LOS PROCEDIMIENTOS DE EJECUCION DE LA H IPO TEC A M OBILIARIA Y LA

PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO

CONFERENCIA

PRONUNCIADA EN LA ACADEMIAM a t r i t e n s e d e l N o t a r i a d o EL DÍA 19 DE J U N I O DE 1956

POR

L E O N A R D O P R I E T O - C A S T R OCatedrático de Dere'cho Procesal de la Universidad de Madrid

i/A c/A

S U M A R I O

§ 1 .— I n t r o d u c c i ó n .

2 . — C o n t e n i d o .

3 .— I n t e r f e r e n c i a s d e la n u e v a L e y .

I) Derecho arrendatirio urbano.II) Derecho de concursos y quiebras.

I I I ) Derecho procesal penal.IV) Jurisdicción voluntaria.

§ 4.—E l e m e n t o s d e l p r o c e d i m i e n t o d e e j e c u c i ó n .

1) Sujetos.21 Títulos.3} Nacimiento del derecho de persecución y de la acción ejecutiva. 4) Objeto del procedimiento de ejecución.

§ 5 . — P r o c e d i m i e n t o s p a r a h a c e r e f e c t i v o s l o s c r é d i t o s g a r a n t i z a d o s .

I) Clases.II) Procedimiento ejecutivo judicial para la hipoteca mobiliaria.

I I I ) Procedimiento ejecutivo extrajudicial para la hipoteca mobiliaria.IV) Reglas especiales en caso de hipoteca de establecimientos mer­

cantiles y de vehículos de motor.V) Procedimiento ejecutivo judicial para la prenda sin desplaza­

miento.VI) Procedimiento ejecutivo extrajudidal para la prenda sin des­

plazamiento.

§ 6 . — M e d i d a s c a u t e l a r e s , e i n c i d e n c i a s : d e a s e g u r a m i e n t o .

I n t r o d u c c ió n

La empresa que acomete la Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de pose­sión, en su afán de superar la reglamentación, indudablemente meritoria para su época, del Decreto de 22 de diciembre de 1917, al que dii'ecta o indirectamente se remiten las disposi­ciones de 29 de noviembre de 1935 y de 17 de mayo de 1940,. pero también en su intención de completar las muy importan­tes y generales de la Ley de 5 de diciembre de 1941, que in­trodujo nuevos artículos en el Código civil, sobre prenda sin entrega de posesión, es una ley que no solamente ha abierto un extenso campo a la investigación y a la construcción jurídica de los cultivadores del derecho privado, y, por cierto, brindado oportunidades para creaciones de primera mano, dado que en la historia y en el derecho comparado solamente se pueden ha­llar materiales sobre puntos concretos (ta l como hasta dicha Ley, o, si se quiere, hasta la elogiable reforma del Código civil ocurría entre nosotros), sino que también ha traído una invitación a los procesalistas para que determinen los temas de su especialidad que ofrece y los analicen y resuelvan con arreglo a su peculiar técnica, la cual (pese a la aversión in­fundada de quienes en un momento avanzado de la cultura jurídica no han logrado comprenderla), al tiempo que ha con­tribuido a hacer posible una persecución y defensa más afi­nada y precisa del derecho y a una administración de justicia matizada y, por tanto, respetuosa con su variedad y exactitud en dilatados campos de su mecanismo de realización, así tam­bién aquí, en la aplicación de los nuevos institutos creados, está llamada a cumplir un cometido de la mayor trascendencia ;

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■en particular a permitir que sea una verdad la afirmación tan reiterada por quien hoy tiene el honor de dirigiros la palabra, de que la doctrina y la técnica procesales, cuando ver­daderamente se hace doctrina y se ejerce técnica, lejos de os­curecer con artificios bizantinos o de complicar con exigencias inmotivadas o irracionales el camino del derecho hacia sus fines individuales y sociales, están llamadas a abrirlo y ven­cerlo con el mínimo de coste y de tiempo ; pues mayores y grandes son los dispendios de todo orden que reclama la efec­tividad del derecho cuando es solicitada y ha de ser otorgada por los que no llevan buena orientación en ese camino o m ar­chan azarosamente por él,, perdiéndose en sus etapas, que andan y desandan, torcidos, hacia acá y hacia allá, para re­comenzar, muchas veces, lo que antes debió quedar sustanciado y terminado.

No carece de importancia el que estas palabras puedan ser dichas en una ocasión que debemos a las inquietudes del Cuer­po Notarial español, al que elogiamos no tanto en vista de las personas que lo componen y de sus merecimientos, como porque el Notario es, funcionalmente, un artífice o un juez del dere­cho, que trabaja en condiciones disparejas a las de otros pro­fesionales que lo actúan.

Labora el Notario unipersonalmente, sin momento ni pre­cepto de aclaración o de consulta con quienes pudieran com­partir la responsabilidad de imaginables faltas o errores ; lice y hace a solas, casi definitivamente, frente al que desea y es­pera poco menos que la infalibilidad en lo principal y en los detalles de precisiones jurídicas; si malentiende el derecho, no despreocupa a su conciencia pensando que el estudio y la mejor ciencia de otro u otros, puestos sobre él en una jerarquía o superior autoridad, desharán el entuerto ; antes bien, cual­quier juicio sobre sus actos no es el proceso sobre un justiciable cualquiera, sino la censura del que no puede alegar las difi­cultades, la multiplicidad o la amplitud del derecho, ni tam­poco ampararse en los móviles de un interés personal que le induzcan a verlo con la deformación del egoísmo.

Excepcional postura es. pues, la del Notario: muy pecu­liar también su actitud para contemplar el derecho, que ha

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de sentir como una categoría de múltiples caras, facetas y deri­vaciones, ninguna de las cuales le es extraña, indiferente, ni desconocida, al menos en los rasgos más fundamentales o en los principios básicos.

Y es así como hallamos una explicación suficiente del No­tario espectador y partícipe en el estudio de los problemas procesales e interesado en las soluciones que doctrinal y téc­nicamente se da a los mismos. No sólo las cuestiones que veni­mos agitando en diversos puntos de la teoría general no le han producido extrañeza-, sino que se preocupó de su análisis y de la conveniencia de suscitarlas, aquilatando en su meiodología y menesteres propios gran variedad de conceptos, instituciones y resultados de la ciencia del proceso.

Recuerdo ahora la impresión que al eximio y venerable maestro Francesco C a r n e l u t t i le produjo hace unos años, cuando fue invitado por esta ilustre Corporación a explicar un tema de su especialidad, el contacto con el Notariado español, al' observar hasta qué punto éste había penetrado en la en­jundia y lección de sus doctrinas, de suerte que la presencia de sus obras completas sobre esta misma mesa no era un mero adorno ni un acto de cortesía, sino una dación de fe de que nada de lo que él había escrito en incontables sectores de la ciencia del derecho había sido ignorado.

No nos extrañemos de que todo esto ocurra, porque el Notario fué en la historia, y cada día lo es más, un juez de documentos para la tutela preventiva y para la realización del derecho ; de manera que hubo de entender y entiende hoy que tanto le va en el conocimiento del derecho material como en no ignorar los principios y el mecanismo de los medios que conducen a sus fines útiles.

Se comprende igualmente que en el plan de conferencias del Curso que ahora termina, acerca de todos los p róblenlas posibles de la Ley de 16 de diciembre de 1954, esta Academia no haya desdeñado y sí querido que figure también la destinada a tratar sobre los procedimientos de ejecución que regula dicha Ley, no obstante ser materia alejada de la estricta es- pecialización notarial ; lo que determina que nuestras muy sin­ceras palabras de agradecimiento por el honor que s j nos ha

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discernido al ofrecernos esta oportunidad, deban sei' pronun­ciadas invocando el título de modesto representante de la doctrina procesalista española, y más exactamente de la que se inspira en los postulados que recordaba al comienzo, y, accesoriamente, como cultivador de esa ciencia y ejerciente de su práctica.

§ 2

C o n t e n i d o

El tema concreto de esta lección se reduce a los procedi­mientos de ejecución de la Ley sobre hipoteca ¡nobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión, de suerte que en obe­diencia al límite puesto deberíamos comenzar estudiando di­rectamente los artículos 81 a 95.

Pero sucede, de una parte, que la nueva regulación esta­blecida por dicha Ley con la ambición de superar las lim ita­ciones o el casuísmo de las disposiciones que le precedieron,, ha hecho necesaria la fijación de normas encamina-las a se­

gnalar las repercusiones que en otros ámbitos del Derecho- procesal y del Derecho administrativo, pero también en la zona intermedia (jurisdicción voluntaria) habían de producir ambas figuras jurídicas ; y, de otra parte, es de tener e» cuenta que los derechos de hipoteca mob liaria y de prenda sin entrega de posesión no!consisten sólo en la propia efectivi­dad, sino que durante el tiempo intermedio, a partir de la constitución misma del vínculo que sujeta los bienes a la realización del derecho ered itilo , se producen actuaciones de tipo conservativo y cautelar que entran en el campo del Derecho procesal, aunque vengan ordenadas en los pasajes de la Ley que tratan sobre el derecho material, circunstancia e-ta, precisamente, que obliga a realizar una labor de hallazgo, s :s- tematización y enjuiciamiento con arreglo a los principios apli­cables.

Lo dicho, sin embargo, no se tome como promesa de un des­arrollo de altos vuelos; en cuanto a extensión, por parecemos

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que la oportunidad en que nos hallamos no exige que se entre en detalles que podrían acentuar la aridez y la falta do am°ni dad característica de estos temas; y en cuanto a honduras doc­trinales innecesarias, porque no se incurra en el pecado de pedantería al tratar sobre una materia que ahora, ante todo, debe aspirar a un situado de problemas, esto es, más que nadaT a mostrar su existencia y a despertar el interés para la busca ide las soluciones.

§ 3

I n t e r f e r e n c i a s d e l a n u e v a l e y

Las repercusiones de la nueva Lev en el vasto carneo del Derecho procesal afectan al de medidas cautelares e incidencias con ellas relacionadas, al arrendaticio, al de afiebras v al penal. Oueda el estudio de las primeras para el limar donde sistemáticamente corresponde y nos ocupamos ya de los restan­tes puntos.

I) Derecho arrendaticio urbano.

La Exposición de Motivos de la Lev se ha hecho c^rvo de las dificultades que ofrecen en la hinoteca de espblec:mi“"los mercantiles las relaciones entre los diversos sujetos que f :gu- ran en el negocio jurídico hipotecario y en el arrendaban.

Ante todo, hoy es preciso concordar las disposiciones de la Ley con la nueva de Arrendamientos Urbanos, de 13 de abril de 1956, que en algunos extremos ha modificado las normas de la derogada, eludiendo la oportunidad de hacerse carvo de las cuestiones planteadas por la de 16 de diciembre de 1954. También se habrá de tener en cufenta la situación del arrenda­miento, considerando que con arreglo a la segunda disposi'.ion transitoria del inciso A) de dicha Ley de Arrendamientos Ur­banos, de 13 de abril de 1956, las normas derogadas pueden tener aún aplicación en varios casos.

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Las cuestiones concretas que por esta interferencia de legisla­ciones, hipotecaria y arrendaticia, pueden surgir dentro del ám­bito procesal son, entre otras, las siguientes:

1) Para todos los casos que se presenten importa consi­derar que la Ley únicamente prevé el supuesto del arrendal i rio que hipoteca su establecimiento para garantizar una deuda propia, pero omite el del arrendatario hipotecante no deudor. Si se estima que las razones determinantes de la concesión por la Ley de Arrendamientos Urbanos de la facultad de traspasar (y al traspaso se puede llegar, en último extremo, por causa de la hipoteca) deben tener vigencia también en utilidad tle un deudor extraño al arrendamiento, entonces surgirá un nuevo sujeto con el que la Ley de Hipoteca Mobiliaria lio cuenta ex­plícitamente. Los interesados serán cuatro: acreedor, deudor no arrendatario, hipotecante arrendatario y arrendador. Por consecuencia, a los efectos de las indemnizaciones que el ar­tículo 23, I, reputa incluidas entre las del artículo 5.°, ambos de la Ley de Hipoteca Mobiliaria (en relación con el 70, 4.°, L. A. U.), habrá que contar con el cuarto sujeto (el deudor no arrendatario), creándose un supuesto de litisconsorcio entre él y el hipotecante arrendatario ; e igualmente se dará esta fi­gura para el caso de que deba intervenir la Junta de Estima­ción, porque el arrendador haya hecho uso de la primera causa de excepción a la prórroga del arrendamiento (arts. 73 y 152, L. A. U.) ; aunque ambos supuestos se pueden configurar como ocasión para intervenciones adhesivas litisconsorciales, por la trascendencia que para deudor e hipotecante tienen ios resul­tados de las subrogaciones reales previstas en las disposiciones de la Ley de 1954.

En cuanto a la intervención misma de la Junta de Estima­ción, a causa de la subrogación real a favor del acreedor por lo atañente a las indemnizaciones legales en el caso aludido, dicho artículo 23 (§ II) concede al mismo una legitimación especial «para exigir la intervención de la Junta de Estima­ción».

El texto de es+i norma puede ofrecer la duda sobre si la legitimación conferida es directa o indirecta, o sea, si única­mente faculta al acreedor para compeler al deudor arrendala-

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rio, hipotecante, sólo, o al deudor junto con el arrendataria hipotecante, en litisconsorcio pasivo necesario, exigiendo que actúe la Junta de Estimación, o si, por el contrario, esa legi­timación es directa y faculta para pedir pura y simplemente que funcione, conforme al artículo 152, 2, de la Ley de Arren­damientos Urbanos. Por razones de * economía procesal, debe estimarse que el precepto no imagina la necesidad de un juicio previo, y que, por tanto, la legitimación es directa para el ob­jeto de que se trata. Digamos también que tal legitimación conferida al acreedor lo es en sustitución o por subrogación del arrendador, al cual, sin embargo, en vista de su interés, se le deberá notificar el acuerdo de la Junta provocado por el arrendador, para que pueda mostrar la disconformidad a que el precepto alude. En todos estos sentidos deben ampliarse las previsiones contenidas en el artículo 152 de la Ley de Arrendamientos Urbanos respecto de los supuestos que nos ocupan.

2) El artículo 26 de la Ley que comentamos, tratando de la causa segunda de excepción a la prórroga del vínculo arren- daticio, crea un nuevo interesado en las notificaciones previs­tas en los artículos 102 y siguientes de la Ley de Arrenda­mientos Urbanos derogada, artículos 78 y siguientes de Ja nue­va. Es el caso de demolición por nueva construcción, que, al menos temporalmente, hace desaparecer la base fundamental de la hipoteca, y por ello se exige que esas notificaciones sean hechas extensivas al acreedor. Pero como en otros pasajes de la Ley de 1954 no se contempla el caso del deudor n > arren­datario y, por tanto, no hipotecante, que indudablemente tiene interés en conocer la situación y el futuro de la segunda causa de negativa a la prórroga ; y en caso de litigio debe, hallarse en condiciones de intervenir en el proceso, con arreglo a su postura. De aquí por qué debamos entender que le asiste en­tonces derecho a las referidas notificaciones.

3) El artículo 27 puede ser nueva fuente de cuestiones de tipo procesal. Si en otros preceptos no está completamente claro, en sentido positivo ni negativo, que el hipotecante de establecimiento mercantil pueda ser un sujeto distinto del deu­dor, porque generalmente parece dar por supuesto que quien

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hipoteca es el deudor, al mismo tiempo arrendatario: en el artículo 27 se refiere al hipotecante, sin otra especificación, a fin de imponerle el deber de continuar el comercio o indus­tria en el establecimiento hipotecado con arreglo a los usos del comercio (frase ésta, por lo demás, no muy expresiva j ara el caso).

Puesto que el hipotecante no deudor no se halla interesado directamente en la garantía por razón de una deuda que él no tiene frente al acreedor, y únicamente está sujeto al vínculo que haya contraído con el deudor cúya es la deuda garantiza­da, hemos de plantearnos la cuestión acerca de lo que suce­derá si, contrariando el deber legal, deja de ejercer el co­mercio o la industria por cualquier causa subjetiva. Desde el punto de vista del acreedor garantizado, el efecto no presenta dudas: se da por vencida la obligación con arreglo al artícu­lo 29, 2.°; y, por lo que se refiere a la situación que se pro­ducirá entre deudor e hipotecante, el deber de proseguir el comercio o la industria no se impone a éste frente a aquél, de suerte que el deudor únicamente podrá hacer uso de los dere­chos que le competan por el vínculo que entre ambos medie, al margen del derecho hipotecario, y del arrendaticio ; pero en el proceso que surja, si a él se llega, es indudable que el acreedor tiene derecho a intervenir.

Si suponemos que la causa de cesación en el comercio o la industria es la quiebra del hipotecante, se producirán las conse­cuencias del artículo 10, en relación con las normas del de­recho común, material y procesal, acerca de ella.

Este mismo artículo 27 será incompleto por lo tocante a la notificación al acreedor de los actos o novedades dañosos (es de entender, en cuanto a la prosecución del comercio o la in­dustria), si el hipotecante es un sujeto distinto del deudor, pues entonces no se sabe si la notificación incumbe al hipotecante, en el primer caso, o al deudor, y si habrá de hacerse extensiva a éste. A nuestro modo de ver, el primer punto debe resolverse imponiendo la obligación notificatoria al hipotecante por ser quien se encuentra al frente del negocio y puede conocer mejor los actos o las novedades dañosas ; y el segundo extremo, de­cidirlo en sentido afirmativo, esto es, que también se debería rea-

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lizar la notificación al deudor en cuanto interesado en la sub­sistencia del soporte mismo de la hipoteca, y tanto más si éstasólo comprende el derecho de arrendamiento sobre el local (se­gún el art. 20, en relación con los que le siguen).

4) El artículo 28 trata con quizás excesiva simplicidad,a nuestro juicio, el supuesto de hipoteca no por un arrendatario, sino por el propietario del local donde radique el negocio co­mercial o industrial. Como es sabido, este precepto crea un derecho a la constitución de un arrendamiento a favor del adju­dicatario en la subasta, caso de ejecución, puesto que, siendo propietario del local el hipotecante, no preexiste arrendamiento transmisible. Para hacer posible, o más fácil, esta constitución del estado arrendaticio, el artículo 24 prescribe que en la es­critura de constitución de la hipoteca, además de las circuns­tancias (generales) que expresa el artículo 13, habrán de ha­cerse constar las «relativas a la renta y demás estipulaciones del arrendamiento, a todos los efectos legales y en especial a los del artículo 28».

La complicación de la coexistencia de arrendamiento e hi­poteca mobiliaria, fuente pródiga en dudas y litigios, se acentúa por lo que disponen estos preceptos. La previsión de lás cláusu­las de un hipotético arrendamiento el día de mañana, la fija­ción de una renta para ese arrendamiento en mera expectativa, no se compadece con la permanente cláusula rebus si¡c stantibus de la legislación arrendaticia, de emergencia, expuesta- a alte­raciones en cuanto a las rentas, congeladas, y a otros extremos. Habrá que preguntarse si al producirse los aumentos (o las disminuciones, poco probables, por la marcha de la inflación), dado que el plazo de.vencimiento del crédito garantizado puede ser largo, el propietario hipotecante tendrá derecho y acción correlativa, llegado el momento del remate, a que se acomode la renta escriturada a la que rija en dicha énoca. La dificultad está agravada, hoy por hoy, en vista de lo que dispone el ar­tículo 97 sobre libertad de renta para los locales de negocio ; pues no existe tal libertad si el propietario viene obligado a fijar una renta con antelación que puede ser muy grande, para un momento en que la economía arrendaticia aparezca alterada profundamente. Ante esta contingencia, habrá que estimar con­

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cedido derecho y acción revisora, fundados en una cláusula re­bus sic stantibus tácita, so pena de que el precepto no sirva para favorecer el crédito ni para aconsejar garantía hipotecaria a plazo medianamente prudencial.

5) Respecto de esa misma norma, artículo 28, hay. que suscitarse el problema acerca de la situación que puede crearse si el propietario no entrega voluntariamente el local al rema­tante que es constituido en arrendatario. A nuestro entender,puesto que la ácción de lanzamiento no es siempre el efectode una sentencia resolutoria de contrato arrendaticio, se podráejercitar en este caso ; y tan sólo hay duda respecto Je cuál de los sujetos intervinientes, acreedor que provoca la subasta o rematante, está legitimado y obligado ah ejercicio de dicha ac­ción. Como veremos más adelante, la libertad del local en el caso que nos ocupa no es condición expresa de la subasta, de suerte que el rematante ha de asumir este gravamen en perjui­cio de la institución misma.

6) El artículo 32 es rico en originar cuestiones materiales y procesales, de las que mencionamos: si el arrendador podrá ejercitar las acciones resolutorias que menciona, aunque haya autorizado la hipoteca, en el caso de que el hipotecante (deu­dor o tercero) incurra en alguna de ellas, por haber incumplido sus obligaciones determinantes de que se le respete en el arren­damiento ; si en el ejercicio de esas acciones se produce un litis consorcio pasivo necesario en el caso de que- el hipotecante no sea el deudor; y postura que asume el acreedor a quien se le confiere el derecho de mostrarse parte en el proceso que origine una de las repetidas acciones ; es indudable que deberá ser coadyuvante del arrendatario hipotecante y del deudor, en una intervención adhesiva normalmente litisconsorcial.

II) Derecho de concurso y quiebras.

Por modo indirecto, en el artículo 85, para la hipoteca mobiliaria, no así en el artículo 91, para la prenda sin despla­zamiento de posesión, se niega vis attractiva a los procedimien­tos de concurso y quiebra para asumir el objeto propio de la

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hipoteca y de la prenda ; y por aplicación de los cuerpos legales vigentes, hemos de afirmar que las preferencias en clasificación y prelación, pensadas para la hipoteca inmobiliaria y ia prenda- clásica, deben extenderse a los nuevos institutos, de suerte que- el derecho de abstención en convenios y concordato preventivo y la no obligatoriedad de éstos para el acreedor es indudable-

La reproducción de la norma de la Ley Hipotecaria Inmo­biliaria acerca de la no suspensión del procedimiento por causa de concurso o de quiebra del deudor o del hipotecante confirma lo que exponemos.

III) Derecho procesal penal.

En gran parte, el instituto de la prenda sin entrega de po­sesión de las cosas pignoradas debe su existencia al margen de confianza concedido a la persona que empeña esas cosas ; pero, por desgracia, esa confianza puede engañar y reducirse todo a una persecución penal. Las normas materiales y las regístra­les toman, desde luego, las medidas necesarias para que la base no quede reducida a esa confianza ; mas por encima de todas las previsiones legales está el hecho de la retención de la posesión, y también de la propiedad, sobre todo frente al ter­cero que no conozca la existencia del gravamen. Se hace, pues, precisa una tutela de los derechos del acreedor al margen del instituto mismo y a ello provee el artículo 59, I, asimilando dueño de las cosas pignoradas al depositario, para de este modo- hacerle responsable por las obligaciones que en el orden civil recaen sobre la persona que se halla en esa postura jurídica, y también para poder subsumir las infracciones que entren en la esfera penal bajo las conminaciones y las penas que castigan al sujeto que, sin títulos jurídicos o cambiando el de mero cus­todio o poseedor por el de propietario, dispone de las cosas a él confiadas, o sea el caso de apropiación indebida del artícu­lo 535 del Código penal. La asimilación, no obstante, parece- mnecesaria desde el punto de vista de ese Código, por existir dentro de él otro tipo delictivo que se acomoda mejor a la na­turaleza jurídica del supuesto, a saber, la estafa o engaño de­

finido en el párrafo segundo de su artículo 531, por disponer de una cosa como libre sabiendo que está gravada. Por conse­cuencia, si la equiparación del pignorante al depositario no constituye vinculación, según como los hechos se produzcan, sería hacedera una persecución penal conforme al artículo 531, que corresponde mejor a la esencia de las cosas. Tan sólo la apropiación indebida del artículo 535 lleva consigo penas más graves en dos casos, según el valor; y es más leve la pena del artículo 531.

IV) Jurisdicción voluntaria.

Si persistimos en el concepto y amplitud de contenido que se ^dene dando a esta llamada «jurisdicción voluntaria», halla­remos en la Ley de 1954 algunos supuestos de la misma que deben ser mencionados.

1) El párrafo más amplio habría que dedicarlo a la inter­vención notarial, declarada obligatoria para el otorgamiento de la escritura donde se recoge el negocio jurídico de garantía hipotecaria o prendaria (art. 3.°, I ) ; e independientemente se debería tratar de la facultad concedida a los Agentes de Cambio y Bolsa y Corredores de Comercio para la documentación del mismo negocio jurídico en los casos limitados que se estable­cen (art. 3.°, II).

Pero un estudio de esta materia está expuesto a la excep­ción de incompetencia, por haber sido el objeto de otras leccio­nes, en las que habrá habido ocasión de señalar las delicadas misiones que se encomiendan a los Notarios, por causa de las dificultades de los institutos ahora regulados con la ambición d e exhaustividad que la Ley pretendió y muy especialmente por la multitud de previsiones que a la hora de autorizar las escri­turas han de tener presentes en orden a la hipoteca de estable­cimientos mercantiles, donde las interferencias con el derecho arrendaticio urbano son muy numerosas y no completamente previstas ni reguladas por la Ley, según hemos hecho observar, ante la imposibilidad de-representarse el legislador todo el ea-

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suísmo que la coexistencia del arrendamiento y los derechos del mismo derivados con la hipoteca es capaz de producir.

Fuera de esto, no creemos que sea la actual una ocasión propicia para definir las funciones del Notario confrontadas con el concepto doctrinal y legal de la jurisdicción voluntaria.

Por lo tocante a la actividad que han de desarrollar los Notarios en el procedimiento extrajudicial, tanto de la hipo­teca mobiliaria como de la prenda sin desplazamiento (arts. 86 y sgs., 94 y 95), ha de situarse en el campo de dicha jurisdic­ción voluntaria. El Notario actúa como realizador de la volun­tad de los interesados, en un procedimiento que surge sin nece­sidad de una declaración previa de derechos, según el estilo «de la jurisdicción contenciosa ; pero contemporáneamente sirve «1 Notario a un doble interés público : vigilancia del cumpli­miento de los requisitos mínimos legales y dación de fe en cuan­to a todas las actuaciones.

2) Parte esencial de la Ley es la que, tras asignar a la inscripción de la hipoteca y de la prenda el carácter de consti­tutiva (art. 3.°, III y IV) y de señalar, como la Ley Hipotecaria Inm obiliaria para las inmobiliarias, los efectos de la misma (art. 3, V), establece las normas fundamentales acerca del Regis­tro y de dichas inscripciones y de las anotaciones (arts. 3.°, III, y 67-68), desarrolladas después en el Reglamento, conforme a lo ordenado en el artículo 80.

Pero mientras que el derecho registrai inmobiliario, y ahora también mobiliario, no se declare definitivamente materia pro­pia de la jurisdicción voluntaria, no estimamos que nos corres­ponda verificar su estudio.

No obstante, dentro del derecho registrai de hipotecas mobi- liarias y pignoraciones creado por la Ley de 1954, hay dos ex­tremos que importa considerar desde el punto de vista procesal.

3) En el Registro que nos ocupa adquieren publicidad «ciertos actos procesales, como son los mandamientos de em­bargo (preventivo y ejecutivo) y los de su cancelación, que se refieran a bienes susceptibles de gravamen hipotecario o pigno­raticio y también a los créditos mismos inscritos, por una parte, y por otra, a las demandas de nulidad de los títulos inscritos ((art. 68, d). La consideración doctrinal y práctica de estas cons­

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tancias regístrales es idéntica a la del derecho registrai inmobi­liario.

Igual fin de publicidad se logra con la anotación de las resoluciones judiciales firmes que declaren la nulidad, rescisión, revocación, resolución o cancelación de las hipotecas o prendas inscritas (art. 68, e).

4) Los procedimientos de cancelación no constituyen no­vedad en la Ley de 1954, pues en su artículo 77 se remite a los de la Ley Hipotecaria Inmobiliaria, salvo cuando la inscrip­ción se hubiese practicado a base de documento intervenido- por Agente de Cambio y Bolsa o Corredor de Comercio cole­giado, caso éste en el que basta un documento intervenido por alguno de esos mediadores (art. 77, II).

5) Independientemente del derecho registrai formal, hasta ahora aludido, aparece en el artículo 76 de la Ley un precepto interesante, que contribuye a perfeccionar el sistema de publi­cidad de los gravámenes que nos ocupan. Se trata, según una versión de ese artículo (párrafo I), de las «anotaciones», y, según otra, de la «toma de razón» (párrafo II) que en los re­gistros especiales existentes en materia de vehículos, aeronaves, propiedad de autor, etc., deben realizarse cuando se consti­tuya gravamen sobre bienes de esas clases, y en virtud de noticia que, de oficio, deben dar los Registros de la Propiedad o Mercantiles a los encargados de aquellos otros Registros ad­ministrativos.

La peculiaridad de las «anotaciones» o «tomas de razón» consiste en que tienen mero carácter informativo, toda vez que la omisión no influye sobre la eficacia de la inscripción en el Registro de hipotecas mobiliarias (art. 76, II), y sólo esa tras­cendencia procesal les ha de ser reconocida.

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§ 4 -

E l e m e n t o s d e l p r o c e d i m i e n t o d e e j e c u c i ó n

Un interés secundario tienen los trámites o sustanciación de los procedimientos establecidos por la Ley de 1954 para hacer efectivos los créditos garantizados, en lo que sigue con bastante fidelidad (mutatis mutandis) a la Ley Hipotecaria Inmobiliaria, y de ellos nos ocupamos después en la medida ne­cesaria.

Mayores atractivos ofrece la contemplación de los elemen­tos que intervienen o acerca de los cuales se trata en dichos procedimientos.

1) Sujetos.-—No es una ley del tipo de la que nos ocupa la más llamada a establecer conceptos, definiciones y principios acerca de las personas que actúan en los procedimientos, ni ocasión propicia parg colmar las lagunas de que nuestro derecho positivo procesal común adolece en cuanto a la pluralidad de ellas, distribuidas bien en forma de litisconsorcio inicial o pro­vocado por la intervención principal o por litisdenunciación, bien en la figura de la intervención adhesiva simple o litiscon- Sorcial. En consecuencia, cualquier noción que sea precisa para el manejo de las normas legales sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión habrá de ser buscada en la teoría y la práctica del derecho procesal común.

Limitémonos a decir hoy ante todo, que el concepto de parte no es aplicable en su genuino sentido, ya que los sujetos de la hipoteca o de la prenda no solicitan pronunciamientos declarativos de derechos por un órgano jurisdiccional, pues el derecho viene documentado en el título y en los materiales que lo integran, según los términos que veremos en el lugar corres­pondiente. De aquí que, con más propiedad, se debería hablar de interesados en el procedimiento. Unicamente habrá «partes»

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en los procesos que, al margen de los procedimientos de ejecu­ción, sean necesarios.

Expongamos, después, que los sujetos y sus posiciones, re­sultantes de las normas legales o de su natural desarrollo, son los siguientes:

a) Imprescindibles son el acreedor y el deudor hipotecan­te o pignorante. Sujetos contingentes -son el que hipoteca & pignora en favor del deudor ; y, por transformación de la re­lación jurídica material, en la postura act'va, el adquirente- o ces'onario del crédito garantizado (art. 8.°); y en la pasiva,, el tercer poseedor (art. 81, II, y los que le desarrollan).

Supuestos especiales que también se dan son el de cesión parcial del crédito (art. 8.°), caso éste en el que puede pro­ducirse un litisconsorcio activo entre el acreedor primitivo, por la parte del crédito no cedido o enajenado, y el cesionario i> adquirente, por la otra porción del crédito a que alcance la enajenación o cesión ; y, por la constitución originaria de la garantía, existirá otro supuesto de litisconsorcio, pero pasivo, y además necesario, siempre que los bienes que se sujetan al gravamen se hallen en estado de indivisión o repartida la titu­laridad entre usufructuario y nudo pronietario (art. 1.°, II).

Aun surge una nueva combinación de sujetos, compatible con las anteriores, en la hipoteca de establecimientos mercan­tiles, si el hipotecante no es el mismo deudor, s:no un propieta­rio o el arrendatario del local donde el comercio o la industria se halle instalado, asumiendo el gravamen en garantía de aquéL

b) Las situaciones litisconsorciales se gobiernan por los principios del Derecho procesal cpmún, al que hay que re­mitirse.

El supuesto de hipotecante de establecimiento mercantil por deuda ajena ya hemos visto que no se contempla de modo ex­preso en la Ley de 1954, y acerca de la colisión que puede sus­citarse entre la Ley de 1954 y la Ley de Arrendamientos Ur­banos, como igualmente respecto de las situaciones de inter­vención procesal que origina, damos por reproducido lo ex­puesto con anterioridad.

c) En cuanto a la adquisición de la legitimación m aterial

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y procesal del cesionario o adquirente del crédito garantizado,, no nace hasta que el hecho se haya notificado formalmente a ti deudor por medio de acta notarial (este es el sentido que debe; darse al precepto del art. 8.°, III).

d) El tercer poseedor (definido con carácter general ent el art. 81, II), y que surge cuando el acreedor autoriza al hi­potecante o pignorante (la Ley dice, exactamente, al deudor) para la venta de los bienes hipotecados o dados en prenda (a r­tículo 4.°), tiene en los procedimientos de la Ley de 1954 la misma consideración que en el llamado judicial sumario de la Ley Llipotecaria Inmobiliaria. Si en ellos se pudiese hablar de «partes», tal cualidad no sería atribuí ble a él, que únicamente- está sujeto a la responsabilidad que procede del hecho de su postura material y en el curso del procedimiento se le otorgan oportunidades de intervenir para la mera defensa de una si­tuación jurídica adquirida al margen del derecho hipotecario o del de prenda, o para la exacción de las responsabilidades que se halle dispuesto a contraer por razón de las mismas (a r­tículos 84, 1 ,\ 2.°, C), II, y 9.a; 84, 4.°, III, 87, 3.a. I, 10 y 11, III).

En cuanto a este tercero, hipotecario o pignoraticio, no lo toma en especial consideración el artículo 81, I de la Ley al dejar a salvo el derecho a seguir alguno de los procedim'entos de efectividad establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (es decir, declarativo ordinario y sumario ejecutivo). De ele­girse cualquiera de ambos, se habrá de aplicar los artículos 126 y 127 de la Ley Hipotecaria Inmobiliaria y los correspondien­tes del Reglamento, en virtud de lo que dispone la 3.a dispo­sición adicional, que prevé la existencia de lagunas de este tipo.

e) Particularísima es la posición del acreedor o cesiona­rio del crédito cuando pasa a tener la llamada administración interina de los bienes (arts. 84, 3.a, y 91). El estado que se crea es extraprocesal, aunque relacionado con el procedimien­to de ejecución, para pasar a ser productor de obligaciones y derechos de índole material que, en su caso, puedan originar procesos independientes.

Su tratamiento es muy semejante al que le da la regla 6."‘

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del artículo 131 de la Ley Hipotecaria Inmobiliaria, y, poi- tanto, debe calificarse como derecho de anticresis, pero confe­rido siempre ex íege, que lleva aneja la entrega de la posesión de las cosas que son materia del disfrute.

En un punto la regla 3.a del artículo 84, a que nos venimos re­firiendo, es ininteligible, quizás por haber seguido con dema­siada fidelidad a la Ley Hipotecaria Inmobiliaria, sin recordar alguna diferencia fundamental. Trátase del párrafo tercero de dicha regla, donde se habla acerca de que «si los acreedores fueren más de uno, podrá pedir la posesión y administración cualquiera de ellos, en beneficio común, y si la pidieren varios, resolverá el juez a su prudente arbitrio». La posibilidad de que exista esa multiplicidad de acreedores está excluida por él a r­tículo 2.° de la Ley (en relación con el 12 y el 53) y no la re­conoce el artículo 1.°, en el que se supone una pluralidad de su­jetos respecto del mismo crédito, con hipoteca o prenda única. Por tanto, la hipótesis de un acreedor entre varios, administran­do en beneficio común, no puede legalmente darse, ni por ello tampoco presentarse el inconveniente, ofrecido por la Ley Hi­potecaria Inmobiliaria, con su especie de comunidad incidental, plagada de problemas entre los varios interesados.

/) El rematante asume, según esta Ley, una posición igual a la que tiene en el derecho común ejecutivo y con arreglo a la Ley Hipotecaria Inmobiliaria, es decir, tropieza con el incon­veniente del concepto heredado, limitado, de «parte» (aquí, me­jor, interesado), de suerte que para la defensa de sus derechos nacidos del remate, habrá siempre de actuar contra todos o algunos de los sujetos del procedimiento de ejecución, en forma de litis consorcio y en proceso separado.

2) Títulos.— Los títulos para los tipos de ejecución regu­lados en la Ley de 1954 son dos: escritura pública autorizada por Notario o póliza intervenida por Agente de Cambio y Bol­sa, esta última en los casos limitados de prenda que señala el artículo 3.°, II, y que reúnan los requisitos del artículo 1.429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, más los documentos de in­tegración que señalan las normas correspondientes (art. 84, 2 .a,- B), principalmente).

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La caliñcación jurídico-procesal de estos títulos es idéntica exactamente a la de los regulados por la Ley Hipotecaria In­mobiliaria: documentan un pacto que, ex lege, abre el camino a la ejecución, de ser necesario", al ius distrahendi, apremio o liquidación de los bienes, directamente o, lo que es lo mismo, sin fase declarativa previa y sin sentencia jurisdiccional, bajo la doble forma de pactum executivum, que existe cuando está destinado a provocar la intervención de un juez jurisdiccional para que emita, en su vista, un mandatum de solvendo, o de pacto de ejecución privada, con efectos logrados mediante la actuación de un Notario. Por el primero de ellos se hace efectivo el derecho hipotecario o el de prenda a través del ejercicio de una acción procesal originadora del procedimiento que la Ley comentada, como antes la Ley Hipotecaria, llama «judicial su­mario» ; y por el segundo simplemente se produce una realiza­ción de ese derecho en. un procedimiento calificado de extra- judicial.

3) Nacimiento del derecho de persecución y de la acción ejecutiva.— El derecho a hacer efectivos los créditos garantiza­dos nace con el vencimiento de la obligación; pero la conducta del hipotecante o pignorante (o del deudor) y el riesgo que amenace a los bienes anticipan el momento de exigibilidad, concediendo ésta la Ley, aunque con empleo de la fórmula ficticia de «vencimiento de la obligación».

Para la hipoteca y la prenda, en general, la anticipación se produce por falta de pago de las primas del seguro ( art. 6.°) ; en la hipoteca especial de establecimientos mercantiles, por cualquiera de las ocho causas específicas del artículo 29 (ata- ñentes a los avatares del arrendamiento, a la modificación o cesación en el comercio y a la enajenación de los bienes o dis­minución del valor de las mercaderías o materias primas) y por alguna de las comprendidas en la cláusula general (9.a) de ese mismo artículo (las que pueda fijar la ley o la escritura). También en esta hipoteca de establecimientos opera como causa eficiente de ,1a exigibilidad anticipada la sentencia resolutoria del contrato de arrendamiento en el caso del artículo 31, IV.

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En la de maquinaria industrial actúa el mal uso o la resistencia del deudor (querrá decir, hipotecante) a la inspección (art. 44 , I l i ) / En la cíe propiedades de autor e industrial se produce el mismo resultado por la falta de pago del canon correspondiente y no explotación de la patente o no uso de las marcas durante- el tiempo que indica la Ley (art. 51).

En la prenda sin desplazamiento son causas del nacimiento^ anticipado del derecho a exigir, y, en su caso, correlativa ac­ción procesal, el incumplimiento de los deberes de custodia, ubicación, conservación, buen uso y análogos (art. 62), la re­sistencia a permitir la inspección de los bienes por el acreedor, tras un requerimiento (art. 63, II) y el abandono de dichos bienes (art. 64).

4) Objeto del procedimiento de ejecución. — a) Objeto- principal del procedimiento de efectividad es el crédito ga­rantizado ; pero como objetos complementarios se consignan los- que en esta clase de negocios jurídicos de garantía son usua­les, a saber: Las indemnizaciones por siniestros (como subro­gación real, art. 5."), el importe de las primas de los seguros pagados (en subrogación personal) por el acreedor con sus inte­reses legales, aunque limitadamente al máximo fijado para cos­tas y gastos en la escritura (art. 6.°), salvo pacto expreso, tra­tándose de obligación que devengue intereses, el importe de los correspondientes a los dos últimos años y la parte vencida de los de la anualidad corriente, en perjuicio de tercero (a r­tículo 9.°), corno también, por último, las costas y gastos (a r­tículo 13, 4.°).

b) El artículo 14 prescribe el requisito, obvio, de una individualización de los objetos expresados cuando la hipoteca es conjunta de varios establecimientos, vehículos y derechos.

c) Para que se alcance el objeto en los procedimientos de persecución que la Ley establece, cuando medie pluralidad o concurrencia de créditos contra el mismo deudor (hipotecante o pignorante), ésta se ha remitido al derecho común del Código civil existente, tanto para clasificar los aludidos créditos como para determinar el orden o prelación dentro del grupo o clase (esto es, arts. 1.922, 2.°, y 1.926, 1.°, Código civil, a los que

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envía el art. 10, I, de la Ley), si bien, es de entender, adaptados los preceptos del Código a la fisonomía de los nuevos institutos, de suerte que la alusión de este cuerpo legal a la prenda con posesión de las cosas por el deudor (hipotecante) y la limita­ción a la prenda y al crédito pignoraticio deberán ser integra­das, respectivamente, con la prenda sin posesión, la hipoteca (mobiliaria) y el crédito hipotecario (mobiliario).

Mas el artículo 10, I, contiene la regla general, que expe­rimenta algunas variaciones en los supuestos contemplados por los artículos 41, 66 y 75, II. Efectivamente, en la hipoteca de aeronaves se establece prelación respecto de ella sólo para los gastos de salvamento y conservación y con tal que aparezcan anotados, como indica, en el Registro mercantil ; cuando se trata de prenda, son preferentes al crédito pignoraticio los- gastos por semillas, cultivo, recolección y los alquileres o ren­tas; y, por último, mediando el cumplimiento de los requisitos del artículo 75, I, se crea una preferencia del crédito hipoteca­rio pignoraticio respecto de cualquier hipoteca inmobiliaria o gravamen que se inscriba posteriormente con pacto de exten­sión a los bienes aludidos por el precepto (art. 756, II).

d) El derecho que constituye el objeto de los procedi­mientos, y, por tanto, la acción naciente, se halla sujeta a una prescripción especial de tres años (art. 11).

e) El objeto puede llegar disminuido al procedimiento de ejecución cuando, tratándose de la hipoteca de propiedad inte­lectual, medie pacto de percepción de los derechos correspon­dientes al titular, y se haga a la Sociedad de Autores la notifi­cación del peculiar arrestatorium convencional que en este caso se produce (art. 49).

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§ 5

P r o c e d i m i e n t o s p a r a h a c e r e f e c t i v o s

LOS CRÉDITOS GARANTIZADOS

Y entramos ya en el estudio del último de-los temas que nos corresponden, después de haber examinado !ós que son antece­dente necesario y preparación de la ejecución misma.

I) Clases.

Dentro del ámbito del derecho procesal atañente a la hipo­teca mobiliaria y a la prenda sin desplazamiento de posesión, importa expresar que nos referiremos a los procedimientos que la Ley de 1954 ha establecido, aludiendo simplemente a los otros medios de ejercicio del derecho hipotecario o pignoraticio que menciona el artículo 81, I, cuando deja a salvo ( «sin per­juicio», dice, con no muy afortunada expresión) «los otros pro­cedimientos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento civil».

El precepto se quiere referir al juicio declarativo ordinario, en el que, previa una fase cognitoria, donde se obtiene un título ejecutivo jurisdiccional, el derecho hipotecario o el de prenda se hacen efectivos a través de la ejecución basada en dicho título.

Este procedimiento es el adecuado cuando, además de no haberse cumplido los dos requisitos del artículo 82 (designación de domicilio y fijación del precio para la subasta), el acreedor no sólo quiere implicar al hipotecante o dador en prenda, sino también al deudor, mediante la acumulación de la acción hipo­tecaria o la pignoraticia con la personal del crédito o relación causal, o cuando la hipoteca o la prenda se constituyan en ga­rantía de cuentas corrientes de crédito, conforme al artículo 7.°, y falte alguno de los requisitos necesarios para la determina­ción del saldo anterior, caso éste por otra parte, en el que, en

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defecto de las previsiones de carácter material y procesal que contienen los artículos 153 a 155 de la Ley Hipotecaria Inmo­biliaria, habrán de aplicarse subsidiariamente estos preceptos, según autorización de la tercera de las disposiciones adicionales de la Ley.

El juicio sumario ejecutivo de la Ley de Enjuiciamiento’ Civil (arts. 1.429 y sgs.) será también el único posible en los mismos casos. Pero en cuanto a éste la fórmula general del artículo 81, I, adolece de insuficiencia (como ya dijimos) al no prever el supuesto de persecución de bienes hipotecados o pignorados que hayan pasado a poder de un tercero poseedor, lo que es posible si el acreedor otorga su consentimiento con arreglo al artículo 4.° de la Ley (el cual, por lo demás, sólo contempla el supuesto de que el deudor sea el dueño de los bienes hipotecados o pignorados, y no un hipotecante o pigno­rante extraño) y al artículo 81, II, que define al tercero. Tam­bién, por tanto, en el caso que nos ocupa, deberán aplicarse los artículos 126 y 127 de la Ley hlipotecaria y los correspon­dientes de su reglamento, asimismo en virtud de lo que dispone la 3.a disposición adicional.

La aportación de la Ley de 1954 consiste en regular dos pa­res de procedimientos, el llamado judicial sumario, por un lado, y por otro, el conocido como extrajudicial, para la hipo­teca, y ambos también, con separación, para la prenda, esta­bleciendo normas independientes y especiales respecto de la hipoteca de establecimientos (arts. 89-90) y de vehículos (a r­tículo 91).

Las notas fundamentales de estos procedimientos pueden reducirse a las siguientes:

a) Se sujetan esencialmente a los principios y a las re­glas de los artículos 129 a 133 de la Ley Hipotecaria Inmob'- liaria y 234* a 236 de su Reglamento, condensando en deter­minadas ocasiones las normas de estos preceptos, y en algunospasajes corrige el tecnicismo procesal de ellos, como cuandoprecisa el número de los sujetos posibles (acreedor, deudor, hipotecante o dador en prenda y tercer poseedor), pero tambiénmejora las normas materiales de la propia Ley, que no siem­pre se acuerdan del hipotecante como distinto del deudor, o

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sustituye el concepto de «comprobantes» de la personalidad del solicitante y del Procurador por el de documentos que «jus­tifican» (sería mejor, «acreditan») dicha personalidad, o ha­bla de «fundamentos de derecho» en lugar de «razones ju­rídicas».

6) Adapta los preceptos de la Ley Hipotecaria Inmobilia­ria a las peculiaridades de los bienes, en orden a la competen­cia, a la inscripción, a la imposibilidad de aplicar el principio de subsistencia y subrogación respecto de las cargas y gravá­menes anteriores y preferentes, y a los sujetos posibles (dado que no cabe pluralidad de gravámenes hipotecarios o pignora­ticios sobre los mismos bienes), como igualmente a los reque­rimientos necesarios y al destino del excedente del precio del remate, por idéntica razón.

c) La regulación separada de los procedimientos para la hipoteca y para la prenda producen reiteraciones innecesarias, por lo que hubiese sido preferible establecer reglas comunes a ambos, consignando después las variantes, debidas a la dife­rente naturaleza de los bienes.

d) Justamente por esa dualidad de regulación procedi- mental la Ley debería haber previsto en cada uno de ellos todos los detalles necesarios de sustanciación ; pero no sucede así, produciendo la impresión de que a medida que se avanzaba se ha sentido cansancio, habiendo dejado sin normas, al regu­lar los procedimientos sobre la prenda, ciertos aspectos eme tuvo en cuenta al disponer las reglas para la hipoteca, pero con la agravante de que no se remite a las normas de ésta para llenar las lagunas de lo no previsto. Sin embargo, la prác­tica, por buen sentido, habrá de seguir un método de integra­ción de un grupo de normas con las del otro (analogía legis).

II) Procedimiento ejecutivo judicial para la hipoteca mo­biliaria.

No es preciso ni conveniente exponer todo el contenido de la Ley de 1954. Basta aludir a las diferencias frente a las nor­mas de la Ley Hipotecaria Inmobiliaria.

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1) De los requisitos del título para el sometimiento a esta -ejecución, es de señalar que el domicilio no puede en ningún ■caso ser cambiado, que éste, cuándo se trata de establecimiento mercantil, es siempre el local en que se halle instalado, y que, en el precio de tasación, en ese mismo caso de establecimientos, debe aparecer discriminado el que corresponda al traspaso y el de las existencias y demás bienes.

2) La competencia territorial no puede estar determinada en ningún caso por la situación de los bienes, dado su carácter, sino por el Registro en que se halle inscrita la hipoteca.

3) La aparición, por la certificación del Registro, de al­gún asiento posterior a la inscripción de la hipoteca, no ha de entenderse, para ningún efecto, ni siquiera para el de notifica­ciones, a fin de intervenir en la subasta, en el sentido de que exista presencia de otro acreedor garantizado por los mismos bienes, ya que se prohibe la multiplicidad de gravámenes hi­potecarios, sino de cualquier otro sujeto que tenga a su favor un gravamen distinto (p. ej., un embargo preventivo), el cual .entonces tiene aquel derecho de intervenir y el de pagar, con «consiguiente subrogación, en lugar del ejecutante.

4) La posesión interina, con administración de los bienes, que es posible conforme al artículo 84, que estamos examinando, se ha otorgado siguiendo el modelo de la Ley Hipotecaria Inmo­biliaria ; pero está por ver hasta qué punto esta facultad op­tativa es hacedera, supuesto que algunos de los bienes hipoteca- bles no producen por sí mismos o directamente frutos destina­dos a la conservación y explotación de ellos, y después al pago del crédito garantizado (piénsese, por ejemplo, en un tranvía).

5) No habiéndose olvidado que el hipotecario puede ser distinto del deudor, se otorga a ambos facultad para impulsar la celebración de la subasta después de los cinco días del re­querimiento, plazo este que, como todos los demás, es más re­ducido que los de la Ley Hipotecaria Inmobiliaria.

6) En el anuncio de la subasta, la mención de la obser­vancia del principio de subsistencia y subrogación, según lo •dicho antes, es innecesaria, por no ser posible, legalmente, la fiipótesis; y, en cambio, se describen los bienes y su situación.

7) El número de subastas es reducida a dos, y de ellas, la

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segunda no se anuncia con las rebajas de la Ley Hipotecaría Inmobiliaria, sino que, sin düda, para acelerar el procedimien­to, viene concebida sin sujeción a tipo. El precepto no es censu­rable, pues evita la tercera de dicha Ley Hipotecaria Inmobilia­ria, sin por ello perjudicar los intereses del deudor, ya que nadie puede saber si la coyuntura económica sería mejor con el transcurso del tiempo. Al acreedor, al deudor y a los demás interesados sólo se puede proteger con una norma que faculte al Juez para determinar tiempo y lugar de los remates, se­gún el estado de la economía y los mercados, como se dispone en algunas legislaciones, no por la reiteración de subastas con disminución del tipo. Entre nosotros, dado que la segunda se produce, no ex officio, sino a instancia de alguno de los inte­resados, si no media mala fe ni intención de perjudicar, cabe lograr aquel fin de protección del patrimonio del hipotecante (y, por tanto, también del deudor).

8) Los efectos reflejos del remate o de la adjudicación al acreedor se adaptan al principio de la prohibición de hipotecas múltiples sobre los mismos bienes, de modo que registralmente sólo hay cancelación de «anotaciones» posteriores, en el sen­tido correspondiente a esa prohibición, y ya aludido antes ; y por lo que toca al destino del excedente del precio del rem 3te, es obvio que la Ley de 1954 se refiera al sujeto «que tenga de­recho» a él, no a otro acreedor por hipoteca o prenda posterior..

9) No ha olvidado la Ley, tratando sobre la subasta, que el rematante puede ser un copropietario (recuérdese art. 1.°, I) o el tercer poseedor, y en vista de ello dispone lo necesario para el pago del remate, adjudicación y cancelación. No ha tenido en cuenta, por el contrario, el caso del usufructuario o del nudo propietario (art. 1.°, II), de modo que se deberá pro­ceder según criterio analógico.

10) De las causas de suspensión del procedimiento, la Ley recoge tres de la Ley Hipotecaria Inmobiliaria, aunque en dis­tinto orden, prescindiendo de 'la cuarta, sobre el caso de diver­sidad de saldos en la hipoteca para garantía de cuentas co­rrientes, por no ser aplicable ; y en su lugar consigna una nue­va, propia del mecanismo del instituto, contrario a la multipli­cidad de hipotecas (art. 85).

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Las tres causas primeras de suspensión ofrecen las siguien­tes diferencias respecto de las que establece la Ley Hipotecaria Inmobiliaria: la que se refiere a la cancelación de la hipotecá está simplificada : certificación del Registro o escritura pú­blica de carta de pago o cancelación. La causa por prejudicia- lidad penal (título tachado de falso) está ordenada con mejor tecnicismo y cautela que en la Ley Hipotecaria Inmobiliaria, pues para que la pendencia del proceso penal origine la sus­pensión hace falta que en él se haya producido la medida cau­telar de procesamiento contra el inculpado, requisito no siempre exigido en aquélla, y la suspensión termina cuando acabe la causa criminal, o aun antes, cuando se revoque el auto de procesamien­to (circunstancia no prevista en aquélla) La causa de suspensión por tercería es adaptada a la naturaleza de los bienes, no exi­giendo que el título del tercerista haya de estar inscrito tam­bién con prioridad, excepto si los mismos son susceptibles de, inscripción en algún Registro.

La causa nueva contempla el supuesto de que se acredite con certificación registrai la afectación de los mismos bienes, a otra hipoteca mobiliaria o inmobiliaria, por la salvedad del artículo 111 de la Ley Hipotecaria Inmobiliaria, anteriores. Es­tos hechos pueden llevaí consigo las consecuencias penales a que alude el artículo 1.862 del Código Civil.

La Ley de 1954 se adapta con la mayor fidelidad a la Hipo­tecaria Inmobiliaria, dando a entender implícitamente que el procedimiento de efectividad no es juicio, sino un medio de ejecución y en el que, por tanto, las posibles defensas esgrimi- bles en todo proceso no son practicables en él o, en otras pala­bras, se trataría de un procedimiento de apremio con reserva total de medios defensivos y excepciones. Así se dice en el ar­tículo 85, tanto por lo que se refiere al aspecto procesal como por lo tocante a la defensa de fondo ; mas las palabras de la Ley no pueden pasar de una aspiración, pues esa reserva total es impracticable, bastando pensar en la falta de requisitos tales como el poder acreditativo de la personalidad del actor o en la ausencia de Abogado, que afecta a la constitución misma de la relación procesal ejecutiva, y la Ley no puede querer un procedimiento que sólo formalmente existiría. Habría sido..

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pues, deseable que la Ley de 1954 se hubiese hecho cargo de esta realidad procesal, corrigiendo las ideas de la más antigua para hacer frente a una ocurrencia cotidiana en los tribuna­les de justicia cuando conocen de este procedimiento.

III. Procedimiento ejecutivo extrajudicial para la hipotecamobiliaria.

La Ley de 1954, aunque haya tomado como guía fundamen­tal las normas de los artículos 234 y siguientes del Reglamento de la Ley Hipotecaria Inmobiliaria en la regulación del proce­dimiento extrajudicial para la hipoteca mobiliaria, las ha me­jorado y completado en ciertos aspectos, advirtiéndose una aco­modación más estricta y exacta a la técnica procesal (arts. 86 a 88).

1) No obstante, mientras que en la Ley Hipotecaria In­mobiliaria (art. 129, II), al menos hay una alusión al pacto de ejecución privada que debe hacerse constar en la escritura de constitución, en la de 1954, simjalemente se da por supuesto que ha de mediar tal pacto, como condición necesaria y sufi­ciente para que el Notario pueda actuar en la función ejecutiva, que no es la actual una ocasión para definir, enlazándola con los precedentes históricos, justificativos, y de los que nos he­mos ocupado en otro lugar.

2) El impulso indispensable para que actúe el Notario no es aludido en la Ley Hipotecaria Inm obiliaria; pero en la que nos ocupa está recogido, cuando dispone que ante todo el acree­dor dirija un requerimiento a dicho funcionario solicitando que proceda a cumplir el pacto ejecutivo, esto es, a la venta de bie­nes, y para ello le suministra datos obvios, mas tampoco se­ñalados en dicha Ley Hipotecaria Inmobiliaria, cuales son can­tidad reclamada y causa del vencimiento (exigibilidad) con en­trega del título y materiales anexos que sean precisos, adamado (e l título) de los requisitos que lo convierten en ejecutivo.

Contempla la Ley, como un segundo momento, pero que normalmente será contemporáneo del anterior, la solicitud for­mulada por el acreedor para:-que--el Notario requiera de pago

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a l deudor, hipotecante o tercer poseedor, expresando las mis­mas circunstancias aludidas respecto de la exigibilidad y cuan­tía, más la conminación (implícita en el requerimiento por su propia naturaleza), de que, caso de no pagar, se procederá a la liquidación de los bienes, mediante subasta.

Sin embargo, el requerimiento puede producir el desamparo de los bienes, pues si el requerido no paga, ha de hacer entrega de los mismos al acreedor o al mandatario designado, puesto que podrían desaparecer o perjudicarse mientras tanto, con obstácu- / lo o frustración de la ejecución misma, y dificultades para otor­gar la escritura de adjudicación. Se trata de una norma esta­blecida en la Ley para facilitar el derecho de persecución, por razón de la clase de bienes y la naturaleza del procedimiento.Si el requerido (la Ley dice, inexactamente, deudor) no en­trega la posesión de los bienes, el acreedor puede solicitar que se sobresean las actuaciones, con posibilidad— naturalmente— de acudir a cualquiera de los procedimientos judiciales de eje­cución y sin perjuicio de ejercitar las acciones civiles y penales que le correspondan.

3) La certificación registrai se acomoda a las limitaciones de gravamen que impone la Ley en esta forma de hipoteca y los plazos que señala son más breves que los de la Ley Hipote­caria Inmobiliaria en el procedimiento paralelo.

4) Como novedad, también en este que estudiamos, igual que en el llevado judicialmente, cabe el pago y subrogación por quien tenga algún asiento posterior a su favor.

5) Acerca de ciertos pormenores de la subasta, la Ley co­rrige algunas deficiencias de que padece el Reglamento de la Ley Hipotecaria Inmobiliaria, cuales son el modo de hacer el depósito de garantía (del 15 por 100, en lugar del 10), y los trámites para la devolución de las consignaciones a los licitado- res no rematantes, señalando las responsabilidades en que in­curre el acreedor cuando es rematante, si no consigna la dife­rencia entre la suma reclamada y el precio de la adjudicación, a las que no se alude en el Reglamento de la Ley Hipotecaria Inmobiliaria.

La adjudicación en pago al acreedor se puede producir tanto después de la primera como de la segunda subasta, sin licitado-

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res ; y, por cierto, la Ley se olvida de la notificación también? al tercer poseedor, a efectos de la licitación restringida, por si se mejora el precio de la adjudicación en pago.

También, como en el procedimiento judicial, la segunda su­basta no se sujeta a tipo.

La retención y depósito del posible excedente del precio de la adjudicación se ordenan de manera más apropiada a las car­gas compatibles con la hipoteca m obiliaria: no es entregado al dueño de los bienes si existieran otras personas que hubiesen trabado embargo sobre ellos o interpuesto reclamación judicial.

6) La forma de documentar la adjudicación de los bienes se arregla a las peculiaridades de la hipoteca mobiliaria, de la que no resulta la necesidad de que el adjudicatario verifique inscripción a su favor en ningún Registro, salvo en los ad­ministrativos que pueda haber y de los que la Ley no se ha acor­dado en éste ni en el otro procedimiento, aunque está claro que' la escritura, igual que sirve para lograr la cancelación de la hipoteca, puede exhibirse para lograr las constancias regístrales1 de orden administrativo necesarias.

Igualmente que en el procedimiento judicial, está previsto, con los efectos ya conocidos, que el rematante sea un copropieta­rio (pero no algún sujeto del usufructo) o el tercer poseedor.

7) Otras novedades de la Ley, que le sitúan en una línea de mayor exactitud procesal que el Reglamento de la Ley Hipo­tecaria Inmobiliaria, son las que versan sobre el caso de adju­dicación de los bienes, en pago, al acreedor tras la segunda- subasta (carta de pago por la totalidad), sobre la documenta­ción de los trámites procedimentales en la misma acta de ini­ciación y la referencia en ella a la escritura de adjudicación, protocolizando así todas las secuencias del procecb’miento ; y, por último, acerca de las medidas necesarias para que el adju­dicatario entre en posesión de los bienes, previendo también la exacción de responsabilidades civiles y penales contra la per­sona que, estando obligada a la entrega de ellos, se hubiera ne­gado injustamente (sanciones penales de garantía, por la movi­lidad y riesgo de los bienes).

8) Las causas de suspensión del procedimiento son idén­ticas a las que rigen en el judicial ; v en cuanto a la de oposí-

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eión al mismo, que procede del artículo 236 del Reglamento de la Ley Hipotecaria Inmobiliaria, está limitada al caso de que la reclamación del acreedor y la incoación del procedi­miento se basen en causa distinta del vencimiento del plazo o la falta de pago de intereses o prestaciones a que esté obligado el deudor (art. 88).

IV . Reglas especiales en caso de hipoteca de establecimientosmercantiles y de vehículos de motor.

Los artículos 89 a 91 de la Ley establecen normas que com­pletan las disposiciones generales sobre ejecución en el procedi­miento judicial y en el extrajudicial cuando el objeto de la hi­poteca es un establecimiento mercantil o un vehículo de motor,

1) Las más importantes y dificultosas son las que se refie­ren a los establecimientos mercantiles, donde había que con­templar dos supuestos: que el hipotecante (deudor o no) sea ■arrendatario del local en que el establecimiento se halle, o sea propietario del mismo.

En el primer caso, junto a los sujetos necesarios de la hipo­teca (acreedor o su cesionario y deudor) y los contingentes (h i­potecante no deudor y tercero poseedor), entran en escena el mismo deudor o hipotecante, pero entonces con la cualidad agregada de arrendatario, el arrendador del local en que se halle el establecimiento y el rematante. Los derechos y obliga­ciones de todos ellos han de ser conjugados, partiendo del principio de que el conjunto de esas obligaciones y derechos no tienen su origen solamente en la relación crediticia y en la hipotecaria, sino que también proceden de una nueva fuente, cual es la legislación arrendaticia. Fundamentalmente, hay que proteger el derecho del arrendador a la hora en que se pro­duce un traspaso forzoso del arrendamiento, mediando un pre­cio que no está determinado por la voluntad de los sujetos (y en ningún caso de la suya), sino por la concurrencia de ofertas en pública licitación, y todas estas circunstancias han de ser tenidas en cuenta a la hora del ejercicio de los derechos que la Ley de Arrendamientos Urbanos le concede, b'en en orden a la

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recuperación de su local, haciendo uso del derecho de tanteo,, bien respecto de la participación en el precio que se obtenga por la cesión del arrendamiento. Asimismo se había de garanti­zar al adjudicatario su derecho a convertirse en arrendatario, si procediere, según la actitud que el arrendador adopte.

Y en el segundo caso, esto es, cuando el deudor (o h'pote- cante) es propietario del local donde se halla el establecimiento, importa hacer efectivo el derecho que al adjudicatario asiste, de que se constituya, ex novo, el arrendamiento a su favor.

Las soluciones dadas por la Ley son, a primera vista, ob­vias, las que a cualquiera se le ocurren, y, sin embargo, el hallazgo de las mismas no debió ser fácil para el legislador, sobre todo si se observa el modo escueto y flùido como les ha establecido.

a) Durante el procedimiento, hasta el remate, son aplica­bles las normas comunes, con las particularidades de que el arrendador ha de ser notificado del procedimiento (por e1 Juez, o por el Notario), para que pueda ejercitar sus derechos arren- daticios ; las posturas en subasta han de ser— según la expre­sión legal— «unitarias», esto es, por la totalidad de lo bienes,, sin distribuir entre ellos la cantidad ofrecida ; y se entiende que los licitantes aceptan todas las obligaciones que ai ces onario de un local de negocio (la Ley dice, imperfectamente, «acquiren­te») impone la legislación arrendaticia (cfr. L. A. U., art. 33, 2)..

b) Ya en la adjudicación se hace preciso determinar la parte que del precio obtenido hay que imputar a la cebón del arrendamiento, a efectos de los derechos del arrendador; y se resuelve por una fórmula, necesaria, matemática; proco del traspaso es la parte correspondiente del de adjudicaron, s°gún la proporción que existe entre el tipo total f'j°do en L escritu­ra para el establecimiento mercantil y la parte de él que en la misma (escritura) se señaló para el traspaso del local.

Determinado el precio, procedía asegurar la perceuc'ón por el propietario-arrendador de su parte en el nrsmo, según el artículo 50 de la Ley de Arrendamientos Urbanos ant:g’'a, y hoy artículo 39 de la nueva ; y a este fin, después de h b°r he­cho constar en el acto de la adjudicación ese importe, el Juez o>

el Notario lo retiene (hasta ver si el arrendador opta por esta participación o por recuperar su local mediante el tanteo).

El trámite ulterior se orienta a esto último, es decir, a noti­ficar al arrendador o al tercer poseedor de la finca (mención quizá innecesaria, dado que éste es arrendador por subrogación,, en virtud de la legislación arrendaticia) el precio del remate, la parte que de él corresponde al traspaso del arrendamiento y la participación provisionalmente retenida, para que el noti­ficado pueda manifestar si desea recuperar su local, mediante el pago de lo que corresponda, o percibir la participación en el precio del traspaso, conforme a los arts. 33 y 39 de la Ley de Arrendamientos Urbanos novísima, que sólo parcialmente prevé estas eventualidades (art. 33, 1.°).

Seguidamente se procede conforme a esta última Ley, como , si se estuviese en tráfico privado entre arrendatario y arrenda­dor. En efecto, optando éste por la participación en el pre­cio, se le entrega, y el Juez o el Notario dicta auto o auto­riza escritura, respectivamente, verificando la adjudicación al rematante. Diversamente, si el arrendador decide ejercer su derecho de preferencia, consigna el importe y se le entrega al adjudicatario, con lo que se ha producido una subrogación real (cambio de objeto), que permite y determina, en cuanto al arren­dador, la adjudicación a él de su propio local ; pero al mismo tiempo esa subrogación es parcial, puesto que para el resto de los bienes subsiste el remate a favor del rematante.

Ejercitando el arrendador el derecho de preferente adqui­sición de su propio local, el interés del adjudicatario que lo ha sido también de otros bienes, indudablemente puede haber des­aparecido, ya que no podrá ser arrendatario ; y a esta hipótesis atiende el artículo 89, que nos ocupa, estableciendo que si el precio pagado por el arrendador fuese suficiente para cubrir la cantidad reclamada y anexos (caso éste en que el acreedor carece, en absoluto, de interés para exigir que subsista el re­mate en todas sus partes), dicho adjudicatario puede renunciar a la adjudicación de los restantes bienes, que, naturalmente, se reintegran al deudor, y se le devuelve el total que hubiera consignado.

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Contempla, por último, la Ley el supuesto de que el arren­dador no use de su derecho de adquisición preferente (art. 48 de la Ley antigua ; 35 de la moderna), ni tampoco reclame su participación en el precio: se dicta auto o se autoriza escritura (según la clase de procedimiento), para adjudicación, devol­viéndose al adjudicatario la cantidad retenida como participa­ción ; y agrega la Ley que éste habrá de atenerse a lo que dis­pone la Ley de Arrendamientos Urbanos, con lo que no sólo se refiere a las limitaciones propias del que adquiere en traspaso (hoy, arts. 31, 34 y 42 de la L. A. U.), sino a la responsabilidad en cuanto a la entrega de la repetida participación que no tiene plazo especial para reclamarla. Esta circunstancia no se ha pre­visto en la Ley, pero deberá entenderse, por su redacción, que el plazo será el mismo de treinta días concedido para la opción de adquisición preferente.

c) En las normas sobre los procedimientos para la efec­tividad de los créditos garantizados no se recoge el caso de hi­poteca constituida por el propietario del local, determinante de la creación de un derecho de arrendamiento, según el artícu­lo 28. Pero en vista del contenido del mismo, el auto o escritura de adjudicación deberán contener el pronunciamiento o fórmula adecuados.

d) El artículo 90 trata sobre el supuesto de vencimiento del crédito y de la hipoteca por derribo para nueva edificación (art. 29, 7.a): En la adjudicación va comprendido el derecho (subrogado) a volver al inmueble, en las condiciones de la Ley de Arrendamientos, Urbanos, naturalmente.

2) En materia de ejecución por hipotecas sobre vehículos de motor se prescribe con carácter general (art. 91), la me­dida cautelar de secuestro o depósito, con precinto v prohibi­ción de ser utilizado, salvo si lo impiden disposiciones especia­les, caso éste en el que se nombra un interventor.

Teniendo en cuenta la diversidad de vehículos de motor que se comprenden en la definición del artículo 34, tal medida puede ser imposible, y en ocasiones innecesaria, por no existir peligro de evasión; y algo semejante ocurre decir acerca de 3a fiscalización del interventor.

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V. Procedimiento ejecutivo judicial para la prenda sin des­plazamiento. ».

1) Ya hemos dicho, al indicar las características e ideas fundamentales de los procedimientos de ejecución de la ley- de 1954, que el legislador ha ido disminuyendo su energía para establecer normas conforme avanzaba en el texto, como si no quisiese reiterarlas, aunque las mismas fuesen necesarias, y el em itirlas constituya una laguna de difícil superación en la prác­tica. La técnica legislativa que así se critica podría haberse sustituido por otra que hubiese unificado los procedimientos, consignando después normas especiales arregladas a ja natura­leza de cada instituto.

En una visión de conjunto puede señalarse que la Ley no ha sido con la prenda tan cuidadosa como con la hipoteca al tratar sobre los requisitos de la escritura, como título ejecutivo, aunque no haya olvidado aludir al carácter de tal que se le ha dado a las pólizas intervenidas por Agente de Cambio y Bolsa o Corredor de Comercio, integradas en certificación acredita­tiva de la conformidad con el libro-registro; tampoco ha exi­gido el señalamiento de domicilio ni precio para la subasta { tan sólo, incidentalmente, en la regla 4.a del art. 92) ; no dice nada respecto de la integración procesal de la demanda o solicitud de ejecución (documentos sobre la personalidad del acreedor y su Procurador) ; no alude al requisito de la certificación re­gistrai, que para tantos efectos es necesario, y en particular cuando de ella pueda descubrirse la inexistencia del derecho en e l acreedor y la existencia de anotaciones posteriores, por ejem­plo, de embargo ; y, tratando de las causas de suspensión, re­produce a la letra las consignadas para la hipoteca, con alguna pequeña variante, debida a la condición de los bienes pigno­rados.

No hallamos razones justificativas de la parquedad con que la Ley se ocupa del procedimiento para la prenda, e insistimos de nuevo en afirm ar que la casi totalidad de las previsiones to­madas para la hipoteca son necesarias en ella, por lo que la analogía deberá ayudar constantemente.

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2) Como especialidades del procedimiento de efectividad de los créditos que la prenda garantiza recordaremos:

El derecho de persecución, que es el principal efecto de la garantía prendaria, ha de estar facilitado desde el comienzo» mismo del procedimiento, y a tal fin, en la demanda o solicitud se ha de nombrar depositario que reciba los bienes, y lo que ocurre cuando el pignorante requerido de pago no verifica éste. Hasta tal punto es necesaria la conversión de la prenda en otra con posesión retenida por el depositario (pues es, desde luego, hacedera, en su momento, la entrega de los bienes al adjudicatario, si se dispone de ellos) que si la aprehensión es imposible, el procedimiento queda sobreseído, naturalmente, con reserva de sus derechos al acreedor.

La subasta se celebra por el sistema de pujas a la llana, y no es necesario que los licitadores consignen cantidad alguna de- garantía, precepto que no podemos explicarnos, satisfactoria­mente, como no sea por el deseo de facilitar las opciones.

La adjudicación de los bienes, en pago al acreedor, es fac­tible tras la segunda subasta, desierta, que se celebra sin suje­ción a tipo, pero debiendo el acreedor dar entonces carta de pago por la totalidad de su crédito, y asumir el pago de las cos­tas judiciales.

Cuando se produce la tercera causa de suspensión del proce­dimiento, la misma subsiste hasta la terminación del juicio de tercería, pero con facultad de adoptar el Juez medidas conser­vativas (no especificadas, y, por tanto, de cualquier clase) si los bienes pignorados fueran de difícil o costosa conservación o de fácil deterioro.

VI. Procedimiento ejecutivo extrajudicial para la prenda sin desplazamiento.

Si reducidas son las normas del procedimiento judicial para la prenda, un mero esquema es el que se traza por la Ley en su artículo 94 para el extrajudicial. Los perfeccionamientos obser­vados en el paralelo para la hipoteca faltan. Contiene única­mente una somera descripción de los trámites, desde el reque-

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riríiiento, que puede determinar el pago u obliga a la entrega de los bienes, para facilitar la persecución, caso éste en el que la Ley se exonera de dictar normas adecuadas, remitiendo, para la venta, al artículo 1.872 del Código civil.

La entrega de los bienes es la condición del procedimiento, ya que sin su posesión por el acreedor o por la persona que él haya designado, faltaría el objeto para la venta ; de modo que por este lado fracasa el instituto, abriendo únicamente el paso a otros procedimiento judiciales de efectividad y al con­suelo de las acciones civiles y criminales que correspondan, o sea un conjunto de reservas que teóricamente satisfacen, sin posibilidad de otras, por la fuerza de las cosas, pero si no ilusorias en la práctica, desde luego dilatorias y costosas. Es el mismo riesgo que am'enaza en el procedimiento judicial, in­herente siempre a la institución misma, que de este modo viene a postular otra garantía, metajurídica, y fuera de ella misma: la seriedad del deudor y del pignorante.

Las lagunas se ven aumentadas por la falta de prescrip­ciones en orden a las causas de suspensión del procedimiento. También aquí se habrá de acudir a la analogía, dentro de la misma Ley, y a la fuente supletoria de la Ley Hipotecaria In­mobiliaria, contemplada en la tercera disposición adicional.

§ 6

M e d i d a s c a u t e l a r e s e i n c i d e n c i a s d e a s e g u r a m i e n t o

Los efectos del derecho nacido de una hipoteca mobiliaria o de una prenda sin desplazamiento de posesión son de ámbito más dilatado que los que nacen de una hipoteca recayente sobre bienes inmuebles por cuanto atañe a la existencia, conserva­ción e integridad de la base real, a causa de la movilidad de las cosas, el riesgo de su deterioro o pérdida y la necesidad de que en el caso concreto de hipoteca de establecimientos mercan­tiles la ubicación arrendaticia y el tráfico permanezcan. De aquí las medidas, en parte directamente aseguratorias y en

parte incidentales, pero de fines igualmente conservativos, que establece la Ley de 1954, casi todas ellas para la hipoteca mobiliaria.

1) Precaución aseguratoria, por la publicidad coadyuvan­te a la del Registro, y de gran necesidad y acierto al ser esta­blecida, dada la peculiar naturaleza del bien gravado, es la anotación de la hipoteca en el permiso de circulación de Ios- vehículos (que lo exijan) (art. 35, IV). Pero además de la pu­blicidad, esta diligencia sirve para que pueda ser impedida la salida del vehículo fuera del territorio nacional (que no sólo es el de la Península, aunque la intención de la Ley debe ser la contraria, y, seguramente, considerar como limitación terri­torial al efecto que nos ocupa las Islas Baleares, las Canarias y las Plazas de Soberanía en Marruecos), cuando no medie el permiso del acreedor. Estamos en presencia de una medida tí­picamente cautelar, consistente en una privación de la libertad, de traslación del vehículo (art. 37, II).

A hacerla efectiva coadyuvan dos actividades: una la del Notario, al que se le impone un deber extraño a su cometido,, hasta ahora, cual es la verificación de una anotación, ex officio, en el citado permiso ; y otra, de las Aduanas españolas, que desde esta Ley vendrán obligadas a exigir la exhibición del permiso de circulación a todos los vehículos matriculados en Es­paña (art. 37). Independientemente de estas diligencias, la co­acción impeditiva que las citadas normas requieran queda a cargo de la policía, la cual toma entonces una participación activa en el cumplimiento de los fines de la Ley que estudiamos.

2) Los efectos del derecho de hipoteca en cuanto a la in­tegridad e incolumidad de la base real de la misma no se regu­lan en la Ley Hipotecaria (art. 117 de la Ley Hipotecaria), con la amplitud y detalle que los hipotecaristas quisieran, y la Ley que estudiamos no se ha considerado obligada a emprender, por su parte, esa labor de perfeccionamiento. En el artículo 17 adopta una medida que es imprescindible por la naturaleza de los bienes sujetos a la hipoteca mobiliaria: «là' obligación de conservar tanto los bienes principales como los accesorios, con la diligencia de un buen padre de familia, haciendo en ellos cuantas reparaciones y reposiciones fueren menester». Dejando»

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para los estudiosos del derecho material la explicación de la norma, que impone un doble deber (indemnidad e integridad), en el aspecto procesal la efectividad del correlativo derecho del acreedor puede hacer necesaria la intervención de los órganos jurisdiccionales, y, sin embargo, la Ley no la prevé, quedando en la duda cuál deba ser el cauce procedimental a seguir, mas si vale la analogía, existe una razón fundamental para optar por el que dispone para los casos de deterioro o devastación en el artículo siguiente, 18.

3) Un nuevo derecho derivado del de hipoteca es el que establece el artículo 18 de la nueva Ley, donde se concede al acreedor no una acción de devastación o deterioro en el sentido de uno de los pasajes del artículo 117 de la Ley Hipotecaria, sino más bien una acción cautelar únicamente. Dice, en efecto, aquel artículo que la depreciación de los bienes hipotecados, excepto cuando provenga de caso fortuito, atribuye al acreedor el derecho a pedir que se intervenga judicialmente la administra­ción de tales bienes. El citado precepto de la Ley Hipotecaria .es de mayor latitud, por cuanto permite solicitar una ampliación © aumento de la garantía, en vista de que el menoscabo se ha producido ya, y los hipotecaristas estiman que en tal caso, como ocurre en el Derecho alemán, por ejemplo, incluso se debería reputar vencido el crédito. Diversamente, con arreglo al ar­tículo 18 de la nueva Ley, únicamente cabe la medida cautelar de la intervención de la administración, que sólo puede impedir que continúe la depreciación.

En el tan citado artículo 117 de la Ley Hipotecaria., li última medida que, en definitiva, se puede ordenar es la que llama administración judicial del inmueble, tachándose el pre­cepto de insuficiente por los hipotecaristas, como ocurre, ge­neralmente, en nuestro Derecho cuantas veces se disponen ad­ministraciones de esta clase. El artículo 18 de la nueva Ley es más perfecto, por cuanto al menos explica, por los conceptos que emplea, el alcance de la medida aseguratoria : el hipote­cante conserva la administración de los bienes en su poder, per© queda fiscalizada por la ingerencia del interventor en la medida que resulta del requerimiento que debe hacérsele para que se abstenga de realizar acto alguno en los bienes sin previo . cono­

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cimiento de éste, en la forma prevenida en el artículo 1.421 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Esta acción de devastación origina variadas secuencias pro­cesales.

a) En primer lugar, es precisa la instancia del acreedor, temeroso del deterioro, solicitando la intervención, con acom­pañamiento de los justificantes del caso, que en este momento •serán documentales.

b) Después se celebra una comparecfencia, al modo de la prevista en el artículo 1.420 de la ley Procesal Civil, pero de contenido más amplio, puesto que los sujetos interesados pueden alegar y acreditar las circunstancias favorables o con­trarias a la medida, y especialmente el acreedor completar los justificantes iniciales. Para esta comparecencia son citadas, se­gún el artículo que nos ocupa, las que llama «partes», aunque se observa que su idea es lim itar la citación al acreedor y al deudor ; mas es indudable que cuando el hipotecante es distinto del deudor, también deberá ser citado, y con mayor razón, pues­to que tiene bajo su custodia los bienes sobre los cuales se cier­ne el riesgo. Se observa, una vez más, que la Ley olvida con frecuencia la posible dualidad de sujetos hipotecante y deudor, los cuales asumen una postura de litisconsortes, aunque no ne­cesarios.

c) La resolución del juez tiene un doble contenido: nom­brar el interventor (o, al contrario, denegar el nombramiento, que implica la inadmisión de la medida solicitada) y emanar la orden de requerimiento al deudor (querrá decir hipotecante), para que observe la abstención ya referida. En este punto, el artículo 18, II, se remite al artículo 1.420 de la Ley de Enjui­ciamiento civil, que notoriamente se refiere a la comparecen­cia para el nombramiento de interventor ; por lo que hemos de entender que existe un error y que, por tanto, el precepto que se ha querido invocar es, más bien, el artículo 1.421, como asimismo que está pensando en el caso de disparidad de opinio­nes sobre actos de administración, que resuelve el juez según lo previsto en el artículo 1.422.

d) Las facultades del juez, tanto en orden a la admisión de la medida cautelar, como por lo tocante a la designación de

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la persona que deba ser interventor, son totalmente discreciona­les, y así se dice de modo expreso. Nada hemos de oponer al criterio legal, adecuado a la naturaleza de las cosas, pero sí de­bemos tacharlo de procesalmente incompleto, y, en consecuen­cia, peligroso, por prescindir en absoluto de marcar al juez unas directivas en cuanto a las calidades del interventor y a la pose­sión del .mismo en el cargo y sus incidencias.

e) El deudor (querrá decir hipotecante) puede librarse de la medida de aseguramiento si para responder de la deprecia­ción sufrida (es de entender también de la que amenace) presta caución que el juez fija en su cuantía. El concepto legal parece argüir una exclusividad de las cauciones de tipo económico, prescindiendo de las demás (a diferencia de lo que permiten los artículos 1.423 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil), y por tanto, con perjuicio de la elasticidad del Derecho.

En general, se observan en el artículo 18 multitud de la­gunas e imprevisiones, dando la impresión de que el legislador, imbuido por la idea de facilitar el desenvolvimiento de las insti­tuciones, aunque se haya planteado los problemas, opta por no resolverlos, dejándolos en un vacío, pareciendo que se engaña a sí mismo, y con ello, lejos de hacer más flùida la aplicación de las normas, crea incertidumbres y dificultades. Si la Ley Hipotecaria Inmobiliaria (art. 117) dejó en la oscuridad las cuestiones, la que ahora estudiamos pudo ser más clara y com­pleta, pues para eso la investigación y la técnica procesales han ganado en exactitud y precisión durante los últimos años. En todo caso, las situaciones que el artículo 18 quiere arreglar guardan notoria semejanza con las de los artículos 1.419 y si­guientes de la Ley de Enjuiciamiento civil, sobre aseguramien­to de bienes litigiosos, y habría merecido la pena un aprovecha­miento más completo de sus normas, dado que el repetido ar­tículo 18 es el más importante de todos los que pretenden ga­rantizar la eficacia de la institución de la hipoteca mobiliaria.

4) Las previsiones de los artículos 22, III, 44, III, y 25, persiguen el hacer posible la acción de devastación o deterioro, pues justamente permiten al acreedor el descubrir que los bie­nes sujetos a la hipoteca están sufriendo menoscabo.

Los■ artículos 22, III, y 25 atañen a la hipoteca de estable-

«ímientos mercantiles. El primero de ellos otorga un derecho ge­neral de inspección y contemporánea investigación del giro y tráfico mercantil del establecimiento, en la forma y plazos es­tipulados (los Notarios han de cuidar, pues, de este particular al autorizar escrituras de hipotecas mobiliarias). Mas no es un derecho de ingerencia, sino limitado a una observación externa, a fin de evitar males mayores que los que se trata de evitar, y a ello se debe el que la Ley exprese que ese derecho no debe actuarse de modo que estorbe el normal desenvolvimiento del negocio.

La Ley es lagunosa en este punto, por omitir el procedi­miento que deberá seguirse .en caso de negativa del hipote­cante. La omisión es grave, porque, ante el silencio de la nor­ma, parecen señalados los tipos de juicios ordinarios, incompa­tibles con la urgencia ; y de aquí que aconsejemos el simple camino de una solicitud dirigida al juez, para que se haga al hipotecante un requerimiento, con las conminaciones propias ¿fe- una autoría de coacción penal, en cuanto al acreedor, im­pendido en el ejercicio de su derecho de inspección, y de des­obediencia, por lo tocante al órgano jurisdiccional.

'■ Por Su parte, el artículo 25 establece una subrogación per­sonaba favor del acreedor, a fin de que se conserve el pacífico e integró -disfrute de lan o sa arrendada, cuando la hipoteca se halla igualmente constituida sobre un establecimiento mercan­til, al modo que prescriben los artículos 1.559 y 1.560 del Có­digo civil. La subrogación se manifiesta en dos aspectos : para impedir las perturbaciones de hecho o de" derecho, como para conseguir que sean realizadas en el local arrendado las repa­raciones necesarias. Trámite previo es el requerimiento, que en el primer caso puede ir dirigido no sólo contra los terceros per­turbadores, sino también contra el propio arrendador sí de él procediesen los actos obstativos al pacífico disfrute dei derecho arrendaticio ; y en el segundó caso, contra el sujeto leg’timado pasivamente respecto de la efectuación de las reparaciones. No se determina en la Ley la forma de ese requerimiento, de suer­te que puede ser notarial, mediante acto de conciliación o por intervención jurisdiccional, como en el caso del artículo 18.

La facultad concedida al acreedor para ejercitar ios de~e-

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ehos (acciones) de omisión implica el sustituirle en la legitima­ción activa, transcurridos ocho días desde el requerimiento, y de permanecer pasivo el deudor o hipotecante. Es éste uno de los pocos casos en que la Ley habla de ambos sujetos, pero ade­más no con exactitud, pues por lo que atañe al ejercicio de los derechos hipotecarios, la relación jurídica se establece entre acreedor e hipotecante, y con éste se ha de entender aquél, de la misma manera que en cuanto a la relación causal, el nexo existe entre acreedor y deudor. Cosa distinta es que, requerido <el hipotecante, tenga derecho a mostrarse interesado el deudor, por lo que le va en la subsistencia de la hipoteca.

El artículo 44, III, por último, en materia de hipoteca de maquinaria, condensa en un breve precepto las disposiciones del artículo 18, respecto de la acción de deterioro, y del 22, III, acerca del derecho de exhibición con fines de inspección ; pero los efectos son distintos y más radicales, pues el mal uso o la ' resistencia del deudor (querrá decir hipotecante) a la inspec­ción de la cosa por el acreedor, pura y simplemente confiere a este el derecho a dar por exigible (vencida, dice) la obligación hipotecaria (mejor es obligación garantizada).

5) Hasta aquí las medidas enderezadas a procurar la inte­gridad de las cosas hipotecadas.

Por lo atañente a la prenda, la Ley adopta, en su artícu­lo 62 una solución más drástica y simple para los supuestos que podrían originar un derecho y correlativa acción de devastación, ■sin duda, porque no todos los bienes objeto de la prenda son susceptibles de las medidas reparadoras e integradoras pre­vistas para los que constituyen materia de la hipoteca (no tie­nen, concretamente, tal cualidad los frutos, ni, hasta cierto pun­to, los animales, aunque sí las máquinas y aperos).

Por el contrario, el derecho de exhibición e inspección que se presenta y determina de manera adecuada a su importan­cia en la hipoteca de establecimientos mercantiles, pero con ■deficiencias en lo atañente a su efectividad, aparece regulado con mayor perfección y detalle en la prenda, acreditándose de tal suerte que la Ley está falta de criterios uniformes, que no ■excluyen la fijación de las normas especiales que exijan las ca­racterísticas propias y los matices de cada instituto.

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Y así, frente a las omisiones del artículo 22, III, en el artículo 63 se señala el procedimiento para hacer efectivo el derecho de exhibición e inspección de los bienes dados en pren­da. Comienza por referirse, con mayor exactitud que en otros pasajes, «al dueño de los bienes», esto es, al que los pignora­no al deudor, extraño a la relación jurídica de prenda. Des­pués consigna que el requerimiento previo para permitir la exhibición y la inspección puede ser notarial o judicial. A se­guida señala que el contenido de la acción procedente es una autorización para penetrar en el lugar donde los bienes se ha­llen, la cual concede el juez de plano. Y, por último, señala el modo de ejecución, que consiste en reputar como manda­miento la resolución judicial, dirigido al Agente judicial, para que en unión del acreedor practique la diligencia orde­nada.