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XIII Colombian Mining and Energy Conference
Paipa, junio 2015
Pedro F. Carmona Estanga
Los problemas normativos que afectan el desarrollo del sector minero: la Consulta
Previa y sus posibles soluciones.
El contexto
• El sector minero-‐energético es un motor clave del desarrollo nacional.
• Ha mejorado la institucionalidad para el sector, principalmente con la creación de las Agencias Nacionales de Hidrocarburos y de Minería.
• La importancia del sector y las implicaciones extensivas al sector infraestructura, han motivado al Vicepresidente de la República a supervisar la marcha de la consulta previa y licenciamiento ambiental.
• La integración gremial con la creación de la Asociación Colombiana de Minería, representa otro paso importante para el sector.
• Para el año 2014, el valor del PIB del sector minas y canteras representó un 7,32% del PIB total de Colombia, con un decrecimiento de 0,32%.
• La actividad minera en sí, aportó el 2,1% del PIB, por lo cual Colombia no es considerado un país minero vs. Otras naciones, pero su potencial es apreciable.
El contexto
• Las exportaciones minero-‐energéticas representaron un 70% del total en 2014: US$ 16.363 M de US$ 38.400 millones (-‐9,5% sobre el 2013).
• Con excepción del carbón con un crecimiento de +1,83% y caída del 16,5% en el último trimestre, el ferroníquel, oro y esmeraldas, igual que el petróleo, se redujeron en 2014.
• La volatilidad y la baja de precios de los commodities ha afectado al sector, pero ello es también debido a la reducción de la actividad y de la IED.
• El sector M-‐E captó en 2014 el 40% de la IED total (US$ 6.419 M), con caída de -‐21% sobre 2013.
• Para minas y canteras la reducción de la IED fue del 46,9%.
• Entre 1990 y 2011, el recaudo por regalías del sector minero, excluyendo hidrocarburos, pasó de 0.1 billones de pesos a 1.7 billones de pesos constantes de 2013, aunque el problema ha sido su aplicación.
El contexto
• Subsisten focos de inseguridad nocivos para el sector extractivo. En el sector hidrocarburos, la situación se ha tornado difícil para las empresas que operan en el sur del país.
• Se observa poco desarrollo de nuevos proyectos mineros importantes.
• Continúa habiendo lentitud en el otorgamiento de licencias ambientales, y aunque con algunos avances, en la Consulta Previa.
• Se han formado matrices de opinión en el país desfavorables a la minería, muy influidas por la acción depredadora de la minería ilegal.
• Las diversas reformas han incrementado la presión tributaria al sector.
• Se ha generado una matriz de opinión de fundamentalismo ambiental vs. desarrollo sostenible y socialmente responsable. Ello ha sido notorio también en el caso del “fracking” para el sector petrolero.
• “Es absurdo que las autoridades demoren más de 30 años para otorgar una licencia ambiental en el Tolima a una compañía minera formal, al tiempo que los ilegales actúan sin Dios ni ley”: Directivo Mineros S.A.
Otros aspectos que afectan a la minería
• Un estudio realizado por Escobar y Martínez (2014), muestra lo siguiente:
• Sobre condiciones regulatorias, entre 58 países, Colombia ocupó el puesto 26, con una percepción negativa del 36%, mientras que Perú ocupó el puesto 19 y Chile la 4.
• Sobre potencial minero del país, Colombia ocupa el puesto 13, y la percepción negativa baja de 36% a 15%. Perú pasa al puesto 25 y la percepción negativa se reduce a 22%. Chile baja la percepción negativa de 13% a 10% y su posición va del 4º al 6º puesto.
• Ello muestra que para los inversionistas, Colombia comparado con Chile y Perú, cuenta una normatividad minera que limita su potencial como receptor de IED.
• Sobre claridad de la regulación, Perú empeora (puesto 24 y percepción negativa de 42%) respecto a Colombia (puesto 22, con una percepción negativa de 35%). Chile ocupa el puesto 4 en el ranking, con una percepción negativa de sólo 9%.
• El tema peor para Colombia es el de normas ambientales y áreas protegidas, con el puesto 48, y percepción negativa del 57%. Perú ocupa la posición 31 con una percepción negativa de 47% y Chile el puesto 14 con una percepción negativa de 25%.
• En la calidad de la base de datos geológica, la distancia es mayor. Colombia ocupó el puesto 34 con percepción negativa de 54%, Perú y Chile ocuparon las posiciones 16 y 13, con percepciones negativas de 28% y 26%.
• En la medida en que Colombia adjudique mediante subastas áreas mineras, la calidad de la información del Estado sobre el subsuelo es un factor clave para los inversionistas.
Principales retos
• Necesidad de analizar experiencias de países como Canadá, Chile o Australia, en materia ambiental y de desarrollo sostenible.
• Lograr que se complete la normativa legal o reglamentaria en esos aspectos. • Impulsar la agilidad y simplificación de trámites que afectan al sector
minero.
• Lograr la consolidación de una estructura institucional eficiente para el sector minero: ANM, ANLA, Viceministerio de Minas, Servicio Geológico Nacional, con criterios de meritocracia y estabilidad. • Garantías de estabilidad en las reglas del juego, protección ante la
inseguridad y respeto a los contratos válidos en el sector. • Lucha por la formalización de la minería. • Impulso al desarrollo de la infraestructura, y a otros factores que afectan la
competitividad al nivel nacional (agenda interna).
Otros desafíos
• Coadyuvar a que las nuevas disposiciones legales en materia de regalías conduzcan al mejor empleo de los recursos en proyectos de impacto al desarrollo económico y social.
• Propiciar una difusión más objetiva y equilibrada de información, que evite la “satanización” del sector minero por intereses políticos, mediáticos o por simple desinformación.
• Contribuir al desarrollo en el país de cadenas productivas que añadan valor a los bienes primarios.
• Propiciar una mayor capacitación de los recursos humanos del sector, mediante una mayor relación Universidad-‐Empresa.
• Superar desconfianzas y construir políticas de Estado, de nación, ajenas a neopopulismos ambientalistas, o de minorías que pudieren excederse en la defensa de sus legítimos derechos constitucionales.
Vacíos en la política minera
• Ante el grave problema que plantean la minería informal, ilegal y/o criminal, el reto para el Estado radica en que la Agencia Nacional Minera ejerza un papel más activo en el control de dichas actividades.
• También ameritan afinaciones las herramientas de fiscalización tanto para la actividad minera legal como ilegal.
• Los frecuentes accidentes y pérdidas de vidas asociadas a la minería ilegal, amén de los graves daños ambientales y de imagen que ocasionan, reafirman la necesidad de un papel más activo del Estado en la lucha para su formalización o erradicación.
• Se requiere fortalecer un régimen coordinado de funciones para los organismos del Estado competentes: Ministerio del Interior, Ministerio del Ambiente, ANLA, Agencia Nacional de Minería, y Corporaciones Regionales.
Reflexiones
• La responsabilidad en materia ambiental y de desarrollo sostenible constituyen una prioridad en acuerdos nacionales para orientar a la industria extractiva por una senda dinámica y estable.
• Los recursos naturales no renovables (RNNR) no son una maldición sino una bendición para un país como Colombia. Los errores en países ricos en RNNR, se derivan del mal empleo de los recursos que estos proveen.
• El debate sobre la “primarización” de la economía, debe conducir a impulsar inversión de recursos del sector para diversificar el resto de la economía, estimular cadenas de valor, y mejorar el nivel de vida de la población.
• Eventuales efectos de la “enfermedad holandesa” pueden afrontarse con políticas adecuadas del Banco de la República, y estímulos a la productividad y al desarrollo de la economía no minero-‐energética.
• La apertura de nuevos mercados y la internacionalización de la economía colombiana, ofrecen oportunidades a la industrialización basada en recursos naturales renovables y no renovables.
Consulta Previa (CP): contextualización
• El Instituto de Hidrocarburos, Minas y Energía de la Universidad Sergio Arboleda ha analizado el problema relacionado con la Consulta Previa (CP)
• La CP es un Derecho Fundamental, de naturaleza colectiva, que tienen los grupos étnicos (indígenas, negros y gitanos), para participar en decisiones, obras, proyectos o normas que les puedan afectar.
• Es una obligación vigente desde 1991, cuando el Estado colombiano suscribió el Convenio 169 de la OIT, ratificada mediante Ley 21.
• Su desconocimiento implica sanciones judiciales, multas y la suspensión de las obras, o la cancelación de la licencia ambiental por la autoridad.
• No obstante que el Decreto 2613 de 2013 adoptó un Protocolo de Coordinación Interinstitucional para la CP, falta asegurar su efectividad.
• En la CP Predomina la discrecionalidad y ello obstaculiza el desarrollo del sector a nivel nacional.
• Se evidencia una politización de la concertación y la magnificación de las afectaciones, para forzar acuerdos económicos excesivos.
El problema de la CP
• Ello ha implicado recortes de proyectos, la cooptación de líderes sociales y el otorgamiento de dádivas y prebendas sin racionalidad.
• La CP se ha desarrollado en Colombia por la vía jurisprudencial de las Cortes, con las cuales se ha tratado de avanzar en un problema sensible.
• Avances: mientras de 2003 a 2010 se protocolizaron 608 procesos de CP, de 2011 a julio de 2014 el número fue de 3.434, 1.440 de ellos en 2012.
• El tiempo promedio entre consulta y protocolización, es de 6 meses.
• Es posible que la mayoría de proyectos extractivos y de infraestructura, así como la aprobación normativa, requiera hacia futuro de CP.
• No hay cualificación de presencia de comunidades étnicas en áreas de los proyectos, ni ponderación de afectaciones y compensaciones, seguimiento de acuerdos, etc.
La dimensión del tema de la CP
• Las actividades extractivas están en la prioridad de las políticas de desarrollo y en la participación de la inversión extranjera (IED).
• El 32% del territorio nacional está reservado y titulado a grupos étnicos.
• Faltan reglas del juego institucionales y jurídicas que hagan ágil, predecible y transparente la CP.
• Hay indudables costos asociados a la CP en cuanto a seguridad jurídica para la IED. En muchos casos se ha desestimulado el desarrollo de proyectos.
• Se han trasladado concepciones político-‐ideológicas a la CP, de parte de sectores ambientalistas, indigenistas o contrarios a la IED.
• Hay también casos de vulneración de los derechos de las comunidades.
• Se requiere encontrar soluciones para contrarrestar la incertidumbre.
Dimensiones a considerar en la CP
• La necesidad de armonizar los objetivos de desarrollo nacional y regional, con la realidad étnica y las complejas tensiones que generan.
• La jurisprudencia de la Corte Constitucional, sus contenidos e implicaciones en los casos concretos que conoce y sentencia.
• Las experiencias y lecciones emblemáticas aprendidas de la CP, los vacíos y tensiones generadas.
• La experiencia positiva de otros países más avanzados en la materia.
• El diseño y capacidad institucional (normas, métodos, instituciones), para garantizar el derecho a la CP sin afectar el desarrollo e interés general.
• Las percepciones de los titulares de los derechos, así como de los usuarios y garantes.
• El grado de cumplimiento de la misión protectora que se espera de la CP respecto de la integridad étnica.
Realidades sobre la CP
• Es obligación constitucional proteger la diversidad étnica y cultural.
• En Colombia subiste notable incertidumbre para los ejecutores de proyectos, pues las sentencias se basan eminentemente en situaciones litigiosas.
• Se registra irregularidad y desarrollo tardío de los procesos. • Las decisiones de las Cortes no siempre ha tenido efectos positivos sobre las comunidades.
• Faltan parámetros conceptuales, organizacionales y procedimentales en los organismos oficiales, que reduzcan la incertidumbre derivada de vacíos en la reglamentación, lo cual se supone costos e incertidumbre para los usuarios.
Realidades sobre la CP
• Existe exceso de discrecionalidad y debilidades institucionales, ante lo cual los usuarios de la CP han recurrido a innovaciones para sortear el problema, que los jueces muchas veces no ven.
• Las comunidades étnicas tienen aproximaciones diferentes ante la CP: desde lo positivo a lo ideológico, de la fragilidad a la distorsión de los propósitos y objetivos de la CP.
• No siempre se cumple la misión protectora de la CP, debido a: incertidumbre, influencias ajenas e interesadas sobre las comunidades, banalización de la CP, o posibles efectos negativos en las comunidades consultadas.
Vacíos en la política pública
• Una política pública sobre CP, debe estar inscrita en un planteamiento de participación social que dé respuesta a los problemas anotados.
• No hay parámetros claros para el control de excesos tales como actuaciones dilatorias, prebendas, o el incumplimiento de acuerdos.
• Se requiere un protocolo del debido proceso de la CP, con reglas, garantías y roles institucionales.
• Hay poco desarrollo en los parámetros de la HCC en términos de procedimientos, actuaciones y formalidades administrativas confiables.
• Existe incertidumbre en los lapsos en que el gobierno lleva a cabo procedimientos que son de su competencia, y en los tiempos máximos y mínimos para la CP.
• Sea aprecia inconsistencia jurídica en los acuerdos a que se llegan, y alta incidencia de jueces en asuntos que podrían ser resueltos entre titulares y usuarios.
Hacia una política pública sobre CP • Se ha trivializado la CP por intereses económicos que pretenden reducir el problema a
una transacción económica.
• No hay suficiente voluntad política para hacer operativa la reglamentación de la CP. Discrepancias entre la opción de un protocolo, o una Ley Estatuaria.
• Baja capacidad institucional de la entidad responsable de la CP (Min. Interior):
• Desbalance entre funcionarios de planta y contratistas. • Excesiva rotación de contratistas. • Déficit y cualificación insuficiente del personal. • Insuficiencias presupuestarias para el volumen de actividad requerido.
• Represamiento periódico de trámites de verificación, certificación y acompañamiento y protocolización.
• Se otorgan derechos de concesión sin advertir la eventual presencia de grupos étnicos, generando incertidumbre e inseguridad jurídica.
• El licenciamiento ambiental con CP, introduce riesgos e ineficiencias.
• La emergencia de nuevas comunidades sin conciencia étnica, ocasiona sesgos en la CP, a la hora de garantizar los derechos colectivos.
Propuestas para una política pública • Se requiere afinar la operatividad reglamentaria de la CP, y para ello superar
complejos problemas mediante la concertación.
• Convendría crear una Comisión Intersectorial entre sector privado, grupos étnicos y gobierno, para promover la remoción de los obstáculos relacionados con la CP, lo cual implica un debate nacional a todo nivel.
• Es recomendable impulsar estrategias de diálogo intercultural para reducir posturas políticas que limitan posibilidades a la CP, y para facilitar a procesos particulares de CP que se desarrollen.
• Es necesario replantear los procesos administrativos que otorgan derechos de uso a terceros por parte del Estado, para que haya certeza del complejo étnico – cultural implicado, de manera que se hagan previsiones.
• Se debe entregar el proyecto facilitado en temas de la CP por parte del gobierno
• Ello supone replantear los roles institucionales, para que el gobierno asuma la tarea de llevar a cabo la CP propiamente dicha.
• Supone además revisar la actual forma de financiamiento de la CP que hoy recae en las empresas, y en ese caso sería transferida por el gobierno a los usuarios.
Propuestas para mejorar la política pública
• No obstante algunos avances, se debería implementar un plan para fortalecer a la Dirección de Consulta Previa, en especial: • Protocolos conceptuales, interpretativos, procedimentales y metodológicos.
• Identificación de comunidades en áreas de influencia de los proyectos.
• Caracterización de instancias representativas de las comunidades étnicas. • Ajuste del esquema organizacional para hacerlo más eficiente y efectivo.
• Fortalecimiento del equipo humano mediante capacitación e incentivos.
• Mejoramiento de la dotación e infraestructura requerida por la CP.
• Convenios administrativos entre agencias del Estado y mejora presupuestaria • Adoptar un sistema de tarifas para el cobro a los usuarios de servicios.
• Estudiar la posibilidad de convertir a la Dirección de Consulta Previa, en una autoridad tipo ANH o ANLA.
• Promover alianzas público privadas para suplir las deficiencias del Estado.
• Creación de una Ventanilla Única para la gestión de trámites y la adopción de esquemas intragubernamentales de coordinación. Ejemplo: Canadá.
• Descentralización parcial de funciones en entes regionales.
Propuestas para una política pública
• Adopción de una política de controles efectivos a prácticas que trivializan la diversidad étnica y distorsionan la garantía de derechos como la CP. • Profundizar estudios etnológicos a lo largo y ancho del país. • Priorizar casos dudosos inmersos en la CP.
• Mecanismos de control para evitar el desvío de recursos a terceros.
• Creación de un Sistema Único de Información Étnica, con información clara y precisa sobre realidades, por ejemplo en la Orinoquía, Chocó, costas. Así caracterizar mejor realidades étnicas, para incorporarlas a la toma de decisiones.
• Mayor participación del Congreso en la CP a través de una Comisión encargada, de manera de presentar, sustentar o defender lo concertado ante el cuerpo legislativo.
• El aumento de la actividad exploratoria para incrementar las reservas probadas de hidrocarburos, o para revertir la declinación de la IED en minería, hacen imperiosa la necesidad de propiciar acuerdos en la materia. • La Academia puede ofrecer un terreno útil y neutral a tales propósitos. • El tema es de interés prioritario para el desarrollo nacional.