Los Modelos de Derecho Penal de Acuerdo Al Maestro Luigi Ferrajoli

7/25/2019 Los Modelos de Derecho Penal de Acuerdo Al Maestro Luigi Ferrajoli

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UNIVERSIDADNACIONAL AUTNOMADE MXICO

FACULTAD DE DERECHO

Derecho Procesal Penal

Lectura V

Derecho y razon. Teora delGarantismo enal!

Luii !erra"oli

Pro#esor$ Moises Mu%o& Hern'n(e&

Ela)ora(o *or$ Le+n Hern'n(e&Dieo Al)er,o

!echa (e En,rea$ -ue.es /0 (e

Ma1o (e /230


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SntesisLa lectura nos deja ver que frente a las grandes arbitrariedades que implicael ejercicio de un derecho penal en el que reina el subjetivismo,necesariamente tienen que aparecer las garantas constitucionales yprocesales para defender a la parte ms dbil dentro del proceso penal.

Ferrajoli nos hace ver los antecedentes de la humanidad y nos dice queantiguamente exista la vengana como forma de reacci!n ante las ofensaso da"os que una persona causare a otra, sin embargo no se meda que

hubiese una correspondencia entre la magnitud del da"o y la vengana# laley del tali!n refiere que apareci! como primer lmite de la vengana encuanto a calidad y cantidad de perjuicios que se podan causar al infractor.

$n efecto desde este punto de vista se entiende que el derecho surge comouna forma de regulaci!n que se presenta como alternativa a la naturaleade la vengana individual, en el que las sanciones son impuestas por unrepresentante del $stado y dentro del cual se establecen unas reglasindispensables para establecer satisfactoriamente los hechos y asdeterminar la medida de la sanci!n.

%ace referencia que hay que tener presente el origen del derecho penalhablando genricamente de derecho penal y no de los distintos derechospenales en particular podemos evidenciar las variaciones que ha sufrido sufinalidad en el transcurso de los a"os, observando que tambin hancambiado las raones por las que se emplea determinado castigo paraquien gener! un da"o o ejecut! un acto lesivo en contra de otro.

Ferrajoli plantea que se han utiliado distintos argumentos para justificar eluso de la sanci!n penal. Lo primero es precisar que el concepto delegitimidad del derecho penal en el cual nos dice que se deriva de sucondici!n de mecanismo civiliado para regular los conflictos que se


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presenten en la sociedad, obviamente pierde su legitimidad en el momentoen que las decisiones no se toman con el cumplimiento de las garantas yformalidades legales que sirven de salvaguarda para aquellos quecometieron una falta y ahora se ven sometidos a un proceso y a la

imposici!n de una sanci!n por la acci!n cometida.&os dice que en cuanto a la calificaci!n de las acciones de los individuos setoma en cuenta que jurdicamente se trabaja en torno a lo que se ledenomina verdad procesal que es un producto de las averiguacionesllevadas a cabo por la parte acusadora y la defensa, con el cumplimiento delas garantas procesales, a partir de las cuales se elaboran premisas quepueden ser reputadas como verdaderas o falsas seg'n su capacidadexplicativa de los hechos.

Lo anterior considerado verdad nos menciona que se diferencia de lallamada verdad real en tanto obtener esta 'ltima supone una gran dificultady su b'squeda puede generar directamente una serie de situaciones en lascuales, por el afn de encontrar la verdad, se recurre a todo tipo de mtodosque pueden converger en acciones que vulneran los derechos del detenido.

$l costo de conformarse con la verdad procesal no se compara con lasapreciables ventajas que representa para la protecci!n del sindicado frentea la arbitrariedad del jugador, la parcialidad de sus conclusiones y ladesproporcionalidad de las sanciones.

(n punto importante es que la forma como se llega a la verdad paradeterminar la responsabilidad penal de una persona, los mtodos admitidospor un sistema penal en cuanto a obtenci!n del material probatoriorelevante para definir la situaci!n jurdica del individuo, hace la diferenciaentre un sistema de derecho penal mximo y un sistema garantista. $n elprimero dice Ferrajoli que se permitir que los fines del derecho penal seantepongan a los derechos del sujeto y, en el segundo se har todo locontrario.

%ace referencia a que algunos sectores de la opini!n consideran que elsistema penal es obsoleto y, que ante la incapacidad demostrada para


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eliminar el delito, debe acudirse al abolicionismo con sistemas de controlque no implican sanci!n penal y que se regulan de manera diferente.

)e acuerdo al *aestro Luigi Ferrajoli los modelos de derecho penal en staobra, construyen el modelo garantista de derecho penal en base a principios

del garantismo penal, fundamentales no derivables entre s. +s nos da aconocer die axiomas del garantismo penal, con los que podemos analiar acada uno de ellos, de los cuales mencionar ms adelante as comotambin con respecto a los modelos de proceso penal autoritario, derechopenal autoritario, y los modelos punitivos irracionales.

Ferrajoli elabora sus tesis en las llamadas condiciones de globaliaci!n yante la perspectiva de ideales tambin de globaliaci!n, lo que ocurre en elnimo de lo que se ha dado en llamar la condici!n postmoderna, misma que

es visualiada como signo de ruptura con el proyecto moderno, el cualpostula como una de sus manifestaciones ms poderosas el ideal de lademocracia y las f!rmulas de racionalidad en que sta se sustenta,particularmente la que encarnan los derechos humanos.

$n ese sentido, las condiciones reales de globaliaci!n que se manifiestanen las formas que adopta el mercado de bienes y capital, la comunicaci!nbasada en una poderosa tecnologiaci!n de signo l!gicoformal, as como lautiliaci!n de estos poderes tanto para fortalecer las hegemonas hist!ricascomo las emergentes, son la ra!n de expresiones nuevas de diversos

fen!menos sociales, como el de la criminalidad, que se constituyen en elespacio dialctico que se refiere a la crisis fortalecimiento de la propiamodernidad.

-omo tal podemos entender, que se percibe el ocaso de una posible ticauniversal en tanto condici!n parad!jica de la propia modernidad, porejemplo, nos dice Ferrajoli, la diversidad cultural que el ejercicio de latolerancia ha permitido emerger en las sociedades postindustriales ypostcoloniales, surgidas estas 'ltimas de un proceso de coloniaci!n

jurdicopoltica primero, con ms nfasis econ!mico poltico despus, peronunca de un dilogo de humaniaci!n recproca.


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)e esta forma y en el contexto anterior el camino por el cual el occidente haimpuesto su ra!n ha sido el de la supresi!n de la diversidad que ahora sepretende recuperar. in embargo, tanto la $uropa que ha conquistadoterritorios en diversos sentidos, como los $stados (nidos de &orteamrica,

han hecho sentir su presencia globaliadora bajo el signo de la dominaci!nde la economa de mercado, f!rmula neutra del sistema capitalista, en estesentido tambin la doctrina de la seguridad nacional en dcadas pasadas.

La -onvenci!n de las &aciones (nidas sobre narcotrfico de /011,-onvenci!n de 2iena, y el estado de emergencia que por diferentes vas eintensidades se manifiesta en los pases de la mayor tradici!n democrtica,no pueden ser ms que reveladores de la paradoja democraciacapitalismo,paradoja que se redimensiona ante la recategoriaci!n de la democracia, laprimera entendida ahora tambin como condici!n necesaria para la

supervivencia de las culturas no occidentales.

$n el -aptulo 3 reconoce una crisis del derecho, que se refleja en una crisisde la legalidad, del $stado ocial, y del $stado &acional, que corre el riesgode transformarse en una crisis de la democracia. in embargo, y haciendofrente a los deterministas, el autor sostiene que nada hay de natural en laineficacia de los derechos, o en la violaci!n sistemtica de las reglas porparte de los titulares de los poderes p'blicos, y nada hay de inevitable en elcaos normativo, en la proliferaci!n de fuentes, ni en la incertidumbre e

incoherencia del ordenamiento.$n cuanto al derecho, se"ala, que es siempre una realidad no natural,artificial, construida por los hombres, entre los que se incluye los juristas,quienes tienen una importante responsabilidad en este asunto, por lo que ala crisis del derecho agrega una crisis en la 4ra!n jurdica4 al no ponerstos todas las ganas necesarias en la configuraci!n de un sistema degarantas constitucionalmente a la tutela delos derechos fundamentales.

5ostula que en un $stado -onstitucional de derecho el 4deber ser4 del

derecho positivo resulta positiviado, como una especie de 4derecho sobreel derecho4 en forma de lmites y vnculos jurdicos a la producci!n jurdica.


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)e esta forma, el derecho contemporneo no programa solamente sus4formas4 de producci!n a travs de normas de procedimiento sobre laformaci!n de las leyes, sino que adems programa sus 4contenidos4sustanciales, vinculndolos normativamente a los principios y a las

valoraciones inscritos en sus constituciones e refiere especficamente a losderechos fundamentales, que limitan y vinculan al poder legislativo.

$ste nuevo esquema, estima el autor, cambia el papel del jue, pues lasujeci!n del jue a la ley, lo ser s!lo a la ley en cuanto vlida, es decir,coherente con la -onstituci!n, coherencia siempre ms o menos opinable,por ello siempre remitida a la valoraci!n del jue. )e esta forma, se imponeal jue la crtica de las leyes invlidas a travs de su re interpretaci!n 4ensentido constitucional4 y la denuncia de su inconstitucionalidad.

$s en este contexto en el que Ferrajoli propone un anlisis y una valoraci!nde los sistemas penales de occidente a la lu de una teora argumentativafundada en esa gran sntesis de los ideales de humanismo que constituyenlos derechos humanos. )urante en la lectura, la obra se divide en grandescaptulos# el primero de ellos est dedicado a la reflexi!n especulativa entorno al sentido de verdad en que se ha sustentado la acci!n punitiva.

+qu surge la cuesti!n entre una opci!n cognocitivista o una decisionista,propia esta 'ltima de autoritarismos y fundamentalismos, sustentados ensupuestos ontol!gicos de justicia y, por ello, metafsicos, ya sea por

apoyarse en doctrinas de derecho natural o positivas, en este sentido lasdoctrinas del hombre o la sociedad crimin!genos. La propuesta de Ferrajolies la b'squeda de un contenido de verdad fundamentable en los sentidosde la democracia y a travs de un ejercicio del poder punitivo pleno degarantas.

La epistemologa garantista habla sobre los principios sobre los que sefunda el modelo clsico garantista, refirindose a la estricta legalidad, la

materialidad y lesividad de los delitos, la responsabilidad personal, el juiciooral y contradictorio entre las partes y la presunci!n de inocencia, y nos dice


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que son fruto de la tradici!n jurdica ilustrada y liberal. 6stos principios seconfiguran como un esquema epistemol!gico de identificaci!n de ladesviaci!n penal encaminado a asegurar, respecto de otros modelos dederecho penal, el mximo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio y,

por tanto, delimitaci!n de la potestad punitiva y de tutela de la personacontra la arbitrariedad. us elementos constitutivos son dos7 la definici!nlegislativa y la comprobaci!n jurisdiccional de la desviaci!n punible, y danfundamento a las garantas penales y las garantas procesales del sistemapunitivo.

$l -onvencionalismo penal y estricta legalidad. $l primer elemento es elconvencionalismo penal, como resulta del principio de legalidad. Ferrajolinos dice que el principio exige dos condiciones7 el carcter formal o legal delcriterio de definici!n de la desviaci!n, de conformidad con el principio de

estricta legalidad penal7 nulla poena et nullum crimen sine previa lege# y elcarcter emprico o fctico de las hip!tesis de desviaci!n legalmentedefinidas7 nulla poena sine crimine et sine culpa.

La primera condici!n equivale al principio de la reserva de ley en materiapenal y del consiguiente sometimiento del jue a la ley, el jue solo calificacomo delitos lo que son designados formalmente por la ley comopresupuestos de una pena. La segunda condici!n comporta adems elcarcter absoluto de la reserva de ley penal, por virtud del cual el

sometimiento del jue lo es solamente a la ley.$l autor aclara que usar la expresi!n de 8principio de estricta legalidad9para designar la reserva absoluta de ley, que es una norma dirigida allegislador, a quien prescribe la taxatividad y la precisi!n emprica de lasformulaciones legales.

6ste principio no admite 8normas constitutivas9, sino solo 8normasregulativas9 de la desviaci!n punible7 no normas que crean o constituyenipso iure las situaciones de desviaci!n sin prescribir nada, sino solo las

reglas de comportamiento que establecen una prohibici!n, es decir, unamodalidad de!ntica cuyo contenido no puede ser ms que una acci!n


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respecto de la que sea posible tanto la omisi!n como la comisi!n, unaexigible y la otra no forosa y, por tanto, imputable a la culpa oresponsabilidad de su autor.

+uctoritas, non veritas facit legem es la mxima que expresa este

fundamento convencionalista del derecho penal moderno y a la ve elprincipio constitutivo del positivismo jurdico7 no es la verdad, la justicia, lamoral ni la naturalea, sino s!lo lo que con autoridad dice la ley lo queconfiere a un fen!meno relevancia penal.

&os dice que la ley no puede calificar como relevante cualquier hip!tesisindeterminada, sino s!lo comportamientos empricos determinados,exactamente identificables como tales y adscribibles a la culpabilidad delsujeto.

)os logros fundamentales de la teora clsica del derecho penal y de laciviliaci!n jurdica liberal se traban en sta concepci!n7 el primero es lagaranta de una esfera intangible de libertad, asegurada por el hecho de quelo punible es lo prohibido por la ley y nada de lo que la ley no prohbe espunible# y el segundo es la igualdad jurdica de los ciudadanos ante la ley7las acciones o los hechos, cometidos por cualquier persona, pueden serdescritos por la ley como tipos objetivos penales y ser previstos por igualestratamiento penales.

La opci!n de la propuesta epistemol!gica de Ferrajoli, es decir, la opci!n delgarantismo penal, est expresada en un sistema axiomtico, entendidocomo va de un proceso de conocimiento que busca la verdad comohorionte de sentido y no como argumento para legitimar la arbitrariedad. $lsistema se expresa de la siguiente manera7

+/ &ulla poena sine crimine.

+: &ullum crimen sine lego.

+; &ulla lex &ulla necessitas sine iniuria.


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+? &ulla iniuria sine actione.

+@ &ulla actio sine culpa.

+A &ulla culpa sine iudicio.

+1 &ullum indicium sine accusatione.

+0 &ulla accusatio sine probatione.

+/B &ulla probatio sine defensione.

$l sistema garantista, lo llama garantista, cognitivo o de estricta legalidad alsistema penal. $s necesario aclarar que seg'n Ferrajoli debe distinguirseentre garantas primarias o derechos fundamentales como lmites al poderp'blico y garantas secundarias, los recursos necesarios para hacerefectivas las primeras.

Ferrarjoli, emplea en la formulaci!n de los principios once trminos comoson7 delito, ley, necesidad, lesi!n, conducta, culpabilidad, juicio, acusaci!n,prueba y defensa. -ada uno designa una condici!n necesaria para laatribuci!n de la pena dentro de un modelo de derecho penal. i se dantodas las condiciones estaremos en presencia de un modelo de estadogarantista, tambin denominado cognitivo, de estricta legalidad o dederecho penal mnimo.

$l modelo garantista define las reglas del juego fundamentales del derechopenal. 5rovienen dichas reglas del pensamiento iusnaturalista de los siglosC233 y C2333, que lo concibe como principios polticos morales o naturales delimitaci!n del poder penal absoluto. %an sido incorporadas a lasconstituciones y codificaciones de los ordenamientos desarrollados,convirtindose en principios jurdicos del moderno estado de derecho.

Los axiomas +/, +: y +; responden a las preguntas D-undo y c!mocastigarE$xpresan las garantas relativas a la pena.


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Los +>, +? y +@ responden a las preguntas D-undo y c!mo prohibirE$xpresan las garantas relativas al delito.

Los axiomas +A, +1 +0 y +/B responden a las preguntas D-undo y c!mojugarE

$xpresan las garantas relativas al proceso.

Los modelos te!ricos del derecho penal resultan de la inclusi!n de todos oparte de estos principios, siendo el sistema garantista aquel ordenamientopenal concreto que incluya todos los trminos de esa serie, enunciados enesos die axiomas, mximas o principios axiol!gicos. in embargo, elmodelo es un lmite ideal, solo tendencial y nunca perfectamente satisfecho.

5or eso es posible elaborar te!ricamente una tipologa de los sistemaspunitivos seg'n los axiomas garantistas que adopten o supriman. La

palabra arantismo tiene varias acepciones, una de ellas es la de modelonormativo de derecho o modelo de estricta legalidad, propio del $stado de)erecho. -on estos axiomas podemos establecer los modelos de derechopenal.

+firmndose, de esta manera, mayores lmitesa la persecuci!n punitiva del$stado, a la ya antigua mxima de que no se podr castigar desde el$stadosi no se esta frente a la comisi!n de un delito se tiene otros lmitescomo el no recurrir a la instancia penal ante cualquier falta o inmoralidad,

sino como 'ltimo recurso ultima ratio# adems de no afirmar la comisi!n deun delito si no hay un da"oa un bien jurdico protegido# tampoco se podrnimponer tipos penales que correspondan a un )erecho penal de autor ni secastigarn meros pensamientos o actos sin consciencia#

+simismo, no habr posibilidad de castigo penal pormera responsabilidadobjetiva, versari in re illicita, ni podr ser utiliado el

justiciable como un medio para satisfacer fines deseados por el $stado, nopodr arribarse a una condena mediante un sistemainquisitivo, no habracusaciones basadas en conjeturas o en meras sospechas, ni en la sola

confesi!n, ni se podr castigar sin que el imputado tenga acceso a todaslas pruebasy pueda ejercer su derecho a defensa.
http://www.monografias.com/trabajos6/lide/lide.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos12/elorigest/elorigest.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos12/elorigest/elorigest.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos28/dano-derecho/dano-derecho.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos33/responsabilidad/responsabilidad.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos11/teosis/teosis.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos12/romandos/romandos.shtml#PRUEBAShttp://www.monografias.com/trabajos12/elorigest/elorigest.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos12/elorigest/elorigest.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos28/dano-derecho/dano-derecho.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos33/responsabilidad/responsabilidad.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos11/teosis/teosis.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos12/romandos/romandos.shtml#PRUEBAShttp://www.monografias.com/trabajos6/lide/lide.shtml


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$l garantismo penal nos se"ala que s!lo pueden ser delito loscomportamientos empricos, susceptibles de ser probados y determinado

judicialmente su campo de aplicaci!n de manera exhaustiva y exclusiva. (nesquema que enmarca las principales garantas penales y procesales

contenidas en nuestra -onstituci!n, y que hacen a una teora de la leypenal, las cuatro primeras f!rmulas, a una teora del delito, las dossiguientes y a una teora del procesopenal, las 'ltimas cuatro. $s que lasgarantas penales y procesales penales no se pueden estudiar en formaaislada.

(nas y otras son recprocamente indispensables para su efectiva aplicaci!n.&o se puede hablar de estricta legalidad sin estricta jurisdiccionalidad, niviceversa, por que si no, lo que se logra en un estadio, se lo puededesbaratar en el otro.

MODELOS DE PROCESO PENAL AUTORITARIO.

Sistema sin prueba y defensa de mera !e"a!idad.

$ste sistema deriva de la sustracci!n de sistema garantista de los principiosde la carga de la prueba y del derecho a la defensa, se suprimen losaxiomas +0 G +/B, son todas las figuras de delito cuyos elementosconstitutivos estn formulados en trminos extremadamente valorativos.

E! sistema sin a#usa#i$n separada.

+qu nos dice Ferrajoli que se configura el mtodo inquisitivo. e sustrae elaxioma +1 sobre la imparcialidad del jue y sobre su separaci!n de laacusaci!n. +parece en todos los ordenamientos en los que el jue tienefunciones acusatorias o la acusaci!n tiene funciones judiciales. 5odemosindicar que este modelo es de acuerdo al modelo inquisitivo en que el juese encarga de la parte investigativa, carga de la prueba de algunos delitos,existe una mecla de acusaci!n y juicio comprometiendo la imparcialidad

del jue. $l debilitamiento de las garantas procesales puede llegar en estossistemas hasta la total falta de prueba y de defensa.
http://www.monografias.com/trabajos12/consti/consti.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/administ-procesos/administ-procesos.shtml#PROCEhttp://www.monografias.com/trabajos12/consti/consti.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/administ-procesos/administ-procesos.shtml#PROCE


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MODELOS DE DEREC%O PENAL AUTORITARIO.

Este sistema sin #u!pabi!idad.

&os menciona que se suprime el axioma +@, y carece del elemento de laintencionalidad del delito. $xisten todava hoy doctrinas y ordenamiento queprivilegian estructuralmente la exclusiva funci!n penal de la defensa socialfiguras de responsabilidad objetiva presunta o sin culpa.

Sistema sin fensa.

+qu nos dice que se suprime el axioma +>. $stos 'ltimos dos sistemas sonsubjetivistas. Heprimen no tanto o no s!lo comportamientos determinadossino actitudes o situaciones subjetivas de inmoralidad, de peligrosidad o dehostilidad al ordenamiento ms all de su exterioriaci!n enmanifestaciones delictivas concretas. 5odemos citar como ejemplo en lapoca de inquisici!n que se persegua a las brujas y herejes, as comotambin el criminal nato de Lombroso.

ustancialismo y subjetivismo alcanan las formas ms perversas en elllamado derecho penal de autor en el que sus normas disponen medidas

punitivas contra los ociosos, vagabundos, proclives a delinquir. +s tambinpodemos considerar en las cualidades desviadas de las personas, en losdelitos de peligro presunto, en los delitos de asociaci!n, en los delitos deopini!n y en los delitos de sospecha.

Sistema sin ne#esidad.

$n este sistema se suprime el axioma +;. La necesidad es un criterio depoltica criminal. $ste sistema se caracteria por la presencia deprohibiciones y penas superfluas, en contraste con las raones de utilidad

individual y colectiva que justifican el derecho penal# de prohibicionespenales injustificadas por no estar establecidas para la tutela de ning'n bien


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jurdico o por poder ser convenientemente sustituidas con prohibicionesciviles o administrativas# de penas injustificadas por ser excesivas, nopertinentes o desproporcionadas respecto de la relevancia del bien jurdicotutelado.

MODELOS PUNITI&OS IRRACIONALES.

Sistema sin de!it

Ferrajoli nos dice que carece del +/, podemos citar como ejemplo cuandolas personas son detenidas sin estar cumpliendo la sanci!n por un delitocomo es el caso de la prisi!n preventiva.

+l respecto de la prisi!n preventiva podemos indicar, el derecho a lapresunci!n de inocencia constituye un estado jurdico de una persona que

se encuentra imputada, debiendo orientar la actuaci!n del tribunalcompetente, independiente e imparcial preestablecida por la ley. La prisi!npreventiva es admitida como un mal necesario en todos los ordenamientos

jurdicos, y representa hoy la ms grave intromisi!n que puede ejercer elpoder estatal en la esfera de libertad del individuo son que medie todavauna sentencia penal firme que la justifique.

Sistema sin 'ui#i. G Sistema sin !ey

Los sistemas 1 y 0 corresponden a formas absolutas de estado salvaje o

disciplinario, el 1 representa el estado policial, caracteriado por leyes enblanco que permiten intervenciones punitivas libres de cualquier vnculo deun juicio previo. $l 0 corresponde a la justicia patriarcal no vinculado aning'n criterio preestablecido, ni de hecho o de derecho. -arece del axioma

+:, la ausencia del nexo entre la pena y delito disuelve en tales casosincluso la garanta de la legalidad.

DEREC%O PENAL M(NIMO ) DEREC%O PENAL M*+IMO.

Los sistemas de derecho y de responsabilidad penal concretos oscilan entre

dos extremos opuestos identificables con el carcter condicionado oincondicionado, limitado o ilimitado del poder punitivo. $s sin!nimo de


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estado de derecho, entendido como aqul ordenamiento en que el poderp'blico y especficamente el penal, est rgidamente limitado y vinculado ala ley en el plano sustantivo y procesal. Los otros sistemas configuransistemas de control penal propios del estado absoluto o totalitario, carentes

de lmites y condiciones. $stos dos extremos son llamados por Ferrajoli,derecho penal mnimo y derecho penal mximo.

$l derecho penal mnimo, condicionado y limitado al mximo, correspondeno s!lo al mximo grado de tutela de las libertades de los ciudadanosrespecto del arbitrio punitivo, sino tambin a un ideal de racionalidad ycertea. $xiste un nexo profundo entre garantismo y racionalismo. (nderecho penal es racional y cierto en la medida en que sus intervencionesson previsibles y son previsibles s!lo las motivadas por argumentoscognoscitivos de los que sea decidible procesalmente, la verdad formal.

+ este criterio se refieren instituciones como la presunci!n de inocencia delimputado, la carga de la prueba a cargo de la acusaci!n, el principio de indubio pro reo, la analoga in bonam partem. $l modelo del derecho penalmximo, a la inversa, es incondicionado, ilimitado, se caracteria adems desu extrema severidad, por la incertidumbre y la imprevisibilidad de lascondenas y de las penas.

Ferrajoli junto con +lessandro Iaratta, expositor de una tendencia en elderecho penal denominada de derecho penal mnimo, en la cual juegan un

papel preponderante los principios penales que el segundo autor considerarequisitos mnimos de los derechos humanos a travs de los cuales searticula a nivel de ley la poltica de mnimo respeto de esos derechos.

$l derecho penal en su acepci!n tradicional se identifica como una forma decontrol social de reacci!n, utiliados para la consecuci!n de sus fines.%ablar del )erecho 5enal *nimo es llevar a la esfera de la aplicaci!n $l)erecho 5enal no es el 'nico medio de control social. $ntonces porquehacer un uso extensivo de este.

$l )erecho 5enal *nimo surge en $uropa del ur y es la que mayorinfluencia ha ejercido en +mrica Latina# se orienta hacia la reducci!n de la


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pena con intenci!n de abolirla. 5lantea que las 4clases subalternas4 son lasms criminaliadas y las ms victimiadas# parte de una crtica al sistemapenal y plantean su abolici!n para unos de la crcel y para otros del sistemapenal total, pero deber transitar por un perodo en el que paulatinamente

vaya reducindose al mnimo.eg'n el principio de intervenci!n mnima, el )erecho 5enal debe serla ultima ratio de la poltica social del $stado para la protecci!n de losbienes jurdicos ms importantes frente a los ataques ms graves quepuedan sufrir. La intervenci!n del )erecho 5enal en la vida social debereducirse a lo mnimo posible que se refiere a una minimiaci!n de larespuesta jurdica violenta frente al delito. eg'n el principio desubsidiariedad el )erecho 5enal ha de ser la ltima ratio, el 'ltimo recurso autiliar a falta de otros menos lesivos.

$l principio de intervencin mnima, basado en 'ltimo trmino en elreconocimiento de un cierto dficit de legitimaci!n del )erecho penal, quellegara de la mano de la recproca interacci!n entre la gravedad de lassanciones susceptibles de imponerse a los ciudadanos a travs de estesubsistema de control social y la limitada eficacia social a l atribuida. $nconsecuencia, el )erecho 5enal debe utiliarse solo en casosextraordinariamente graves que nos dice Ferrajoli que es un carcterfragmentario y cuando no haya ms remedio por haber fracasado ya otros

mecanismos de protecci!n menos gravosos para la persona refirindose asen una naturalea subsidiaria.

IDEAS

$n la publicaci!n de )erecho y Ha!n menciona dos significados del

garantismo uno es un modelo de derecho y la segunda es una propuesta deteora general de derecho. $l primer supuesto la presenta como una


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alternativa del $stado de derecho la segunda es una superaci!n de losreduccionismos iusnaturalistas y positivistas. +mbos significadosconcuerdan en que el derecho es una limitaci!n del poder.

Ferrajoli nos se"ala que el poder tiende a acumularse en una forma

absoluta y a liberarse del derecho y asume una postura respecto al derechonos dice que esta es la garanta de los ms dbiles frente al ms poderoso.Ferrajoli hace su propuesta de $stado de derecho garantista o como tercermodelo de $stado de derecho, para defender su punto de vista basndoseen las crticas del $stado de derecho liberal.

$sta propuesta es en respuesta a las insuficiencias del modelo liberal del$stado de derecho que se basa en tres ideas bsicas7

/. 3nsuficiencias del $stado liberal para satisfacer las desigualdades

sociales y econ!micas.:. &ecesidad de revisar los alcances de legalidad;. 5royecci!n del modelo garantista a nivel global en virtud de la

decadencia del concepto de soberana.

-reo que el $stado de derecho liberal al preocuparse com'nmente por lalibertad de mercado, la intervenci!n mnima y la seguridad frente al poder,hacen que olviden las diferencias de carcter econ!mico y solo ampla lasdesigualdades crendose el $stado de bienestar pero no un $stado socialde derecho. $l $stado de bienestar crea una crisis y seda la ilegalidaddebido a que las prestaciones de los servicios se hacen fuera del marco dela ley. G si todos satisfacen las necesidades de los grupos de presi!npoltica y desencadena los poderes.

$n mi punto de vista coincidiendo con Ferrajoli es que el verdaderoproblema penal de nuestro tiempo es la crisis del derecho penal, o sea deese conjunto de formas y garantas que le distinguen de otra forma decontrol social ms o menos salvaje y disciplinario. Jui lo que hoy esutopa no son las alternativas al derecho penal, sino el derecho penal mismo

y sus garantas# la utopa no es el abolicionismo, lo es el garantismo,inevitablemente parcial e imperfecto.


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Los principios penales expresados en los die axiomas presentados porFerrajoli, son reglas que una ve positiviadas se convierten en normasobligatorias a los jueces, estos principios se encuentran plasmados en lamayora de las constituciones y en los c!digos penales y procesales. Kales

como el principio de legalidad, principio de culpabilidad, principio dejurisdiccionalidad, principio acusatorio, principio de la carga de la prueba,principio contradictorio entre otros.

$n varios pases estos sistemas los podemos encontrar contemplados enlas -onstituciones. Kales como la garanta al debido proceso se"aladas ennuestra constituci!n como es la presunci!n de inocencia, y que todapersona debe ser trata como tal, mientras no se los declare suresponsabilidad, mediante sentencia ejecutoriada. +s tambin secontemplan el derecho a la defensa, en que nadie puede ser privado del

derecho a la defensa en ning'n grado del proceso. 5uede decir conseguridad que nuestra constituci!n es un sistema garantista de derechos ygarantas, y que los jueces estn obligados a respetar y hacer respetar laconstituci!n.

$n cuanto a las garantas procesales en la normativa se cumplenclaramente en nuestro pas, los principios de jurisdiccionalidad ya quenuestra constituci!n se"ala que las personas deben ser jugados por un

jue, imparcial y competente, y sobre todo nadie ser jugado por tribunales

de excepci!n.-oincido con el autor cuando nos dice que el principio del sistemaacusatorio caracteria a nuestro sistema procesal penal, pues supone laexistencia de una serie de limitaciones o condicionantes procesales, talescomo la imposibilidad de decretar la apertura del juicio oral sin unaacusaci!n previa, la vinculaci!n de la sentencia a los hechos, a lacalificaci!n jurdica y a la petici!n punitiva reclamada por la acusaci!n y laprohibici!n de la reformatio in peius (reformar en perjuicio), que impedir alKribunal de apelaci!n agravar la situaci!n del acusado cuando sea

'nicamente l quien recurra.


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e trata, por tanto, de un compendio de limitaciones o garantas que lajurisprudencia constitucional viene integrando dentro del derecho a unproceso justo y equitativo, directamente conectadas con la efectividad delderecho de defensa.

-on respecto a la carga de la prueba en el proceso penal a falta depruebas, o si stas no demuestran la culpabilidad del procesado deberestarse por su absoluci!n, por el mximo principio 8in dubio pro reo9. $l quetiene la carga de la prueba en el proceso penal es el acusador, ya que aquelal que se le imputa la comisi!n del delito goa de la presunci!n deinocencia, aunque puede presentar pruebas en su descargo. i el acusadores el agente fiscal por su carcter de imparcialidad, debe presentar tanto laspruebas en contra como a favor del imputado.

$n lo referente al principio de concentraci!n en nuestra nueva normativapenal se"ala que los sujetos procesales deben presentar en forma verballas raones y argumentos y los mismos pueden replicar los argumentos delas otras partes procesales.

)espus de haber analiado cada uno de los axiomas presentados porFerrajoli puedo concluir que en nuestro pas se cumple los axiomas, por loque considero que tenemos un modelo de estado garantista que muchospodran cuestionar, de estricta legalidad o tambin conocido como derechopenal mnimo, como lo llama Luigi.

$ste sistema axiomtico no es, desde luego, un mero sistema vaco decontenido axiol!gico, la clave est en que los postulados en s constituyenf!rmulas de justicia, en tanto expresiones de racionalidad cuyocumplimiento permite un uso prudente de la fuera punitiva, dado que sereconoce que dicha intervenci!n, por muy necesaria y benfica que pudieraresultar, ha de hacerse bajo el principio de dignidad de la persona y, portanto, tomando en cuenta la imposibilidad de legitimar toda acci!n delestado que no reconoca tal condici!n de la persona, como sustento del

ejercicio de su poder.


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$n el segundo gran captulo que est dedicado al anlisis de las doctrinasjustificacionistas y abolicionistas del derecho punitivo, as como al estudiode la fundamentaci!n y argumentaci!n de criterios de racionalidad para elejercicio del poder punitivo cuya ausencia se manifiesta en los costos del

sistema penal, el cual se caracteria por una opci!n legislativa injusta, a laque se suman los costos de la falta de eficiencia, probabilidad yprofesionalismo que aqueja a los encargados de la investigaci!n de delitos ypersecuci!n procesal de los sospechosos, as como la carencia deformaci!n democrtica que afecta a los jueces y magistrados.

G me refiero al prrafo anterior porque el resultado es un camino decriminaliaci!n injusto que se revela en la llamada cifra oscura de lacriminalidad, que tambin podramos llamar de la ineficiencia y no s!lo ensta, sino tambin en la cifra que el autor llama de la injusticia, representada

por quienes son criminaliados ya sea por motivos extra"os a la justicia, porun procedimiento arbitrario o por error.

$l grandioso anlisis de Ferrajoli se manifiesta en la exposici!n y discusi!nde doce cuestiones, como l las llama, relativos a las justificaciones, a laadmisibilidad, al fin, a los presupuestos y a las formas de las penas, de lasprohibiciones y de los juicios penales.

$l autor explica las consecuencias negativas de las justificacionesontologisistas de la facultad punitiva, fundadas en discursos ticos o

cientificistas de todo fin correccionalista de la pena, ya que talesargumentos han servido de legitimaci!n a una intervenci!n punitiva delestado que rebasa los lmites de una tica democrtica, sustentada a su veen espacios de justicia provenientes de un pacto social de tolerancia cuyoslmites en materia penal son la no afectaci!n injusta de derechosfundamentales del otro. $n este espacio, Ferrajoli estudia adems lasdiversas propuestas del pensamiento abolicionista.

$l autor se ocupa tambin del anlisis de las cuestiones que si bien ven a la

justificaci!n externa del derecho penal, se refieren puntualmente a lasraones de legitimaci!n interna del mismo# relacionadas con el delito, la


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pena y el proceso penal, en el cual dicho anlisis aborda las cuestionesrelativas a las condiciones de justificaci!n, naturalea y medida de laspenas# la definici!n del catlogo penal y las raones en torno a qu modelopenal es justificable en una democracia.

%go referencia al tercer captulo, gran captulo por cierto, pues se refiere ala fundamentaci!n y argumentaci!n de un derecho penal propio de unestado de derecho, basado en los criterios de racionalidad que estn en labase de las corrientes del pensamiento filos!fico tambin del derecho,corrientes que desembocan en el surgimiento y transformaciones de lateora general del derecho, y a partir de ellas, las teoriaciones del derechocomo lenguaje, ya sea desde perspectivas ms analticas, hermenuticas.

Kodo ello ocurre en el espacio de la construcci!n de los derechos humanos

en los espacios de la sociedad pos capitalista, que ante la emergencia de ladiversidad de actores individual y colectivamente considerados, algunosprovenientes de realidades pre modernas a quienes se les neg! identidad yotros productos de las condiciones que propici! la nueva realidad comoprotagonistas de un dilogo democrtico, ha llegado a la conciencia de quela b'squeda de las raones del ajusticiamiento bajo el signo de laproyecci!n de ideales, como el que representan la condici!n tica delauditorio universal de 5erelman o la comunidad de comunicaci!n universalde %abermas, son tambin un acto de dominaci!n.

$n un cuarto capitulo, en referencia al anlisis de Ferrajoli se dirige alestudio del fen!meno del derecho punitivo italiano y a la detecci!n de lasgrandes contradicciones en que est sumido el estado de derecho en esepas con motivo de la emergencia penal, en cuya base de justificaci!n estnla cosa nostra


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vulneraci!n de la no autoincriminaci!n


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con la evoluci!n de la humanidad, de la norma y de las personas con malafe que tratan de tergiversarlo, as como en un principio se cre! el derechocivil en la antigua Homa, con las C33 tablas, Ferrajoli explica el derechopenal como un derecho que nos sirva de apoyo y tambin como un sistema

de represi!n justo, para quienes como el menciona se desvan del camino.

(na de las crticas ms celebradas contra las propuestas abolicionistas esque la pretensi!n de abolici!n del derecho penal, y no s!lo de la crcel, esdiscutible porque implicara la desaparici!n de los lmites de la intervenci!npunitiva del $stado.

5ersonalmente no creo que la soluci!n sea abolir el derecho penal, ni lacrcel, porque aunque Ferrajoli defienda esto sera un verdadero caos para

la sociedad, no creo que con una sociedad tan corrupta y corrompida quetenemos hoy en da pueda servir esta teora tan drstica de la abolici!n, laapoyo en parte, como por ejemplo respetando los derechos humanos, ybuscando soluciones verdaderas, no mejores castigos.

8in embargo, la discusi!n entre abolicionismo y garantismo corre el riesgode agotarse7 en primer lugar porque la falta de garantas siempre puede seresgrimida contra cualquier propuesta descriminaliadora. $n efecto, inclusofrente a las propuestas de descriminaliaci!n a travs de sancionesadministrativas, se esgrime a modo de objeci!n las menores garantas del

derecho administrativo, sin cerciorarse antes no s!lo de qu garantas sepierden en concreto, sino adems de lo que se gana7 una mayor efectividadque impide el recurso a una mayor severidad9.

Lo advierte Ferrajoli, parece una hipocresa institucional la preocupaci!n,manifestada en ocasiones, por el hecho de que la despenaliaci!n puedaredundar en una reducci!n de las garantas del ciudadano# algo as comoque ste prefiera, en nombre de las garantas de la pena pero no de loscostes que implica el proceso, los efectos estigmatiantes de una pena,

aunque sea pecuniaria, a una sanci!n administrativa igualmente pecuniaria,como lo explicaba doctor en clase, que no importa que tan severa sea la


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pena, ni tampoco nos debemos preocupar por sancionar delitosaparentemente menos importantes, para el proceso que implicara llevarnosa la justa ordinaria, lo importante es devolver la cosa o el valor econ!micode la cosa, al leer el libro se entiende como esta da surge y se la trata de

defenderla, porque claro donde quedara las garantas del ciudadanoE5ero tambin las garantas del $stado Dd!nde quedaranE, si vamos a loms grande lograremos desaparecer a los ms peque"os. 5or ello, frente acualquier propuesta alternativa a la intervenci!n del derecho penal no basta,en mi opini!n, hacer una referencia abstracta a la ausencia de garantasM,sino que debera mostrarse en concreto cules son las garantas a las quese renuncia y cules son las ventajas que soluciones alternativas aportan acambio de esta disminuci!n de garantas. *ientras se mantenga intacta laidea de castigo como una forma raonable de reaccionar al delito no se

puede esperar nada bueno de cualquier reforma del sistema.

$n resumen, necesitamos un nuevo sistema alternativo de control del delitoque no se base en un modelo punitivo sino en otros principios legales yticos, que ya en verdad sea una sistema nuevo y desarrollado, de maneraque la prisi!n u otro tipo de represi!n fsica sea innecesaria y desapareca.

$l garantismo penal de Luigi Ferrajoli no marca, en mi opini!n, el nacimientode un nuevo garantismo mas bien revitalia renueva el derecho penalmoderno forjado en el lluminismo, filosofando con el derecho, pues con el

jusnaturalismo racionalista representado por Iecaria, este garantismo penaldesarrolla un conjunto de conocimientos capaces de fundamentar lalimitaci!n al poderpunitivo del $stadodesde una !pticade primacadel individuo.

La teora del garantismo penal representa la ms consecuente realiaci!nde la 3lustraci!n, el propio autor de esta teora, Luigi Ferrajoli, se"alaba queeste enfoque es la ms fecunda proyecci!n a nuestros das, dela filosofailustrada.

$n relaci!n a lo anterior, la aportaci!n verdaderamente original de la3lustraci!nse centra en lo que Ferrajoli ha denominado estricta legalidad,
http://www.monografias.com/trabajos16/marca/marca.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos35/el-poder/el-poder.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos12/elorigest/elorigest.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/opticatp/opticatp.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos28/aceptacion-individuo/aceptacion-individuo.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos12/lailustr/lailustr.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos910/en-torno-filosofia/en-torno-filosofia.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos12/lailustr/lailustr.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos12/lailustr/lailustr.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos901/legalidad-moralidad-escision-moderna/legalidad-moralidad-escision-moderna.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos16/marca/marca.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos35/el-poder/el-poder.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos12/elorigest/elorigest.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/opticatp/opticatp.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos28/aceptacion-individuo/aceptacion-individuo.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos12/lailustr/lailustr.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos910/en-torno-filosofia/en-torno-filosofia.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos12/lailustr/lailustr.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos12/lailustr/lailustr.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos901/legalidad-moralidad-escision-moderna/legalidad-moralidad-escision-moderna.shtml


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que no significa s!lo que la tipificaci!n legal representa una condici!nindispensable para que el jue pueda castigar, sino que implica unaexigencia que pesa sobre el propio legislador a fin de que las prescripcionespenales sean claras, precisas y dotadas de una denotaci!n emprica

taxativa.$sto es, en sentido amplio la legalidad. -onstituye un lmite que se alafrente a cualquier otro poder o fuente de creaci!n jurdica, mientras que ensentido estricto, es un lmite al propio legislador, que ya no puede castigarde cualquier manera, sino s!lo a travs de un gnerode normasdotadas deunas cualidades formales que son garanta de la libertady de la seguridad.$se lmite al legislador se traduce tambin en una barrera frente al arbitrio

judicial, ya que dichas cualidades formales estn en condiciones deasegurar una aplicaci!n neutral mecnicay uniforme del )erecho a los

casos particulares. *ientras los autores del iluminismo ponan el acento enla limitaci!n al poder de los jueces a travs de la ley, ahorase estructurauna concepci!n mucho ms compleja, donde no s!lo la leylimita al jue sino que tambin el propio legislador est limitadosustancialmente por los principiosy valoresplasmados en las-onstituciones modernas as como los jueces que aplican las leyespenales.
http://www.monografias.com/trabajos6/geli/geli.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/la-libertad/la-libertad.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos/seguinfo/seguinfo.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos35/newton-fuerza-aceleracion/newton-fuerza-aceleracion.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos15/todorov/todorov.shtml#INTROhttp://www.monografias.com/trabajos6/etic/etic.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/nuevmicro/nuevmicro.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos6/geli/geli.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/la-libertad/la-libertad.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos/seguinfo/seguinfo.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos35/newton-fuerza-aceleracion/newton-fuerza-aceleracion.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos15/todorov/todorov.shtml#INTROhttp://www.monografias.com/trabajos6/etic/etic.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/nuevmicro/nuevmicro.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtml

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Los Modelos de Derecho Penal de Acuerdo Al Maestro Luigi Ferrajoli