra llegar a tener un impacto negati-vo sobre la implementacin misma del tratado. La pregunta, que tiene unacierta importancia a nivel terico, no presenta sin embargo mayor proble-ma a nivel prctico. Volveremos sobre ello ms adelante.

La decisin del Comit en el caso Kennedy presenta tambin un con-junto de elementos que son materia de encendida controversia en el mbi-to del derecho internacional. El elemento central a este nivel es el pasocrucial dado por el Comit al poner en prctica su doctrina acerca de laseparabilidad de las reservas declaradas invlidas.

Si bien se puede hablar de un cierto consenso sobre la competenciaque los rganos de supervisin tendran para evaluar la validez de las re-servas, sobre el tema de las consecuencias que deben derivarse de esaevaluacin no hay ms que posiciones firmemente discrepantes. Por unlado, los rganos de supervisin, como el Comit mismo en su decisinsobre el caso Kennedy, reivindican la facultad no slo de evaluar una re-serva y declararla invlida, sino tambin de considerarla como inexisten-te, separndola del resto de la declaracin de voluntad del Estado al ratifi-car el tratado y considerando que el tratado en su conjunto, incluidas lasdisposiciones materia de la reserva invlida, contina en vigor para el Es-tado en cuestin. Por otro lado, varios Estados, si no la mayora, conjun-tamente con la CDI, consideran que compete al Estado que ha formuladola reserva, al menos, participar en la decisin sobre las consecuencias quese derivan de una reserva declarada invlida.30

La posicin de la separabilidad en el sentido de que pretendeseparar la reserva del resto de la declaracin de voluntad del Estado ratifi-cante tiene algunos serios inconvenientes de orden tanto terico comoprctico. En primer lugar, con el objetivo de mantener a los Estados den-tro del sistema convencional, de tal manera que el objeto y fin del tratadose realice de forma efectiva, el rgano supervisor asume la tarea de inter-pretar la intencin del Estado parte que ha formulado la reserva declaradainvlida. Esta interpretacin lleva al rgano supervisor a asumir o presu-mir que la reserva en cuestin no fue formulada como una condicinesencial para la ratificacin del tratado por el Estado parte.31 As, se con-


30 Ver el informe de los debates en el seno de la CDI, op. cit., nota 25, y Preliminary conclu-sions, op. cit., nota 14, prrafo 10.

31 Ver Hampson, Franoise, Working paper, cit., nota 27, p. 30; tambin Pellet, Allan, SegundoInforme, cit., nota 4, p. 226.

cluye que la intencin del Estado parte es de permanecer en el tratado apesar de que su reserva es declarada invlida y anulada. La consecuenciade este razonamiento es que el Estado en cuestin permanece obligadopor la integridad del tratado sin el beneficio de la reserva.32 Ahora bien,esta posicin se distancia de la frmula de las Convenciones de Viena,pone en cuestin algunos elementos fundamentales del derecho interna-cional y es, al menos en ciertos casos, manifiestamente contraria a la evi-dencia sobre las intenciones de los Estados.

Se debe notar que varias reservas habran sido explcitamente formu-ladas como un elemento esencial para que los Estados acepten el conjuntodel tratado. Algunos de los ejemplos ms claros seran los casos de losEstados Unidos, cuyas reservas han sido dictadas por su propio congreso,y de Trinidad y Tobago en el caso que comentamos. Que un pas denun-cie primero a un tratado y se readhiera inmediatamente despus, esta vezformulando una reserva, constituira una clara evidencia de que la reservaen cuestin es un elemento esencial en la adhesin al tratado.33 Losmiembros del Comit que emitieron una opinin disidente en el casoKennedy son de la opinin de que en este tipo de casos la presuncin dela separabilidad establecida por el Comit en su Observacin General24 no sera aplicable si resulta evidente que la disposicin del Estado queformula la reserva a adherirse al tratado depende de que se acepte la re-serva.34

Ignorar la reserva considerada incompatible con el objeto y propsitodel tratado para considerar que el Estado parte en cuestin est obligadopor las normas del tratado que explcitamente reserv, equivaldra a decirllanamente que este Estado debe asumir ciertas obligaciones sin o presu-miendo su consentimiento para ello. Es este cuestionamiento al principiodel consentimiento, que los Estados consideran a la base de su soberana,el que ha sido ms criticado.35


32 Observacin General 24, op. cit., nota 10, p. 18.33 Voto particular disidente caso Kennedy, cit. nota 2, prrafos 16 y 17. Para los miembros del

Comit disidentes de la opinin mayoritaria En estas circunstancias particulares, resulta evidenteque Trinidad y Tobago no estaba dispuesta a ser Parte del Protocolo Facultativo sin la reserva espec-fica, y que su re-adhesin dependa de que se aceptara esa reserva . La noticia, aun sin confirmar, deque Trinidad y Tobago ha denunciado el Primer Protocolo Facultativo del Pacto en julio del 2000,parecera sostener esta posicin y confirmar nuestra perspectiva.

34 Ibidem, p. 16.35 Ver los comentarios sobre la Observacin General 24 dirigidos al Comit por los gobiernos

del Reino Unido, Francia y Estados Unidos, op. cit., nota 10, ver tambin el Segundo Informe deAllan Pellet, cit., nota 4, pp. 226-229. El profesor Pellet concluye: cualquiera sea su objeto, el tratado

Sin embargo, y sin perjuicio de los argumentos crticos a la teora dela separabilidad, en nuestra opinin sera difcil sostener que los rganossupervisores no deben llevar a cabo ningn ejercicio interpretativo sobrela intencin de los Estados al ratificar el tratado. Una vez que hemos asu-mido que estos rganos son competentes para evaluar la validez de lasreservas dentro del cuadro del ejercicio de su mandato supervisor (paraexaminar informes de los Estados o para recibir y examinar comunicacio-nes de casos individuales), no sera del todo lgico pedirles que luego dedeclarar una determinada reserva como invlida dejen a la discrecin delEstado reservante la decisin sobre qu hacer con dicha reserva. Cierta-mente, esto podra ser posible en el marco del examen de informes gene-rales por parte de los Estados; por ejemplo, los informes que se presentansegn el artculo 40 del Pacto, pero no sera tan congruente en el caso decomunicaciones individuales bajo el artculo 41 y los trminos del PrimerProtocolo. Tomando como ejemplo el caso Kennedy, si el Comit enlugar de proceder como hizo en relacin con la reserva de Trinidad y To-bago hubiese dejado a ese pas la decisin final sobre qu hacer con sureserva invlida, ese tipo de decisin hubiese irremediablemente perjudi-cado la competencia del Comit en el caso concreto. Parece evidente queel ejercicio de su autoridad cuasijurisdiccional impone al Comit la nece-sidad de tomar una decisin inmediata sobre la consecuencia jurdica dela declaracin de invalidez de una reserva.36 Lo contrario equivaldra sim-plemente a otorgarle a la reserva la fuerza que se le neg al declararlainvlida.

La frmula de la separabilidad de las reservas invlidas presenta al-gunas dificultades adicionales. Parece que la regla establecida por los r-ganos supervisores y/o jurisdiccionales nos llevara al establecimiento dedos sistemas de derechos y obligaciones con consecuencias jurdicas dife-rentes. Una entre los Estados parte en sus relaciones inter se, y, la otra,entre el rgano supervisor y los Estados parte. Parece obvio que las rela-ciones entre el rgano de supervisin y los Estados parte sern goberna-das por las normas establecidas por el rgano supervisor, no as las rela-ciones entre las partes entre s. Sera posible, en concreto, que una mismareserva declarada y separada como invlida por el rgano supervisor sea,


es un acto jurdico cuyo fundamento reposa en la voluntad de los Estados, cuyo sentido no puedepresumirse ni inventarse (prrafo 229).

36 Caso Kennedy, cit., nota 20.

al mismo tiempo, considerada por otros Estados parte como vlida y ope-rativa en sus relaciones con el Estado que formul la reserva. Esto lleva-ra naturalmente a importantes diferencias en cuanto al rgimen de dere-chos y obligaciones. En el rgimen de Viena, cuando una reserva esobjetada por otro Estado la disposicin materia de la reserva no entra envigor entre los dos Estados o, si lo prefiere el Estado objetor, el conjuntodel tratado no entra en vigor entre las dos. En el rgimen preconizado porlos rganos supervisores, cuando una reserva es declarada invlida y se-parada, las disposiciones materia de la reserva entran en vigor junto alresto del tratado en las relaciones entre el rgano supervisor y el Estadoparte en cuestin. Esta radical diferencia en cuanto a las consecuenciasjurdicas que se derivan de la declaracin de invalidez de la reserva cons-tituye el ncleo del impase sobre el que, hasta el momento, no se han en-contrado soluciones satisfactorias.

Bruno Simma ha sugerido, recogiendo una frmula de nivel regionaleuropeo, una va de reconciliacin entre la prctica de los rganos de su-pervisin y el derecho de los tratados. Segn esta frmula, el Estado parteque formula una reserva asume el riesgo de si, en algn momento, susreservas son declaradas invlidas por el rgano supervisor, la consecuen-cia ser que la norma materia de la reserva entrar en vigor ignorndosela reserva en cuestin.37 Esta frmula asume que el Estado reservante for-mula su reserva en el entendido de que el rgano supervisor puede even-tualmente declararla invlida y separarla. No obstante lo atractivo de lafrmula, ella asume como dado algo que est precisamente en discusin:la competencia del rgano supervisor para separar la reserva consideradainvlida e imponer a los Estados obligaciones que stos no han queridoaceptar.

La frmula propuesta por Simma refleja, sin duda, la prctica de laCorte Europea que en el caso Loizidou consider que Turqua, al momen-to de formular su reserva, no poda ignorar que la misma poda ser decla-rada invlida y separada dada la prctica jurisprudencial de la Corte.38 Sinembargo, es muy difcil aceptar que esta norma de nivel regional puedaser traducida al nivel universal o a otra regin sin atender a los diferentes


37 Simma, Bruno, How distinctive are treaties representing collective interests? The case ofhuman rights treaties , Multilateral Treaty-Making: The current status of challenges to and reformsneeded in the international legislative process, Gowlland, Vera (ed.), Martinus Nijhoff Publ., TheHague, Boston, London (en imprenta), pp. 69-73.

38 Caso Loizidou, cit., nota 8.

contextos sociopolticos de cada una. En cualquier caso, sera muy difcileliminar la impresin de un cambio de reglas en el camino. Muchos Esta-dos han asumido obligaciones internacionales en virtud de tratados en elentendido de que las reservas formuladas no seran sujetas a revisin sinosiguiendo las disposiciones de la Convencin de Viena. La prctica deseparar las reservas invlidas es manifiestamente nueva y puede conside-rarse una regla internacional en formacin.

Sea cual fuere la frmula, sta tendr implicancias prcticas, tan oms importantes que las jurdicas, a nivel de la promocin y proteccinde los derechos humanos. Hasta hoy se ha considerado que la adhesinms amplia y universal es una condicin necesaria para lograr el propioobjeto y propsito de un tratado de derechos humanos. El propio rgimende Viena en materia de reservas ha sido construido en atencin a este cri-terio. Parece evidente que esa tendencia a la universalidad se ver mella-da si los Estados entienden que la flexibilidad del rgimen de reservas, lacual facilitaba las ratificaciones, ya no existe ms.

Por otro lado, no debera desatenderse las preocupaciones de los r-ganos de supervisin. stos parecen querer ir ms all de una simple uni-versalidad por la cual los tratados son ratificados de manera amplia, perocon reservas tan sustanciales que ponen en peligro el propio objeto y findel tratado. La proteccin de los derechos humanos, adems de universal,tiene que ser efectiva. Este criterio de efectividad ha ido adquiriendofuerza, en un contexto en que la comunidad internacional, al menos en loque respecta a los derechos humanos, adquiere mayor consistencia y dis-pone de mejores mecanismos de actuacin colectiva que antes. En muypocos otros casos como en los derechos humanos y el derecho humanita-rio, la necesidad de asegurar la implementacin de las obligaciones de losEstados es tan aguda. Es esta necesidad la que se ha manifestado en laprctica reciente de los rganos de supervisin de los tratados de dere-chos humanos.

III. DENUNCIA DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS

El principio del consentimiento expresa la idea de que los Estadosasumen derechos y obligaciones internacionales a travs de la expresinlibre y soberana de su voluntad. Este principio es la piedra angular delderecho internacional de naturaleza convencional. En principio, un Esta-do es totalmente libre de entrar en cualquier tipo de tratado, siempre que


ste no contravenga una norma imperativa, a travs de la expresin de suconsentimiento para ello. Por ello mismo, las obligaciones de tipo con-vencional pueden tambin ser denunciadas. Sin embargo, la libertad deun Estado para denunciar tratados que ha concluido vlidamente est su-jeta a ciertas limitaciones en vista de los derechos de las otras partes con-tratantes y la estabilidad del sistema jurdico internacional. Si bien la li-bertad para entrar en obligaciones convencionales puede presumirse, lalibertad para denunciarlas no puede serlo.

Las Convenciones de Viena de 1969 y 1986 han establecido normasbsicas que regulan la denuncia de tratados. Se trata aqu, como en el res-to del rgimen de tratados, de reglas suplementarias a la voluntad de laspartes y suficientemente flexibles para adaptarse a los distintos tipos deprctica convencional en las relaciones internacionales. Sin embargo, aligual que en el caso de las reservas, la prctica de ciertos rganos de su-pervisin de tratados de derechos humanos ha puesto tambin en cuestinel rgimen de Viena en materia de denunciacin de tratados de derechoshumanos.

No slo el derecho de los Estados a denunciar tratados de derechoshumanos ha sido puesto en cuestin, sino tambin el mismo derecho enrelacin con clusulas facultativas de aceptacin de la competencia deciertos rganos jurisdiccionales establecidos en virtud de tratados de de-rechos humanos. Evidentemente, no se trata de instituciones jurdicas si-milares. En el primer caso se trata de la conclusin y denuncia de un tra-tado, mientras que en el segundo se trata ms bien de la aceptacin yretiro de una declaracin de aceptacin de jurisdiccin. No obstante, enambos casos se trata de la expresin del consentimiento necesario tantopara aceptar obligaciones internacionales como para denunciarlas. Ladoctrina y la prctica internacionales han tratado, por otro lado, amboscasos de manera anloga y, por lo mismo, han aplicado un mismo conjun-to de reglas a ambos.

1. El rgimen general sobre denuncia de tratados

El rgimen sobre denuncia de tratados est establecido en los artcu-los 55 y 56 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratadosde 1969. Este mismo conjunto de normas ha sido aplicado a los retiros dedeclaraciones de aceptacin de competencia, como se ver ms tarde. Elartculo 55 establece la regla general acorde con el principio del consenti-


miento: un tratado puede denunciarse de la manera prevista en el propiotratado por las partes contratantes. Cuando un tratado contiene una dispo-sicin relativa a su propia denuncia, cualquier intento en ese sentido de-ber ceirse a lo previsto por las partes contratantes en esa clusula. Losproblemas se presentan cuando el tratado no contiene ninguna disposicinreferida a su propia denuncia. La cuestin en este caso es si puede vlida-mente presumirse la existencia de un derecho implcito a denunciar untratado cuando ello no ha sido previsto en el mismo.39 El artculo 56 de laConvencin de Viena establece una frmula que puede dar lugar a diver-sas interpretaciones: un tratado que no contenga disposiciones sobre suterminacin ni prevea la denuncia o el retiro del mismo no podr ser obje-to de denuncia o de retiro a menos que: a) conste que fue la intencin delas partes admitir la posibilidad de denuncia o retiro; o b) que el derechode denuncia o de retiro pueda inferirse de la naturaleza del tratado.

Para Ernesto de la Guardia, este artculo de la Convencin de Vienarefleja la doctrina tradicional que no admite el derecho implcito de de-nuncia a los tratados,40 aunque agrega dos excepciones, la segunda de lascuales, que hace referencia a la naturaleza de los tratados, en nuestro con-cepto, se presta a una amplia interpretacin. Adicionalmente, el prrafo 2del mismo artculo establece que, en cualquier caso, una parte debe notifi-car con doce meses de anticipacin su intencin de denunciar el tratado.En palabras de De la Guardia, resulta evidente que no se ha deseadofacilitar la denuncia de estos importantes instrumentos de codificacin 41poniendo como ejemplo a un conjunto de importantes tratados multilate-rales que no establecen clusulas en relacin con su propia denuncia. Larazn de esta opcin es evidente: se ha querido dotar a las transaccionesinternacionales de la mayor seguridad y estabilidad posibles sin por ellosacrificar por completo el carcter consensual del tratado.

2. La prctica de los rganos de supervisin de tratados de derechos humanos

El 27 de agosto de 1997, el gobierno de la Repblica Democrtica deCorea (Corea del Norte) notific al Comit de Derechos Humanos su in-


39 Guardia, Ernesto de la, Derecho de los tratados internacionales, Buenos Aires, Ed. Abaco,1997, p. 299.

40 Ibidem, p. 300.41 Idem.

tencin de denunciar el Pacto. El 29 de octubre, el presidente del Comitenvi una carta al embajador de Corea del Norte enfatizando que el Co-mit es el nico rgano competente establecido por el Pacto en cuestio-nes relativas a los informes presentados por los Estados. La carta adjun-taba una copia de la Observacin General 26, discutida y aprobada elmismo da por el Comit.42

En su Observacin General 26, el Comit expresa el firme conven-cimiento de que el derecho internacional no permite que un Estado quehaya ratificado del Pacto... lo denuncie ni se retire de l .43 Para llegar aesta conclusin, el Comit examina la cuestin de si el Pacto es denuncia-ble o no utilizando las normas del derecho internacional consuetudinarioque se recogen en la Convencin de Viena , las cuales hemos reseadoen prrafos anteriores. Despus de constatar que el Pacto no contiene unaclusula que permita su propia denuncia, y de afirmar que, habida cuentaque otros tratados de derechos humanos s contienen una clusula de estetipo, dicha omisin fue intencional por parte de los redactores del Pactoque tuvieron el propsito deliberado de excluir la posibilidad de la denun-cia, el Comit concluye que es indudable que el Pacto no es un tratadoque, por su naturaleza, entrae un derecho de denuncia .44

Aunque las opiniones vertidas por el Comit en su Observacin Ge-neral 26 no han sido todava objeto de crticas por parte de ningn Esta-do, s han sido motivo de crtica por parte de algunos acadmicos. El pro-fesor Bruno Simma, por ejemplo, ha remarcado que el argumento delComit es insatisfactorio y que su lgica bien puede llevarnos a la con-clusin contraria. Por ejemplo, seala l una clusula que permite que lasautoridades del pas de acogida ingresen a instalaciones consulares de unpas extranjero en caso de incendio existe en la Convencin de Viena so-bre Relaciones Consulares de 1963, pero no en la Convencin de Vienasobre Relaciones Diplomticas de 1961. Si hubiera que seguir el razona-


42 Observacin General 26: Cuestiones relacionadas con la continuidad de las obligaciones delPacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, CCPR/C/21/Rev.1/Add. 8 29 de octubre de1997. Informe del Comit de Derechos Humanos sobre los trabajos de su 53ava sesin, vol. I, ActasOficiales de la Asamblea General, Suplemento 40 (A/53/40), prrafo 413 y Anexo VII. Poco despusde adoptada la Observacin General 26, y ante la notificacin del retiro norcoreano del Pacto, elsecretario general de las Naciones Unidas en su funcin de depositario notific a su vez a Corea delNorte que los retiros o denuncias al Pacto no estaban permitidos. Recientemente, Corea del Norte hahecho saber su intencin de cumplir con sus obligaciones convencionales en materia de presentacinde informes peridicos al Comit.

43 Ibidem, p. 5.44 Ibidem, p. 3.

miento a contrario del Comit, la ausencia de esta clusula en la Conven-cin de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961 nos llevara a con-cluir que fue la intencin de las partes contratantes el negar la posibilidadde que las autoridades locales ingresen en instalaciones diplomticas encaso de incendio. Sin embargo anota Simma, esto no es as, ya quela mayor parte de la doctrina permite la analoga en este caso. Si el razo-namiento a contrario concluye no es determinante en este caso, porqu habra de ser tan decisivo en el caso del Pacto?45

Adicionalmente, el profesor Simma seala que, en trminos polticos,hay una contradiccin entre, por un lado, el aliento de las Naciones Uni-das a la adhesin universal de los Estados a los tratados de derechos hu-manos concluidos bajo sus auspicios, y, por el otro lado, la insistencia enque una vez dentro del sistema convencional los Estados no pueden salirde l. Esta posicin rgida afectar, en opinin de Simma, la futura prcti-ca de los Estados en materia de reservas: la cantidad y calidad de las re-servas probablemente aumentarn con relacin a cuantas menos posibili-dades existan de denunciar el tratado.

Dejando a un lado sus apreciaciones de ndole poltica, que parecendel todo pertinentes, es importante remarcar que el profesor Simma nohace alusin a los otros argumentos del Comit. El razonamiento del Co-mit no se centra slo en la ausencia de la clusula de denunciacin parapresumir una intencin de los redactores a contrario. El Comit asignatambin una excepcional importancia a la naturaleza del tratado como tra-tado de derechos humanos, enfatizando su carcter no temporal y caracte-rizando los derechos incluidos en el Pacto como derechos adquiridos enbeneficio de los individuos que viven en un determinado territorio. Msadelante se ver que el profesor Simma se encuentra dentro del grupo deacadmicos que no apoyan la teora de una supuesta naturaleza especialde los tratados de derechos humanos. Esto explicara por qu, en el casoconcreto de las denuncias, este autor no encuentra razn jurdica algunaen la posicin asumida por el Comit.

Adems de la prctica del Comit en materia de denuncia del Pacto,tenemos tambin la prctica muy reciente de un rgano regional, la CorteInteramericana de Derechos Humanos, en materia de retiros de declara-ciones de aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte por unEstado parte en la Convencin Americana de Derechos Humanos.


45 Simma, Bruno, op. cit., nota 37, pp. 72-73.

En septiembre de 1999 la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos (Corte Interamericana) adopt una decisin considerando el retiro,por parte de Per, del reconocimiento de su competencia contenciosacomo inadmisible por no estar permitido en la propia Convencin Ameri-cana de Derechos Humanos (Convencin Americana), y por ser incompa-tible con el objeto y propsito de esta ltima. Estas recientes decisioneshan recibido el apoyo explcito de otro rgano regional, la Corte Europeade Derechos Humanos.46

3. El caso del Tribunal Constitucional de Per y el estado del debate

El 15 julio de 1999 el Ministerio de Relaciones Exteriores de Perentreg a la secretara de la Corte Interamericana una nota por la cual de-volva la notificacin de la demanda referida al caso del Tribunal Consti-tucional, argumentando que la Corte ya no era competente sobre elcaso.47 La nota sealaba que el 9 de julio del mismo ao el gobierno de laRepblica del Per haba depositado en la Secretara General de la Orga-nizacin de Estados Americanos el instrumento mediante el cual declaraque, de acuerdo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,...retira la declaracin de reconocimiento de la clusula facultativa de so-metimiento a la competencia contenciosa de la Corte Interamericana deDerechos Humanos . Este instrumento declaraba que el retiro produciraefectos inmediatos a partir de la fecha de depsito del mencionado ins-trumento y se aplicara a todos los casos en los que el Per no hubiesecontestado la demanda incoada ante la Corte . De esta manera, el Perpretenda impedir que la Corte Interamericana conociera un caso que leera polticamente muy delicado.

En sentencia sobre competencia en el caso del Tribunal Constitucio-nal, el 24 de septiembre 1999 la Corte Interamericana declar que elpretendido retiro, con efectos inmediatos, por el Estado peruano, de la de-claracin de reconocimiento de la competencia contenciosa de la CorteInteramericana de Derechos Humanos, es inadmisible .48 La Corte se de-clar entonces competente para conocer el caso.


46 Caso del Tribunal Constitucional (sentencia sobre competencia). Corte Interamericana deDerechos Humanos, 24 de septiembre de 1999. En la misma fecha la Corte Interamericana adoptuna decisin similar en otro caso contra Per, el caso Baruch Ivcher. La Corte Europea de DerechosHumanos expres, mediante carta, su respaldo a las decisiones adoptadas por la Corte Interamerica-na. Comunicado de Prensa CDH-CP13/99 de 2 de octubre de 1999.

47 Caso del Tribunal Constitucional, reproducido en el prrafo 23 de la sentencia.48 Idem.

sta no es la primera vez que un rgano jurisdiccional internacionalse declara competente para conocer un caso rechazando los argumentosde una parte en el litigio cuestionando su competencia. Sin embargo, stasera la primera vez que un rgano de esta naturaleza se declara compe-tente para conocer un caso sobre la base de una nueva regla en derechointernacional que no permitira el retiro de la declaracin de un Estadoaceptando la competencia obligatoria de una corte de derechos humanoshecha incondicionalmente y por tiempo indefinido, si el tratado en cues-tin no lo permite explcitamente. La Corte Interamericana utiliza aqu unrazonamiento similar al del Comit de Derechos Humanos en su Obser-vacin General 26: la falta de voluntad expresa de las partes significa, acontrario, que su intencin es la de no permitir los retiros. Para compren-der mejor la naturaleza y los alcances excepcionales de esta decisin,conviene detenerse en dos de sus elementos principales.

Luego de afirmar su competencia para decidir sobre la extensin desu propia competencia, en aplicacin del ampliamente conocido principiode la competencia de la competencia ,49 la Corte Interamericana subra-ya la particular importancia de la clusula facultativa de aceptacin de sucompetencia dentro de la Convencin para la operacin y eficacia delmecanismo de proteccin internacional establecido en la Convencin.50Recordando una norma del derecho general de tratados, la Corte Intera-mericana sostiene que un Estado parte en la Convencin Americana slopuede desvincularse de sus obligaciones observando las disposiciones delpropio tratado. En la ocurrencia, la clusula facultativa de jurisdiccin dela Corte (artculo 62.1 de la Convencin) no contiene una disposicin ex-presa que permita a los Estados retirar su declaracin de aceptacin de lamisma. Esto permite a la Corte concluir que, en las circunstancias delpresente caso, la nica va de que dispone el Estado para desvincularsedel sometimiento a la competencia contenciosa de la Corte, segn la Con-vencin Americana, es la denuncia del tratado como un todo... .51

Para sostener esta frmula, la Corte Interamericana declara que

al someterse a esa clusula [de aceptacin de competencia] queda el Estadovinculado a la integridad de la Convencin... El Estado slo puede sus-traerse a la competencia de la Corte mediante la denuncia del tratado como


49 Ibidem, pp. 31-34.50 Ibidem, pp. 36-37.51 Ibidem, p. 39.

un todo... El instrumento de aceptacin de la competencia de la Corte debe,pues, ser apreciado siempre a la luz del objeto y propsito de la Conven-cin Americana como tratado de derechos humanos.52

La Corte Interamericana seala adems que la Convencin fue clara alprever la denuncia de esta Convencin y no la denuncia o el retiro departes o clusulas de la misma, lo cual afectara su integridad. No parecehaber sido la intencin de las Partes tal cosa ni tampoco se puede inferirde la naturaleza de la Convencin como tratado de derechos humanos.53

Conviene observar, en primer lugar, que, para concluir que el retirode una declaracin de aceptacin de la competencia de la Corte Interame-ricana por tiempo indefinido es invlido, la Corte considera que dicho re-tiro es una denuncia parcial del tratado principal.54 Esta operacin, que aprimera vista parece simple, tendr, sin embargo, importantes consecuen-cias al momento de decidir el conjunto de reglas aplicables al caso. En laocurrencia, la Corte considera que el derecho de tratados es el aplicable,concretamente el artculo 44 de la Convencin de Viena de 1969. Ahorabien, tanto la aplicacin de las reglas del derecho de tratados a la opera-cin de la clusula facultativa como el tratamiento del retiro del reconoci-miento de esta clusula como un caso de denuncia parcial presentan im-portantes y serios problemas de orden doctrinal y prctico.

La Corte Interamericana no establece una analoga, sino que simple-mente trata a las obligaciones originadas en virtud de la operacin de laclusula facultativa como obligaciones originadas en la Convencin mis-ma, y por tanto denunciables slo segn lo establecido en el propio trata-do. La Corte pasa por alto la naturaleza jurdica de la clusula facultativay la manera como los Estados adquieren obligaciones segn esta ltima.La frmula adoptada por la Corte supondra que la aceptacin incondicio-nal e indefinida de su competencia es, en la prctica, equivalente a unaadhesin parcial y diferida de la propia Convencin. De esa manera, laaceptacin incondicional de la competencia de la Corte no sera sino unacto diferido del principal acto jurdico: la adhesin a la Convencin.


52 Ibidem, p. 45.53 Ibidem, p. 50.54 En ciertos tratados de derechos humanos, como las convenciones Americana y Europea, la

competencia del rgano jurisdiccional, la Corte Interamericana y Europea, respectivamente, dependede una clusula que es parte del tratado principal, mientras que en el Pacto Internacional de DerechosCiviles y Polticos, la competencia del rgano cuasijurisdiccional, el Comit, depende de un instru-mento distinto y separado como el Protocolo Facultativo.

Ahora bien, as como la denuncia parcial est permitida en el derechode tratados slo si las partes as lo disponen, la adhesin parcial tambindebe estar explcitamente permitida en el tratado.55 La Convencin Ame-ricana no contiene ninguna disposicin que permita la ratificacin o adhe-sin parcial a ella. De hecho la adhesin parcial a un tratado internacionalno ha sido frecuente como institucin jurdica debido a la existencia de lainstitucin de la reserva.56 Mediante la reserva un Estado se puede adheriral conjunto de un tratado excluyendo o modificando los efectos jurdicosde algunas de sus clusulas. Aceptar que el retiro de una aceptacin in-condicional de una clusula facultativa de jurisdiccin es equivalente auna denuncia parcial equivaldra, a su vez, a aceptar que una figura talcomo la adhesin parcial est permitida por la Convencin Americana, locual, en la evidencia, no es cierto.

En el razonamiento de la Corte Interamericana, la clusula facultativade aceptacin de jurisdiccin (artculo 62.1 de la Convencin Americana)no tiene carcter de mecanismo diferenciado de la Convencin misma, ypasa a ser una clusula convencional ms que opera, y puede ser denun-ciada, con el tratado principal en su conjunto. La naturaleza jurdica de laclusula facultativa de aceptacin de jurisdiccin, dada por su carcter demecanismo que opera con base en actos jurdicos distintos e inde-pendientes del acto jurdico por el cual se acepta la Convencin misma,se pierde en lo esencial. En pocas palabras: la clusula facultativa de laConvencin Americana deja de ser tal, aunque, curiosamente, slo paraefectos del rgimen jurdico aplicable a los retiros de declaraciones deaceptacin por tiempo indefinido.

La doctrina ms autorizada reconoce que el sistema de la clusula fa-cultativa de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) es un mecanismo suigeneris que opera sobre una base convencional y unilateral a la vez y quepor tanto origina un rgimen jurdico especial que no es el del derecho delos tratados, sino un rgimen especial para estos sistemas.57 Rosenne enu-


55 El artculo 17.1 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispone que el consentimiento de un Estado en obligarse respecto de parte de un tratado solo surtir efecto si eltratado lo permite o los dems Estados contratantes convienen en ello .

56 Ver Spiliopoulou, Sia, Reservation clauses in treaties concluded within the Council of Eu-rope , International and Comparative Law Quarterly, vol. 48, julio de 1999, pp. 479-514, que sealaque la figura de la adhesin parcial es posible y se usa en el contexto del Consejo de Europa.

57 Rosenne, Shabtai, The Law and Practice of the International Court, 1920-1996, vol. II. Juris-diction. The Hague, London, Boston, Martinus Nijhoff Publ., 1997, pp. 823-831; Szafarz, Renata,The Compulsory Jurisdiction of the International Court of Justice, Dordrecht, Boston, London, Mar-tinus Nijhoff Publ., 1993, pp. 79-82.

mera un conjunto de elementos que distinguen al sistema de la clusulafacultativa de un tratado cualquiera, incluyendo el significado distintoasignado a las reservas y, sobre todo, el hecho de que las declaraciones deaceptacin de la clusula pueden ser modificadas o terminadas unilateral-mente, lo cual no ocurre en ningn sistema convencional.58 Por su parte,Szafarz, despus de hacer un recorrido por la jurisprudencia de la CorteInternacional de Justicia y la opinin de varios autores, incluyendo lasopiniones disidentes e individuales de varios jueces en el caso Nicaragua,arriba a la misma conclusin: la clusula facultativa de jurisdiccin esuna estructura jurdica sui generis que consiste en elementos contractua-les y unilaterales y origina una red de relaciones bilaterales paralelas.59

Ahora bien, la clusula facultativa del artculo 62.1 de la ConvencinAmericana ha sido elaborada bajo la misma idea y siguiendo el modelode su similar en la Convencin Europea, la cual, a su turno, tom comomodelo el artculo 36.2 del Estatuto de la Corte Internacional de Justi-cia.60 Es evidente que la clusula facultativa de la Convencin Americanafue concebida en los mismos trminos que aquella de la CIJ y, en esesentido, las reglas que gobiernan la operacin de una seran aplicables,mutatis mutandis, a la otra.

En ese sentido, la Corte Internacional de Justicia ha establecido unaregla sobre retiros de declaraciones de aceptacin de jurisdiccin portiempo indefinido. En el caso Nicaragua, esta Corte discuti la cuestindel derecho implcito de retirar las declaraciones hechas por un tiempoindefinido y, por extensin, el rgimen legal aplicable en la materia. Laconclusin de la CIJ, aplicando por analoga la norma del artculo 56.2 dela Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, que exige un pe-riodo mnimo de preaviso de un ao para las denuncias de tratados que nocontienen una clusula al respecto, fue que cualquier retiro de este tiporequerira el mismo plazo razonable de preaviso.61 La aplicacin de este


58 Ibidem, p. 825.59 Szafarz, Renata, op. cit., nota 57, p. 81.60 Observations of the Inter-American Commission on Human Rights concerning the return of

the application in the case of the constitutional court v. Peru (11.760), and the jurisdiction of theInter-American Court of Human Rights. Disponible en internet: www.cidh.org. La Comisin cita lostravaux preparatoires de la Convencin Europea y hace alusin a los trabajos preparatorios de lapropia Convencin Americana.

61 Case concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (jurisdiction),ICJ Reports 1984, prrafo 63. Notemos, sin embargo, que si bien la Corte Internacional aplica el derechode tratados no lo hace ms que por analoga y atendiendo ms al principio de la buena fe que a unaintencin de asimilar el sistema de la clusula facultativa a un sistema convencional cualquiera.

razonamiento y de la norma establecida por la CIJ hubiese bastado a laCorte Interamericana para asegurar su competencia en el caso concreto.

Adems de los problemas tericos, la aplicacin prctica de la frmu-la establecida por la Corte Interamericana parece tambin problemtica.La estructura del razonamiento de la Corte no se aplicara al conjunto delsistema de la clusula facultativa, ya que slo sera aplicable a las decla-raciones de aceptacin incondicionales y por tiempo indefinido. Una de-claracin condicionada o por tiempo definido contiene en s misma la au-torizacin para su retiro; por tanto, jams podra ser asimilada a unadenuncia parcial del tratado. As, estaramos ante un curioso panorama enel que un Estado que acepta la competencia de la Corte Interamericana demanera ms limitada, por ejemplo, reservando su derecho a retirar su de-claracin en cualquier momento, gozara de ms derechos que aquel quelo hace de manera indefinida e incondicional. Se estara, de esta manera,alentando a los Estados a formular aceptaciones de competencia limitadasy con la mayor cantidad de condiciones posibles. Es por lo menos cues-tionable que sta sea la mejor manera de promover el papel de la Corte enla proteccin de los derechos humanos en la regin.

Adicionalmente, al establecer que un Estado slo puede deshacerse desus obligaciones bajo la clusula facultativa denunciando la Convencinmisma podra obtenerse un efecto no deseado, y ms perjudicial, la denun-cia de la Convencin como tal. No deja de parecer chocante el hecho deque los Estados tengan el derecho de denunciar el tratado principal, lafuente principal de las obligaciones, y no una clusula de jurisdiccincuyo objetivo es establecer un mecanismo de evaluacin de la aplicacinde las obligaciones del tratado principal. Aparentemente la mxima elque puede lo ms puede lo menos (si se puede denunciar la fuente de lasobligaciones tambin se puede denunciar el mecanismo de evaluacin) nose aplicara aqu, y las razones para ello quedan en el misterio. Finalmen-te, no est del todo claro por qu un argumento a contrario, en el sentidode que la falta de clusula de salida implica la intencin de no permitirretiros, funcionara aqu, especialmente si tenemos en cuenta que existeuna regla al respecto: la regla establecida por la Corte Internacional deJusticia que presume que el derecho del retiro existe aunque no de mane-ra discrecional.

El segundo elemento a remarcar en la decisin se refiere a la diferen-cia que la Corte Interamericana entiende que existe entre su propia juris-


diccin y la de la CIJ. En su razonamiento, la Corte Interamericana des-carta cualquier analoga entre

por un lado, la prctica estatal permisiva desarrollada bajo el artculo 36.2del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, y, por otro lado, la acep-tacin de la clusula facultativa de la jurisdiccin obligatoria de esta Corte,teniendo presentes el carcter especial, as como el objeto y propsito de laConvencin Americana...

En efecto, la solucin internacional de casos de derechos humanos (con-fiada a tribunales como las Cortes Interamericana y Europea de DerechosHumanos), no admite analogas con la solucin pacfica de controversias in-ternacionales en el contencioso puramente interestatal (confiada a un tribu-nal como la Corte Internacional de Justicia); por tratarse, como es amplia-mente reconocido, de contextos fundamentalmente distintos, los Estados nopueden pretender contar, en el primero de los contextos, con la misma dis-crecionalidad con que han contado tradicionalmente en el segundo.62

A este respecto, la Corte sigue las opiniones en el mismo sentido de laCorte Europea de Derechos Humanos en el caso Loizidou. En este caso,la Corte Europea seal, entre los elementos que marcan la diferencia en-tre ambas jurisdicciones, el hecho de que la Corte Internacional de Justiciaes un tribunal autnomo sin vnculos con un tratado normativo como laConvencin Europea. Adems, los conflictos que la Corte Internacionalresuelve pueden involucrar cualquier dominio del derecho internacional.63

Para la Corte Interamericana, tanto como para la Europea, la diferen-cia fundamental en relacin con el papel y objetivos de los respectivostribunales constituye una razn de peso para alejarse de la prctica dela Corte Internacional. Sin embargo, fuerza hay de sealarlo, mientras laCorte Europea utiliza el argumento para decidir que las restricciones for-muladas por Turqua a su declaracin de aceptacin de jurisdiccin noeran vlidas, la Corte Interamericana lo utiliza en el contexto de una deci-sin an ms radical que considera invlido el retiro de tal tipo de decla-raciones de aceptacin de jurisdiccin.

Si bien es cierto que las diferencias entre los tipos de jurisdiccin sonimportantes, stas no son cruciales. En todo caso, ellas no llevan a la con-clusin a la que arriba la Corte Interamericana. No olvidemos que la Con-vencin Americana otorga a esta ltima y a la Comisin Interamericana


62 Caso Tribunal Constitucional, cit., nota 46, pp. 46-47.63 Caso Loizidou, cit., nota 8, pp. 68-84.

de Derechos Humanos (la Comisin) jurisdiccin en casos de disputas in-terestatales (artculos 45.1 y 62.3 de la Convencin), y que la Corte Inter-nacional de Justicia es designada como rgano jurisdiccional competenteen un buen nmero de tratados de derechos humanos a nivel universal.

Sea como fuere, y sin perjuicio de la pretendida naturaleza jurdicasui generis o diferente de las clusulas de jurisdiccin en los sistemasconvencionales de proteccin de los derechos humanos, la cuestin depor qu no es posible en esos sistemas, a diferencia de la prctica frente ala Corte Internacional, el retiro de una aceptacin incondicional, siguesiendo vigente. Al respecto, la Corte Interamericana ha brindado un nicoargumento razonable para considerar que un Estado, al aceptar incondi-cionalmente la competencia de la Corte, ha asumido una obligacin per-manente e indenunciable. Este argumento sera la suprema necesidad deasegurar la efectiva proteccin de los derechos humanos en la regin.64Esta tarea especial y de suprema importancia habra sido confiada a losmecanismos del sistema interamericano de derechos humanos, la Corte yla Comisin, y en opinin de la Corte seran suficientes para imponer aun Estado la jurisdiccin internacional aun contra la manifiesta voluntaden contrario de aqul.

Antes de finalizar esta seccin, es importante hacer una ltima obser-vacin sobre el carcter de la decisin de la Corte Interamericana en elcaso Tribunal Constitucional.

Aunque, como parece natural, la decisin de la Corte Interamericanaen el caso del Tribunal Constitucional tiene carcter vinculante slo parael caso concreto, la naturaleza y circunstancias de la decisin, incluido elapoyo de la Corte Europea, establecen una regla de alcance general queindudablemente ser aplicada en el futuro para casos similares. La CorteInteramericana ha optado por una regla estricta que implica la virtual de-negacin de un presunto derecho a retirar declaraciones de aceptacin decompetencia hechas por tiempo indefinido y sin condiciones. Sin embargo,tal tipo de decisin no era la nica que se presentaba como posible para losjueces de la Corte. De hecho, el documento con las observaciones de laComisin Interamericana de Derechos Humanos remitida a la Corte Inte-ramericana65 nos presenta una variedad de alternativas que la Corte Intera-mericana descart explcitamente al preferir la frmula adoptada.


64 Caso Tribunal Constitucional, cit., nota 46, pp. 36-40.65 Observations of the Inter-American Commission, cit., nota 60.

En efecto, la Comisin analiza tres soluciones para el caso, todasellas favorables a preservar la competencia de la Corte frente al pretendi-do retiro peruano, aunque la posicin final de la Comisin ser la mismaque aquella que la Corte asumir posteriormente. Primero, la Comisinsostiene que el retiro peruano, aun si se considerara vlido, no impide quela Corte asuma competencia en el caso en cuestin, el del Tribunal Cons-titucional peruano, ya que la jurisdiccin de la Corte ha sido puesta enaccin con la introduccin de la demanda por parte de la Comisin, y enese momento la declaracin peruana estaba vigente y era vlida. Un actounilateral de un Estado cualquiera no puede privar a la Corte de su com-petencia una vez que sta ha sido puesta en marcha. El argumento nosparece impecable y enteramente fundado en la jurisprudencia relevante dela Corte Internacional de Justicia. Slo este primer argumento hubierabastado para afirmar la competencia de la Corte Interamericana en el casoconcreto. Sin embargo, la Comisin prosigue con un segundo argumento.La Comisin sostiene que, aun si se considerara vlido el retiro peruano,ste no tendra, en ningn caso, efecto inmediato, como lo pretenda elPer. Esta segunda frmula recoge la jurisprudencia de la CIJ en el casoNicaragua, en el cual esta Corte estableci que doce meses eran un perio-do de preaviso razonable para el retiro de declaraciones de reconocimien-to de competencia por tiempo indefinido. Ahora bien, ninguno de estosdos argumentos es retenido por la Comisin que prefiere, como la Corte,una solucin de alcance ms general y radical. Al parecer, la Corte estu-vo, esta vez, ms preocupada en establecer una regla general sobre la ma-teria que en asegurar su propia jurisdiccin en el caso concreto.

IV. LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS COMO TRATADOSDE NATURALEZA ESPECIAL

Al establecer reglas diferentes a las de la comnmente aceptada prc-tica internacional, los rganos supervisores y/o jurisdiccionales de dere-chos humanos han, de manera invariable, hecho alusin a la naturalezaespecial de dichos tratados como el fundamento y justificacin de sus de-cisiones.

Adems de los campos del derecho internacional tratados en las sec-ciones anteriores, este razonamiento se ha aplicado tambin al campo dela sucesin de Estados en materia de tratados de derechos humanos. Eneste campo, la prctica de ciertos rganos de Naciones Unidas encargados


de la promocin y supervisin de los derechos humanos ha sido clara enaplicar una norma de sucesin automtica.66 A este respecto, la prcticade ciertos Estados parecera sugerir la existencia de una norma de suce-sin automtica como parte del derecho consuetudinario, aunque algunosautores opinan que tal prctica como base de una norma emergente es aunambigua, sin perjuicio de que en el futuro pueda llegar a desarrollarse.67

Un razonamiento similar se ha desarrollado en el mbito de las reglasde interpretacin aplicables a los tratados de derechos humanos. Los r-ganos jurisdiccionales de derechos humanos, en especial, han subrayadola necesidad de interpretar las clusulas de los tratados de derechos huma-nos de tal manera que se resguarde la operacin del tratado y la efectivaproteccin que aqul brinda. Para ello se debe dar a los trminos del trata-do el significado comnmente aceptado en el presente, y no en el momen-to en que se redact el tratado. Mediante dicha regla de interpretacin, lasclusulas del tratado estaran en permanente evolucin, y el tratado seraun documento vivo.68

Cuando se habla de la especificidad de los tratados de derechos hu-manos, o de la naturaleza especial del rgimen de derecho internacionalaplicables a ellos, se hace alusin, con variada frecuencia, a un conjuntode elementos. Se menciona, especialmente, que estos tratados presenta-ran una estructura de derechos y obligaciones para los Estados parte dife-rente al de otros tratados de tipo clsico . Los tratados de derechos hu-manos no tendran como objeto el establecer una relacin equilibradaentre los derechos y obligaciones que las partes se reconocen mutuamen-te, y en ese sentido no estaran basados en la reciprocidad, ni su imple-mentacin puede llevarse a cabo de manera bilateral. Esta posicin doc-trinal se basa en varias manifestaciones jurisprudenciales en ese sentido.

As, en su opinin consultiva sobre reservas a la Convencin contrael Genocidio en 1951 la Corte Internacional de Justicia declar, refirin-dose a dicha Convencin:

En una convencin de esa ndole, los Estados contratantes no tienen intere-ses propios; slo tienen, todos y cada uno, un inters comn, el de preser-


66 Poupart, Isabelle, Succession aux traits et droits de lhomme: vers la reconnaissance duneprotection ininterrompue des individus , en Eisemann, Pierre M. y Koskenniemi, Martti (eds.), Lasuccession dEtats: la codification lpreuve des faits, The Hague, Boston, London, 2000. Acad-mie de Droit International de la Haye, Martinus Nijhoff Publ.

67 Simma, Bruno, op. cit., nota 4, p. 357.68 Idem, ver tambin caso Loizidou, cit., nota 8, p. 71.

var los fines superiores que son la razn de ser de la convencin. De ello sedesprende que, respecto de una convencin de esta ndole, no se puede ha-blar de ventajas o desventajas individuales de los Estados, ni tampoco deun perfecto equilibrio contractual que se ha de mantener entre derechos yobligaciones.69

Esta opinin fue, diez aos despus, retomada y desarrollada por laComisin Europea de Derechos Humanos que, en el caso Pfunders (Aus-tria contra Italia), sostuvo que el propsito de la Convencin Europea noera el establecimiento de derechos y obligaciones mutuas para los Esta-dos parte, sino el establecimiento de un orden pblico comn de lasdemocracias libres de Europa. La Comisin Europea continu diciendoque las obligaciones asumidas por las Altas Partes Contratantes en laConvencin son esencialmente de un carcter objetivo, diseadas paraproteger los derechos fundamentales de los individuos.70

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha seguido la mismalnea de pensamiento en su Opinin Consultiva de 1982 sobre los Efectosde las Reservas sobre la Convencin Americana.71 Las mismas considera-ciones han inspirado varias otras decisiones de rganos de supervisin detratados de derechos humanos, algunas de las cuales se han reseado msarriba en este trabajo.

Sin embargo, las afirmaciones anteriores deben ser tomadas con cau-tela. Diversos autores han observado una serie de inconvenientes a la fr-mula que postula la especial naturaleza de los tratados de derechos huma-nos. As, en primer lugar, no parece posible definir cules son los tratadosde derechos humanos, ya que muchos tratados que aparentemente no sonrelativos a los derechos humanos contienen, no obstante, disposicionesimportantes que les ataen de manera directa o indirecta. Aun si fuera po-sible establecer un catlogo de tratados de derechos humanos a los cualesatribuir un carcter especial, nos encontramos con el obstculo insupera-ble que dentro de cada uno de ellos se puede encontrar tanto clusulascontractuales como clusulas normativas. Sera materialmente imposible,pues, adjudicar un supuesto carcter objetivo al tratado en su conjuntocuando varias de sus clusulas son manifiestamente de carcter contrac-tual bilateral. Finalmente, aunque es cierto que las disposiciones esencia-


69 Reservations to the Genocide Convention, op. cit., nota 6, p. 23.70 Austria v. Italy, 11 de enero de 1961, 4 Yearbook ECHR, 1961, p. 140.71 Corte Interamericana, op. cit., nota 9.

les de estos tratados gozan de un carcter objetivo u normativo poroposicin a contractual o recproco esta caracterstica no parecer serexclusiva de estos tratados, ya que muchos otros, especialmente aquellosrelativos al medio ambiente, el desarme, y los espacios comunes, presen-tan caractersticas similares: crean un orden normativo o un cdigo deconducta que los Estados parte se obligan a respetar.

En segundo lugar hay que enfatizar que el elemento de reciprocidad,si bien no es el determinante en la estructura y operacin del tratado, estde todas maneras presente en un segundo plano. Esto parecera fluir de loestablecido por la Corte Europea en el caso Irlanda contra Reino Unidode 1978: a diferencia de los tratados internacionales de tipo clsico, laConvencin contiene ms que compromisos recprocos entre las partescontratantes. Ella crea, sobre y ms que una red de compromisos mutuosy bilaterales, obligaciones objetivas que en palabras del prembulo gozande ejecucin colectiva .72

Por otro lado, parte de la doctrina ha reaccionado de manera crticahacia la idea de que los tratados de derechos humanos no originaran de-rechos y obligaciones recprocos.73

Kamminga, por ejemplo, ha remarcado enrgicamente el elemento dereciprocidad en los tratados de derechos humanos basndose en la prcti-ca internacional de escrutinio y responsabilidad mutua por parte de losEstados parte en dichos tratados.74 Otros autores, como Prevost, han su-brayado la permanencia del elemento bilateral y de reciprocidad en lostratados de derechos humanos y de derecho humanitario, as como su im-portancia en un contexto en el que el sistema internacional mantiene toda-va una estructura interestatal y se caracteriza por la ausencia de mecanis-mos o autoridad centralizados capaces de resguardar e impleme

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Lopez Hurtado