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FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

MADRID

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La teoría del derecho en elparadigma constitucional

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2

Presidente

Ernesto Garzón Valdés

Secretario

Antonio Pau

Secretario Adjunto

Ricardo García Manrique

Patronos

María José Añón

Manuel AtienzaFrancisco José Bastida

Paloma Biglino

Pedro Cruz Villalón

Jesús González PérezLiborio L. Hierro

Antonio Manuel Morales

Celestino Pardo

Juan José PretelCarmen Tomás y Valiente

Fernando Vallespín

Juan Antonio Xiol

GerenteMª Isabel de la Iglesia

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La teoría del derecho en elparadigma constitucional

2ª edición

Edición a cargo de:

Gerardo Pisarello y Ricardo García Manrique

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FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

MADRID

La teoría del derecho en elparadigma constitucional

2ª edición

Luigi FerrajoliJosé Juan MoresoManuel Atienza

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2009 FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

Luigi Ferrajoli, José Juan Moreso y Manuel Atienza,

I.S.B.N.: 978-84-612-3659-6

Depósito Legal: M-43446-2009

1ª Edición 2008

2ª Edición 2009

Imprime: J. SAN JOSÉ, S.A.

Manuel Tovar, 10

28034 Madrid

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro,ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna formao por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia,por registro u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito de lostitulares del Copyright.

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ÍNDICE

I.- Ferrajoli y las tareas del garantis-mo: claves de una pasión razonada(G. Pisarello y R. Gª Manrique) .... 9

II.- La teoría del derecho en el siste-ma de los saberes jurídicos (L. Fe-rrajoli) ................................... 25

III.- Democracia constitucional y de-rechos fundamentales. La rigidez-de la constitución y sus garantías(L. Ferrajoli).......................... 71

IV.-Sobre “La teoría del derecho enel sistema de los saberes jurídicos”de Luigi Ferrajoli (J. J. Moreso) ... 117

V.- “Sobre Ferrajoli y la superacióndel positivismo jurídico (M. Atien-za) ...................................... 133

VI.-Constitucionalismo y teoría delderecho. Respuesta a ManuelAtienza y José Juan Moreso(L. Ferrajoli) ........................ 167

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I.

FERRAJOLI Y LAS TAREAS DELGARANTISMO: CLAVES DE UNA

PASIÓN RAZONADA

Gerardo Pisarello y Ricardo Gª Manrique

1.

Este libro recoge dos ponencias presenta-das por Luigi Ferrajoli en el seminario“Garantismo y derecho”, celebrado en Ma-drid los días 23 y 24 de febrero de 2006 yorganizado por la Fundación Coloquio Jurídi-co Europeo; incluye también sendos comenta-rios a cargo de José Juan Moreso y ManuelAtienza y una réplica final del propio Ferrajoli.

La reciente publicación en Italia de lamagna obra de Ferrajoli, Principia Juris.Teoria del diritto e della democrazia (Bari,Laterza, 2007) y la pronta aparición de sutraducción española en la editorial Trotta deMadrid no pueden hacer este momento másapropiado para la edición de este volumen. Dehecho, los textos aquí compilados bien pue-den ser leídos como introducción a un libro

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que promete ser uno de los frutos más impor-tantes de la cultura jurídica europea actual.En este sentido, resulta un instrumento ade-cuado para dar a conocer algunos de loselementos centrales y más controvertidos dela obra del autor, expuestos y comentados deforma asequible para cualquier jurista.

Entre penalistas, filósofos del derecho ybuena parte de los constitucionalistas, la figu-ra y la obra de Ferrajoli son ya bien conoci-das. Su libro Derecho y razón: teoría delgarantismo penal, publicado en Italia en 1989(y en España en 1995), tuvo una influenciaque sobrepasó los márgenes de una disciplinajurídica concreta. La compilación de sus es-critos publicada en 1999 bajo el título Dere-chos y garantías. La ley del más débil, se haconvertido en un pequeño clásico para profe-sores, estudiantes y operadores del derechoen general. En realidad, y sin temor a exage-rar, se podría decir que Ferrajoli es uno de losteóricos del derecho más influyentes en elmundo de habla hispana (en España, perosobre todo en América Latina) sin más paran-gón, acaso, que el de Robert Alexy.

2.

El trabajo con el que se abre el volumenlleva por título “La teoría del derecho en elsistema de los saberes jurídicos”. En él,

11

Ferrajoli explica el objeto y función de lateoría del derecho, esto es, a qué se refiere ypara qué sirve esta particular disciplina jurí-dica. A su juicio, la teoría del derecho serefiere a las normas jurídicas y a ciertoshechos vinculados con ellas, desde los queconsisten en la creación o aplicación de dichasnormas hasta los que determinan su eficacia oineficacia. Su función consiste en ofrecer unaparato conceptual claro, coherente, y comúna los distintos saberes que se ocupan delderecho, proporcionando un lenguaje unifica-do que permita su comunicación e integra-ción.

El formidable empeño de Ferrajoli consis-te, pues, en formular un sistema formalizadode conceptos primitivos, definiciones y reglassintácticas o de formación de enunciados,dirigido a reconstruir el vasto universo lin-güístico en el que se expresa el derecho bajoel paradigma de la democracia constitucional.No se trata, obsérvese, de elaborar una teoría“verdadera”, sino una teoría útil, esto es, unateoría capaz de explicar de manera adecuadala realidad jurídica empírica y, en últimainstancia, de incidir propositivamente sobreella con el fin de mejorarla.

Según Ferrajoli, uno de los objetivos prin-cipales de la teoría del derecho es constatartres divergencias deónticas que afectan a tres

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discursos distintos sobre el derecho. La pri-mera es la que se da entre justicia y validez,de interés para la filosofía política; la segundase da entre validez y vigencia, de interés parala dogmática jurídica; y la tercera se da entrevigencia y eficacia, de interés para la sociolo-gía del derecho. De estas tres divergencias,destaca la segunda, debido al papel centralque desempeña en el paradigma del cons-titucionalismo rígido. En los ordenamientosactuales, constata Ferrajoli, muchas de lasactuaciones y omisiones de los poderes públi-cos, incluidas las del legislador, contradicenlos contenidos materiales de las constitucio-nes, comenzando por los derechos fundamen-tales o el principio de igualdad. Esta contra-dicción genera constantes divergencias entrevigencia y validez, esto es, entre las normasexistentes (o inexistentes) y los criterios ma-teriales sobre la producción de dichas nor-mas.

Asumir esta distinción, sostiene Ferrajoli,supone modificar el discurso tradicional de ladogmática, supuestamente sólo descriptivo,para convertirlo en un discurso también críti-co o normativo. Porque, en el paradigmaconstitucional, la tarea de descripción delderecho ha de incluir también la constataciónde estas discrepancias entre validez y vigen-cia, es decir, entre el derecho que es y elderecho que jurídicamente (constitucional-

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mente) debe ser. De este modo, la dogmáticaha de llevar a cabo la labor crítica que consisteen analizar los actos y omisiones del poder(también del legislativo) no ya como opcionespolíticas discrecionales sino como antinomiasy lagunas jurídicas que deben ser respectiva-mente eliminadas y colmadas.

3.

En el segundo de sus trabajos, “Democra-cia constitucional y derechos fundamentales.La rigidez de la constitución y sus garantías”,Ferrajoli retoma dos cuestiones que han ocu-pado un lugar principal en su pensamiento: elconcepto de democracia constitucional y larelación entre derechos y garantías.

Las reflexiones de Ferrajoli sobre la demo-cracia tienen como propósito principal mos-trar la insuficiencia de las concepciones for-males de la misma. Según dichas concepcio-nes, como es sabido, la democracia sería antetodo un método, un procedimiento. Para iden-tificarla, por tanto, habría que prestar aten-ción a las formas, esto es, a quién decide (elpueblo o sus representantes) y a cómo lo hace(de acuerdo con la regla de la mayoría), másque a los contenidos, es decir, al qué se decideo se deja de decidir.

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Ferrajoli sostiene que estas concepcionesgeneran varias aporías. Para comenzar, sonpoco consecuentes, ya que desconocen queuna democracia formal que no quiera “suici-darse” y que pretenda sobrevivir en el tiempodebe incorporar, necesariamente, límites yvínculos sustantivos. Ante todo, la prohibi-ción de la eliminación del propio sistema dereglas en que consiste la democracia política:desde el pluralismo y el principio derepresentatividad hasta los derechos políticosbásicos, pero también los de libertad y lossociales, sin los cuales no son posibles ni laparticipación en la vida pública, ni la forma-ción consciente de la propia voluntad.

En realidad, mantiene Ferrajoli, las con-cepciones meramente formales de la demo-cracia son poco explicativas, ya que no permi-ten entender la naturaleza de las democraciasconstitucionales, donde ni el poder de lasmayorías es ilimitado, ni todo se puede deci-dir (o dejar de decidir). De lo que se trataría,por tanto, es de redefinir los conceptos dedemocracia política y de soberanía popularpara hacerlos compatibles con el paradigmade la democracia constitucional. Para ello, seafirma, habría que reconocer que el principiode soberanía popular equivale, ante todo, a laprohibición de que cualquiera —sobre todoaquéllos que ejercen algún poder del estado—pueda usurparla. Y para que esto sea posible

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es necesario, precisamente, que la noción dedemocracia incluya los derechos políticos,sociales, civiles y de libertad, que permitenque la soberanía popular se exprese de maneraplena. De este modo, las garantías constitu-cionales de los derechos fundamentales resul-tan también garantías de la democracia. O sise prefiere: los derechos sustantivos recono-cidos como fundamentales en las constitucio-nes aparecen no como restricciones a la demo-cracia, sino como garantías de su superviven-cia en el tiempo y de la preservación del poderde decisión de las generaciones y mayoríasfuturas.

La distinción entre derechos y garantíaspropuesta por Ferrajoli ha generado una am-plia polémica que está lejos de cerrarse y queacaso sea la que mayor interés suscite entrelos juristas, sobre todo por la exigencia dereconfiguración que dirige a la dogmática.Ferrajoli comienza por una defensa de larigidez constitucional —que, más que unagarantía, es concebida como rasgo estructuralde las constituciones en tanto normas supre-mas—, confrontando algunos de los argumen-tos de inspiración democrática que se hanpropuesto en contra de la misma. A continua-ción, retoma su ya conocida clasificación delas garantías constitucionales, que no son sinoel conjunto de mecanismos previstos paraasegurar la supremacía de la norma funda-

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mental y, en particular, la realización de losderechos que consagra.

Aquí, el blanco de la argumentación delprofesor italiano es la opinión de quienes, enlínea con la tesis kelseniana, sostienen que losderechos que carecen de garantías jurisdic-cionales son derechos inexistentes o, con laexpresión de Riccardo Guastini, derechos “depapel”. Para Ferrajoli, esta tesis no se tomaen serio el carácter normativo de los precep-tos constitucionales que establecen derechos.Su posición es que un derecho reconocido o“puesto” en la constitución no puede ser underecho inexistente. Es un derechonormativamente vinculante que no puedeser calificado como flatus vocis, ni siquieracuando carece de garantías. Lo que habría, eneste caso, es una laguna generada por elincumplimiento de los mandatos constitucio-nales. Y la tarea de la dogmática sería denun-ciarla y proponer los medios para eliminarla.

4.

La segunda parte del libro la componen loscomentarios de José Juan Moreso y ManuelAtienza. Se trata, en ambos casos, de inter-venciones agudas que parten del acuerdo ge-neral con los principios que inspiran el pro-grama garantista de Ferrajoli, pero al queplantean algunos interrogantes específicos.

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Los comentarios de Moreso se centran,básicamente, en dos de las divergenciasdeónticas que, según Ferrajoli, caracterizanel paradigma del constitucionalismo rígido:las divergencias entre validez y vigencia yentre justicia y validez.

Respecto de la primera, Moreso observaque no se trata de una divergencia específicadel estado constitucional. También en el esta-do de derecho legislativo los reglamentos olas sentencias contradecían en ocasiones loestablecido por las leyes, generando distin-ciones entre vigencia y validez. Más que anteun paradigma nuevo, por consiguiente, seestaría ante la prolongación y profundizaciónde un paradigma ya existente. Además, Moresoimpugna la especificidad que Ferrajoli atribu-ye a las antinomias entre normas de diferenterango jerárquico, típicamente entre la ley y laconstitución. Según Moreso, estas antinomiasno serían diferentes de las que existen entre lanorma posterior y la anterior o entre la normaespecial y la general.

Respecto de la divergencia entre justicia yvalidez, Moreso defiende la necesidad deacudir a la filosofía política para construir unadogmática jurídica constitucionalista. En par-ticular, intenta mostrar que el recurso a laargumentación moral es indispensable a lahora de determinar el significado de las cláu-

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sulas constitucionales sobre valores y dere-chos. Esta específica conexión entre moral yderecho, defendida de hecho por muchosconstitucionalistas, sería una característicadel llamado positivismo inclusivo, al queMoreso se adscribe, y según el cual la identi-ficación del derecho puede requerir del recur-so a la moral, si es que las normas jurídicasvigentes así lo establecen, como sería el casode las cláusulas constitucionales en cuestión.Desde esas premisas, Moreso atribuye aFerrajoli un escepticismo moral que en suopinión no ajusta bien con las demás piezas desu construcción teórica. Por eso consideraque la teoría jurídica del garantismo formula-da por el profesor de la Universidad de Romadebería dejar mayor espacio para la objetivi-dad moral y política.

Las observaciones críticas de Atienza guar-dan cierto parentesco con las de Moreso. Enesencia, discuten el tipo de positivismo queFerrajoli sostiene y reclaman un mayor reco-nocimiento a la argumentación moral en ma-teria constitucional. Atienza, en efecto, dis-tingue dos constitucionalismos, uno positivis-ta, bien representado por Ferrajoli, y otro nopositivista, que encarnarían teóricos comoDworkin, Alexy o Nino. En su opinión,Ferrajoli habría escogido el camino equivoca-do al tratar de abordar el fenómeno constitu-

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cional desde el positivismo, cuando el nopositivismo parece dar mejor cuenta de él.

Un ejemplo de ello sería la propia defini-ción formal de los derechos fundamentalesque propone Ferrajoli. Según Atienza, unadefinición de este tipo es incompleta y pocoexplicativa, ya que no refleja el necesariocontenido moral que los derechos fundamen-tales incorporan y que no puede precisarse, asu vez, sin una justificación moral sólida. Lamezcla de historicismo, relativismo eintuicionismo a la que recurriría Ferrajoli enmateria de fundamentación no estaría en con-diciones de afrontar esta imbricación entreargumentación moral y argumentación jurídi-ca.

Por otra parte, Ferrajoli estaría equivoca-do al creer que los derechos fundamentalesconstituyen reglas, cuando su estructura esmás bien la de principios. Esta condiciónexigiría una mayor actividad argumentativade cara a su aplicación y, en particular, eldesarrollo de un aparato teórico para resolverlos conflictos entre derechos, mucho másfrecuentes y profundos de lo que Ferrajoliadmite. Esta necesidad de argumentar y, so-bre todo, de ponderar en materia de derechos,volvería a colocar en un primer plano laexigencia de introducir criterios morales en elderecho y, por tanto, de renunciar al positi-

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vismo, una renuncia que Atienza viene acon-sejando desde hace tiempo. La conclusión deAtienza, muy similar en este punto a la deMoreso, es que el garantismo ferrajolianoganaría fuerza si renunciase al positivismo(por lo menos al positivismo estricto o, si sequiere, excluyente) y se apoyase en una teoríamoral objetivista.

5.

En el último capítulo del libro, Ferrajolicontesta los argumentos de Moreso y Atienzay aprovecha para precisar algunos elementosclave de su propuesta. Su punto de partida esque el positivismo, tal como él lo entiende, nosólo no desconoce las conexiones entre dere-cho, moral y política, sino que las articula dela manera más adecuada. El derecho, enefecto, sería un producto histórico, un artifi-cio cuyas evidentes aspiraciones morales nose explican correctamente al margen de lasconcretas relaciones de poder que lo generan,Por eso, la conexión entre moral y derecho escontingente, y siempre mediada por la políti-ca, de modo que no es sensato pretender quelas constituciones agoten las exigencias ético-políticas de su época.

Esta confusión entre validez y justicia es,según Ferrajoli, el riesgo que conllevan mu-chas de las propuestas anti-positivistas con-

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temporáneas, comenzando por el llamadoconstitucionalismo ético. Frente a esta con-versión del constitucionalismo en ideología,Ferrajoli propone un constitucionalismo posi-tivista que, reconociendo el valor normativode la constitución, siga manteniendo la prima-cía del punto de vista externo sobre el puntode vista interno o, lo que es lo mismo, laprimacía de la moral y de la política sobre elderecho, incluido el constitucional.

En cualquier caso, el paradigma garantistade Ferrajoli no sólo exige defender la críticaexterna de la política y de la moral sobre elderecho. También requiere tomarse en seriola crítica interna del derecho sobre sí mismo,esto es, del derecho recogido en las constitu-ciones sobre el derecho producido por lospoderes constituidos. Esto es lo que marcaríala importante cesura entre el paradigma jurí-dico del estado constitucional y el del estadolegislativo. En el estado legislativo, podíaentenderse que la actuación de los poderesconstituidos, comenzando por los del legisla-dor, gozaban de una fuerte presunción delegitimidad jurídica. En el estado constitucio-nal, en cambio, las actuaciones —y omisio-nes— de los poderes constituidos, incluido ellegislador, se tornan tendencialmente ilegíti-mas en relación con los exigentes contenidosrecogidos en las constituciones avanzadas.

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Esto explica, según Ferrajoli, que en losordenamientos actuales la divergencia entrevigencia y validez tienda a ser estructural, yde significado práctico muy diferente al quepudo tener en el pasado. O dicho en otrostérminos: que las leyes —o la ausencia deleyes— que contradicen los derechos funda-mentales constitucionales o el principio deigualdad den lugar a frecuentes antinomias—y lagunas—, a normas viciadas y a normasvulneradas.

Este énfasis en la supeditación de la polí-tica ordinaria a los límites y vínculos estable-cidos en la constitución marca también lasdistancias de Ferrajoli respecto de quienesdefienden un mayor peso de la argumentaciónmoral en la argumentación jurídica. A sujuicio, uno de los riesgos de esta propuesta esel de devaluar la fuerza normativa de lasdisposiciones constitucionales sobre derechos.Así, la idea de que los derechos son principioscuya eficacia depende casi inevitablemente desu ponderación con otros derechos, a travésde la argumentación moral, oculta que enmuchos casos los derechos pueden actuarcomo reglas vinculantes que deben ser aplica-das mediante el clásico expediente de lasubsunción.

A partir de estos debates, es posible entre-ver las paredes maestras entre las que opera el

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programa garantista de Ferrajoli: la críticaexterna al derecho y la crítica interna delderecho. Esto obliga a ver las constitucionesactuales como productos históricos imperfec-tos y transformables, pero también comoproyectos normativos exigentes. No comotextos sagrados que colman las demandasmorales de una época; pero sí como normasque imponen a los poderes públicos y priva-dos obligaciones y prohibiciones jurídicas,además de políticas, con frecuencia vulnera-das. En un contexto así, el jurista ferrajolianose ve compelido a una doble tarea: mantenerviva la crítica política, externa al derecho,frente al positivismo ideológico, incluido elde cariz constitucionalista; y mantener viva lacrítica jurídica, interna, dentro del propioderecho, frente a todos los tipos de positivis-mo legalista que ignoran o reducen el valornormativo de la constitución.

El adversario es el mismo: el poder que sequiere “salvaje” y absoluto, sin límites nivínculo alguno; y también los fines a los queasí se sirve: la paz, la igualdad, la libertad detodos, comenzando por la de los más débiles.Esta apuesta por el más débil frente al másfuerte, por la igualdad frente al privilegio,por la libertad frente a toda forma de domina-ción, es el impulso que rige el programailustrado de Ferrajoli, el motor que mueve surigurosa propuesta teórica. No se trata de un

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ejercicio analítico estéril ni artificioso sino,por el contrario, de una pasión razonada concoherencia.

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LA TEORÍA DEL DERECHO ENEL SISTEMA DE LOS SABERES

JURÍDICOS*

Luigi Ferrajoli

1. Introducción

Aprovecho con placer la oportunidad queme brinda este seminario para someter adiscusión algunos aspectos metodológicos deun trabajo de teoría del derecho que acabo deconcluir. Para ello, expondré una parte de laintroducción de dicho trabajo, donde he ana-lizado el objeto, la finalidad y el método de lateoría. Esta división se corresponde con loque, siguiendo la clasificación tripartita rea-lizada por Charles Morris, podríamos llamarla (meta-teoría) semántica, la (meta-teoría)pragmática y la (meta-teoría) sintáctica de lateoría.1 La primera está dedicada al contenido

* Los tres textos de Luigi Ferrajoli contenidos eneste volumen han sido traducidos por Isabel de la Iglesia,Gerardo Pisarello y Ricardo Gª Manrique.

1 Son las tres dimensiones de la semiosis o teoría delos signos reconocidas por Ch. Morris, (Foundations ofthe Theory of Signs, (1938), trad. it. de F. Rossi Landi,Lineamenti di una teoria dei segni, Paravia, Turín, 1954,cap. II, § 3, pág. 18-20) [trad. cast. de R. Grasa,Fundamentos de la teoría de los signos, Paidós, Barcelo-

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empírico e informativo de la teoría en relacióncon el derecho positivo que forma su universode discurso. La segunda está dedicada a lafinalidad explicativa de la teoría y al papelcrítico y prospectivo que ésta plantea respectodel derecho, pero a partir del propio derecho.La tercera, finalmente, está dedicada a lasrelaciones sintácticas entre los signos de lateoría tal como resultan del método axiomáti-co utilizado para la formación de sus concep-tos y proposiciones.

En esta introducción, sin embargo, no mereferiré al método axiomático, es decir, a ladimensión sintáctica de la teoría. Hablaréúnica y sumariamente de la semántica y de lapragmática: de aquello de lo que habla y deaquello para lo que sirve, en mi opinión, unateoría del derecho.

na, 1985], quien afirma que: “Se pueden estudiar lasrelaciones de los signos con los objetos a los que sonaplicables. Llamaremos a esta relación dimensión semán-tica de la semiosis; el estudio de esta dimensión sellamará semántica. El tema de estudio puede ser tambiénla relación de los signos con los intérpretes. Llamaremosesta relación dimensión pragmática de la semiosis; elestudio de esta dimensión tendrá el nombre de pragmáti-ca”. Por último, existe otra “importante relación en laque los signos pueden encontrarse: la formal entre losmismos signos. Es la dimensión sintáctica de la semiosis;y su estudio tendrá el nombre de sintaxis”.

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Es menester, en todo caso, realizar unareferencia al método para entender el sentidoepistemológico de la teoría. Según este méto-do, no se admite en la teoría ningún conceptoque no haya sido definido mediante otrostérminos teóricos sobre la base de reglas deformación previamente establecidas. Y no seacepta ninguna tesis que no haya sido demos-trada a partir de otras tesis de la teoría sobrela base de reglas de transformación tambiénpreestablecidas. Naturalmente, para evitar unregreso al infinito, algunos conceptos se asu-men como indefinidos en forma de conceptosprimitivos y algunas tesis se asumen como nodemostradas en forma de postulados o dedefiniciones.

De aquí se deriva una reconstrucción detodo el lenguaje teórico de la ciencia jurídica,posible gracias al hecho de que éste (a diferen-cia del lenguaje de las disciplinas jurídicasparticulares, que llamo dogmático porqueestá dogmáticamente vinculado al léxico dellenguaje legal) es un lenguaje “artificial” o“convencional”, elaborado por el teórico yque, por lo tanto, se puede formalizar sobre labase de reglas que éste establece.2

2 En este sentido la expresión “dogmática” (y “dog-mático”) difiere de su uso corriente. En su significadopredominante, el término “dogmática” y más todavía“alta dogmática”, incluye conceptos y tesis teóricas. Éste

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De todo esto resulta, asimismo, una teoría“formal”3 que no nos dice, sin una adecuada

fue introducido por Rudolf von Jhering, en el título y enel ensayo introductorio de la revista que fundó en 1857Jahrbücher für Dogmatik des heutigen römischen unddeutschen Privatrechts, precisamente para designar laconstrucción sistemática del conjunto de conceptos jurí-dicos. Sobre los orígenes y sobre la historia de lostérminos “dogma” y “dogmática”, puede verse R.Orestano, Introduzione allo Studio storico del dirittoromano, Giappichelli, Turín, 1963, cap. II, §§ 8 y 9,págs. 229-250; véase también Piano Mortari, “Dogmaticagiuridica. Premessa storica”, en Enciclopedia del diritto,Giuffrè, Milán, vol. XIII, 1964, págs. 671-678 y, en elmismo lugar, E. Paresce, “Dogmatica giuridica”, págs.678-712. Aquí, en cambio, la expresión se utiliza —en unsentido por un lado más amplio porque incluye todas lastesis sobre las normas del ordenamiento investigado y porotro más restringido porque no incluye los términos y lastesis teóricas— como sinónimo de la expresión “discipli-nas jurídicas positivas” o “particulares”. La elección espreferible por dos razones: en primer lugar, porquetambién la teoría del derecho es una disciplina de derechopositivo y no se opone a la dogmática por la “generali-dad” o “no particularidad” de su objeto sino, como severá, por su carácter “formal”, es decir, por el específiconivel de abstracción de sus conceptos y afirmaciones ypor el método a través del que éstos se elaboran. Ensegundo lugar, porque la expresión alude eficazmente alcarácter de “dogmas” que tienen las normas legalesrespecto de los discursos empíricos de observación de losjuristas vinculados a sus interpretaciones, por lo queexpresa el reflejo epistemológico del principio de legali-dad como postulado teórico y meta-teórico del positivis-mo jurídico.

3 Ésta es la caracterización de la teoría del derechorealizada por Norberto Bobbio, para quien “la teoríageneral del derecho es una teoría formal del derecho en

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interpretación semántica, nada de la realidad.No nos dice nada sobre lo que establecen losordenamientos jurídicos concretos, ni sobrelo que sería justo que establecieran, ni sobresu grado de eficacia o de ineficacia. Unateoría de este tipo —formal porque se encuen-tra formalizada y formalizable porque es for-mal—,4 se limita a asumir o a definir concep-tos, a establecer relaciones entre ellos, adesarrollar sus implicaciones y, por lo tanto,a analizar la forma lógica y la estructuranormativa de los actuales ordenamientos y, enparticular, de su “paradigma constitucional”.

el sentido de que estudia el derecho en su estructuranormativa, es decir, en su forma, con independencia delos valores para los que esta estructura sirve y delcontenido que encierra” (Studi sulla teoria generale deldiritto, Giappichelli, Turín, 1995, p. VI) “Es inútil decirque esta idea” —añade Bobbio— “fue elaborada, en suforma más conocida, por Kelsen” cuya “doctrina” o“teoría pura” es por eso “formal” en el sentido aquíasumido por Norberto Bobbio. La misma caracterizaciónde la teoría del derecho como “teoría formal” la retomaBobbio en los Studi..., cit., págs. 3-7, 34-40 y 145-147.

4 No es ocioso precisar que “formal” en el sentidoque aquí se indica, es decir, como predicado meta-teóricode los conceptos y proposiciones de la teoría, no tienenada que ver con el significado de “formal” como términoteórico, que se refiere por el contrario a la “forma” de losactos jurídicos normativos (en oposición a su “sustancia”o al “significado” de las normas elaboradas). De estaforma, precisamente, depende la “validez formal” dedichos actos y la dimensión “formal” de la democracia,ambas vinculadas al cumplimiento de las normas a su vez“formales” sobre la producción normativa.

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Sin una interpretación empírica, desarrolladaen relación a la experiencia jurídica concreta,esta teoría comporta un conjunto de tesiscoherentes, pero carentes de sentido. Esto, entodo caso, no sólo no excluye sino que supo-ne, como intentaré demostrar, la complejidadtanto de su dimensión semántica como de sudimensión pragmática.

2. La semántica de la teoría del derecho(I). Dos referencias empíricas: las nor-mas y los hechos. La diferencia entrenormativa y efectividad

Por lo que se refiere a la semántica, lahipótesis de trabajo que propongo es que lateoría del derecho puede configurarse comoun sistema de conceptos y de proposicionesque, precisamente debido a su carácter for-mal, admite una triple interpretación semán-tica: a) la interpretación empírica que resultadel análisis de las normas jurídicas, tal comolo desarrolla la dogmática jurídica; b) lainterpretación empírica que resulta de la in-vestigación sobre los comportamientos regu-lados por las normas, tal como la desarrolla lasociología del derecho; c) la interpretaciónaxiológica expresada por la valoración y laproyección del derecho, tal como propone lafilosofía política.

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Las dos interpretaciones empíricas admiti-das por la teoría corresponden a los dospuntos de vista desde los cuales pueden servalorados los fenómenos jurídicos. El prime-ro observa e identifica dichos fenómenos conlas normas jurídicas que regulan los compor-tamientos humanos y que se configuran, en suconjunto, como un complejo y articuladouniverso lingüístico dentro del cual se formu-la el discurso del legislador. El segundo ob-serva los mismos fenómenos pero los identi-fica, en cambio, con los comportamientoshumanos que las normas jurídicas regulan yrespecto de las cuales pueden calificarse comoobservancias o violaciones.

Estas dos concepciones diferentes (de losfenómenos en los que está interesado el cono-cimiento) del derecho expresan —como escri-bió Hans Kelsen en 1915 en su célebre polé-mica con Eugen Ehrlich— la alternativaepistemológica fundamental, “en tanto con-cierne al objeto y al método”, que se proponea toda (meta-) teoría de la teoría y, en general,a toda teoría de la ciencia jurídica.5 La prime-

5 “El contraste fundamental” —escribió Kelsen en1915 en polémica con Eugen Ehrlich— “que amenaza condividir la ciencia jurídica, por lo que se refiere al objetoy al método, en dos tendencias diferentes desde la base,nace de un doble modo de considerar el fenómeno jurídi-co. Se puede considerar el derecho como norma, es decir,

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ra concepción es la que caracteriza a la teoríadel derecho como una teoría normativista y laciencia jurídica como ciencia normativa, ade-más de descriptiva (de las normas jurídicas).La segunda concepción es la que caracteriza ala teoría del derecho como teoría realista y ala ciencia del derecho como ciencia sociológi-ca puramente descriptiva (de los comporta-mientos jurídicos).

Los universos discursivos correspondien-tes a estas dos diferentes aproximaciones son,como es obvio, profundamente diferentes y seconfiguran como dos modelos semánticos ode interpretación empírica de la teoría. Elprimer modelo es el que representa la dogmá-tica jurídica. Su campo de investigación in-mediato son las normas vigentes puestas por

como una determinada forma del deber, como específicaregla de deber y, en consecuencia, concebir la cienciajurídica como una ciencia normativa y deductiva devalores, como la ética y la lógica. Por el contrario,también se puede concebir el derecho como una parte dela realidad social, como un hecho o un proceso cuyaregularidad se entiende de manera inductiva y explicadacausalmente. Aquí, el derecho es una regla del ser de undeterminado comportamiento humano, y la ciencia jurí-dica una ciencia de realidad que trabaja según el modelode las ciencias naturales” (H. Kelsen, Eine Grundlegungder Rechtssoziologie (1915), trad. it, “Una fondazionedella sociologia del diritto”, en E. Ehrlich y H. Kelsen,Scienza giuridica e sociologia del diritto, a cargo de A.Carrino, Esi, Nápoles, 1992, págs. 67-68).

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el legislador. La dogmática constata su senti-do y las condiciones jurídicas de su validez y,sólo de manera mediata, se refiere a loscomportamientos humanos de los que lasnormas hablan. El segundo modelo es el querepresenta la sociología del derecho. Su cam-po de investigación inmediato son los com-portamientos humanos. La sociología consta-ta las condiciones sociales y el grado deefectividad de las normas que hablan de ellos.Utilizando la conocida distinción propuestapor Herbert L. A. Hart podemos decir que elprimer modelo observa el derecho desde el“punto de vista interno” y el segundo desde el“punto de vista externo”.6 O de manera mássimple, retomando la distinción realizada porMax Weber, que el primero considera elderecho como norma y el segundo comohecho; o que uno mira al derecho vigente (lawin the books) y el otro al derecho vivo (law inaction).

6 H. L. A. Hart, The Concept of Law (1961), trad.it de M. Cattaneo, Il concetto di diritto, Einaudi, Turín1965, IV, § 1, págs. 62-74; V, § 2, pág. 105-108 y VI,§ 1, págs. 120-124 [trad. cast. de G. R. Carrió, Elconcepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,1998]. Uberto Scarpelli ha propuesto basar en esta distin-ción entre “punto de vista externo” y “punto de vistainterno”, la diferencia en la aproximación al estudio delderecho positivo entre la sociología del derecho y laciencia jurídica de orientación iuspositivista que aquí sedenomina “dogmática” (Cos´è il positivismo giuridico,Edizioni di Comunità, Milán, 1965, VII, págs. 53-58).

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Es evidente que estos dos diferentes mode-los semánticos, con sus propios puntos devista o universos discursivos, comportan for-mas de observación y métodos de investiga-ción empírica también diferentes. El métodode la dogmática es el análisis del lenguajejurídico positivo, es decir, la interpretaciónde los enunciados normativos como datosempíricos. El método de la sociología jurídicaes la investigación sociológica, es decir, laconstatación y explicación de los hechos y delos comportamientos jurídicos. Son diferen-tes, por lo tanto, las referencias y condicionesde uso del término “verdadero” en el caso delas proposiciones jurídicas de la dogmática yen el caso de los hechos fácticos de la socio-logía del derecho. La llamada “verdad jurídi-ca” de las primeras se basa en lo que dicen lasnormas; la llamada “verdad fáctica” de lassegundas se basa en lo que de hecho sucede.

El significado del “normativismo” y del“realismo” reside, antes que en la centralidadteórica asignada respectivamente a las nor-mas o a las prácticas jurídicas, en esta asun-ción meta-teórica de unas y otras como refe-rencias empíricas de los dos tipos de discurso,dogmático y sociológico, sobre el derecho.La aproximación normativista se expresa confórmulas metalingüísticas como “una norman establece que” (o “con base en la norma n”puede decirse que) con independencia de lo

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que de hecho sucede. Por el contrario, larealista se expresa con fórmulas igualmentemetalingüísticas, del tipo “(en el lugar l y enel tiempo t) sucede que”, con independenciade lo que dicen las normas.

Ahora bien, a causa de la diferencia quepotencialmente existe siempre entre las nor-mas y los comportamientos regulados,7 lastesis dogmáticas y las sociológicas son siem-

7 “Una norma que prescribiese que debe sucederalgo que a priori ya se sabe que debe suceder siempre porley de la naturaleza, sería tan insensata como una normaque prescribiese que debe suceder algo que a priori sesabe, por ley de la naturaleza, que no puede suceder deningún modo” (H. Kelsen, Reine Rechtslehre (1960),trad. it de M. G. Losano, La dottrina pura del diritto,Einaudi, Turín, 1966, § 4, c, pág. 20) [trad. cast. de R.J. Vernengo, Teoría pura del derecho, UniversidadNacional Autónoma de México, México, 1986]. “Seproduce una norma presuponiendo que sea posible un serconforme a la norma, pero presuponiendo también quesea posible un ser no conforme a ella. En efecto, es inútilestablecer como debido en una norma algo que necesaria-mente debe ser aunque ella no lo establezca o bien que nopuede ser a pesar de la norma lo diga” (H. Kelsen,Allgemeine Theorie der Normen (1979), trad. it. de M. G.Losano, Teoria generale delle norme, Einaudi, Turín,1985, cap. XVI, § 1, pág. 97) [trad. cast. de H. C. DeloryJacobs, Teoría general de las normas, Trillas, México,1994]. Si se excluye tanto la necesidad como la imposi-bilidad de que suceda lo que una regla dispone, lanormatividad consiste, en definitiva, en la virtual diver-gencia deóntica entre deber ser y ser, entre normas yhechos.

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pre virtualmente divergentes. Si en el planodogmático puede afirmarse que “(de acuerdocon el artículo 624 del Código Penal italiano)todos los hurtos son castigados con reclusiónde hasta tres años”, en el plano sociológico sedebe por el contrario constatar que a causa dela inevitable cifra negra de la delincuencia“(lo que de hecho sucede en Italia es que) notodos los hurtos (sino sólo una parte de ellos)son castigados con la reclusión de hasta tresaños”.

Ambas tesis, obviamente, no sólo son ver-daderas, sino que no son contradictorias,puesto que hablan de cosas diferentes. Unadel “deber ser” normativo del castigo delhurto, la otra de su “ser” o “no ser” efectivo.Además de ser compatibles, son independien-tes entre ellas. Las tesis jurídicas de la dogmá-tica no son refutables en términos fácticos, yaque son independientes de lo que en realidadsucede, sino sólo en términos jurídicos, esdecir, sobre la base de una interpretacióndiferente de las normas. Por el contrario, lastesis fácticas de la sociología no son refutablesen términos jurídicos, ya que son indepen-dientes de lo que las normas dicen, sino sólofácticamente, es decir sobre la base de ulterio-res investigaciones sobre los hechos.

Está claro que en ordenamientos elementa-les dotados de un único nivel normativo,

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como son los del viejo estado legislativo dederecho, la divergencia entre aproximaciónnormativista y realista no crea ningún proble-ma, dado que normas y hechos perteneceninequívocamente a universos diferentes. Larelación entre dogmática y sociología delderecho, entre interpretación jurídica y ob-servación sociológica, se puede resolver enrelación con ellos a través de la rígida actiofinium regundorum planteada por Kelsen: am-bas aproximaciones, así como sus discursoscorrespondientes, aparecen totalmente sepa-rados, como disciplinas diferentes e indepen-dientes, con universos y modelos semánticostambién distintos y alternativos.

3. La semántica de la teoría del derecho(II). Dos niveles normativos en el pa-radigma constitucional. La diferen-cia entre validez y vigencia

Esta simple solución, idónea paraordenamientos simples, genera por el contra-rio aporías y corre el riesgo de amputar elcontenido informativo de la ciencia jurídica sise aplica a ordenamientos complejos, articu-lados en varios niveles de legalidad. Esto es loque ocurre, precisamente, en los actualesestados constitucionales de derecho dotadosde constitución rígida. En estos ordenamientos,de hecho, todos los fenómenos normativospueden ser considerados simultáneamente

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como hechos (o actos) y como normas. Preci-samente, las normas pertenecientes a los ni-veles normativos inferiores también se consi-deran actos (y como tales virtualmente diver-gentes) respecto de las normas de nivel supe-rior que regulan su producción. Y a la inver-sa, los actos normativos pertenecientes a losniveles normativos superiores también se con-sideran normas (como tales, virtualmente di-vergentes) respecto de los actos normativosinferiores de los cuales regulan la produc-ción.

Es posible, por tanto, que dentro del mis-mo discurso de la ciencia jurídica y sobre unmismo fenómeno se puedan afirmar dos tesisopuestas, ambas referidas al discurso dellegislador, según se mire desde el punto devista de las normas de nivel superior o desdeel punto de vista de las normas de nivelinferior. Puede ocurrir, por ejemplo, que enun ordenamiento todas las manifestaciones depensamiento estén permitidas por una normaconstitucional y que, al mismo tiempo, algu-nas estén prohibidas como delitos de opiniónpor el código penal. También puede pasarque, con base en una norma constitucional,todos los derechos subjetivos resultenjusticiables y que, al mismo tiempo, hayaalgunos, como el derecho a la salud, que nopuedan serlo por no haberse aprobado lasnormas sobre su justiciabilidad procesal. En

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el primer caso, el jurista constata la existenciade una antinomia, es decir, de una contradic-ción entre normas; en el segundo, constata laexistencia de una laguna, es decir, de unaincompletud o de una ausencia de normas.

En ambos casos, se trata de antinomias ylagunas que llamaré estructurales, puesto que,al contrario de aquellas que tienen lugar entrenormas del mismo nivel (por ejemplo, entrenormas promulgadas en momentos diferenteso entre normas generales y normas especia-les) no pueden ser resueltas directamente porel intérprete sino sólo por la intervención deautoridades con competencia para anular lanorma de rango inferior, en caso de antinomias,y para introducirla, en caso de lagunas. Sobreesta diferencia, que normalmente se ignora,he insistido varias veces. Contrariamente alcriterio cronológico y al de especialidad, queson meta-normas constitutivas y, por lo tanto,inviolables e inmediatamente operativas, elcriterio jerárquico es una meta-norma deónticao regulativa, respecto de la cual antinomias ylagunas se configuran como “vicios jurídi-cos”, es decir, como violaciones de las nor-mas de nivel superior por parte de los actos denivel inferior. Nunca hablaremos de “vicios”o de “violaciones” a propósito de antinomiasentre normas promulgadas en momentos dife-rentes o entre normas generales y normasespeciales. Tampoco lo haremos en los casos

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de las lagunas resueltas con el recurso de laanalogía. Sin embargo, las antinomias y laslagunas estructurales predicables respecto denormas de grado superior son vicios —porcomisión de normas inválidas o por omisiónde normas de aplicación— que generan unaobligación de reparación. Dicha obligacióncorresponde a las autoridades competentes, yse lleva a cabo a través de la eliminación de lanorma inferior indebidamente existente o dela introducción de aquella indebidamenteinexistente.8

8 Uso por tanto “antinomia” y “laguna” con unsignificado más restringido de lo habitual. Con estostérminos, en mi opinión centrales en la teoría de lademocracia constitucional, sólo designo las antinomias ylas lagunas producidas en relación con normas de gradosuperior. Antinomias y lagunas que, a diferencia de lasque tienen lugar entre normas del mismo nivel, puedenplantearse como “violaciones” de las normas de rangosuperior, es decir, como “vicios” del ordenamiento queel intérprete no puede solucionar. En ambos casos lanorma de rango superior no se aplica: en el caso de lasantinomias por la presencia y la aplicación de una normade grado inferior que la contradice; y en el caso de laslagunas por la ausencia de sus normas de desarrollo. Enrigor, no hay conflicto o contradicción entre normas, nien la relación entre dos normas subsiguientes, ni en larelación entre dos normas de las cuales una es especial yla otra es general. “De dos proposiciones contradicto-rias”, escribe Eugenio Bulygin, “siempre una es verda-dera y la otra es falsa. En los caso de derogación, las dosnormas son, en principio, válidas, y ambas pierden, en unmomento posterior, su validez. Justamente: la normaderogada pierde validez en el momento en que adquiere

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En sede interpretativa, es posible, cierta-mente, reducir en parte la existencia de este

validez la norma derogatoria; la norma derogatoria pier-de validez en el momento en el que ha cumplido sufunción, es decir, la supresión de la otra norma. Adiferencia de lo que sucede en una contradicción lógica,en la cual ninguna de las dos proposiciones pierde suverdad, puesto que una es (atemporalmente) verdadera yla otra es (atemporalmente) falsa, el tiempo desarrollaaquí un papel importante. En la derogación no se daningún conflicto entre normas, y también es posible queninguna de las dos sea válida; dos proposiciones contra-dictorias, en cambio, no pueden ser ambas falsas” (E.Bulygin, “Zur Problem der Anwendbarkeit der Logik aufdas Recht”, en G. Kohlmann, ed., Festschrift für UlrichKlug zum 70. Geburstag, Peter Deubner, Colonia, 1983,vol. I., págs. 19-31; trad. it. en E. Bulygin, Norme,validità, sistemi normativi, Giappicchelli, Turín, 1995,pág. 148) [trad. cast. de J. Betegón, “Sobre el problemade la aplicabilidad de la lógica al derecho” en H. Kelseny U. Klug, Normas jurídicas y análisis lógico, Centro deEstudios Constitucionales, Madrid, 1988, págs. 9-26].Menos aún puede hablarse de contradicción entre normageneral y norma especial. La norma especial, en efecto,no prevé la misma hipótesis que la general, sino unahipótesis diferente, más reducida en cuanto a su exten-sión. Por ejemplo, en el ordenamiento italiano, la normapenal que castiga como “ultraje” la acción de quien“ofende el honor de un magistrado en audiencia” (art.343 del Código Penal) deroga la que castiga como“injuria” la acción de quien “ofende el honor de unapersona presente” (art. 594 del Código Penal), castigan-do la primera más severamente que la segunda. Pero entrelas dos normas no existe contradicción alguna o antino-mia, aplicándose la segunda cuando no se dé el casoespecífico previsto y regulado por la primera. Del mismomodo que no existe contradicción en la calificación de doshechos diferentes, uno como ultraje de un “magistrado en

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tipo de antinomias y de lagunas, asociando alas normas de nivel inferior significados lomás compatibles posible con las de nivelsuperior y buscando en el ordenamiento,mediante el recurso a la analogía o a losprincipios generales, cualquier solución ca-paz de superar su falta de plenitud. Pero lainterpretación encuentra límites insuperables,que normalmente no permiten al jurista hacercuadrar todas sus tesis (las referidas a lasleyes ordinarias y las referidas a las normasconstitucionales) sino al precio de desconocerlos principios de rango superior, como tien-den a hacer las orientaciones realistas, o porel contrario, de desconocer sus violaciones enel nivel inferior, como tienden a hacer lasposturas normativistas.

Ahora bien, esto significa que respecto desistemas complejos como los de los actualesestados constitucionales de derecho, no bastauna aproximación puramente normativista ouna aproximación puramente realista. Si sequieren evitar contradicciones y aporías, am-bas interpretaciones corren el riesgo de ofre-cer una representación del derecho falsa porincompleta. La descripción sólo del derechoque (normativamente) debe ser, que realiza laaproximación normativista, ignora el derecho

audiencia”, y el otro como injuria de cualquier “personapresente”.

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que es, es decir su práctica real. Por su parte,la descripción sólo del derecho que (efectiva-mente) es, como ocurre con las aproximacio-nes realistas, ignora el derecho que debe ser,es decir su modelo normativo, por ejemploconstitucional. En ambos casos —uno fre-cuente entre los juristas, el otro entre lossociólogos— tendremos dos imágenes opues-tas del derecho, pero ambas parciales ydistorsionadas, puesto que una descuida losmárgenes de ineficacia de las normas de rangosuperior y la otra los de ilegitimidad de lasnormas de rango inferior.

Sólo con la integración de ambas aproxi-maciones es posible superar las visiones uni-laterales. Para que la teoría del derecho puedadar cuenta de manera consistente de lasantinomias y de las lagunas que supone lasiempre existente divergencia entre el “deberser” constitucional del derecho y su “ser”legislativo, es necesario que la meta-teoríasemántica del derecho haga explícita estadivergencia como objeto privilegiado de lateoría. Y que se reconozca, por tanto, encualquier fenómeno normativo, la doble natu-raleza de “norma” vigente, si se mira desdeabajo, esto es, respecto de los fenómenos queregula, y de “acto” normativo válido o invá-lido, si se mira desde arriba, como un fenóme-no a su vez regulado y por tanto conforme ono (en cuanto a la forma) y coherente o

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incoherente (en cuanto a los significados ex-presos) respecto de las normas de rango supe-rior.

En definitiva, la metateoría semántica im-pone a la teoría del derecho tematizar estaambivalencia de los fenómenos normativos, ypor tanto, leer como validez o invalidez de lasnormas de rango inferior la eficacia o inefica-cia de las normas de rango superior. Laconstatación de esta divergencia entre deberser y ser en el derecho, es decir, entrenormatividad y facticidad, es la cuestión másinteresante que el paradigma constitucionalasigna a la ciencia jurídica. De este modo, seencomienda a esta última la tarea de identifi-car las antinomias y lagunas —el derecho, enotras palabras, ilegítimo en cuanto inválido olagunoso— y de promover su superación comocondición de consistencia tanto del derechopositivo como de los discursos sobre él.

4. La semántica de la teoría del derecho(III). El punto de vista de la filosofíapolítica. La diferencia entre justicia yvalidez. La teoría del derecho comoteoría formal

Hay, por último, un tercer punto de vistadesde el que puede observarse el derechopositivo y que corresponde a una tercera

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interpretación semántica, no empírica sinovalorativa, de la teoría del derecho: el puntode vista axiológico, externo, desde el quetodo el derecho positivo, incluido su deber serconstitucional, aparece no sólo como unanorma o un conjunto de normas, sino tambiéncomo un hecho o un conjunto de hechos. Es elpunto de vista de la filosofía de la justicia,tanto política como moral, y de manera másgeneral, el punto de vista de la política, quecontempla al derecho positivo vigente y a lasinstituciones jurídicas de los diferentesordenamientos como a un producto histórico,político y social, que debe ser construido (odemolido), defendido (o criticado) y conser-vado (o transformado).

Desde este punto de vista, la relación entretesis y discursos filosófico-políticos y dere-cho positivo es de nuevo una relación de deberser y ser: entre el “deber ser ético-político” oaxiológico, formulado desde el punto de vistaético-político externo, y el “ser” del derechoen su conjunto, tal como lo describen ladogmática y la sociología jurídica.

He identificado así, como rasgos distinti-vos de ese complejo universo que constituyeel objeto de la teoría del derecho, tres diver-gencias o separaciones entre “deber ser” y“ser” del derecho, puestas de manifiesto yestudiadas, respectivamente, por la filosofía

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política, por la dogmática jurídica y por lasociología del derecho.9

La primera divergencia es la que existeentre “deber ser externo” o ético-político (odel derecho) y el “ser” de los sistemas jurídi-cos en su conjunto. Es la clásica separaciónentre derecho y moral, o bien entre justicia yvalidez, que comporta la afirmación del prin-cipio de legalidad como meta-norma de reco-nocimiento del derecho positivo. En virtud deesta separación, que es un corolario del posi-tivismo jurídico, la moralidad (o la justicia)predicable de una norma no implica sujuridicidad (o validez). Asimismo, sujuridicidad (o validez) tampoco implica sumoralidad (o justicia).10 De aquí la autonomía

9 Estas tesis de la divergencia o separación entre el“ser” y el “deber ser externo” o del derecho, y entre el“ser” y el “deber ser interno” o en el derecho, estánadecuadamente identificadas como las tesis metodológicasy los rasgos característicos del garantismo por M. Gascón,“La teoría general del garantismo: rasgos principales”,en M. Carbonell y P. Salazar (eds.), Garantismo. Estu-dios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli,Trotta, Madrid, 2005, págs. 22-26, que además lasvincula al papel crítico de la ciencia jurídica en relacióncon el derecho positivo.

10 En este sentido, escribe Hart que “la separaciónde origen utilitarista entre derecho y moral está conside-rada un dato de hecho, que permite a los juristas tener lasideas más claras” (H. L. A. Hart, Positivism and theSeparation of Law and Morals (1958), trad. it Il positivis-

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del punto de vista crítico externo, a vecescancelada por la confusión entre derecho ymoral en sus dos versiones opuestas: lasiusnaturalistas, que confunden el derecho conla moral e identifican la validez con la justi-cia, y las distintas modalidades del legalismoético —incluido el constitucionalismo ético,ampliamente difundido en gran parte delneoconstitucionalismo actual— que confun-den la moral con el derecho e identifican lajusticia con la validez.

Hay una segunda divergencia, todavía másimportante para la ciencia jurídica, derivadade un segundo cambio de la norma de recono-cimiento de la validez jurídica: la estipulaciónen constituciones rígidas de límites y vínculossustanciales para la producción legislativa,comenzando, típicamente, por los derechos

mo e la separazione tra diritto e morale, § 1 in Id,Contributi all´analisi del diritto, a cargo de V. Frosini,Giuffrè, Milán 1964, pág. 16) [trad. cast. de J. Sáinz delos Terreros, “El positivismo y la independencia entre elderecho y la moral”, en R. Dworkin, ed., La filosofía delderecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1980,págs. 35-74]. Recuérdese también la definición de “posi-tivismo jurídico” formulada por Hart: “Entenderemospor positivismo jurídico la simple tesis según la cual noes en ningún sentido una verdad necesaria que las leyesreproduzcan o satisfagan ciertas exigencias de la moral,aunque en la realidad lo hayan hecho a menudo” (H. L.A Hart, Il concetto di diritto, cit., cap. IX, §1, pág. 217)[El concepto de derecho, cit.].

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fundamentales. Si la primera divergencia pro-ducida por el iuspositivismo consiste en ladisociación entre justicia y validez, esta se-gunda diferencia, producida por el iuscons-titucionalismo, consiste en la disociación en-tre validez y vigencia, es decir, entre el“deber ser interior” (o en el derecho) y el“ser” de las normas con rango infra-constitu-cional. Con base en esto, una ley es válida nosimplemente por estar en vigor, es decir,promulgada en la forma permitida en unordenamiento determinado, sino que, ade-más, debe ser coherente con los contenidos osignificados recogidos en las normas consti-tucionales de rango superior.

La tercera divergencia —obvia y banal—es la que existe entre vigencia y eficacia, o sise quiere, entre derecho y realidad, entrenormas y hechos, entre el “deber ser jurídi-co” (o de derecho) y la concreta experienciajurídica. Es la diferencia ligada al carácter, noya descriptivo, sino precisamente normativodel propio derecho en relación con las con-ductas que regula, incluido el funcionamientode hecho de las instituciones y de sus aparatosde poder. También esta diferencia puede serconsiderada como el fruto de un cambio de lasnormas de reconocimiento del derecho: el queresulta de la disociación entre positividad yefectividad de las normas producida por elpaso del derecho puramente consuetudinario

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al derecho escrito entendido como conjuntode normas dirigidas no ya a reflejar sino aorientar y modificar las prácticas sociales.

Llamaré diferencias deónticas a estas tresdiferencias, ya que todas están ligadas alcarácter deóntico o normativo de los dis-cursos formulados en términos de “deberser” —en sentido ético-político (o del dere-cho), constitucional (o en el derecho) y gené-ricamente jurídico (o de derecho)— respectodel “ser” de la concreta experiencia jurídica.De ahí derivan, como corolarios, las distin-ciones entre tres tipos de discursos, o deaproximaciones disciplinarias, o de interpre-taciones semánticas, de la teoría del derecho,unidos por el mismo objeto y sin embargodiferentes en cuanto a sus contenidos infor-mativos, al papel crítico que desempeñan enrelación con la experiencia jurídica, y a losmétodos de formación de sus contenidos yafirmaciones:

a) La aproximación de la filosofía políti-ca, crítica y propositiva en relación con el serdel derecho en su conjunto. Este punto devista parte de los valores que diseñan y pro-yectan el deber ser externo o ético-político delderecho y que permiten formular respecto deéste juicios sobre su mayor o menor grado dejusticia (o de injusticia);

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b) La aproximación de las disciplinas jurí-dicas positivas, que analiza las divergenciasentre el ser y el deber ser interno o jurídico delderecho derivadas de su mayor o menor cohe-rencia (o incoherencia) con los preceptosconstitucionales;

c) La aproximación de la sociología delderecho, que investiga las divergencias entreel ser de hecho y el deber ser de derecho,derivadas de la investigación acerca del ma-yor o menor grado de cumplimiento (o deincumplimiento) del derecho.

En otro nivel completamente diferente sesitúa la teoría del derecho, que es una teoríaformal que se limita al análisis de los concep-tos técnico-jurídicos y de sus relacionessintácticas. Sus tesis, como he dicho al prin-cipio, no nos dicen nada sobre realidad, si noes sobre la base de sus diferentes interpreta-ciones semánticas. Todos los conceptos ela-borados por la teoría son, en efecto, formales:norma, obligación, prohibición, derechos fun-damentales, validez o eficacia. Su definiciónteórica nos dice qué son las normas, lasobligaciones, las prohibiciones, los derechosfundamentales, la validez o la eficacia, perono cuáles son en los diferentes ordenamientosni cuáles deberían ser, ni cómo se aplican ( ono) realmente las obligaciones, los derechos

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fundamentales, las condiciones de validez,las leyes y las constituciones.11

Tales nociones son, por tanto, ideológica-mente neutrales, es decir, independientes decualquier sistema de valores internos o exter-nos a los ordenamientos investigados. Pero esprecisamente el carácter formal de la teoría elque, con aparente paradoja, permite, depen-diendo del punto de vista adoptado, de lasinvestigaciones empíricas y de las opcionespolíticas realizadas, diferentes interpretacio-nes semánticas. Interpretaciones que incum-ben no sólo a los estudios jurídicos relativosa los diferentes ordenamientos, sino tambiéna la sociología del derecho y a la filosofíanormativa de la justicia. La plausibilidad de lateoría en su conjunto (o de cada uno de susconceptos y proposiciones) depende, precisa-mente, de su capacidad para explicar su obje-to; es decir, de su idoneidad para ser justifi-cada y adecuadamente interpretada por losdiferentes discursos empíricos —jurídicos,

11 Sobre el carácter “formal” de las tesis teóricas,me remito a las aclaraciones varias veces desarrolladas,a propósito de mi definición de “derechos fundamenta-les”, en Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, Laterza,Roma, 2001, I, §1, págs. 5-9; II, §§ 1 y 5, págs. 123-145y 150-151; III, §§ 1 y 4, págs. 279-288, 298-309 [ed. cast.de A. De Cabo y G. Pisarello, Los fundamentos de losderechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001].

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sociológicos y filosófico-políticos— que com-ponen su universo.

5. La pragmática de la teoría del derecho.“Principia iuris et in iure” y “Principiaiuris tantum”

Estas diferencias deónticas son las queconfieren a la teoría del derecho su principaldimensión pragmática. De hecho, haría faltauna reflexión más profunda en torno a nuestratradición filosófica y epistemológica. Segúnesta tradición, teoría del derecho y cienciajurídica son (o deberían ser) discursos pura-mente descriptivos y carentes de juicios devalor. Se trata de una concepción que recogevarios legados con fuerte arraigo aún en lacultura filosófica-jurídica, sobre todo en la deorientación analítica. Entre sus expresionesprincipales se encuentra el principio weberianodel carácter avalorativo de las ciencias socia-les, la idea kelseniana (en mi opiniónmalentendida) de la pureza de la teoría, laepistemología paleo-neopositivista y su des-calificación de los juicios de valor comocarentes de sentido; en suma, el método téc-nico-jurídico y el modelo apolítico del juristatransmitido por la pandectística alemana yafirmado en todas las disciplinas jurídicasentre el final del siglo XIX y principios delsiglo XX.12 Lo que resulta de todo esto es unameta-jurisprudencia normativa tan lejana de

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las características y del papel efectivo de laciencia jurídica (siempre, de hecho, crítica,prescriptiva y valorativa) como lo estaría unameta-jurisprudencia descriptiva.13

No hablaré aquí de la dimensión prag-mática de la dogmática, cuya actividadinterpretativa, como ha enseñado el mismoKelsen, implica siempre, a causa de los már-genes de vaguedad e imprecisión del lenguajelegal, espacios de discrecionalidad que debencolmarse con elecciones y juicios de valor. Eltema de este seminario es la teoría del dere-cho. Señalaré, por tanto, dos aspectos de sudimensión pragmática, ambos intrínsecos a suestatuto epistemológico, a pesar de haber sidoeliminados por la ortodoxia analítica.

12 Sobre la cuestión remito a mi libro La culturagiuridica nell´Italia del Novecento, Laterza, Roma-Bari,1999.

13 Sobre la distinción entre “metajurisprudencia des-criptiva” y “metajurisprudencia prescriptiva”, véase M.Jori, Saggi di metagiurisprudenza, Giuffrè, Milán 1985.Para una crítica de la dicotomía “descriptivo/prescriptivo”y de la contraposición entre “juicios de hecho/juicios devalor”, presentes no sólo en las ciencias sociales sinotambién en las naturales, se pueden ver los numerosos eimportantes trabajos de V. Villa, Teorie della scienzagiuridica e teorie delle scienze naturali. Modelli edanalogie, Giuffrè, Milán, 1984; Id., Conoscenza giuridicae concetto di diritto positivo, Giappichelli, Turín, 1993;Id., Costruttivismo e teorie del diritto, Giappichelli,Turín, 1999.

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La primera dimensión pragmática de lateoría está vinculada al método de formaciónde sus conceptos y proposiciones. A diferen-cia de lo que ocurre con los conceptos de ladogmática —como “mutuo”, “arriendo”,“robo”, “homicidio”, vinculados al lenguajelegal y definidos, por tanto, a través deredefiniciones léxicas— los conceptos teóri-cos como “norma”, “obligación”, “prohibi-ción”, “validez” y similares, son el fruto dedefiniciones estipulativas o de asunciones, esdecir, de decisiones justificadas, no por losusos del legislador, sino por estrategias expli-cativas escogidas por el propio teórico. Elmétodo axiomático hace explícita y transpa-rente esta naturaleza artificial y convencionalde las asunciones primitivas. La teoría, así, esel fruto de elecciones en lo que respecta a laformulación de sus premisas, y analítica y sinjuicios de valor en la derivación de sus teore-mas.14

14 Estas elecciones son normalmente de carácterteorético, y se justifican por la mayor capacidad explica-tiva que exhiben, en el uso mismo de la teoría, respectode posibles elecciones alternativas. A veces, sin embar-go, se trata de elecciones no ajenas a opciones de carácterético-político, dictadas por las específicas finalidadesreconstructivas que el teórico persigue, y por lasimplicaciones prácticas que éstas sugieren. Tómese comoejemplo el concepto de “ilícito”. La definición que hepropuesto en mi trabajo como “acto (informal) prohibi-do” no es seguramente más “verdadera” que la definición

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La segunda y aún más importante dimen-sión pragmática de la teoría está ligada, comoya he dicho, a las tres divergencias deónticasderivadas de sus diferentes interpretacionessemánticas. Estas divergencias exigen a su

kelseniana de “ilícito” como cualquier acto al que elordenamiento liga una sanción (H. Kelsen, La dottrinapura del diritto, cit., § 6, a, págs. 43-44; Id. GeneralTheory of Law and State (1945), trad. it. de S. Cotta y G.Treves, Teoria generale del diritto e dello stato, Edizionidi Comunità, Milán, 1959, parte I, cap. III, págs. 51-56)[trad. cast. Teoría pura del derecho, cit.; trad. cast. de E.García Maynez, Teoría general del derecho y del estado,Universidad Nacional Autónoma de México, México,1988]. Pero son muy diferentes las implicaciones teóricasde ambas definiciones y los efectos prácticos que éstascomportan. Sobre la base de la definición kelseniana, uncomportamiento prohibido para el cual no se hayanprevisto sanciones no es un acto ilícito: la guerra nodefensiva, por ejemplo, aunque está prohibida por elderecho internacional y por muchas constituciones esta-tales, no se podría configurar como ilícita, al no estarsancionada ni en un caso ni en el otro, y en algunos casospodría concebirse ella misma como sanción, como ocurrecon el propio Kelsen (H. Kelsen, Teoria generale, cit.,parte II, cap VI, págs. 332-337, 349 y ss., 360-361; Id.Law and Peace in Internacional Relations, HarvardUniversity Press, Cambridge (Mass.), 1952, págs. 36-55; Id., La dottrina pura, cit., § 42, a, págs. 352-354)[trad. cast. Teoría general del derecho y del estado, cit.;trad. cast. de F. Acosta, Derecho y paz en las relacionesinternacionales, Fondo de Cultura Económica, México,1986; trad. cast. Teoría pura de derecho, cit.]. Por elcontrario, partiendo de la definición de “ilícito” comoacto prohibido, también la guerra puede calificarse comoilícita, mientras que la ausencia de sanción sería unalaguna de garantías que exige ser colmada.

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vez diversos juicios normativos y de valora-ción crítica acerca del derecho y de la prácticajurídica. Los que desarrolla la filosofía polí-tica, desde el punto de vista axiológico exter-no de la justicia, en relación con todo elderecho positivo; los que desarrollan las dis-ciplinas jurídicas positivas, desde el punto devista interno de la validez, en relación con lasleyes vigentes; los que desarrolla la sociolo-gía del derecho, desde el punto de vistaexterno de la eficacia, en relación con lasprácticas jurídicas15.

15 Recuérdese la distinción análoga entre “justicia”,“validez” y “eficacia” como criterios de valoraciónindependientes entre sí, que N. Bobbio formula en Teoriadella norma giuridica (1958), cap II, ahora en Id, Teoriagenerale del diritto, Giappichelli, Turín, 1993, págs. 23-44 [trad. cast. de E. Rozo Acuña, Teoría general delderecho, Debate, Madrid, 1991]. Bobbio vincula estostres criterios a tres problemas —el “deontológico”, el“ontológico” y el “fenomenológico”— relativos, respec-tivamente, a la “teoría de la justicia”, a la “teoría generaldel derecho” y a la “sociología jurídica”. En mi opinión,el segundo de estos problemas no compete a la teoría sinoa las disciplinas jurídicas positivas de los concretosordenamientos, si bien a partir de un concepto de “vali-dez” definido, de manera no distinta al de “eficacia”, porla teoría del derecho. La teoría del derecho, como haafirmado repetidamente el propio Bobbio en los párrafoscitados en la nota 3, es efectivamente una “teoría for-mal”, “dirigida al estudio de la estructura normativa” delderecho y no “de los contenidos normativos” (incluidaslas condiciones de validez de los diferentes tipos de actosnormativos) estudiados por el contrario por la jurispru-

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De estas tres diferencias, la más importan-te para la ciencia jurídica es obviamente lasegunda, entre validez y vigencia, relaciona-da con la ya señalada doble dimensión de“norma” (reguladora de los comportamien-tos) y de “hecho” (a su vez regulado pornormas) que la legalidad asume en el estadoconstitucional de derecho. En esta diferenciaentre los niveles normativos de rango más altoy los de rango más bajo, que se configurancomo fácticos respectos de aquéllos, reside elrasgo distintivo del paradigma constitucional.Un paradigma que se caracteriza precisamen-te por el sometimiento de la ley a la propia ley,no sólo en cuanto a las formas de los actos quela producen, sino también en relación con loscontenidos normativos producidos por ella.Este sometimiento se realiza a través de laincorporación, en las constituciones rígidas,de principios ético-políticos (como la repre-sentación política, la separación de poderes,el principio de igualdad y los diferentes dere-chos fundamentales) que se transforman asíde fuentes de legitimación política o externaen fuentes de legitimación (y, si se violan, dedeslegitimación) también jurídica o interna.

La principal implicación metateórica deesta diferencia se refiere a la relación entre la

dencia y por la dogmática jurídica (N. Bobbio, Studi, cit.,págs. 96-98).

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lógica y sus usos en la teoría del derecho, porun lado, y el derecho mismo, por el otro. Enun sistema nomodinámico de derecho positi-vo, en el que la existencia de cada norma nose deduce de otras normas sino que es unhecho empírico independiente de su significa-do, el derecho no siempre satisface los prin-cipios lógicos. Como se ha dicho ya, lasantinomias y lagunas estructurales no sóloexisten sino que no pueden no existir entrenormas de diferente rango a causa de ladivergencia potencial entre deber ser norma-tivo y ser efectivo. Por consiguiente, no esverdad, por ejemplo, que no suceda, en con-traste con el principio de no contradicción,que un mismo comportamiento (por ejemplo,la manifestación del pensamiento) esté en undeterminado ordenamiento al mismo tiempopermitido y no permitido; así como no esverdad que siempre suceda, como querría lacorrelación entre derecho y deberes equiva-lentes, que para cada derecho exista siemprela obligación o la prohibición que complete sugarantía (como por ejemplo ocurre en Italia enmateria de derecho a la salud).

La lógica exige a la teoría la coherencia yla plenitud como condiciones de consistenciade cualquier discurso sobre el derecho queenuncie implicaciones entre figuras deónticas.Pero en el paradigma constitucional, éstas noson, ni pueden ser, caracteres intrínsecos del

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derecho que la teoría tiene por objeto. Y estoes así porque este derecho es un sistemanomodinámico, con varios niveles, cada unode los cuales es normativo en relación con elinferior y por lo tanto siempre puede serpotencialmente violado y contradicho por éste.La lógica, en suma, es propia de los discursossobre el derecho, pero no rige, aunque debe-ría, el discurso del derecho positivo en rela-ción con el cual tiene un papel no ya descrip-tivo sino prescriptivo.

Esto quiere decir que los principios de lalógica y los de la teoría que hacen uso deconceptos de lógica deóntica (como la contra-dicción entre permitido y prohibido o la im-plicación entre expectativa positiva y obliga-ción equivalente) son principios del derechopero no principios que estén en el derecho. Enotras palabras, no consisten en principiosinternos al derecho positivo, es decir, lo quepodríamos llamar principia iuris et in iure, yaque las normas jurídicas no se refieren a ellosni expresa ni implícitamente. Son más bienprincipia iuris tantum que imponen al derechopositivo, en calidad de principios externos almismo, la lógica que éste, de hecho, no tiene,pero que de derecho, debería tener.16 Dicho

16 Merece la pena recordar este lúcido párrafo de N.Bobbio, Formalismo giuridico e formalismo etico (1954),en Id., Studi, cit., cap VII, pág. 153: “Un sistema

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en otros términos, expresan, en un ordena-miento positivo o nomodinámico, el deber serdel derecho reconocido por el derecho mis-mo, es decir, la normatividad de los principiaiuris et in iure establecidos por las normas derango superior.17

jurídico, puesto que está basado en el principio delegalidad, no debe ser contradictorio. Este punto ha sidoespecialmente ilustrado por Kelsen y por García Máynez.Pero esto significa que el principio de no contradicción esuna verdadera regla jurídica, incluida implícitamente encualquier ordenamiento. Y si antes he mostrado que elprincipio de legalidad tiene en un sistema normativo lamisma función que el principio lógico de no contradic-ción en un sistema teorético, ahora me doy cuenta de queel principio de no contradicción actúa en el mismosistema normativo como regla jurídica. Se podría decirtambién, de manera sintética, que en una concepciónlegalista de la justicia están presentes, al mismo tiempo,una tendencia a la logificación del derecho y una tenden-cia a la juridificación de la lógica. O, en otras palabras,un reconocimiento del valor lógico del derecho así comodel valor jurídico de la lógica” [trad. cast. de A. RuizMiguel, “Formalismo jurídico y formalismo ético”, enN. Bobbio, Contribución a la teoría del derecho, Debate,Madrid, 1990, págs. 105-116]. “El principio de nocontradicción —había escrito a su vez Kelsen en el pasajemencionado por Bobbio— es de hecho tan válido para elconocimiento en el ámbito de la validez normativa comoen el de la realidad empírica” (H. Kelsen, Teoria generaledel diritto e dello stato, cit., Apéndice, III, A, pág. 415)[este apéndice, “La doctrina del derecho natural y elpositivismo jurídico” no figura en la citada trad. cast.Teoría general del derecho y del estado; está recogido enH. Kelsen, Contribuciones a la teoría pura del derecho,México, Fontamara, 1999].

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Precisamente por esto, su papel es esencialen el paradigma de la democracia constitucio-nal, estructurado en varios rangos o nivelesnormativos. Porque en dicho paradigma lasnormas constitucionales, al establecer princi-pios y derechos fundamentales como princi-pia iuris et in iure, son normativas respecto delas fuentes de grado inferior. Les imponenprohibiciones u obligaciones de legislación, ysu lesión genera, en el primer caso, antinomias,y en el segundo, lagunas. Así las cosas, losprincipia iuris tantum desempeñan un papelnormativo en el sentido de que explican elcarácter normativo de los principia iuris et iniure en relación con la producción jurídica.En cuanto principios de la lógica deóntica,son analíticos, descriptivos del modelo teóri-co. Pero al mismo tiempo son normativos enel mismo sentido en el que lo son los princi-pios de la lógica o de la matemática respectode los discursos que los utilizan, o las reglasortográficas, gramaticales o lexicográficas de

17 En este sentido, por ejemplo, son principia in iuriset in iure del modelo teórico del garantismo penal,explícita o implícitamente incorporados al derecho posi-tivo de los ordenamientos avanzados, los diez axiomas oprincipios penales y procesales que componen el sistemaSG que he elaborado en Diritto e ragione, Laterza,Roma, 1989, cap. II, § 2, pág. 69 y passim [trad. cast. deP. Andrés y otros, Derecho y razón, Trotta, Madrid,1995].

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un idioma respecto del lenguaje en el que seutilizan.

El paradigma constitucional, caracteriza-do por la existencia de varios niveles norma-tivos, y por tanto, por la virtual presencia deantinomias y lagunas, postula en definitivauna ciencia jurídica no puramente recognitivasino también normativa, asentada en los dostipos de principios antes diferenciados: losprincipia iuris tantum expresados mediante lalógica y los principia iuris et in iurereelaborados por la teoría y reformulados porla dogmática. Por eso la dogmática y la teoríadel derecho no pueden limitarse, como queríauna clásica tesis bobbiana, a decir “lo que elderecho es”18. Y es que no pueden no decir

18 N. Bobbio, “Aspetti del positivismo giuridico”(1961), en Id., Giusnaturalismo e positivismo giuridico,Edizioni di Comunità, Milán, 1965, § 3, págs. 105-106:“Como modo de acercarse al estudio del derecho, elpositivismo jurídico se caracteriza por la clara distinciónentre derecho real y derecho ideal o, con otras expresio-nes equivalentes, entre derecho como hecho y derechocomo valor, entre el derecho como es y el derecho comodebe ser; y por la convicción de que el derecho del quedebe ocuparse el jurista es el primero y no el segundo.Para usar una palabra que designe esta forma de aproxi-mación, se la podría llamar “científica”. Por lo tanto, enesta primera acepción de positivismo jurídico, positivistaes aquel que, frente al derecho, asume una posiciónavalorativa” [trad. cast. de E. Garzón Valdés, “Positivis-

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también, por un lado, “lo que el derechodebería ser”, ya que esto forma igualmenteparte, en un nivel normativo superior, del“derecho que es”; y por otro lado, “lo que elderecho no debería ser” y sin embargo “es”,aunque de manera ilegítima.

6. Un modelo integrado de ciencia jurídi-ca: teoría del derecho, dogmática, filo-sofía política y sociología del derecho

Una ulterior dimensión pragmática de lateoría del derecho proviene, como se ha di-cho, más allá de la divergencia interna queexiste en el derecho entre su deber ser cons-titucional y su ser infra-constitucional, porsus divergencias externas: la divergenciaempírica entre deber ser jurídico y ser dehecho, y la axiológica entre deber ser ético-político y ser de derecho.

La divergencia empírica o fáctica, que lateoría del derecho expresa en la distinciónentre normatividad y eficacia, se manifiestaen la ineficacia del derecho, que en el estadode derecho afecta no sólo a los individuos sinotambién, y diría sobre todo, a los poderespúblicos, y se resuelve en el funcionamiento

mo jurídico”, en N. Bobbio, El problema del positivismojurídico, Fontamara, México, 1991].

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ilegal o extra-legal de las instituciones. Estadivergencia se explica principalmente por lacarencia o la debilidad de las garantías jurídi-cas, que no son sino las técnicas elaboradaspara reducirlas lo máximo posible. Aunquemás allá de cierta medida esta divergenciaresulta inevitable y hasta fisiológica, lo ciertoes que ha asumido formas y dimensiones cadavez más amplias. Éstas minan de raíz nuestrasdemocracias y se manifiestan, sobre todo, enla ilegalidad que caracteriza sistemáticamentelas relaciones internacionales (piénsese en lasguerras, en los crímenes contra la humanidadimpunes, en el crecimiento de las desigualda-des, en las violaciones en masa de los dere-chos humanos). Se trata de una divergenciaque corre el riesgo de desacreditar todo elparadigma de la democracia constitucional.Por eso, no sólo exige la crítica de lasilegalidades institucionales sino también lacreación de garantías y de instituciones degarantías que permitan, si no eliminarlas, almenos reducirlas.

La divergencia axiológica o filosófico-po-lítica entre derecho positivo y justicia, queconstituye, como se ha dicho, un corolario delas asunciones teóricas iuspositivistas, exigeen cambio reflexionar sobre el sentido de laproducción positiva y, por tanto, sobre losfundamentos axiológicos del paradigma delconstitucionalismo democrático elaborado por

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la teoría del derecho. Gran parte de los prin-cipios constitucionales positivizados en lasconstituciones rígidas, como la representa-ción política, la separación de poderes, elprincipio de igualdad, los derechos funda-mentales y las garantías del proceso justo,junto con los conceptos a través de los cualesse expresan (libertad, igualdad, persona, de-rechos humanos, representación, separaciónde poderes, esfera pública y similares) sonexactamente los mismos que elaboró elpensamiento filosófico-político de tradiciónilustrada. Sólo que éstos, una vezconstitucionalizados, dejan de ser sólo princi-pios axiológicos externos, de filosofía políti-ca, y se convierten también en principiosjurídicos internos —principia iuris et in iure—al universo de discurso de una teoría jurídicade la democracia como la que he desarrolladoen la última parte de mi libro Principia Juris.De aquí la necesidad de constatar su adecua-ción funcional, su capacidad regulativa, sucoherencia interna o los conflictos que plan-tea y, sobre todo, el papel normativo quedesempeñan respecto de los ordenamientosvigentes, en razón de los principia iuris tantum.La filosofía política conserva, obviamente,un espacio especulativo autónomo, externo alderecho y a la ciencia jurídica, y un punto devista autónomo, crítico y propositivo, en re-lación con el derecho mismo. Pero ya no essostenible defender, como hacía por ejemplo

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Santi Romano en un célebre ensayo de hace unsiglo, la irrelevancia de sus principios y desus conceptos para la teoría constitucionalistade la democracia.19

De esta manera, la teoría del derecho, y enespecial del estado constitucional de derecho,con las divergencias que comporta entre prin-cipios ético-políticos, principios de derecho ypráctica jurídica, puede postularse como ellugar en el que es posible recomponer lasdiferentes fracturas disciplinarias (entre cien-cia del derecho, sociología y filosofía) quehan marcado la historia de la cultura jurídicamoderna. Y puede convertirse, asimismo, enterreno de encuentro de las diferentes aproxi-

19 S. Romano, L´instaurazione di fatto di unordinamento costituzionale e la sua legittimazione (1901),ahora en Scritti minori, Giuffrè, Milán 1950, vol I, pág.108: Si “nuestro estudio quiere ser sobre el derecho,entendida esta palabra en sentido estricto”, afirma SantiRomano, deben permanecer ajenos a él “los viejos pro-blemas que complacieron a los constitucionalistas delperiodo doctrinario”, como “la teoría del llamado estadoo gobierno legítimo; la controversia sobre si el pueblotiene o no el derecho a darse el ordenamiento que creemejor para él; la admisibilidad del llamado derecho a laresistencia colectiva o a la revolución; los problemas delorigen y, especialmente, de la justificación de la sobera-nía; y, siguiendo por este camino, el examen de lasdoctrinas que fundan el estado en la fuerza, en elementoscontractuales, etc.”, hasta los temas y los problemas delos “derechos naturales” y del “poder constituyente”.

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maciones al estudio del derecho, a las queofrece un aparato conceptual en gran partecomún e indispensable para su realizar sufunción crítica, además de explicativa: deldoble punto de vista jurídico interno, propiode las disciplinas dogmáticas positivas, delpunto de vista empírico externo, propio de lasociología del derecho, y del punto de vistaaxiológico externo, propio de la filosofíapolítica, cada uno de ellos ligados a diferentesinterpretaciones semánticas de la teoría.

Obviamente, la dogmática jurídica, la so-ciología jurídica y la filosofía política partende aproximaciones distintas, con rigurosasdiferencias tanto respecto de los métodos deformación de sus conceptos y proposicionescomo de los puntos de vista con que observanel mismo objeto. Pero es la teoría formal delderecho, precisamente, la que permite a estasdiferentes aproximaciones, unidas por el mis-mo universo discursivo, utilizar cada una lasaportaciones de la otra. En efecto, al darcuenta de las mencionadas divergenciasdeónticas (entre justicia y validez, entre vali-dez y vigencia, entre vigencia y eficacia) lateoría permite distinguir y al mismo tiemporelacionar los correspondientes niveles dediscurso, uno normativo y crítico respecto delotro, escapando así de las diferentes y fre-cuentes falacias ideológicas (iusnaturalistas,ético-legalistas, paleo-iuspositivistas, norma-

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tivistas y realistas) que plantean tanto suconfusión como su recíproca ignorancia.

El carácter formal de la teoría del derecho,en definitiva, permite un modelo integrado deciencia jurídica. Este modelo recoge, por unlado, la pluralidad de interpretacionessemánticas que ofrecen las distintas aproxi-maciones disciplinarias, e introduce, por otro,las dimensiones pragmáticas que comportanlos correspondientes puntos de vista críticos ynormativos. Precisamente, la teoría jurídicade la divergencia entre normatividad y efica-cia y de las técnicas de garantías capaces dereducirla ofrece un punto de partida quepuede desarrollarse a través de las investiga-ciones sociológicas sobre el grado de eficacia(y de ineficacia) del derecho vigente respectoa lo que de hecho sucede, así como del gradode legitimidad (y de ilegitimidad) de lo que dehecho sucede respecto al derecho vigente. Lateoría jurídica de la divergencia entre validezy vigencia permite identificar el grado deeficacia (y de ineficacia) de los niveles norma-tivos de rango superior, comenzando por losconstitucionales, respecto a los niveles subor-dinados, así como el grado de validez (einvalidez) de éstos respecto a aquéllos. Porúltimo, la teoría jurídica de la democraciaconstitucional ofrece una interpretación se-mántica, anclada en el análisis empírico de lasactuales constituciones democráticas, del pa-

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radigma formal del constitucionalismo elabo-rado por la teoría del derecho. No puede, porlo tanto, no utilizar las mismas tesis y catego-rías elaboradas por la filosofía política, queofrece a su vez las formas y los fundamentosinstitucionales de su aplicación práctica.

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DEMOCRACIA CONSTITUCIONALY DERECHOS FUNDAMENTALES.

LA RIGIDEZ DE LA CONSTITU-CIÓN Y SUS GARANTÍAS

Luigi Ferrajoli

1. Las concepciones puramente formalesde la democracia

Antes de afrontar el problema de las garan-tías constitucionales de los derechos funda-mentales me parece oportuna una reflexiónsobre la noción de democracia. Según laconcepción predominante, la democracia se-ría un método de formación de las decisionespúblicas. Más exactamente, consistiría en elconjunto de “reglas del juego” que atribuyenal pueblo, o mejor, a la mayoría de susmiembros, el poder, directo o a través derepresentantes, de asumir dichas decisiones.Ésta no es sólo la acepción etimológica. Tam-bién es la concepción de la “democracia”compartida, de manera casi unánime, por lamayor parte de sus teóricos: de Kelsen aBobbio, de Schumpeter a Dahl, de Popper aWaldron.1 Y también es la concepción predo-

1 Recuérdese H. Kelsen, Essenza e valore dellademocrazia (1929), trad. it en Id., La democrazia, Il

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minante en la actual filosofía jurídica, comose desprende de las muchas críticas que mehan hecho en dos discusiones recientes entorno a mis tesis: una sobre los derechosfundamentales, aparecida en las páginas de larevista Teoria Politica entre el año 1998 y2000, y otra más reciente, publicada en elvolumen Garantismo, a cargo de MiguelCarbonell y de Pedro Salazar.2

mulino, Bolonia, 1981 [trad. cast. de R. Luego Tapia yL. Legaz Lacambra, Esencia y valor de la democracia,Guadarrama, Madrid, 1977]; K. Popper, La societàaperta e i suoi nemici (1945), trad. it., Armando, Roma,1973 [trad. cast. de E. Loedel, La sociedad abierta y susenemigos, Paidós, Barcelona, 1994]; J. A. Schumpeter,Capitalismo, socialismo e democrazia (1954), trad. it.,Edizioni di Comunità, Milán 1955 [trad. cast. de J. DíazGarcía, Capitalismo, socialismo y democracia, Aguilar,Madrid, 1971]; N. Bobbio, Il futuro della democrazia.Una difesa delle regole del gioco, Einaudi, Turín 1984[trad. cast. de J. F. Fernández Santillán, El futuro de lademocracia, Fondo de Cultura Económica, México,1996]; G. Sartori, Democrazia e definizioni, Il Mulino,Bolonia, 1957; R. Dahl, La democrazia e i suoi critici(1989) trad. it., Editori Reuniti, Roma, 1990 [trad. cast.La democracia y sus críticos, Paidós, Barcelona, 1993);M. Bovero, Contro il governo dei peggiori. Unagrammatica della democrazia, Laterza, Roma-Bari, 2000[trad. cast. de L. Córdova, Una gramática de la democra-cia: contra el gobierno de los peores, Trotta, Madrid,2002].

2 Véase, en particular, A. Pintore, “Dirittiinsaziabili”, en Teoria politica, nº 2, 2000, págs. 3-20,ahora en L. Ferrajoli, Diritti fondamentali. Un dibattitoteorico, cit., págs. 179-200 [trad. cast. “Derechos insa-

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Con base en esta concepción, la fuente delegitimación democrática de los poderes pú-blicos es únicamente la autonomía, esto es, lalibertad positiva que consiste en “gobernarsepor sí mismo” y “en que la regulación de lapropia conducta no dependa de otros, sino deuno”.3 O el hecho, en otras palabras, de que

ciables”, en L. Ferrajoli, Los fundamentos de los dere-chos fundamentales, cit., págs. 243-265]. Véanse tam-bién los ensayos de Pedro Salazar Ugarte, de Pablo deLora y de Andrea Greppi y, aunque en términos proble-máticos, de Alfonso Ruiz Miguel en M. Carbonell, P.Salazar (eds.), Garantismo. Estudios sobre el pensa-miento jurídico de Luigi Ferrajoli, Trotta, Madrid 2005.

3 N. Bobbio, “Della libertà del moderni comparataa quella dei posteri” (1954), ahora en Teoria generaledella politica, a cargo de M. Bovero, Einaudi, Turín,1999, pág. 230 [trad. cast. de A. De Cabo y G. Pisarello,Teoría general de la política, Trotta, Madrid, 2003],donde la autonomía se define además como el “poder dedarse normas a sí mismo y de no obedecer otras normasmás que las dadas a sí mismo” (pág. 228). Es la nociónrousseaniana de libertad como “l’obéissance à la loiqu´on s´est prescrite” (J. J. Rousseau, Du contractsocial (1762), Garnier- Flammarion, París 1966, libro I,cap. 8, p. 56) [trad. cast. de M. J. Villaverde, El contratosocial, Tecnos, Madrid, 1988], retomada por Kant: “Esmejor definir mi libertad externa (es decir jurídica) comola facultad de no obedecer a más leyes externas que aaquellas a las que he podido dar mi consentimiento” (Perla pace perpetua (1795), secc. II, en Scritti politici e difilosofia della storia e del diritto, Utet, Turín, 1965, pág.292, nota) [trad. cast. de J. Abellán, Sobre la pazperpetua, Tecnos, Madrid, 1994]; “la libertad legal (es)la facultad de no obedecer a ninguna otra ley que no seaaquella a la que éstos (los ciudadanos) han dado suconsentimiento” (Principi metafisici della dottrina del

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las decisiones sean tomadas, directa o indi-rectamente, por sus destinatarios, o de mane-ra más exacta, por la mayoría de ellos y sean,por eso, expresión de la “voluntad” y de la“soberanía popular”. Esta noción de demo-cracia podría llamarse formal o proce-dimental,4 puesto que la identifica con lasformas y procedimientos adecuados, precisa-mente, para garantizar que las decisionesalcanzadas sean expresión, directa o indirec-ta, de la voluntad popular. La democracia, enotras palabras, tendría que ver con el quién (el

dirito [1797], en Scritti politici..., cit., 46, pág. 500)[trad. cast. de F. Ayala, Principios metafísicos delderecho, Espuela de Plata, Sevilla, 2004].

4 Para evitar equívocos, es necesario precisar que“formal” se usa aquí con referencia a la “forma” de losactos normativos, en oposición a su “sustancia” o “con-tenido” o “significado prescriptivo”. La expresión, portanto, tiene que ver con la dimensión formal de la validezy de la democracia, ligada, precisamente, al respeto delas formas de producción de las normas. Se trata de unsentido, como puede verse, completamente diferente alque yo mismo atribuyo al término como predicado meta-teórico de los conceptos teóricos, esto es, para designarlos rasgos estructurales, independientes de los conteni-dos normativos, que esos revisten en los ordenamientosconcretos. De manera análoga, el término “sustancial”,asociado a la validez o la democracia, designa su “sustan-cia”, su “contenido” o su “significado prescriptivo”,ligado a su coherencia con las normas sustanciales sobrela producción de los actos normativos. En todo caso, ladefinición, incluso de estos conceptos, continúa siendo,como ocurre con todos los conceptos de la teoría, formal.

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pueblo o sus representantes) y el cómo (laregla de la mayoría) de las decisiones, perosería independiente de qué se decide, esdecir, de los contenidos, aunque éstos fueranantiliberales, antisociales e incluso antide-mocráticos.

En esta intervención, intentaré rebatir estaconcepción simplificada de la democracia. Ycomenzaré diciendo que es indudable que ladimensión formal de la democracia comopoder basado en la voluntad popular expresaun rasgo absolutamente necesario, una conditiosine qua non, en ausencia de la cual no sepodría hablar de “democracia”. Ahora bien,¿es ésta la única condición necesaria? Ladefinición de un término debe indicar lascondiciones no sólo necesarias sino tambiénsuficientes para predicarlo de un cierto caso.¿Es suficiente una connotación puramenteformal de la democracia para identificar todaslas condiciones en presencia de las cuales unsistema político es calificable como “demo-crático” y, en particular, como una “demo-cracia constitucional”? Yo pienso que no. Yenumeraré cuatro razones, ligadas a otrastantas aporías, que requieren que la definiciónde democracia comprenda la idea de límites yvínculos sustanciales o de contenido comoson, típicamente, los derechos fundamenta-les.

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2. Cuatro aporías en la concepción pura-mente procedimental de la democracia

2.1. La primera razón es la falta de alcanceempírico, y por consiguiente, de capacidadexplicativa, de una definición de democracialimitada a sus connotaciones formales, estoes, a las condiciones en las que las decisionespolíticas expresan, directa o indirectamente,la voluntad popular. Una definición de estetipo, en efecto, no permite dar cuenta de lasactuales democracias constitucionales, queresultarían, bajo esta óptica, no democráti-cas. Al limitarse a exigir que el pueblo ejerzacomo sea los poderes públicos, ignora, opeor, reniega del paradigma del estado dederecho, que no admite la existencia de pode-res no sometidos a la ley,5 y más aún del

5 Un sistema “democrático” donde la soberaníapopular no estuviese sujeta a la ley correspondería a lanoción de estado absoluto definida por Hobbes: “Elsoberano de un estado, ya sea una asamblea o un hombre,no está sujeto a las leyes civiles. Al tener, en efecto, elpoder de hacer y de derogar las leyes, bien puedeliberarse de dicha sujeción derogando las leyes que lemolestan y promulgando otras nuevas” (Leviatano (1651),trad. it., Bompiani, Milán, 2001, parte II, cap. XXVI, 6,pág. 433) [trad. cast. de C. Mellizo, Alianza, Madrid,1979]. También afirma: “Una cuarta opinión incompati-ble con la naturaleza del estado es la siguiente: que quiendetenta el poder soberano está sujeto a las leyes civiles(…) Un soberano no está sujeto a las leyes que él mismo,es decir el estado, promulga, porque estar sujeto a las

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estado constitucional de derecho, en el que elpoder del pueblo no es en absoluto ilimitado.

En efecto, la novedad que elconstitucionalismo introduce en la estructurade las democracias es que también el supremopoder legislativo se encuentra jurídicamenteregulado y limitado, no sólo en lo que respec-ta a las formas, que garantizan la afirmaciónde la voluntad de la mayoría, sino también ala sustancia de su ejercicio, vinculado alrespeto de normas constitucionales específi-cas, como el principio de igualdad y losderechos fundamentales. Si se atiende a ladefinición formal de democracia únicamentecomo “poder del pueblo”, ¿habría que con-cluir que estos sistemas no son democráticos?¿Que los derechos fundamentales recogidosen constituciones rígidas, al ser un límiteheterónomo a la dimensión política de lademocracia, son un límite a la democraciatout court, y que incluso corren el riesgo, encuanto límites tendencialmente “insaciables”,

leyes es estar sujeto al estado, esto es, a su representantesoberano, que precisamente es él. Lo suyo no es sujeciónsino libertad de las leyes. Este error, al colocar las leyespor encima del soberano, pone sobre él también un juezy un poder que puede castigarlo. Y esto significa crearun nuevo soberano y después, por el mismo motivo, untercero que castigue al segundo, y así continuamentehasta el infinito, con la consiguiente confusión y disolu-ción del estado” (ibid., 9, pág. 529).

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de convertirse en su negación?6 ¿O no habríaque reconocer, más bien, que en ausencia,precisamente, de estos límites, aunque pudie-ra hablarse de “democracia” en sentido pura-mente político o formal, no podría segura-mente hablarse de “democracia constitucio-nal”, que es la forma compleja y generalizadaque la democracia asume hoy en los paísesavanzados?

2.2. La segunda razón consiste en la esca-sa consistencia teórica de un concepto dedemocracia solamente formal que pretendaser consecuente consigo mismo. Algún límitesustancial, en efecto, es necesario para lasupervivencia de cualquier democracia. Sinlímites relativos a los contenidos de las deci-siones legítimas, una democracia no puede (oal menos puede no) sobrevivir. En teoría,siempre es posible que con métodos democrá-ticos se supriman, por mayoría, los propiosmétodos democráticos: no sólo los derechosde libertad y los derechos sociales, sino tam-bién los derechos políticos, el pluralismopolítico, la división de los poderes, la repre-sentación, en otras palabras, todo el sistemade reglas que constituye la democracia políti-ca. Obviamente, no hablo de hipótesis delaboratorio: piénsese en las terribles expe-

6 Es la tesis de A. Pintore, “Diritti insaziabili”, cit.[“Derechos insaciables”, cit.].

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riencias totalitarias del fascismo y del nazis-mo del siglo pasado, que conquistaron elpoder de forma democrática y luego lo entre-garon, “democráticamente”, a un jefe queeliminó la democracia. Con frecuencia estaobjeción se elude con la tesis de que loslímites de la democracia asegurados por algu-nos derechos fundamentales son “condicio-nes” o “precondiciones”, o “presupuestos”,o “límites” de la democracia.7 Pero una con-

7 Véase, por ejemplo, N. Bobbio, Il futuro dellademocrazia, cit., pág. 6 [El futuro de la democracia,cit.], para quien “incluso (...) una definición mínima dedemocracia, como es la que sostengo” requiere, ademásdel sufragio universal y del principio de mayoría, de una“tercera condición”: la posibilidad de elección entre“alternativas reales” para cuya realización “es necesarioque a los llamados a decidir les estén garantizados losllamados derechos de libertad, de opinión, de expresiónde la propia opinión, de reunión, de asociación, etc. Lasnormas constitucionales que atribuyen estos derechos noson propiamente reglas del juego: son reglas previas quepermiten el desarrollo del juego”. En el mismo sentido,véase: M. Bovero, Contro il governo dei peggiori, cit.,cap. II, 6, págs. 38-41; Id., “Democracia y derechosfundamentales”, en Isonomía, nº 16, 2002, págs. 21-38,donde se critica el uso que he hecho de la palabra“democracia” para designar los rasgos sustanciales quelos derechos fundamentales agregan a la “democraciaconstitucional”. Bovero me había realizado una críticadiferente (al uso, esta vez, del predicado “sustancial”asociado a “democracia” para designar esos mismosrasgos) en “La filosofia politica di Ferrajoli”, en L.Gianformaggio (ed.), Le ragioni del garantismo,Giappichelli, Turín, 1993, págs. 399-406; véase mirespuesta en el mismo volumen, págs. 505-508.

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dición, cuando se considera necesaria, seconvierte en un requisito esencial y debe,necesariamente, incluirse como condición sinequa non en la definición del término en cues-tión.

2.3. La tercera razón consiste en el nexoindisoluble, que las concepciones puramenteformales de la democracia ignoran, entresoberanía popular, democracia política y to-dos los derechos fundamentales que he llama-do “sustanciales”8 y que operan como límiteso vínculos a la voluntad de otro modo absolutade la mayoría. En primer lugar, los derechosde libertad. En efecto, la voluntad popular seexpresa auténticamente sólo si puede expre-sarse libremente. Y puede expresarse libre-mente sólo a través del ejercicio, además delderecho de voto, de las libertades fundamen-tales por parte de todos y cada uno: de lalibertad de pensamiento, de prensa, de infor-mación, de reunión y de asociación. Por eso,no existe soberanía popular sin derechos delibertad individual. La omnipotencia de lamayoría no sólo amenaza la democracia polí-tica y la propia soberanía popular (incluso lade las generaciones futuras, como diré másadelante) sino que una y otra se realizan y

8 En Diritti fondamentali, cit. I, § 4, pág. 19; III, §2, pág. 284 [Los fundamentos de los derechos fun-damentales, cit.].

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alimentan sólo a través del ejercicio constantede los derechos de libertad. Por otro lado, losderechos de libertad son efectivos siempre sise sustentan en la garantía de derechos socia-les a prestaciones positivas: en el derecho a lasubsistencia y a la salud y, aún más, obvia-mente, en el derecho a la educación y a lainformación. Sin la satisfacción de estos dere-chos, tanto los derechos políticos como losderechos de libertad están destinados a per-manecer en el papel. No existe participaciónen la vida pública sin la garantía de mínimosvitales, es decir, de derechos a la superviven-cia, ni existe formación de voluntad conscien-te, sin educación e información.

2.4. La cuarta razón de la insuficiencia deuna noción de democracia puramente formalestá vinculada a una aporía de carácter filosó-fico-político. La concepción formal oprocedimental se asienta, como se ha dicho,en la connotación de la democracia como“autonomía” o “autogobierno” o “autodeter-minación” popular, es decir, como libertadpositiva del pueblo a no someterse a otrasdecisiones, y por tanto, a otros límites ovínculos, que no sean los acordados por élmismo. Pero el pueblo es un sujeto colectivo,que sólo puede acordar por mayoría y, en lademocracia representativa, a través de la elec-ción de representantes. La ecuación entreautonomía y método de decisión basado en los

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principios de mayoría y representación encie-rra, por tanto, una concepción comunitarista,organicista y holista de la representación y dela democracia. Esta concepción se basa en laidea —exageradamente ideológica, populista,y en último término, fascista— de que elpueblo es un “cuerpo político”,9 una suerte deorganismo, un macro-sujeto dotado de unavoluntad homogénea, y de que los principiosde representación y de mayoría, antes quesimples convenciones aptas para determinarlos sujetos más representativos, serían enrealidad las formas a través de las que seexpresa la voluntad general y unitaria delpueblo como sujeto unitario y orgánico.10 Si

9 Recuérdense los célebres párrafos de Rousseau:“Al instante, este acto de asociación produce, en el lugarde la persona particular de cada contratante, un cuerpomoral o colectivo, compuesto de tantos miembros comovotos tiene la asamblea, el cual recibe de este mismo actosu unidad, su yo común, su vida y su voluntad. La personapública, que se constituye así por la unión de todas lasdemás, solía recibir hace tiempo el nombre de ciudad, yahora, el de república o cuerpo político... En cuanto a losasociados, estos toman colectivamente el nombre depueblo” (Du contrat social, cit., libro I, cap. VI, pág. 52)[El contrato social, cit.]; “con el pacto social, hemosdado existencia y vida al cuerpo político; ahora se tratade darle, con la legislación, movimiento y voluntad”(ibid., libro II, cap. VI, pág. 73).

10 “¿Pero qué es el pueblo? —se pregunta Kelsen—: una pluralidad de individuos, sin duda. Y parece ser unpresupuesto de la democracia que esta pluralidad sereduzca mediante ella a una unidad. Para la democracia

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abandonamos estas insidiosas metáforas, de-beríamos en cambio reconocer, como escribióHans Kelsen en polémica con Carl Schmitt,que no existe semejante voluntad unitaria, yque su asunción ideológica sólo sirve paralegitimar el poder absoluto de la mayoría, ytal vez de su jefe, y para ocultar la pluralidadde intereses y opiniones y el conflicto declases que existe en el llamado “pueblo”.11

3. Una redefinición de la soberanía popu-lar compatible con el paradigma de lademocracia constitucional

El reconocimiento de estas aporías, y portanto, de la inadecuación de una definiciónsolamente formal del concepto de democra-

el pueblo, como unidad, es tanto más importante cuantoque actúa, antes que como objeto, como sujeto del poder,o por lo menos, así ocurre en la teoría. Sin embargo, parauna investigación atenta a la realidad de los hechos, nohay precisamente nada más problemático que esa unidaddesignada con el nombre de ‘pueblo’. Fraccionado pordiferencias nacionales, religiosas y económicas el puebloaparece, a los ojos del sociólogo, más como una multipli-cidad de grupos diferentes que como una masa compactade naturaleza homogénea” (Essenza e valore dellademocrazia, cit., cap. II, págs. 50-51) [Esencia yvalor de la democracia, cit.].

11 H. Kelsen, “¿Quién debe ser el defensor de laconstitución?” (1931), trad. it. en Id., La giustiziacostituzionale, Milán, Giuffrè, 1981, págs. 275-276[trad. cast. de R. J. Brie, ¿Quién debe ser el defensor dela constitución?, Tecnos, Madrid, 1999].

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cia, impone a mi juicio replantear de maneraradical la relación entre pueblo y democraciaa partir de una redefinición de la noción de“soberanía popular” compatible con el actualparadigma constitucional de la democracia.

Esto obliga a reconocer, ante todo, quecualquier concepción de la soberanía comopotestas legibus soluta está en contradicciónno sólo con la idea de democracia constitucio-nal sino con la idea misma de democracia, quese ha revelado histórica y lógicamente incom-patible con la existencia de poderes soberanoso absolutos, incluida la omnipotencia de lamayoría del pueblo o de sus representantes.12

12 Escribe B. Constant, “Principes de politique”, enCours de politique constitutionnelle (1818-1819), trad.it., Principi di politica, Editori Reuniti, Roma, 1970, capI, pág. 54: “Cuando se establece que la soberanía delpueblo es ilimitada —añade Constant— se crea y seintroduce en la sociedad humana un grado de poder tangrande que es un mal con independencia de a quien seentrega. Entregadlo a uno solo, a muchos, a todos, y seráun mal. Culparéis a los depositarios de dicho poder ysucesivamente, dependiendo de las circunstancias, acu-saréis a la monarquía, a la aristocracia, a la democracia,a los gobiernos mixtos, al sistema representativo. Oshabéis equivocado; es necesario acusar no a los deposi-tarios de la fuerza sino al grado de la misma. No esnecesario actuar contra el brazo sino contra el arma. Haypesos demasiado grandes para la mano de los hombres”;ibid., pág. 60: “La soberanía del pueblo no es ilimitada;esta circunscrita a los límites que establecen la justicia ylos derechos de los individuos. La voluntad de todo un

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Precisamente para salvar esta contradicción ypara garantizar la democracia, se desarrollóel constitucionalismo del siglo veinte tras lasexperiencias de los fascismos que, medianteformas políticamente democráticas, habíanconquistado el poder primero, y destruido lademocracia después. De aquí el nexo estruc-tural entre democracia y constitucionalismo.Para que un sistema político sea democráticoes necesario que se sustraiga constitucional-mente a la mayoría el poder de suprimir olimitar la posibilidad de que las minorías seconviertan a su vez en mayoría. Y ello a travésde límites y vínculos que establezcan lo que envarias ocasiones he denominado la “esfera delo no decidible (qué y qué no)” —lo queErnesto Garzón Valdés ha llamado el “cotovedado”— sustraída a la potestad de cualquiermayoría. Pero está claro que estos límites yvínculos, impuestos a los poderes de la mayo-ría a través de la estipulación constitucionalde los derechos fundamentales y de sus garan-tías, son normas no ya formales, sino sustan-ciales. Estas normas tienen que ver con loscontenidos de las decisiones, condicionan suvalidez sustancial y no simplemente formal y,por lo tanto, contradicen la tesis según la cual

pueblo no puede convertir en justo lo que es injusto”[trad. cast. de M. L. Sánchez Mejía, “Principios depolítica”, en B. Constant, Escritos políticos, Centro deEstudios Constitucionales, Madrid, 1989, págs. 3-205].

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la democracia consistiría únicamente en unmétodo, es decir, en reglas procedimentalesque aseguran la representatividad popular através del sufragio universal y del principiode la mayoría.

Hay sin embargo dos significados de “so-beranía popular” que tienen que ver, uno conla noción general de democracia, y el otro conla más específica de democracia constitucio-nal. El primer significado de “soberanía po-pular” compatible con la democracia es elliteral, referido al pueblo entero, tal comoaparece, por ejemplo, en el art. 1 de laConstitución italiana (“La soberanía pertene-ce al pueblo”) y en el art. 2 de la Constituciónespañola (“La soberanía nacional reside en elpueblo español”).13 En este significado lite-ral, el principio de la “soberanía popular” noes más que un principio de legitimación ennegativo de la democracia política. Quiere

13 “La souveraineté réside dans le peuple”, afirmó elart. 25 de la Declaración de los derechos que precedió ala Constitución de 1793; y el art. 7 añadió: “Le peuplesouverain est l´universalité des citoyens français”. Afir-maciones análogas se encuentran en casi todas las princi-pales constituciones actuales: en el art. 1 de la Constitu-ción japonesa de 1946; en el art. 20 de la Constituciónalemana de 1949; en el art. 3 de la Constitución francesade 1958; en el art. 1 de la Constitución griega de 1975;en los art. 1 y 3 de la Constitución china de 1975; y en losart. 1, 2 y 3.1 de la Constitución portuguesa de 1976.

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decir, simplemente, que la “soberanía popu-lar pertenece al pueblo” y sólo al pueblo; quereside en el pueblo y sólo en el pueblo. Fue elmismo Rousseau quien afirmó que “la sobera-nía no puede ser representada, por la mismarazón que no puede ser alienada. Esencial-mente, consiste en la voluntad general y lavoluntad no se representa. O es ella misma, obien es otra; no hay solución intermedia”.14

Esto quiere decir que el principio de la sobe-ranía popular equivale a una garantía negati-va, esto es, a la prohibición de usurparla.Significa que la soberanía, al pertenecer atodo el pueblo, no pertenece a nadie más yninguna persona individual o grupo de perso-nas —monarca o parlamento, presidente ele-gido por el pueblo o asamblea representati-va— puede apropiarse de ella.15 En este sen-

14 J. J. Rousseau, Du contrat social, cit. libro III,cap. XV, pág. 134.

15 B. Constant, “La sovranità del popolo e i suoilimiti”, en los Principes de politique (1818), con poste-riores añadidos y cambios, en Antologia degli scritti diBenjamín Constant, ed. de A. Zanfarino, Il Mulino,Bolonia, 1962, p. 59, nota 1: “El axioma de la soberaníadel pueblo ha sido considerado un principio de libertad.Sin embargo es un principio de garantías. Está destinadoa impedir que un individuo se apropie de la autoridad quepertenece a toda la sociedad; pero no decide nada sobrela naturaleza y los límites de esta autoridad” [“Principiosde política”, cit.]. Recuérdese también el art. 3 de laConstitución francesa de 1958, que después de haberestablecido en el primer punto que “la soberanía pertene-

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tido, el principio de la soberanía popular onacional no contradice, con aparente parado-ja, el principio del estado de derecho según elcual ningún hombre o grupo de hombresdiferentes del pueblo entero disponen de po-deres soberanos o legibus soluti. Por el con-trario, representa su principal garantía.

El segundo significado que puede asociar-se a la expresión “soberanía popular”, deacuerdo con el paradigma de la democraciaconstitucional, se refiere a su nexo con losderechos fundamentales constitucionalmenteestablecidos. Ya he dicho que todos los dere-chos fundamentales dan forma y contenido ala “soberanía popular” y a la “voluntad popu-lar”, la cual no puede manifestarse de maneraauténtica si no puede expresarse libremente,y no puede expresarse libremente si no dispo-ne de garantías no sólo para los derechospolíticos sino también para los derechos delibertad y para los derechos sociales. En estesegundo sentido, la fórmula “la soberaníapopular pertenece al pueblo” quiere decir,por tanto, que pertenece al conjunto de susciudadanos, es decir, a todas y cada una de laspersonas que componen el pueblo. Esto signi-fica, en concreto, que la soberanía popular no

ce al pueblo” afirma en el segundo que “ninguna fraccióndel pueblo ni ningún individuo puede atribuirse su ejer-cicio”.

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es otra cosa que la suma de poderes ycontrapoderes de todos —los derechos políti-cos, civiles, sociales y de libertad— que laconstitución estipula como derechos funda-mentales. Estos derechos, por consiguiente,no son solamente límites a la democraciapolítica. Son, además, la sustancia democrá-tica, puesto que se refieren al pueblo en unsentido más concreto y vinculante que lapropia representación política, es decir, atodos y cada uno de sus miembros en carne yhueso. Por eso, estos derechos son, para cadapersona, fragmentos de la soberanía de todo elpueblo. Por eso, cualquier violación de estosderechos no es sólo una lesión a las personastitulares de los mismos, sino una violación dela propia soberanía popular. Recordemos elfamoso artículo 34 de la Declaración queprecedió a la Constitución francesa de 24 dejunio de 1793: “Existe opresión contra elcuerpo social cuando uno sólo de sus miem-bros está oprimido. Existe opresión contratodos los miembros cuando el cuerpo socialestá oprimido”16.

16 Recuérdese también el nexo entre “garantía so-cial” de los derechos, que consiste en “la acción detodos” en su defensa, y “soberanía nacional”, instituidopor el art. 23 de esa misma Declaración.

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4. La rigidez de la constitución y las ga-rantías constitucionales

Llego así al tema de mi ponencia. Si lodicho hasta aquí es verdad, las garantíasconstitucionales de los derechos fundamenta-les son también garantías de la democracia.Varias veces he articulado la noción de demo-cracia constitucional a partir de su relacióncon las cuatro clases de derechos en lascuales, a su vez, he dividido la categoría dederechos fundamentales: la democracia polí-tica, asegurada por la garantía de los derechospolíticos; la democracia civil, asegurada porla garantía de los derechos civiles; la demo-cracia liberal (o liberal-democracia) asegura-da por la garantía de los derechos de libertad;la democracia social (o social-democracia),asegurada por la garantía de los derechossociales.

De aquí se desprende una noción cuatri-dimensional de la democracia como modelonormativo. Las dos primeras dimensiones son“formales”, puesto que tienen que ver con laforma democrática (el “quien” y el “cómo”)de las decisiones, y con los derechos-poder deautonomía política y civil que la aseguran.Las otras dos son “sustanciales”, y tienen quever con la sustancia de las decisiones (el“qué” no está permitido decidir o dejar dedecidir) y con los derechos sustanciales de

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libertad y sociales que la garantizan.17 En estesentido, el garantismo, explicado en sus cua-tro dimensiones (política, civil, liberal y so-cial, dependiendo de la clase de los derechosgarantizados) es la otra cara delconstitucionalismo y constituye el presupues-to jurídico de la democracia.

¿En que consisten las “garantías constitu-cionales”? Normalmente, esta expresión alu-de a la “rigidez” de la Constitución, es decir,al hecho de que los principios, derechos einstituciones que ésta prevé sólo puedenmodificarse a través de procedimientos derevisión agravados, y al control jurisdiccio-nal de inconstitucionalidad de las leyes ordi-narias que la contradigan. En realidad, setrata de una noción compleja que aquí des-compondré en varias nociones diferentes. Porun lado, la rigidez, que es uno de los rasgosdistintivos de las normas constitucionales;por otro, el conjunto complejo y articulado desus garantías, que a su vez requieren serdiferenciadas y analizadas.

La rigidez constitucional no es, propia-mente, una garantía, sino más bien un rasgoestructural de la constitución, vinculado con

17 Remito a mi Diritti fondamentali. Un dibattitoteorico, cit., III, 6, págs. 318-320 y 2, págs. 282-288[Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit.].

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su posición en la cúspide de la jerarquíanormativa. Las constituciones, por consiguien-te, son rígidas por definición, en el sentido deque una constitución no rígida no es en reali-dad una constitución sino una ley ordinaria.18

La rigidez, en suma, tiene que ver con elrango superior de las normas constitucionalesrespecto de todas las otras fuentes del ordena-miento, es decir, con la normatividad de lasprimeras respecto de las segundas. En el casode las normas constitucionales que establecenexpectativas universales bajo la forma dederechos fundamentales, la rigidez les confie-re una doble normatividad: como expectati-vas negativas de su no derogación o vulnera-ción y, al mismo tiempo, como expectativaspositivas de su desarrollo.19

Como puede verse, la cuestión de la rigidezconstitucional —o mejor, del grado de rigidez

18 Sobre el carácter estructural o, si se quiere,“natural” de la rigidez de las constituciones en cuantotales, véase A. Pace, “La ‘naturale’ rigidità dellecostituzioni scritte”, en Giurisprudenza costituzionale,1993, pág. 4085 y ss, e Id., La causa della rigiditàcostituzionale. Una rilettura di Bryce, dello statutoalbertino e di qualche altra costituzione, Cedam, Padua1996.

19 Sobre la noción de “derecho subjetivo” comoexpectativa positiva (a prestaciones) o negativa (a nolesiones), me remito a mi Diritti fondamentali, cit., I,pág. 5 [Los fundamentos de los derechos fundamentales,cit.].

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que deba atribuirse a una constitución y, enparticular, a los diferentes tipos de normasconstitucionales— ocupa un papel central enla teoría de la democracia, y plantea proble-mas similares a los que suscita la relaciónentre democracia política y derechos funda-mentales. A ella se contraponen, desde siem-pre, dos tesis, una garantista y otra “democrá-tica”. Ambas están condicionadas por el dife-rente sentido y valor que otorgan al poder y alacto constituyente. La primera, sostenida porBenjamín Constant, defiende la nomodificabilidad de al menos algunos princi-pios que el poder constituyente ha establecidocomo fundamentales.20 El argumento que jus-tifica esta afirmación es que no existe ningúnpoder constituido superior al poder constitu-yente y que éste se agota, en realidad, con suejercicio. La segunda tesis se remonta a Sièyesy mantiene que el poder constituyente puedemodificar, en cualquier momento, cualquierprincipio constitucional. Esto es así porque elpoder constituyente es un poder constante-mente activo, la expresión permanente de la

20 Es la tesis, sostenida por B. Constant, Réflexionssur les constitutions (1814), en Id. Cours de politiqueconstitutionnelle, Slatkine, Genève-Paris, 1982, pág.265 y ss, según la cual por vía legislativa no se puedenmodificar las normas sobre la forma de gobierno yaquellas sobre los derechos constitucionalmente estable-cidos.

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soberanía popular y de la democracia políti-ca.21

El argumento principal que sostiene estasegunda tesis es que una excesiva rigidez delas constituciones supondría limitar los pode-res constituyentes de las generaciones futurasy, en general, los principios de la democraciapolítica. “Atar las manos”, como se ha dichode manera eficaz. Este argumento de la pri-macía de la voluntad popular se encuentra

21 La tesis se remonta a Sieyès: “Una nación nopuede alienar ni prohibirse el derecho de querer; e,independientemente de cual sea su voluntad, no puedeperder el derecho de cambiarla cuando su interés lo exija”(¿Che cosa è il terzo stato? (1788), trad. it. EditoriRiuniti, Roma, 1992, cap. V, pág. 59 [trad. cast. de J.Rico Godoy, ¿Qué es el estado llano?, Centro de Estu-dios Constitucionales, Madrid, 1990]. El principio estáademás enunciado en el artículo 1 del título VII de laConstitución francesa de 1791: “L´Assemblée nationaleconstituante déclare que la Nation a le droit imprescriptiblede changer sa Constitution” (y a tal fin prevé, en losartículos 2-8, un procedimiento especial de revisión) ydespués en el art. 28 de la Constitución francesa del 24 dejunio de 1793: “Un peuple a toujours le droit de révoir,de réformer et de changer sa constitution. Une générationne peut assujettir à ses lois les générations futures”. Lamisma tesis la expresó T. Paine, Rights of Man (1791-1792), trad. it, I diritti dell´uomo e altri scritti politici,a cargo de T. Magri, Editori Reuniti, Roma, 1978, pág.122: “Cualquier generación es y debe ser capaz deafrontar todas las decisiones requeridas por las circuns-tancias de su tiempo” [ed. bilingüe de A. Lena, Losderechos del hombre, Universidad de León, León, 1999].

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recogido en el artículo 28 de la Constituciónfrancesa del 1793, que establece que “todopueblo tiene derecho a revisar, reformar ycambiar su constitución” y que “una genera-ción no puede someter a sus leyes a lasgeneraciones futuras”.

Mi opinión es que, si se toma en serio elconstitucionalismo, a este argumento se lepuede dar la vuelta. Ya he hablado del valorsustancialmente democrático de los derechosfundamentales y de su nexo con la soberaníapopular como poderes y contrapoderes otor-gados a todos y cada uno, y por tanto al puebloentero, sobre todo en el momento constitu-yente, caracterizado por la existencia de unvelo de ignorancia respecto de los interesescontingentes de parte. El principio del dere-cho permanente de todas las generaciones adecidir su futuro se puede utilizar, con apa-rente paradoja, para apoyar la tesis exacta-mente opuesta a la de la existencia de un poderconstituyente permanente y radical, expre-sión de la soberanía popular. Puede esgrimirseen apoyo de la tesis según la cual la rigidez dela constitución es justamente expresión ygarantía de la soberanía popular de las gene-raciones futuras y de los propios poderes delas futuras mayorías. Con esa base debeimpedirse la revisión, al menos, de los prin-cipios constitucionales supremos, puestos endefensa permanente de la soberanía popular y

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de los poderes de la mayoría. Por ejemplo, elmétodo democrático, los derechos políticos yel sufragio universal, los derechos de libertady quizás los derechos sociales, que forman elpresupuesto elemental de los derechos políti-cos. La rigidez, en otras palabras, ata lasmanos de las generaciones presentes paraimpedir que éstas amputen las manos de lasgeneraciones futuras. Esto quiere decir queun pueblo puede decidir, “democrática” ycontingentemente, ignorar o destruir la pro-pia constitución y entregarse definitivamentea un gobierno autoritario. Pero no puedehacerlo de forma constitucional, invocando asu favor el respeto de los derechos de lasgeneraciones futuras o la omnipotencia de lamayoría, sin suprimir con ello el métododemocrático, los derechos y el poder de lasmayorías y de las generaciones futuras.

Aclarado el sentido de la rigidez de lasconstituciones, es fácil aclarar también lanaturaleza de sus garantías constitucionales.Otorgo aquí a “garantías” el significado quele he atribuido en otras ocasiones:22 las obli-gaciones y prohibiciones que corresponden a

22 Sobre la distinción entre “garantías primarias” y“garantías secundarias”, me remito a Diritti fondamentali,cit. I, § 2, pág. 11 [Los fundamentos de los derechosfundamentales, cit.], y a “Garanzie”, en Parole-chiave,nº 19, 1999, págs. 15-32.

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las expectativas positivas o negativas estable-cidas normativamente. Por lo tanto, hablaréde garantías negativas para designar las pro-hibiciones que corresponden a las expectati-vas negativas y de garantías positivas paradesignar las obligaciones que corresponden alas expectativas positivas. Además, hablaréde garantías primarias para designar la sumade las garantías positivas y de las negativas yde garantías secundarias para designar lasgarantías de justiciabilidad, que intervienenen caso de vulneración de las expectativasnormativas y de sus garantías primarias.

5. Las garantías constitucionales negati-vas: primarias y secundarias

La tesis que sostendré es que la rigidez delas normas constitucionales impone al legisla-dor ordinario dos tipos de garantías constitu-cionales. Estas garantías son dos caras de unamisma moneda y se corresponden con la doblenaturaleza de los derechos fundamentales cons-titucionales: como expectativas negativas ycomo expectativas positivas. Las garantíasnegativas consisten en la prohibición de dero-gar; las garantías positivas en la obligaciónde aplicar lo que las normas constitucionalesdisponen.

Las garantías constitucionales negativas,es decir, las que consisten en prohibiciones,

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tienen que ver con la inderogabilidad de laconstitución por parte del legislador ordinarioy procuran impedirle la producción de normascontrarias a ella. Son dos: a) las normas sobrela reforma constitucional, que excluyen todareforma o que sólo la permiten medianteprocedimientos más gravosos que los previs-tos para las leyes ordinarias; b) las normassobre el control jurisdiccional deconstitucionalidad de los preceptos, por co-misión u omisión, por razones de forma o desustancia, contrarios a las normas constitu-cionales. Estas dos clases de normas no seidentifican en absoluto con la rigidez, quecomo he dicho es un rasgo estructural de laconstitución generado por su posición en lacúspide de la jerarquía de las fuentes. Son másbien sus garantías negativas. Precisamente,las normas sobre la reforma son la garantíanegativa primaria de la rigidez. Esta garantíaconsiste en la prohibición incondicionada, ocondicionada a la adopción de un procedi-miento legislativo agravado, de producir nor-mas legales que violen o deroguen normasconstitucionales. Las normas sobre el controljurisdiccional de constitucionalidad son, encambio, la garantía negativa secundaria de larigidez, y consisten en la anulación o en ladesaplicación de las normas legales contrariasa las normas constitucionales y que violan,por tanto, su garantía negativa primaria.

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Las garantías constitucionales negativasprimarias representadas por las normas sobrela reforma pueden ser más o menos vinculantes,según el grado de rigidez que estas garanti-cen. Podría tratarse de una rigidez absoluta,en la que la reforma esté radicalmente exclui-da; o de una rigidez relativa, en la que seestablezcan formas más o menos agravadas derevisión. En el primer caso estaríamos frentea límites absolutos, que algunas constitucio-nes —como la francesa del 3 de septiembre de1791, el artículo 79.3 de la Constituciónalemana de 1949 o el artículo 288 de laConstitución portuguesa de 1976— formulanen términos relativamente precisos ytaxativos.23 En el segundo caso estaríamosante límites relativos, que permitirán hablarde un grado más o menos elevado de rigidezrelativa, según el grado de dificultad que elprocedimiento de reforma previsto supongarespecto de los procedimientos legislativos

23 El título I de la Constitución francesa del 3 deseptiembre de 1791 establecía: “Le Pouvoir législatif nepourra faire aucunes lois qui portent atteinte et mettentobstacle à l´exercise des droits naturels et civils consignésdans le présente titre et garantis par la Constitution”. Elart. 79.3 de la Ley Fundamental alemana de 1949 estable-ce: “No cabe ninguna modificación de la presente Leyfundamental que afecte la articulación del Bund en Länder,o la participación, en general, de los Länder en lalegislación o a los principios enunciados en los artículos1 a 20”. El artículo 288 de la Constitución portuguesaenumera catorce materias sustraídas al poder de reforma.

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ordinarios. Pero además de los límites explí-citos a la reforma estipulados por la propiaconstitución, existen también límites implíci-tos, hoy ampliamente reconocidos tanto por ladoctrina como por la jurisprudencia, comoson los relativos al método democrático y alos derechos fundamentales. Por ejemplo, elartículo 2 de la Constitución italiana declara“inviolables” los “derechos del hombre, comoindividuo y en las formaciones sociales en lasque se desarrolla su personalidad”. Y unasentencia de la Corte Constitucional, la núme-ro 1146 de 1988, estableció que los “princi-pios supremos del ordenamiento” —que lasentencia no enumera de manera expresa,pero que pueden identificarse, en el planoteórico, con los implícitos en la noción mismade constitución democrática y de rigidez cons-titucional— están sustraídos al poder de refor-ma.

Esta diferenciación de las garantías consti-tucionales negativas primarias, por otro lado,siempre ha tenido lugar (o no) en ausencia dediseño teórico alguno. Una ciencia de laconstitución, en mi opinión, debería por elcontrario teorizar y proponer diferentes gra-dos de rigidez para las diferentes normasconstitucionales, justificados por su diferenterelevancia democrática. Así, por ejemplo,debería postular la rigidez absoluta de lasnormas que establecen el principio de igual-

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dad, la dignidad de la persona y los derechosfundamentales —cuyo alcance podría refor-zarse pero no reducirse— así como los princi-pios de la representación política y de laseparación de poderes. En cambio, deberíaestablecer formas más o menos agravadas derigidez para las normas sobre la organizacióny el funcionamiento de los poderes públicos;y forma leves de rigidez para las normasmenos importantes.

También las garantías constitucionales ne-gativas secundarias, que consisten en el con-trol jurisdiccional de constitucionalidad, pue-den ser más o menos incisivas. Desde el puntode vista histórico, como se sabe, se handesarrollado dos tipos de control judicialsobre la legitimidad de las leyes:

a) el control difuso, que se ha impuesto enlos Estados Unidos y en otros ordenamientosamericanos y que consiste en la no aplicaciónen el caso concreto, aunque no en la anula-ción, de la norma inconstitucional. Ésta, portanto, permanece en vigor aun después delreconocimiento de su ilegitimidad, aunquecondicionada por el valor vinculante del pre-cedente, sobre cuando ha sido establecido porlos tribunales supremos;

b) el control concentrado, difundido enItalia y en otros muchos países europeos en la

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segunda posguerra, a partir del modelokelseniano adoptado por la constituciónaustriaca del 1920. Este sistema de controlcomporta la anulación de los preceptos lega-les inconstitucionales por parte de un tribunalconstitucional que se pronuncia a partir deuna cuestión planteada por un juez en el cursode un litigio, siempre que la considere rele-vante y no manifiestamente infundada.

De los dos modelos, el más eficaz sin dudaes el segundo: “Una constitución en la quefalte la garantía de la anulación de los actosinconstitucionales —escribió Kelsen— no es,en sentido técnico, completamente obligato-ria”.24 Pero este modelo presenta tambiénmúltiples límites. En términos objetivos, por-que afecta, por ejemplo en el derecho italiano,

24 H. Kelsen, “La garanzia della costituzione”, enLa giustizia costituzionale, cit., 22, p. 199: “Aunque engeneral no se tenga conciencia de ello”, sostiene Kelsen,“una constitución en la que los actos constitucionales, yen particular las leyes, permanecen válidos (porque de suinconstitucionalidad no se deriva la anulación) equivalemás o menos, desde el punto de vista jurídico, a un votocarente de fuerza obligatoria. Cualquier ley, reglamentoo incluso acto jurídico general aplicado por los individuostendría una fuerza jurídica superior a la de una constitu-ción de este tipo, a la que sin embargo estarían subordi-nados y de la cual obtendrían su validez” [trad. cast. deJ. Ruiz Manero, “La garantía jurisdiccional de la cons-titución”, en H. Kelsen, Escritos sobre la democracia yel socialismo, Debate, Madrid, 1988, págs. 109-155].

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no a cualquier acto normativo contrario a laconstitución sino sólo a las fuentes primarias,es decir, a las leyes ordinarias y a todos losactos que se puedan equiparar a ellas. Y entérminos subjetivos porque, como ocurre tam-bién en Italia, quienes están normalmentelegitimados para elevar la cuestión deinconstitucionalidad no son los sujetos lesio-nados por las normas sospechosas de ilegiti-midad sino, incidentalmente, los jueces, cuan-do la consideren fundada y relevante en loscasos sometidos a su juicio.

Desde el punto de vista objetivo, el controlse podría ampliar perfectamente a actos nolegislativos, como por ejemplo la participa-ción en la guerra, cuyo solemne rechazo,enunciado en el artículo 11 de la Constituciónitaliana (excepto en el caso de “defensa”previsto por el artículo 52) no está tuteladopor ninguna garantía jurisdiccional. Bastantemás difícil y problemática es en cambio, comodiré más adelante, la extensión del control deconstitucionalidad a las lagunas, es decir, alas violaciones de la constitución no por comi-sión —como ocurre con las antinomias gene-radas por normas inválidas— sino por omi-sión. Este control, de hecho, está previsto porla Constitución portuguesa y por la brasileña.Sin embargo, tiene como límite insuperable lanaturaleza del juicio de anulación y caducidad

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del acto constatado como inválido, propia dela jurisdicción de legitimidad.25

Desde el punto de vista subjetivo, seríanecesario extender a otros sujetos, además dea los jueces a quo, la legitimación para elevarla cuestión de inconstitucionalidad. Pienso enla figura del juicio de amparo, presente enmuchos ordenamientos latinoamericanos y enel español, y que puede ser activado porcualquier individuo contra cualquier medidaque dañe un derecho constitucionalmente es-tablecido. Pero pienso, sobre todo, en lapropuesta realizada por Hans Kelsen, de lainstitución, en la corte constitucional, de unfiscal general, que él llama “defensor de laconstitución”, con la función de objetar lailegitimidad de cualquier acto del parlamentoque considere inconstitucional.26

25 El artículo 283 de la Constitución portuguesa de1976 y el artículo 103 de la Constitución brasileña de1988, dedicados a la “inconstitucionalidad por omisión”se limitan a prever que el tribunal constitucional señale lalaguna al órgano legislativo y, en el caso de la Constitu-ción brasileña, le invita a colmarla “en el plazo de treintadías”.

26 “Una figura completamente nueva pero que mere-cería la más seria consideración sería la de un defensor dela constitución ante el tribunal constitucional que, asemejanza del ministerio fiscal en el proceso penal,debería introducir de oficio el procedimiento de controlde constitucionalidad para los actos que consideraseirregulares. El titular de una función similar debería

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6. Las garantías constitucionales positi-vas. Las lagunas de garantías

Todavía más importantes que las garantíasconstitucionales negativas son las garantíasconstitucionales positivas, extrañamente des-cuidadas, o peor, ignoradas por la doctrina,pese a que son indispensables para la efectivi-dad de los derechos fundamentales estableci-dos por la constitución. Estas garantías con-sisten en la obligación que tiene el legislador,como correlato de la estipulación de los dere-chos, de desarrollar una legislación de aplica-ción de los mismos. En la obligación, en otraspalabras, de introducir las garantías prima-rias y secundarias correlativas a los derechosfundamentales estipulados.

De esta manera, llego a la cuestión centraldel garantismo —la de la relación entre dere-chos fundamentales y garantías— en torno a lacual se ha reproducido hace poco una yaantigua polémica. Me refiero a las críticas quedirigen a mis tesis Riccardo Guastini, Danilo

tener evidentemente las más amplias garantías de inde-pendencia posibles en relación tanto con el Gobiernocomo con el Parlamento. Por lo que respecta a losrecursos contra las leyes, sería de extrema importanciaatribuir el derecho de proponerlos también a una minoríacualificada del parlamento” (H. Kelsen, op. ult. cit., 19,pág. 196) [“La garantía jurisdiccional de la constitu-ción”, cit.].

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Zolo y Pablo de Lora, quienes sostienen que,en ausencia de garantías, es decir de lasobligaciones o de las prohibiciones corres-pondientes a los derechos constitucionalmen-te establecidos, no se estaría, como yo sosten-go, ante una laguna sino ante la inexistenciade los derechos establecidos. Se estaría, endefinitiva, y a pesar de su estipulación cons-titucional, ante la inexistencia no sólo de lasgarantías sino de los propios derechos.27

No retomaré aquí todos los términos deeste debate. Me limito a señalar que en la basede estas críticas se encuentra la confusiónentre derechos y garantías, validada por laautoridad de Kelsen. Según Kelsen, como sesabe, el derecho subjetivo sería sólo el “refle-jo de un deber jurídico”,28 es decir, de lo queyo he llamado aquí “garantía primaria”. Es

27 Es la teoría defendida por R. Guastini, “Treproblemi di definizione”, en Diritti fondamentali, cit.,págs. 43-48 [“Tres problemas para Luigi Ferrajoli”, enLos fundamentos de los derechos fundamentales, cit.,págs. 57-62], y por D. Zolo, Libertà, proprietà eduguaglianza nella teoria dei diritti fondamentali, ibid.,págs. 49-55 [“Libertad, propiedad e igualdad en la teoríade los ‘derechos fundamentales’”, en Los fundamentos delos derechos fundamentales, cit., págs. 75-104]. Véasemi respuesta en ibid., págs. 156-171 [en la misma obracitada]. Una tesis análoga defiende P. de Lora en “LuigiFerrajoli y el constitucionalismo fortísimo”, en M.Carbonell y P. Salazar (eds.), Garantismo, cit., 3, págs.255-259.

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más, añade Kelsen, tener un derecho equivalea tener “la posibilidad jurídica de obtener laaplicación de la norma jurídica apropiada queprevé la sanción”:29 en otras palabras, a poderactivar la que yo he llamado aquí “garantíasecundaria”. Kelsen —a lo mejor porque sus

28 H. Kelsen, La dottrina pura del diritto, cit, 29, a,pág. 150 [Teoría pura del derecho, cit.]: “Si se definecomo ‘derecho’ la relación entre un individuo (frente alque otro individuo está obligado a un cierto comporta-miento) con este último individuo, el derecho en cuestiónes solamente un reflejo de este deber”; Id. Teoria generaledel diritto e dello stato, cit., parte I, VI, A, pág. 76[Teoría general del derecho y del estado, cit.]: “Por lotanto, no existe ningún derecho para alguien sin un deberjurídico para otro. El contenido de un derecho es endefinitiva el cumplimiento del deber de otra persona”;véase: C, a, pág. 77: el derecho “no es sino el correlativode un deber”.

29 H. Kelsen, Teoria, cit., C, d, 82-83 [Teoríageneral del derecho y del estado, cit.]. “En este sentido—prosigue Kelsen— esta norma constituye ‘su’ ley.Solamente si la aplicación de la norma jurídica, laejecución de la sanción, depende de la voluntad de unindividuo dirigida a este objetivo, solamente si la ley estáal servicio de un individuo, ésta se puede considerar ‘su’ley, su ley objetiva, y esto significa un ‘derecho subjeti-vo’”. Entonces: “El derecho subjetivo debe consistir noya en el interés presunto, sino en la protección jurídica(...) El derecho subjetivo, en suma, no es más que elderecho objetivo” (ibid., C, c, pág. 81); “la esencia delderecho subjetivo, que no es más que el simple reflejo deun deber jurídico, consiste en el hecho de que una normajurídica atribuye a un individuo el poder jurídico de hacervaler el incumplimiento de un deber jurídico medianteuna acción judicial” (La dottrina pura, cit., 29, d, pág.159) [Teoría pura del derecho, cit.].

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referencias sólo son a derechos patrimonia-les, que en efecto son el producto de actosnegociales junto a los correspondientes debe-res— opera con dos identificaciones: unaentre derechos y garantías primarias, y otraentre derechos y garantías secundarias.

Este singular debilitamiento de los dere-chos respecto a las garantías es el precio queKelsen paga por su concepción imperativistadel derecho, basada en la centralidad de lasanción. Se trata, sin embargo, de un preciomuy alto, que contradice las premisasnormativistas y iuspositivistas de su propiateoría. En efecto, según esta posición dere-chos formalmente puestos o producidos poractos normativos válidos, pero sin garantías,serían simplemente derechos inexistentes. Lasnormas que los estipulan serían inexistentes(simples flatus vocis); catálogos enteros dederechos —gran parte de los derechos socia-les y casi todos los derechos humanos estable-cidos en convenios internacionales— seríanno-derechos, no-normas, sólo porque carecende garantías, tanto primarias como secunda-rias.

Esta tesis contradice, empero, dos postula-dos del normativismo, al mismo tiempometateóricos y teóricos. En primer lugar,contradice el postulado del positivismo jurídi-co, puesto que desconoce la positividad de las

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normas jurídicas. En un sistema nomodinámicolas normas existen si se han establecido oproducido, y no en razón de un arbitrarioprincipio teórico (la producción, en corres-pondencia con los derechos constitucional-mente establecidos, de los correlativos debe-res), como si la teoría pudiese desarrollarfunciones legislativas. En segundo lugar, con-tradice el postulado del constitucionalismo,puesto que desconoce el rango superior res-pecto de cualquier otra fuente de las normasconstitucionales y de los derechos reconoci-dos en ellas, cuya existencia no puede estarsubordinada a la producción (obligatoria) desus leyes de desarrollo, ya que una tesis deeste tipo equivaldría, como escribe correcta-mente Michelangelo Bovero, a decretar elpoder del legislador de neutralizar, de abro-gar o, en cualquier caso, de derogar la cons-titución, ocultando así su violación.30

Por el contrario, la estructuranomodinámica del derecho positivo impone ladistinción entre los derechos fundamentalesconstitucionalmente establecidos y sus garan-tías legislativas. Y es que en un sistemanomodinámico, como el propio Kelsen haenseñado, la existencia de las normas está

30 M. Bovero, “Derechos, deberes, garantías”, enM. Carbonell y P. Salazar (eds.), Garantismo, cit., págs.237-238.

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ligada a un hecho empírico, esto es, al acto desu producción. Por tanto, es muy posible que,estipulado un derecho fundamental en unanorma constitucional, no exista (aunque debe-ría existir) la obligación o la prohibicióncorrespondiente, a causa de la (indebida)inexistencia de la norma que debería prever-las. Asimismo, es muy posible que, contem-plada la facultad de un comportamiento, porejemplo un derecho de libertad, exista (aun-que no debería existir) la prohibición delmismo comportamiento a causa de la (indebi-da) existencia de la norma que la prevé. Esmuy posible, en otras palabras, que enordenamientos complejos, articulados en va-rios niveles, se produzcan lagunas yantinomias. Esta posibilidad es un corolariodel constitucionalismo rígido, cuyo rasgo ca-racterístico es, por lo tanto, el espacio virtualque éste abre a la existencia de un derechoilegítimo originado en el posible desconoci-miento por parte del legislador de su obliga-ción de aplicar las normas constitucionales.

Es precisamente esta obligación —la obli-gación de una legislación de desarrollo, queconsiste en la introducción de las garantíasprimarias y secundarias ausentes— la quecompleta la garantía constitucional positivade los derechos constitucionalmente estable-cidos. No es verdad, por lo tanto, que laausencia de garantías legislativas primarias y

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secundarias equivalga a la ausencia para ellegislador de toda obligación, de manera que,como escribe Guastini, debamos, o abando-nar la definición de “derecho subjetivo” comoexpectativa a la que corresponde un deber, obien negar la existencia del derecho aunqueestuviese constitucionalmente establecido.31

Como bien ha indicado Michelangelo Bovero,32

sí que existe una obligación, y es precisamen-te la de introducir las garantías correspon-dientes en el derecho estipulado. Esta obliga-ción de una legislación de aplicación, precisa-mente, es la garantía constitucional positivaprimaria de los derechos constitucionalmenteestablecidos. Se trata, ciertamente, de unagarantía débil bajo un doble aspecto. Enprimer lugar, por la dificultad de asegurar sueficacia a través de una garantía constitucio-nal positiva secundaria como sería el controljurisdiccional de constitucionalidad de laslagunas. En segundo lugar, porque ésta sería,por decirlo así, una meta-garantía, que con-sistiría en la obligación de introducirlegislativamente las garantías fuertes consti-tuidas por las garantías primarias y secunda-rias que corresponden al derecho constitucio-nalmente establecido.

31 R. Guastini, “Tre problemi...”, cit., págs. 43-44[“Tres problemas...”, cit.].

32 M. Bovero, “Derechos, deberes y garantías”,cit., págs. 238-243.

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Todos los derechos fundamentales consti-tucionalmente establecidos, por lo demás,requieren una legislación de desarrollo queestipule sus garantías, ya que éstas no seproducen, como sucede con los derechos pa-trimoniales, al mismo tiempo que los dere-chos garantizados. Tómese como ejemplo laestipulación constitucional del derecho a lavida o de un derecho de libertad como elhabeas corpus, o incluso de un derecho socialcomo el derecho a la salud. En ausencia de laprohibición penal del homicidio, o de lasgarantías procesales de la libertad personal, ode una legislación social en materia de asis-tencia sanitaria —es decir, en ausencia degarantías fuertes, tanto primarias como se-cundarias—, tales derechos están destinados apermanecer sobre el papel. Pero no diremos,ciertamente, que éstos no existen sólo porqueno exista, como exige la definición de derechosubjetivo, la prohibición o la obligación queles corresponde. Existe, de hecho, la obliga-ción constitucional de introducir estas garan-tías fuertes, es decir, de colmar la laguna, locual respalda y satisface, como garantía cons-titucional positiva, la tesis teórica del nexo deimplicación entre derechos y garantías.

Ahora bien, es precisamente en la laguna oen la ineficacia de las garantías legislativas,esto es, de las leyes de desarrollo de losderechos constitucionales establecidos (en es-

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pecial de los derechos sociales, como el dere-cho a la salud, a la educación y a la subsisten-cia) donde reside hoy el principal factor deilegitimidad constitucional de nuestrosordenamientos. La ausencia de garantías escasi total en el derecho internacional. Con lasola excepción de la Corte Penal Internacio-nal instituida para juzgar los crímenes contrala humanidad, el ordenamiento internacionalprácticamente carece de instituciones de ga-rantía. Esto es a tal punto así que podemosidentificar la globalización, en el plano jurídi-co, como un vacío casi total de una esferapública, esto es, de garantías a la altura detodos los derechos fundamentales proclama-dos de manera solemne en declaraciones yconvenios internacionales de derechos huma-nos.

Pero también en el plano estatal las demo-cracias constitucionales están incompletas enrelación con los prolijos catálogos de princi-pios y de derechos establecidos en sus rígidasconstituciones. Ante todo, faltan en muchosordenamientos las garantías primarias de mu-chos derechos sociales. Y sobre todo, faltantécnicas jurídicas idóneas para obligar a lospoderes públicos a introducirlas. Faltan in-cluso, en muchos casos, las técnicas garantistasadecuadas para impedir o reparar eldesmantelamiento en curso en muchos paísesde las garantías sociales existentes. También

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para los derechos de libertad, por otro lado,las clásicas garantías primarias que prohíbensu lesión y las secundarias que condenan suvulneración y anulan las normas contrarias aellos, resultan de todo punto inadecuadasfrente a las viejas y nuevas insidias y agresio-nes por parte, no sólo de los poderes políticos,sino también de los grandes poderes económi-cos privados. Incluso los derechos políticosse pueden frustrar, allí donde el ordenamientono disponga de eficaces defensas jurídicas, enrazón de los métodos electorales adoptados,de la concentración de los medios de informa-ción y de las lesiones provocadas a la repre-sentación por las derivas plebiscitarias y losconflictos de intereses.

Todas estas lagunas y estos diferentes ele-mentos de ineficacia deben leerse como otrostantos factores de ilegitimidad. Podemos, enefecto, identificar el grado de legitimidad delordenamiento de una democracia constitucio-nal con el grado de eficacia de las garantías delos derechos constitucionales que se recono-cen en ella. Y podemos, también, identificarsu ilegitimidad con sus vulneraciones, o peor,con su laguna. Precisamente, la identificaciónde estos rasgos de ilegitimidad es la tarea másrelevante, tanto científica como política, queel constitucionalismo confiere hoy a la cienciajurídica. Ésta no resulta ni concebible nipracticable como mera contemplación y des-

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cripción del derecho vigente, según el viejométodo técnico jurídico. Por el contrario, lapropia estructura jerárquica del ordenamientola inviste de un papel crítico respecto de lasantinomias y de las lagunas que los diferentesdesniveles generan en éste, así como de unpapel propositivo respecto de las técnicas degarantía idóneas para superarlas o al menospara reducirlas.

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SOBRE “LA TEORÍA DELDERECHO EN EL SISTEMA DELOS SABERES JURÍDICOS” DE

LUIGI FERRAJOLI

José Juan Moreso

1 Desde su primer libro, Teoria assiomatizzata deldiritto (Giuffrè, Milán, 1970), Ferrajoli nos ha idoofreciendo fragmentos diversos de este trabajo durantelos últimos años. Especialmente perspicua es la presen-

1.

La oportunidad que me brindan los organi-zadores de este coloquio, tan hospitalariamenteauspiciado por el Colegio de Registradores enMadrid, Ernesto Garzón Valdés y RicardoGarcía Manrique de debatir con Luigi Ferrajolialgunos aspectos de su concepción me esespecialmente grata. Me es grata por muchasrazones, entre las que deseo subrayar el hechode que la teoría jurídica de Ferrajoli ha sido ysigue siendo para mí una fuente que nunca seagota a la que acudir continuamente en buscade nuevas ideas y desarrollos.

Luigi Ferrajoli presenta en este texto laslíneas generales de una teoría del derecho enla que lleva años trabajando.1 La sintaxis y la

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semántica de la teoría definen lo que se cono-ce, en informática y en las ciencias de lacomputación, como una ontología de domi-nio, es decir una especificación explícita deuna conceptualización. Se delimita un conjun-to de entidades que constituyen un determina-do universo del discurso en el que se estable-cen definiciones de propiedades, relaciones yfunciones. Un conjunto de axiomas formalescondicionan la interpretación y el uso adecua-do de los términos usados.2

Este modo de configurar la teoría permitedisponer de un vocabulario básico, unas re-glas de formación y otras de transformaciónque nos habilitan para saber de qué hablamoscon precisión. Las ventajas de claridad yarticulación conceptual son obvias. Los queseguimos la evolución de Luigi estamos an-siosos por conocer el resultado final de estateoría formal del derecho y de la democraciaque sabemos está a punto de ser publicada.

tación del programa contenida en “La semantica dellateoria del diritto” en Uberto Scarpelli (a cura di), Lateoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali.Studi dedicati a Norberto Bobbio, Edizioni di Comunità,Milán, 1983.

2 Véase, por ejemplo, T. R. Gruber, “A TranslationApproach to Portable Ontologies”, en KnowledgeAcquisition, nº 5, 1993, págs. 199-220.

119

2.

La estructura de esta presentación deFerrajoli se basa en la exposición de tresdicotomías de la teoría del derecho: la dicoto-mía entre normatividad y eficacia, la dicoto-mía entre validez y vigencia y la dicotomíaentre justicia y validez. Voy a referirme, enesta breve réplica, sobre todo a las dos últimasdicotomías. Sin embargo, quiero hacer notaruna cuestión más general para comenzar.Ferrajoli, en esta presentación y en otrostrabajos, tiende a presentar la evolución jurí-dica entre el estado legislativo de derecho y elestado constitucional de derecho como unaruptura, en el siguiente sentido: en el primermodelo podía establecerse la fecundidad deun doble enfoque, normativista y realista à laKelsen, porque los sistemas jurídicos quecorrespondían al modelo eran de modo que‘las normas y los hechos pertenecen de mane-ra unívoca a universos diversos’. En cambio,en el estado constitucional de derecho, losfenómenos normativos pueden ser contempla-dos simultáneamente como hechos y comonormas, porque hay diversos niveles o gradosde legalidad de manera que las normas infe-riores pueden contemplarse como hechos re-gulados por las normas superiores que regu-lan su creación. Creo que no se trata de unaruptura, sino únicamente de una agudizaciónde lo que ya ocurría en el viejo estado de

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derecho. En él había los reglamentos sujetosa las leyes y había, como es obvio, reglamen-tos que estaban en vigor aunque eran contra-rios a la ley, inválidos en este sentido. Es más,el problema que Ferrajoli expone se ha dadosiempre entre la ley y las sentencias, puedehaber —como todos los juristas conocen bien—sentencias firmes, con efectos de cosa juzga-da, que son contrarios a la ley. Es esto, creo,lo que llevó a Kelsen a formular su teoría dela cláusula alternativa tácita. El problema esel siguiente: según Kelsen, una norma Npertenece a un sistema jurídico S y, por lotanto, es válida, si ha sido dictada por unórgano competente. En virtud de ese criterio,no puede sostenerse la pertenencia a los siste-mas jurídicos de normas nacidas de actosirregulares (leyes inconstitucionales, regla-mentos ilegales, sentencias contra legem, etc.).Sin embargo, este tipo de normas se usan, amenudo, como justificaciones jurídicas deacciones y decisiones que tienen lugar en losgrupos sociales. La conocida solución deKelsen al problema, según la cual todas lasnormas de autorización tienen una estructuraalternativa: autorizan a un órgano determina-do, mediante un procedimiento y sobre deter-minada materia a dictar normas o bien a otroórgano, mediante otro procedimiento y sobreotra materia; provoca graves problemas en lateoría pura; puesto que si cualquiera puede,con cualquier procedimiento y sobre cual-

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quier materia dictar normas válidas, entoncesla estructura jerárquico-dinámica del derechoes una quimera.3

3 Un problema muy estudiado en la teoría jurídica:R. J. Vernengo, “La función sistemática de la normafundamental”, en Revista Jurídica de Buenos Aires, I-II,1960, págs. 207-225; C. S. Nino, “El concepto de validezy el problema del conflicto entre normas de diferentejerarquía en la teoría pura del derecho”, en Derecho,Filosofía y Lenguaje. Homenaje a Ambrosio L. Gioja,Astrea, Buenos Aires, 1976, págs. 131-144; J. W. Harris,“Kelsen’s Concept of Authority”, en Cambridge LawJournal, nº 36, 1977, págs. 353-363; P. Amselek,“Réflexions critiques autour de la conception kelseniennede l’ordre juridique”, en Revue de Droit Publique, nº 94,1978, págs. 5-19; A. Calsamiglia, Kelsen y la crisis de laciencia jurídica, Ariel, Barcelona, 1978; S. L. Paulson,“Material and Formal Authorisation in Kelsen’s PureTheory”, en Cambridge Law Journal, nº 39, 1980, págs.172-193; G. Maher, “Customs and Constitutions”, enOxford Journal of Legal Studies, nº 1, 1981, págs. 167-176; R. A. Guibourg, Derecho, sistema y realidad,Astrea, Buenos Aires, 1976; I. Weyland, “Idealism andRealism in Kelsen’s Treatment of Norms Conflict”, en R.Tur, W. Twining (eds.), Essays on Kelsen, OxfordUniversity Press, Oxford, 1986, págs. 249-272; J. RuizManero, Jurisdicción y normas, Centro de EstudiosConstitucionales, Madrid, 1990; J. J. Moreso, “Sobrenormas inconstitucionales”, en Revista española de De-recho Constitucional, nº 38, 1993, págs. 81-116; E.Bulygin, “Cognition and Interpretation of Law”, en L.Gianformaggio, S. L. Paulson (eds.), Cognition andInterpretation of Law, Giappichelli, Turín, 1995, págs.11-38; C. S. Nino, “Marshall’s ‘Logic’ and Kelsen’s‘Problem’”, en el mismo volumen anterior, págs. 219-230; S. Nannini, “Legal Validity and Conformity toLaw”, en el mismo volumen anterior, págs. 231-246; J.

122

Obviamente es más sensato responder conFerrajoli que, aunque vigentes, las normasresultantes de estos actos irregulares no sonválidas. Pero esta distinción no es patrimoniodel estado constitucional sino que procede delestado legislativo. Es cierto, como a vecessugiere Ferrajoli, que es en el estado consti-tucional cuando por primera vez puede desa-fiarse por razones de contenido la validez delas leyes; ahora bien, la importancia de estehecho no debe llevarnos a ignorar que loselementos conceptuales de la distinción entrevalidez y vigencia estaban ya presentes en elviejo estado legislativo de derecho.

3.

Se ha dicho, con razón, que la dicotomíaentre validez y vigencia configura uno de losrasgos característicos de la concepcióngarantista de Ferrajoli.4 No insistiré en ello.

Ruiz Manero “On the Tacit Alternative Clause”, en elmismo volumen anter ior, págs. 247-256; L.Gianformaggio, “Pure Theory of Law and TacitAlternative Clause: A Paradox?”, en el mismo volumenanterior, págs. 257-273; P. Comanducci, “Kelsen e laclausola alternativa tacita”, en Id., Assagi di metaeticadue, Giappichelli, Turín, 1998, págs. 139-158.

4 M. Gascón, “La teoría general del garantismo:rasgos principales”, en M. Carbonell y P. Salazar (eds.),Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico deLuigi Ferrajoli, Trotta, Madrid, 2005, págs. 22-26.

123

Ahora bien, hay algunos aspectos del desarro-llo de este aspecto de la teoría de Ferrajoli queplantean algunas dudas. Veamos la siguienteafirmación (en la sección 3):

Contrariamente al criterio cronológico yal de especialidad, que son meta-normasconstitutivas y, por lo tanto, inviolables einmediatamente operativas, el criterio jerár-quico es una meta-norma deóntica o regula-tiva, respecto de la cual antinomias y lagunasse configuran como “vicios jurídicos”, esdecir, como violaciones de las normas denivel superior por parte de los actos de nivelinferior.

Parece que lo que Ferrajoli quiere signifi-car con esta afirmación es lo siguiente: mien-tras el legislador no puede, por razones con-ceptuales, contravenir el principio lex poste-rior ni tampoco el principio lex specialis,puesto que cuando dicta una norma posteriorincompatible con una anterior, esta última esla que prevalece y cuando dicta una normaespecial, ésta prevalece frente a la general;sin embargo, bien puede dictar una normainferior incompatible con una norma superiorconstitucional.

No obstante, esto no significa —segúncreo— que el criterio jerárquico sea regulati-vo mientras los otros dos son constitutivos.En primer lugar, los tres criterios tienen

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consecuencias normativas para la aplicacióndel derecho y los tres, por lo tanto, pueden servulnerados por los jueces. Cuando un juezaplica una norma anterior ya derogada poruna posterior viola el criterio cronológico,cuando aplica una norma general frente a laespecial viola el de especialidad y cuandoaplica una norma inferior frente a una supe-rior viola el criterio jerárquico; por lo tanto enrelación con la aplicación del derecho los trescriterios son normativos. En segundo lugar,entendidos como dirigidos a la tarea de legis-lar los tres criterios son constitutivos: cuandoel legislador promulga una ley incompatiblecon una anterior esta última deviene inváliday cuando el legislador dicta una norma contra-ria a una superior la primera no adquierevalidez.5 De hecho, Ferrajoli habla de viciosy violaciones como si fueran expresionessinónimas. Y no lo son. Los vicios, sea en unnegocio jurídico sea en un acto legislativo,afectan a su validez, es decir, comportan lanulidad de dicho acto jurídico. Las violacio-nes acostumbran a comportar una sanción. Espor esto que H. L. A. Hart distinguía entresanción y nulidad. Mientras las reglasprimarias —que imponen deberes— van

5 Sobre el criterio de especialidad habría que haceralgunas matizaciones, dado que este criterio no afecta ala validez, es decir, a la pertenencia de las normas a unsistema jurídico, sino sólo a su aplicabilidad.

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contingentemente acompañadas de la sanción,las reglas secundarias —que confieren pode-res— van conceptualmente unidas a la idea denulidad, esto es los actos realizados ultravires son nulos.6 Es más, cuando Hart serefiere a la noción de límites al poder legisla-tivo en la obra de Bentham,7 le critica preci-samente no haber distinguido entre aquellasleyes que el poder legislativo tiene prohibidoemitir y aquellas que, si las promulga, noadquieren validez. Esto es, los límites alparlamento provienen del hecho que si lostraspasa sus disposiciones son nulas.

Por lo tanto, en puridad, cuando el parla-mento dicta una ley inconstitucional lo rele-vante no es si viola una prohibición, sino queno alcanza a dictar una norma válida. Obvia-mente que cualquier teoría jurídica ha de darcuenta del hecho de que muchas leyes incons-titucionales (al igual que muchos reglamentosilegales) son usados en la práctica jurídica,tienen eficacia. Pero este es un punto queFerrajoli explica correctamente, en mi opi-nión, con su dicotomía entre validez y efica-cia. Explicar de otro modo el uso irregular de

6 Véase H. L. A. Hart, The Concept of Law, OxfordUniversity Press, Oxford, 1961, págs. 33-35.

7 H. L. A. Hart, “Sovereignty and Legally LimitedGovernement”, en Id., Essays on Bentham. Studies inJurisprudence and Political Theory, Oxford UniversityPress, Oxford, 1982, pág. 241.

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los poderes, conllevaría considerar que cuan-do el parlamento dicta una norma inconstitu-cional obra de modo semejante al vendedor decosas robadas, que transmite la propiedad alcomprador de buena fe aunque él realiza uncomportamiento prohibido, un delito en rea-lidad. En palabras de R. Dworkin:8

La Constitución ha de interpretarse demodo que imponga un deber jurídico al Con-greso de, por ejemplo, no aprobar leyes querestrinjan la libertad de expresión, pero no hade interpretarse de manera que sustraiga elpoder jurídico del Congreso de hacer válida-mente una ley de ese tipo si infringe su deber.Desde este punto de vista, el Congreso sehalla en la posición jurídica de un ladrón quetiene el deber jurídico de no vender bienesrobados, pero conserva el poder jurídico derealizar una transmisión válida si lo hace.Esta interpretación tiene poco a su favorpuesto que el Congreso, al contrario que elladrón, no puede ser disciplinado más quenegando la validez de sus actos incorrectos,por lo menos de una manera que ofrezca

8 R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Duckworth,Londres, 1977, pág. 142, nota 1. Que el parlamento tieneel poder jurídico de dictar leyes inconstitucionales, aun-que les está prohibido hacerlo es también sostenido porM. Atienza y J. Ruiz Manero, Las piezas del derecho,Ariel, Barcelona, 1996, págs. 94-95. Véase también midiscusión de este punto de su teoría en J. J. Moreso, “Elencaje de las piezas del derecho (segunda parte)”, enIsonomía, nº 15, 2001, págs. 165-192, en págs. 168-169.

127

protección a los individuos a quienes la Cons-titución está destinada a proteger.

4.

Veamos ahora la dicotomía entre justicia yvalidez. Dicha dicotomía esta expresada porla tesis que a menudo se ha usado comoparcialmente definitoria del positivismo jurí-dico y que, en palabras de Ferrajoli, dice así(en la sección 4):

La moralidad (o la justicia) predicable deuna norma no implica su juridicidad (o vali-dez). Asimismo, su juridicidad (o validez)tampoco implica su moralidad (o justicia).De aquí la autonomía del punto de vistacrítico externo, a veces cancelada por laconfusión entre derecho y moral en sus dosversiones opuestas: las iusnaturalistas, queconfunden el derecho con la moral e identi-fican la validez con la justicia, y las distintasmodalidades del legalismo ético —incluido elconstitucionalismo ético, ampliamente di-fundido en gran parte del neoconstitucio-nalismo actual— que confunden la moral conel derecho e identifican la justicia con lavalidez.

Es una tesis correcta, en mi opinión. Laverdad es que, entendida de esta forma, setrata de una tesis ampliamente aceptada y nosuele ser éste el foco del debate en las polémi-

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cas actuales con el iusnaturalismo o con lasdiversas formas de neoconstitucionalismo.

Hay, sin embargo, otro tipo de relacionesentre el derecho y la moralidad que están en elcentro del debate actual en la literaturaneoconstitucionalista, por ejemplo. Me refe-riré a dos de ellas.

La primera es sugerida por el mismoFerrajoli en el siguiente pasaje de su texto(sección 6):

Gran parte de los principios constitucio-nales positivizados en las constituciones rígi-das, como la representación política, la sepa-ración de poderes, el principio de igualdad,los derechos fundamentales y las garantíasdel proceso justo, junto con los conceptos através de los cuales se expresan (libertad,igualdad, persona, derechos humanos, re-presentación, separación de poderes, esferapública y similares) son exactamente losmismos que elaboró el pensamiento filosófi-co-político de tradición ilustrada. Sólo queéstos, una vez constitucionalizados, dejan deser sólo principios axiológicos externos, defilosofía política, y se convierten también enprincipios jurídicos internos -principia iuriset in iure- al universo de discurso de unateoría jurídica de la democracia (...) Lafilosofía política conserva, obviamente, unespacio especulativo autónomo, externo alderecho y a la ciencia jurídica, y un punto de

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vista autónomo, crítico y propositivo, enrelación con el derecho mismo. Pero ya no essostenible defender, como hacía por ejemploSanti Romano en un célebre ensayo de haceun siglo, la irrelevancia de sus principios y desus conceptos para la teoría constitucionalistade la democracia.

Si comprendo bien este texto, estas ideasintroducen un nuevo nexo entre el derechoque debe ser y el derecho que es. Es decir,para comprender el derecho tal como es en lasdemocracias constitucionales, debemos com-prender el derecho tal como debe ser según lafilosofía política ilustrada.9 No se trata, esobvio, de una relación necesaria; pero paracomprender cabalmente los ordenamientosjurídicos de las democracias constitucionalesdebemos conocer aquello que estosordenamientos jurídicos aspiran a ser. R.Dworkin se ha referido recientemente a estaidea con el nombre de concepto aspiracionalde derecho; sin dicho ideal el análisis de lapráctica jurídica de una sociedad como lasnuestras sería ampliamente inadecuado.10

9 Véase un perspicuo desarrollo de esta idea en B.Celano, “Come deve essere la discipline costituzionaledei diritti?” en S. Pozzolo (ed.), La legge e i diritti,Giappichelli, Turín, 2002, págs. 89-123.

10 R. Dworkin: “Introduction: Law and Morals” y“The Concepts of Law” ambos en R. Dworkin, Justice inRobes, Harvard University Press, Cambridge, Mass.2006.

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La segunda forma de relación entre elderecho y la moral al que quiero referirmeguarda relación con la primera. Es unaobviedad que las constituciones incluyen amenudo conceptos y consideraciones morales(cuando prohíben los tratos inhumanos o de-gradantes, o excluyen los tratos discri-minatorios, o establecen los derechos funda-mentales, en general), entonces parece queincorporan la moralidad en el derecho. Yparece que para saber qué prohíbe la constitu-ción española cuando excluye los tratos de-gradantes deberemos recurrir a la argumenta-ción moral. O, al menos, es lo que sostienenmuchos de los autores en el ámbito delneoconstitucionalismo. Este es el núcleo de laposición conocida como positivismo jurídicoinclusivo.11 Es obvio, que también puede sos-tenerse que cuando el derecho remite a lamoralidad, no debemos acudir a argumentosmorales para determinar su contenido sino aotro tipo de consideraciones: así la posiciónconocida como originalismo en la interpreta-

11 Las defensas más articuladas de dicha posiciónson tal vez W. J. Waluchow, Inclusive Legal Positivism,Oxford University Press, Oxford, 1994; y J. L. Coleman,The Practice of Principle: In Defence of a PragmatismApproach to Legal Theory, Oxford University Press,Oxford, 2001. Puede verse mi propia posición en J. J.Moreso, “In Defense of Inclusive Legal Positivism”, enP. Chiassoni (ed.), The Legal Ought, Giappichelli, Turín,2001, págs. 37-63.

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ción constitucional sostiene que debemos acu-dir a lo que entendían los que redactaron laconstitución por esos términos.

Creo que el mismo Ferrajoli no aceptaríaque en dichos supuestos debamos acudir a laargumentación moral. Algunas veces, he oídoargüir oralmente a Ferrajoli que dichos su-puestos no plantean problemas de interpreta-ción más graves que otros muchos términosque el derecho incorpora. No obstante, se meocurren sólo tres respuestas posibles al hechoindiscutible que los textos jurídicos (como losconstitucionales) incorporan conceptos y con-sideraciones morales: a) dicha remisión alincorporar pautas inherentemente controver-tidas y al carecer de criterios racionales pararesolver las controversias, remite únicamentea la discreción de los aplicadores del derecho;b) dichas prácticas remiten a la moral social,a aquello que en la sociedad en cuestión esconsiderado ‘inmoral’ o inhumano y degra-dante’ y c) dicha remisión lo es a las pautasmorales correctas, a la moral crítica.

Pienso que hay razones para rechazar lasdos primeras respuestas, pero no es a ello a loque quiero referirme ahora. Supongamos que,como pienso, la respuesta adecuada sea latercera. En este caso, para identificar aquelloque algunas normas jurídicas establecen, se-ría preciso formular juicios morales críticos,

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sería preciso embarcarse en una argumenta-ción moral. Esto no significa, por cierto,sostener que hay una vinculación necesariaentre el derecho y la moral, puesto que dichavinculación es contingente: depende de que elderecho positivo remita a la moralidad.

5.

Quiero terminar con una breve reflexión.Ferrajoli a través de su trayectoria intelectualha defendido una posición escéptica en mate-ria moral. En mi opinión este escepticismoproduce algún tipo de inestabilidad en suconcepción global. Sólo si hay la esperanzade objetividad en filosofía política y en filoso-fía moral, tiene sentido hacer descansar algu-nas prácticas jurídicas interpretativas yaplicativas en ellas. En mi opinión, en lateoría jurídica del garantismo deberíahabilitarse un espacio para la objetividad de lamoral y de la política.

133

SOBRE FERRAJOLI Y LA SUPE-RACIÓN DEL POSITIVISMO

JURÍDICO

Manuel Atienza

1.

Hablar ante un auditorio tan imponente querepresenta algo así como la intelligentsia jurí-dica del país, y en un lugar como el Colegiode Registradores de España, en Madrid, meproduce lo que en el argot futbolístico —conterminología tomada del mundo del teatro—se llamaría “miedo escénico”. Yo no sé comohacen los futbolistas —o los actores— parasobreponerse a esa sensación más o menosparalizante, pero sí puedo decir que, por miparte, la reciente derrota del Real Madrid, ensu campo, ante el Barça, y por 0 a 3, me animaa pensar que el síndrome futbolístico en cues-tión (padecido, al parecer, únicamente por losequipos que visitan el campo del Real Madrid,situado no muy lejos de donde estamos) es yacosa del pasado. Y, dejando a un lado misinclinaciones culés, lo que me da fuerza paraseguir —o empezar— con mi exposición es,fundamentalmente, el deseo de cumplir con elencargo que me han hecho los organizadoresde este seminario (Celestino Pardo, Ricardo

134

García Manrique y Ernesto Garzón Valdés) yla fascinación que siempre me ha producido laobra y la persona de Luigi Ferrajoli.

Ferrajoli es, en mi opinión (y creo que enla de muchos de los presentes), uno de losgrandes juristas y filósofos del derecho de lasúltimas décadas, que está contribuyendo demanera decisiva a conformar nuestra manerade pensar el derecho y de operar en él; desdeluego, mi propia concepción del derecho debemucho a la lectura de las obras de Ferrajoli.Pero además, Ferrajoli representa también unmodelo de integridad personal y profesional.Dworkin y otros autores han contribuido mu-cho en los últimos tiempos a hacernos ver laimportancia que la integridad o la coherencia—algo más que la simple consistencia lógi-ca— tiene para los sistemas jurídicos, peroconviene no olvidar que esa es una virtudpredicable también de las personas y, enparticular, de los juristas: teóricos y prácti-cos; y que ambos planos, el objetivo y elsubjetivo, el del sistema y el de quienes loconstruyen y operan en él, no son otra cosaque perspectivas o dimensiones de una mismarealidad. Si, como decía Fichte, el tipo defilosofía que se elige depende del tipo depersona que se es, la filosofía o teoría delderecho de Ferrajoli no podría ser, por ejem-plo, el resultado de un simple juego intelec-tual, y no podría dejar de reflejar su compro-

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miso ético y político con los valores de laigualdad y de la solidaridad.

El hecho de que Ferrajoli sea probable-mente el jurista teórico más influyente en lospaíses de cultura latina se debe, creo yo, a laconjunción de rigor intelectual y deimplicaciones prácticas que el lector encuen-tra en una obra que, por ello, no está dirigidaúnicamente —y quizás ni siquiera preferente-mente— a otros teóricos del derecho. Pero,además, hay un rasgo de la producción deFerrajoli que me importa aquí subrayar y que,en cierto modo, la singulariza con respecto ala de la mayor parte de quienes cultivan lateoría del derecho en el mundo latino.Ferrajoli, por así decirlo, no aspira a figuraren alguna nota a pie de página de los escritosde los autores anglosajones que —como ahorase dice— “lideran” la teoría del derechointernacional; su obra denota una gran ambi-ción teórica y no está dirigida a precisar,criticar, etc. lo que otros han pensado, sino aconstruir toda una teoría del derecho; susinterlocutores son, por un lado, los autoresclásicos y, por otro lado, los juristas contem-poráneos (de I tal ia, de España, deLatinoamérica) que han leído y discutido suobra y a los que Ferrajoli se toma rigurosa-mente en serio. Dicho de otra manera, la suyaes una teoría ciertamente general del derecho,pero construida relativamente de espaldas al

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paradigma dominante en la esfera internacio-nal de las dos o tres últimas décadas. Consti-tuye, por ello, un desafío al tipo deglobalización que, al igual que en muchosotros ámbitos, en la teoría del derecho llevacamino de convertirse en la globalización deun localismo. Y representa, en fin, la crítica—práctica— a un seguidismo teórico que, enmuchos aspectos, resulta infructuoso y para-lizante. No se trata, obviamente, de ignorarlas contribuciones de verdadero valor prove-nientes de otros ámbitos culturales, pero qui-zás sí de advertir que, a diferencia de lo queocurre, en general, en el campo de la ciencia,la tecnología o la medicina, la teoría delderecho se construye —o debe construirse— apartir de realidades —los sistemas jurídicos,las tradiciones intelectuales...— que no sonexactamente las mismas en cada país o ámbitocultural. La globalización del pensamientojurídico puede ser una meta deseable, pero nose ve por qué haya que renunciar a que ese tipode construcción cultural tenga una impronta“latina”. Y, por otro lado, ¿es realmentegeneral la teoría del derecho que ha dominadoel panorama internacional en los últimos tiem-pos?

2.

Los organizadores de este seminario mehan encargado que comente un breve y denso

137

trabajo de Ferrajoli, “Democracia constitu-cional y derechos fundamentales”, al que élacaba de referirse. Su punto de partida es queuna concepción puramente formal de la demo-cracia es insatisfactoria, por insuficiente: lademocracia no tiene que ver únicamente conquién decide (el pueblo o sus representantes)y con cómo se decide (mediante la regla de lamayoría), sino también con qué se decide,esto es, con la existencia de límites sustancia-les o de contenido a las decisiones de lamayoría, en que consisten precisamente losderechos fundamentales. Según Ferrajoli, unadefinición puramente procedimental de lademocracia tendría escasa capacidad explica-tiva y asimismo escasa consistencia teórica,ignoraría que existe un nexo indisoluble entrela soberanía popular y los derechos funda-mentales “sustanciales” (derechos de libertady derechos sociales), y basaría la democraciaen la noción de un sujeto colectivo (la demo-cracia como autogobierno o autonomía del“pueblo”) lo que, para Ferrajoli, tiene conno-taciones comunitaristas y organicistas que leparecen rechazables. Por ello, una redefiniciónde la soberanía popular, de las relacionesentre pueblo y democracia, compatible con elparadigma de la democracia constitucional,supondría lo siguiente: 1) la soberanía nopuede entenderse como el poder absoluto delpueblo o de sus representantes (la democraciaimplica que la mayoría no puede constitucio-

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nalmente suprimir o limitar las posibilidadesde la minoría para convertirse en mayoría); 2)referido al pueblo como un todo, la soberanía-en cuanto principio de legitimidad de carác-ter negativo- pertenece a todo el grupo, alconjunto, y no a un individuo o a un conjuntode individuos; 3) referido al pueblo en cuantoserie de individuos, de ciudadanos, la sobera-nía pertenece a todos y cada uno de ellos, osea, la soberanía popular consiste en el con-junto de derechos políticos, civiles, de liber-tad y sociales de los ciudadanos. En conclu-sión, democracia, soberanía popular y dere-chos fundamentales vienen a ser perspectivaso aspectos de una misma realidad y, por lotanto, las garantías constitucionales de losderechos fundamentales son también garan-tías de la democracia.

Ahora bien, ¿en qué consisten esas garan-tías constitucionales? Por un lado —contestaFerrajoli— en la rigidez constitucional que,en realidad, más que una garantía propiamen-te dicha es un aspecto estructural del conceptode constitución: como la constitución no esuna ley, sino la norma jerárquicamente supe-rior, no se puede derogar mediante leyesordinarias, y además, su superior jerarquíaimplica la obligación para el legislador decumplir con los mandatos que aquella contie-ne. Por otro lado, las garantías constituciona-les propiamente dichas son tanto negativas

139

(consistentes en prohibiciones) como positi-vas (consistentes en obligaciones). Las nega-tivas, a su vez, pueden clasificarse en prima-rias y secundarias: las primarias están dadaspor las normas que prohiben la revisión cons-titucional o que establecen procedimientosagravados para su modificación; y las garan-tías secundarias se refieren al control jurisdic-cional de constitucionalidad, que podrá serdifuso o concentrado. Las garantías positivas—las más importantes— consisten en la obli-gación (que tiene el legislador) de establecerobligaciones y prohibiciones para otros (ga-rantías primarias) y en la obligación de repa-rar o sancionar los incumplimientos de lasanteriores obligaciones y prohibiciones (ga-rantías secundarias); los derechos fundamen-tales son entendidos por Ferrajoli como ex-pectativas positivas —de prestación— o nega-tivas —de no lesión—, con las que se corres-ponden las anteriores garantías. Aquí resideprecisamente el aspecto más polémico de latesis de Ferrajoli, lo que él considera como“la cuestión crucial del garantismo”. Mien-tras que para muchos autores que han discu-tido su obra la ausencia de garantías (deobligaciones y deberes correlativos a los de-rechos) supone la inexistencia propiamente deun derecho, Ferrajoli sostiene que los dere-chos no deben confundirse con sus garantías.La falta de garantías de los derechos socialesen el ámbito de las democracias constitucio-

140

nales (y algo parecido podría decirse de losderechos en general en la esfera internacio-nal) lo que supone es la existencia de unalaguna; supone que el legislador ha incumpli-do las obligaciones establecidas en la consti-tución, y de ahí la posibilidad de hablar de“derecho ilegítimo”. La ilegitimidad del de-recho proviene entonces, sobre todo, de laexistencia de lagunas, pero también deantinomias, esto es, de normas que contradi-cen la constitución.

3.

Este último aspecto es verdaderamente cen-tral y constituye lo que bien podría llamarse el“gran descubrimiento” de Ferrajoli: habersedado cuenta de la existencia de una doblearticulación en el plano de la validez internadel derecho, haber tematizado ese hecho yextraer del mismo importantes consecuenciasteóricas y prácticas. Su tesis es que una normajurídica puede ser calificada como válida endos sentidos distintos: puede poseer validezformal o vigencia, pero también validez subs-tantiva o plena (validez propiamente dicha).La simple vigencia o existencia supone cum-plimiento de los requisitos de forma y deprocedimiento; la validez substantiva, satis-facción de criterios de contenido que, demanera relevante pero no exclusiva, estánincorporados en los derechos fundamentales.

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Esta idea supone un enriquecimiento con res-pecto al conocido esquema tridimensional delderecho seguido en Italia por Bobbio y enEspaña por Elías Díaz, según el cual lasnormas jurídicas pueden ser calificadas yestudiadas desde tres puntos de vista: comojustas o injustas, cuando se las confronta conuna determinada concepción de la ética —suestudio corresponde entonces a la teoría de lajusticia, en cuanto parte fundamental de lafilosofía del derecho—; como eficaces o inefi-caces, según que sean o no cumplidas (o elgrado en que lo sean) por sus destinatarios ysatisfagan o no las finalidades para las que sedictaron —es la perspectiva de la sociologíadel derecho—; como válidas o inválidas, se-gún que se adecuen o no a los criteriosestablecidos en el propio ordenamiento jurídi-co —ésta sería la perspectiva de la dogmáticajurídica.

Pues bien, la tesis de Ferrajoli es que lo quehace posible (obliga a considerar) el nuevoplano de análisis es el constitucionalismocontemporáneo, la existencia de constitucio-nes rígidas. El derecho válido, formalmentevigente, puede ahora ser considerado inválidodesde parámetros establecidos por el pro-pio derecho (sin acudir, pues, a una instan-cia —política o moral— externa al propioderecho): “derecho jurídicamente ilegítimo”no sería un oxímoron. Por eso, para Ferrajoli,

142

de la misma manera que el iusnaturalismo, encuanto concepción característica del derechoen el mundo premoderno, fue sustituído por elpositivismo jurídico con el advenimiento delestado moderno y la existencia de sistemasexclusivos y exhaustivos de fuentes jurídicas,este positivismo clásico —o “paleopo-sitivismo”—, adecuado a los esquemas delestado liberal de derecho, tiene en nuestrosdías que ser sustituido por el nuevo para-digma del constitucionalismo en el que elderecho no se identifica ya exclusivamentecon las leyes, sino con las leyes y la cons-titución. Esto, para Ferrajoli, no supone unabandono o una superación del positivis-mo, sino su completa realización: “Elconstitucionalismo rígido produce el efectode completar tanto el estado de derechocomo el mismo positivismo jurídico, quealcanza con él su forma última y más desarro-llada: por la sujeción a la ley incluso delpoder legislativo, antes absoluto, y por lapositivización no sólo ya del ser del dere-cho, es decir, de sus condiciones de ‘exis-tencia’, sino también de su deber ser, o sea,de las opciones que presiden su produccióny, por tanto, de sus condiciones de ‘vali-dez’”.1

1 L. Ferrajoli, “Pasado y futuro del estado dederecho”, en M. Carbonell (ed.), Neoconstitu-cionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, pág. 19.

143

El neopositivismo o positivismo críticoque defiende Ferrajoli supone, con respecto alanterior paradigma positivista, cambios fun-damentales en relación con la manera deentender la estructura —el concepto— delderecho, la dogmática jurídica y la jurisdic-ción: en efecto, el derecho no consiste ya enun sistema unitario de fuentes, dada la posibi-lidad de existencia de normas formalmenteválidas, pero substancialmente inválidas; laciencia jurídica no puede entenderse en térmi-nos puramente descriptivos, sino también crí-ticos y prospectivos (su función esencial es lade mostrar y tratar de corregir las lagunas ycontradicciones generadas por la violación delos derechos); y la jurisdicción, en la medidaen que ha de verse como aplicación e interpre-tación de las leyes en conformidad con laconstitución, incorpora también un aspectopragmático y de responsabilidad cívica.

4.

Yo estoy básicamente de acuerdo con laconcepción de fondo de Ferrajoli y, por tanto,también con su manera de entender los dere-chos fundamentales. La suya es una construc-ción, como decía al comienzo, de un granrigor interno y que, además, ofrece una alter-nativa a las tres grandes concepciones delderecho del siglo pasado: el iusnaturalismo,el positivismo jurídico clásico (en su versión

144

normativista o realista) y el marxismo jurídi-co que luego ha derivado en lo que suelellamarse “teorías críticas del derecho”(Ferrajoli fue, por cierto, el inventor de lacelebrada expresión “uso alternativo del de-recho”); lo que separa a Ferrajoli de estosúltimos autores —de los “críticos”— es,entre otras cosas, que la suya no es enabsoluto una concepción escéptica del de-recho: la introducción de ese segundo nivelde validez tiene también la función de ele-var el valor de lo jurídico (por algo Ferrajolidefine —críticamente— la actual situación deglobalización como “un vacío de derechopúblico”). Mis diferencias con Ferrajoli secircunscriben a lo siguiente: el cumplimientode los objetivos prácticos (y, en cierto modo,también de los teóricos) que él propone podríaalcanzarse mejor, en mi opinión, modificandoun tanto alguno de sus presupuestos e introdu-ciendo ciertos análisis que en su obra estánbásicamente ausentes. Veámoslo.

5.

Frente a este nuevo “hecho histórico” delconstitucionalismo cabe adoptar, en el planoteórico, esencialmente dos posturas (dejo delado las que consisten pura y simplemente enignorar el fenómeno, o bien en negarlo). Unaprocura interpretarlo y dar cuenta de él apartir de los parámetros positivistas clásicos.

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La otra lleva a pensar que el nuevo fenómenonecesita de una nueva teoría del derecho. Peroaquí, a su vez, pueden distinguirse dos plantea-mientos: el de Ferrajoli —como se ha vis-to— parte de que la nueva teoría puede —ydebe— elaborarse sin abandonar la horma delpositivismo jurídico; otros autores (comoDworkin, Alexy o Nino) entienden que esnecesario salir del positivismo jurídico, y deahí que hayan desarrollado teorías nopositivistas del derecho.

Me parece interesante remarcar que estosautores no positivistas también han tematizado,de diversas maneras, la existencia de unadualidad interna en el derecho, en el derechopositivo, que, por lo demás, es una idea quese encuentra en autores iusnaturalistas deépocas anteriores: el neokantiano Lask, porejemplo, había efectuado una distinción entreun deber ser que representa una justicia exter-na al derecho y un deber ser en cuanto exigen-cia de justicia interna al propio derecho —unplanteamiento no muy alejado del de Radbruchcuando hablaba de un “derecho supralegal”—;y, como es bien sabido, la noción de “mora-lidad interna” del derecho de Fuller apunta ala idea de un derecho natural que no estásituado más allá del derecho positivo sinoque, en cierto modo, forma parte del mismo.Así, el equivalente al dualismo de Ferrajoli seencuentra en Dworkin, y en muchos otros

146

autores, bajo la forma de la distinción entrereglas y principios o, en sus últimas obras,entre el derecho como sistema de normas ycomo práctica interpretativa. Un papel seme-jante lo juega la idea de Alexy de que elconcepto de derecho contiene un elemento deidealidad, lo que él llama —inspirándose enHabermas y en la teoría del discurso—una“pretensión de corrección” que es lo que, enúltimo término, le lleva a sostener que existeuna conexión de tipo conceptual entre elderecho y la moral. Y algo parecido podríadecirse también de Nino, con su tesis de quelas normas jurídicas no suponen por sí mismasrazones justificativas autónomas (de maneraque el razonamiento jurídico es un razona-miento abierto hacia las razones morales) y suinsistencia en que el derecho puede definirsetanto descript iva como normativa ovalorativamente (o sea, que es perfectamenteasumible, para algunos propósitos, un con-cepto de derecho que contenga elementosvalorativos).

La conexión que se acaba de señalar entrelas tesis de algunos autores iusnaturalistas ylas de Dworkin, Alexy o Nino dan algunaplausibilidad a la (des)calificación que suelehacerse de los mismos como iusnaturalistas(“prebenthamitas”) y a la que el propioFerrajoli parece adherirse. Pero, en realidad,siguiendo esa lógica, tampoco faltarían moti-

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vos para dudar del “positivismo” de la con-cepción de este último. Si volvemos a lafamosa distinción de Bobbio entre el positi-vismo como enfoque o modo de aproximarseal estudio del derecho, como teoría y comoideología, y la ponemos en conexión con lasideas de Ferrajoli, podríamos llegar a laconclusión de que su concepción del derecho:no es positivista en el primero de los sentidos,puesto que él no mantiene ya una neta distin-ción entre el derecho como hecho y comovalor, entre el derecho que es y el derecho quedebe ser; tampoco lo sería en el segundo, yaque no acepta ni la tesis de la supremacía dela ley ni la del carácter pleno y coherente delordenamiento jurídico; y habría, paradójica-mente, alguna razón para considerar que prestaadhesión al positivismo ideológico en cuantoque, de alguna forma, viene a sostener que elderecho positivo, por el solo hecho de serpositivo, es justo.

Ahora bien, dejando a un lado la discusiónmás de fondo sobre las condiciones bajo lascuales cabe usar con sentido expresiones como“positivismo jurídico” o “iusnaturalismo”,lo que es cierto es que las tesis de Ferrajoli noson coincidentes con (aunque están bastantepróximas a) las de estos otros autores. Ladiferencia esencial radica en algo que explicatambién el empeño de Ferrajoli en calificar suconcepción de positivista: este último, en

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efecto, interpreta que los elementos de esadualidad tienen un carácter autoritativo (susdos nociones de validez derivan de un derecho“puesto” por alguna autoridad: el legislador oel constituyente), mientras que en los otrosautores cabe reconocer un esfuerzo por inte-grar dos elementos en el concepto de derecho:el elemento autoritativo y el elemento que, afalta de una mejor expresión, podría llamarsevalorativo. Así, en la noción dworkiniana de“práctica interpretativa”, los fines y valoresque definen la práctica juegan un papel deter-minante, en cuanto dan sentido a, y tienenprimacía sobre, las normas, sobre el elementoautoritativo. La misma idea puede expresarsetambién diciendo que las normas, vistas comorazones para la acción, contienen un elementoo una dimensión directiva, de guía de laconducta, pero también un elemento valorativoo justificativo; que esos elementos puedenentrar en algún caso en contradicción; y que,cuando eso ocurre, el último elemento, elvalorativo, tiene primacía sobre el primero,sobre el directivo.2 ¿Hasta qué punto es en-tonces importante esa contraposición entre el“positivismo” y el “no positivismo” delconstitucionalismo contemporáneo?

2 Véase M. Atienza, M y J. Ruiz Manero, Laspiezas del derecho Ariel, Barcelona, 1996 (2ª ed.,2004); e Ilícitos atípicos, Trotta, Madrid 2000 (2ª ed.,2006).

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En mi opinión, esa dualidad de enfoques nogenera grandes diferencias a la hora de emitirjuicios sobre lo que es o no es jurídico; lo quees distinto es más bien la forma en que seexpresan esos juicios: una norma que Ferrajoliconsideraría válida en el sentido de vigente,pero inválida en cuanto a la dimensión subs-tantiva de validez sería probablemente consi-derada por Alexy como derecho defectuoso(pero ni Alexy, ni Dworkin ni, por supuesto,Nino —y tampoco autores iusnaturalistas comoRadbruch o Fuller—, han negado nunca quequepa hablar con pleno sentido de “derechoinjusto”). Tampoco desde la perspectiva de lamanera de entender la función de la teoría y dela dogmática jurídica; al igual que paraFerrajoli, para Dworkin se trata de dos acti-vidades que contribuyen a conformar la prác-tica jurídica: la tarea de resolver las lagunasy contradicciones a la que —hemos visto— serefería Ferrajoli tiene su equivalente en elpropósito dworkiniano de contribuir a la máxi-ma realización de los fines y valores de lapráctica jurídica (del estado constitucional).Y en cuanto al papel de la jurisdicción, elénfasis de Ferrajoli en que el juez no estávinculado únicamente a la ley, sino a la ley ya la constitución, se diferencia poco, en cuan-to a sus efectos prácticos, de afirmar que lafunción judicial está regida no sólo por reglas,sino también por principios.

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La distinción, entonces, es más bien unacuestión de acento, pero ello no quiere decirque sea irrelevante. Tiene consecuencias, porejemplo, en relación con la teoría de la inter-pretación: al considerar el derecho como unfenómeno puramente autoritativo, la inter-pretación no va a tener, en la obra de Ferrajoli,el alcance y desarrollo que en la de Dworkin(no es lo mismo interpretar textos estableci-dos por una autoridad que interpretar unapráctica). También (si se quiere, como conse-cuencia de lo anterior) a la hora de plantearseel problema de la argumentación jurídica:Ferrajoli tiende a pensar que, en la aplicacióndel derecho, lo que existe es algo así comosubsunción más discreción judicial, y es nota-blemente escéptico a propósito de la pondera-ción (algo, por lo demás, perfectamente cohe-rente con su tendencia a ver el derecho comoun conjunto de reglas, en donde los principiosno juegan prácticamente ningún papel, o jue-gan uno de escasa importancia). E igualmenteal construir una teoría de los derechos funda-mentales en la que el problema de la justifica-ción moral está prácticamente ausente. Elenfoque de Ferrajoli en relación con esteúltimo punto difiere mucho del que se encuen-tra en autores como Alexy o Nino; cabríadecir que mientras que Alexy ha tratado,sobre todo, de contestar a la pregunta de quéson los derechos fundamentales, cuál es suestructura y cómo operan en la justificación

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jurídica, Nino destinó el mayor esfuerzo alproblema de la justificación moral de losmismos (sin descuidar el de su papel en elrazonamiento práctico), y Ferrajoli se hacentrado en el de cómo asegurar suexigibilidad.3 Veámoslo con más detalle.

6.

Cuando digo que Ferrajoli se ha centradoen la cuestión de la exigibilidad de los dere-chos fundamentales no quiero decir exacta-mente que no haya tratado en absoluto lasotras dos cuestiones: se ha ocupado del con-cepto de derechos fundamentales pero, en miopinión, no de una manera plenamente satis-factoria; y si apenas ha considerado la cues-tión de su fundamentación moral es porque,precisamente debido a su concepto de dere-chos fundamentales, no la considera de unagran relevancia.

6.1. Derechos fundamentales, paraFerrajoli, son “todos aquellos derechos sub-jetivos que corresponden universalmente atodos los seres humanos en cuanto dotados delstatus de personas, de ciudadanos o de perso-nas con capacidad de obrar”, siendo los dere-

3 Sobre esto remito a la tesis doctoral de Ali Lozada,sobre los derechos sociales en estos tres autores, ahora encurso de elaboración.

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chos subjetivos “cualquier expectativa positi-va (de prestaciones) o negativa (de no sufrirlesiones) adscritas a un sujeto por una normajurídica”.4 No es, en mi opinión, una nociónequivocada de los derechos fundamentales,pero yo diría que incompleta, desde estos trespuntos de vista.

En primer lugar, esa noción de derechosfundamentales es obviamente dependiente dela de norma jurídica.5 Pero, como ya se haseñalado, Ferrajoli parece pensar que todaslas normas tienen la forma de reglas, demanera que los derechos fundamentales (y, engeneral, los derechos subjetivos) serían, encierto modo, de un solo tipo, esto es, relativosa reglas. Ahora bien, eso supone una concep-ción uniformizadora de los derechos que re-sulta criticable, por lo menos si se entiendeque la definición de “derechos fundamenta-les” ha de tener carácter descriptivo (descrip-tivo de cómo los juristas, los políticos y lagente en general usa esa expresión o algunaotra más o menos equivalente) o, al menos,que no puede ser puramente estipulativa.

4 L. Ferrajoli, “Derechos fundamentales”, en Id.,Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit.,pág. 19.

5 Ferrajoli escribe incluso en diversos lugares quelos derechos fundamentales son normas; la afirmación nome parece exacta, pero no entro aquí en esa cuestión.

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Como escribimos hace no muchos años JuanRuiz Manero y yo en un artículo conjunto:

...[L]a solidez de la tesis de Ferrajoli[cada vez que la autoridad normativa procla-ma un derecho y se abstiene de estatuir elcorrespondiente deber genera una laguna enel sistema] depende por completo de la asun-ción de que las autoridades normativas...utilizan siempre el término ‘derecho’ (subje-tivo) con la carga de significado que Ferrajolile asigna. Esta asunción, cuando en palabrasdel propio Ferrajoli ‘clases enteras de dere-chos —gran parte de los derechos sociales, lacasi total idad de los derechosinternacionalmente establecidos’—, carecende las garantías primarias que, de acuerdocon la definición de Ferrajoli, les correspon-den, parece un tanto aventurada (...) Parecepues que hemos de concluir que las autorida-des normativas no siempre utilizan el lengua-je de los derechos en el sentido (...) corres-pondiente a su definición. ¿Quiere esto decirque cuando proclaman derechos tales comoel derecho al trabajo, o al medio ambiente, oa la vivienda, sin estatuir las garantías prima-rias que, de acuerdo con la definición deFerrajoli, les corresponderían, cometen me-ros flatus voci? Probablemente hay (...) unaalternativa que encaja mejor con la realidadde los derechos contemporáneos: entenderque, en tales casos, las autoridades normati-vas utilizan (quizás algo impropiamente) ellenguaje de los derechos para señalar objeti-vos colectivos cuya persecución se enco-mienda a los poderes públicos.

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Y, más adelante:

[L]a tesis de Ferrajoli respecto de lasexigencias que se derivan de la proclamaciónconstitucional de derechos depende de unaconcepción que nos parece inadecuada de lasnormas que llevan a cabo esta proclamación.Ferrajoli parece pensar que todas estas nor-mas tienen la forma de reglas, de tal formaque cualquier norma que aparezca en conflic-to con ellas originaría una antinomia en elsistema. Así, por ejemplo, señala repetidasveces que la existencia del delito de desacatoen la legislación italiana es antinómica con laproclamación constitucional de la libertad deexpresión. Pero las cosas son así, exclusiva-mente si pensamos que la disposición consti-tucional sobre la libertad de expresión cons-tituye una regla; si pensamos, por el contra-rio, que tal disposición constituye un princi-pio en sentido estricto, entonces la tipificacióndel desacato como delito nos puede parecerno necesariamente constitutiva de una anti-nomia sino más bien indicativa de la presen-cia en el sistema de algún otro principio que,en relación con ciertos casos, desplaza a lalibertad de expresión, sin prejuzgar que ellegislador haya efectuado o no la pondera-ción correcta entre ambos. Y si las normasconstitucionales que proclaman determina-dos derechos sociales como el derecho altrabajo las vemos como expresivas de otrastantas directrices o normas programáticas,entonces el deber que se deriva de ellas parael legislador no es, como piensa Ferrajoli, elde instituir sus garantías primarias y secun-

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darias, como sería el caso de un derechoproclamado por una regla constitucional,sino el de trazar políticas (también políticaslegislativas) que aseguren la consecución deese objetivo (el pleno empleo, el trabajo paratodos) en el mayor grado posible, en co-nexión con otros objetivos asimismo consti-tucionalmente ordenados.6

En segundo lugar, no se comprende bienpor qué Ferrajoli considera que la definiciónde derechos fundamentales debe hacerse entérminos puramente formales mientras que,como hemos visto, rechazaba una definiciónde ese tipo para el concepto de democracia. Escierto que Ferrajoli afirma que, a diferenciade lo que ocurre con los conceptos de ladogmática jurídica, que han de definirse demanera descriptiva, los de la teoría del dere-cho (el de “derechos fundamentales” seríauno de ellos) deben —o pueden— ser objeto dedefiniciones estipulativas, de manera que elvalor (la utilidad) de este último tipo dedefiniciones no dependería de que recojan eluso que de los términos definidos haga ellegislador, sino de que tengan capacidad ex-

6 M. Atienza y J. Ruiz Manero, “Tres problemas detres teorías de la validez jurídica”, en J. Málem, J.Orozco y R. Vázquez (compiladores), La función judi-cial. Ética y democracia, Gedisa, Barcelona, 2003, págs.93-94 y 99.

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plicativa y reconstructiva.7 Esa teoría de lasdefiniciones de Ferrajoli le permitiría hacerfrente también a la anterior crítica, a la defi-nición de derechos fundamentales en térmi-nos puramente de reglas. Pero no me pareceque esté justificada.

Por un lado, porque no resulta nada obvioque una definición —una teoría— que no logradar cuenta bien de cómo el legislador o losjuristas en general usan un determinado con-cepto —operan en la práctica a la que serefiere la teoría— pueda, sin embargo, tenercapacidad explicativa y reconstructiva. Dehecho, él mismo considera que la propuestade Vitale8 de que todos los derechos funda-mentales deberían estar vinculados a la no-ción de persona y de capacidad de obrar(prescindiendo, pues, de la de ciudadanía)puede considerarse como una tesis aceptablede filosofía política, pero “si se asumieracomo una definición de teoría del derecho”carecería de “alcance empirico” y de “capa-cidad explicativa”. Pues bien, ¿no cabríadecir otro tanto de la definición de Ferrajoli

7 Véase L. Ferrajoli, “La teoría del derecho en elsistema de los saberes jurídicos”, en este volumen, nota14.

8 Véase L. Ferrajoli, Garantismo. Una discusiónsobre derecho y democracia, trad. cast. de A. Greppi,Trotta, Madrid, 2006, págs. 119-122.

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de derechos fundamentales: que es aceptableen cuanto tesis de filosofía política pero que,en cuanto tesis de teoría del derecho, nopermite dar cuenta adecuadamente de nues-tras prácticas jurídicas?

Por otro lado, la distinción que efectúaentre conceptos teóricos y conceptos dogmá-ticos parece bastante discutible. Se trata deuna distinción que obedece a una cuestión degrado de abstracción, de manera que es fácilpensar en muchos conceptos jurídicos queestarían situados en una zona intermedia, depenumbra, y respecto de los cuáles tendría-mos muchas dudas en catalogarlos como con-ceptos dogmáticos o teóricos. Además, aun-que pudiéramos hacer de los conceptos jurídi-cos una clasificación más o menos nítida,muchos de los discursos efectuados por losdogmáticos o por los teóricos del derecho (yodiría que una buena parte de los de Ferrajoli)parecen hacer uso de unos y otros conceptosal mismo tiempo, esto es, son —y deben ser—discursos mixtos. En consecuencia, la distin-ción en cuestión parece bastante artificiosa ysu utilidad podría consistir, más que nada, enservir a Ferrajoli para proteger a su teoría dealgunas de las críticas que ha recibido en losúltimos tiempos: de hecho, en las respuestasa sus críticos Ferrajoli utiliza básicamentedos estrategias argumentativas (basadas en loque Perelman llamaba “técnicas de disocia-

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ción”): el carácter meramente formal de suteoría, y la distinción entre el discurso de lateoría del derecho y el propio de la dogmática,la sociología, la historia o la filosofía políticay moral.

Finalmente, a mí no me queda nada claropor qué “derechos fundamentales” habría queconsiderarlo como un concepto teórico, perono así “democracia” (puesto que Ferrajoli noacepta que deba definirse en términos pura-mente formales),9 sobre todo cuando, como seha visto, derechos fundamentales y democra-cia vendrían a ser aspectos de una mismarealidad y los propios derechos fundamenta-les son vistos por él como límites substanti-vos, materiales, de la democracia.

En tercer lugar, si se confronta la defini-ción de Ferrajoli de los derechos fundamenta-les con las que pueden encontrarse en algunosescritos más o menos recientes de iusfilósofosanalíticos (pienso, en concreto, en el concep-to de derechos humanos elaborado por Laporta

9 Cabría decir que “teórico” no es lo mismo que“formal” o, dicho quizás de otra manera, que “formal”puede entenderse en dos sentidos: en el sentido deabstracción, esto es, opuesto a concreto (los conceptosteóricos serían conceptos muy abstractos); en el sentidode procedimental, esto es, opuesto a contenido. Pero, entodo caso, la noción de democracia de Ferrajoli no pareceser formal en ninguno de los dos sentidos.

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hace algunos años y que ha tenido una graninfluencia en muchos otros autores)10 se llegafácilmente a la conclusión de que hay una notaque estos últimos incluyen, pero que falta enel concepto de derechos fundamentales deFerrajoli: se trata de la idea de valor, de quelos derechos humanos (o “fundamentales”: elque Ferrajoli utilice esta última expresión yno la de “derechos humanos” no le pone aresguardo de la crítica) representan o incor-poran algo así como las razones más fuertes,vale decir, razones o exigencias de caráctermoral. Al no incluir esa referencia a conteni-dos morales, Ferrajoli tiene que aceptar algobien extraño y que cualquiera diría contradicetambién el “alcance empirico” y la “capaci-dad explicativa” que tendría que tener suteoría: “Si fuera establecido —escribe— comouniversal un derecho absolutamente fútil, comopor ejemplo el derecho a ser saludados por lacalle por los propios conocidos o el derecho afumar, el mismo sería un derecho fundamen-tal”.11

6.2. Lo que se acaba de decir sirve tam-bién para explicar por qué Ferrajoli no haprestado hasta ahora gran atención al proble-

10 F. Laporta, “Sobre el concepto de derechos huma-nos”, en Doxa, nº 7, 1987.

11 L. Ferrajoli, “Derechos fundamentales”, cit.,pág. 21.

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ma de la justificación moral de los derechoshumanos. Uno diría que él parece habersetomado absolutamente en serio el famosodictum de Bobbio contenido en un trabajo deeste último de 1964: “El problema de fondorelativo a los derechos humanos no es hoytanto el de justificarlos como el de proteger-los. Es un problema no filosófico, sino polí-tico”.12 Desde luego, hay que reconocer queel programa bobbiano que Ferrajoli desarro-lla no carece de atractivo e incluso de justifi-cación: muchos de (pero no todos) los estu-dios sobre derechos humanos llevados a caboen el ámbito de la filosofía analítica quizáspudieran catalogarse como ejercicios de suti-leza teórica sin trascendencia práctica lo que,desde luego, no podría predicarse de lostrabajos de Ferrajoli sobre la materia. Pero,con todo, el problema de la fundamentaciónde los derechos humanos parece un problemainesquivable, entre otras cosas porque influyeen la cuestión del concepto y también en el dela protección de los derechos. Bobbio yFerrajoli son, por supuesto, conscientes deello, pero parecen pensar —si yo he entendidobien sus planteamientos— que ése es, podría-mos decir, un problema ya resuelto, de mane-

12 N. Bobbio, El tiempo de los derechos, trad. cast.de R. de Asís, Sistema, Madrid, 1991, pág. 61; esamisma idea aparece repetida por Bobbio en otros trabajossuyos de fechas posteriores sobre los derechos humanos.

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ra que en lo que habría que centrarse es en laelaboración de criterios jurídicos y políticospara lograr su protección en la práctica. Perono me parece que esto sea del todo así.

Por un lado, aunque el núcleo de significa-ción de los derechos humanos o fundamenta-les sea claro, no deja de haber una zona depenumbra de considerable importancia (enrelación con los límites del derecho a la vida,con la discriminación inversa, con los dere-chos colectivos, con ciertos derechos socia-les, etc.) y la solución para esos casos dudo-sos remite necesariamente a la justificación delos derechos y, por tanto, a un discurso de tipomoral. La combinación de relativismoaxiológico, intuicionismo moral e historicismoque, me parece, puede rastrearse aquí y alláen los escritos de Ferrajoli no creo que sea lamejor opción en materia de teoría ética. Diríaincluso que Ferrajoli incurre alguna vez encierta confusión de niveles, pues parece darun paso del discurso descriptivo y explicativoal justificativo cuando, discutiendo por ejem-plo con Pazé, basa sus razones ético-políticasen “las lecciones de la historia”: “Es verdad,por lo demás, como escribe Pazè, que en elplano de la filosofía política prefiero habitual-mente basar las razones ético-políticas de lasdiversas generaciones de derechos en las ‘lec-ciones de la historia, más que en la abstractaracionalidad’: sobre los ‘nunca más’ formula-

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dos en cada circunstancia contra las opresio-nes y discriminaciones, denunciadas comointolerables en las luchas por medio de lascuales los derechos fueron reivindicados pri-mero y más tarde conquistados”.13

Por otro lado, en la práctica jurídica apropósito de los derechos fundamentales, y demanera muy destacada en la jurisprudencia delos tribunales al interpretar los enunciados dederechos incluidos en nuestras constitucio-nes, parecen jugar un papel de gran relevancianociones como las de principios, ponderacióno conflictos de derechos que, en la obra deFerrajoli, están prácticamente ausentes. Denuevo, es posible que haya cierto desenfoqueen las teorías que pivotan sobre estas últimascategorías: en muchísimos casos, la identifi-cación de cuáles son los derechos fundamen-tales en juego es una cuestión clara que nonecesita apelar a nociones necesariamenteimprecisas como la de ponderación; la reali-zación de los derechos fundamentales —éstaes una importante consecuencia de los plan-teamientos de Ferrajoli— es una tarea tanto dela jurisdicción cuanto (o incluso más) de lalegislación (la solución de las lagunas yantinomias de las que antes se hablaba compe-te al legislador, no al juez). Pero, con todo,

13 L. Ferrajoli, Garantismo.Una discusión..., cit.,pág. 124.

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parece difícil negar que la discusión acerca delos casos difíciles en materia de derechosfundamentales es un aspecto relevante denuestras prácticas jurídicas y que la falta deinstrumentos teóricos para abordar ese pro-blema en el planteamiento de Ferrajoli estáligada a la defensa del positivismo jurídico, ala tesis de la separación estricta entre elderecho y la moral y a la concepción delderecho en términos exclusivamenteautoritativos. Al final de un artículo recienteescrito con Juan Ruiz Manero que hemostitulado Dejemos atrás el positivismo jurídicoconcluíamos con una afirmación dirigida cen-tralmente contra las teorías (positivistas) deKelsen y de Raz pero que se aplica también ala obra de Ferrajoli:

Pues bien, lo que nos interesa subrayar eslo siguiente. El ver lo valioso como derivadode lo ordenado, los juicios de valor comoderivados de las directivas (...) inhabilita alpositivismo para intervenir competentementeen algunas discusiones hoy centrales. Laprimera es la de los conflictos entre princi-pios, en general, y muy especialmente entrederechos constitucionales. Los instrumentospara resolver tales conflictos se encuentrannecesariamente más allá de las directivas delconstituyente, más allá de lo que el constitu-yente ha ordenado, y no pueden hallarse enotro lugar más que en las razones subyacen-tes a tales directivas, esto es, en los juicios devalor que subyacen a las mismas. Algo aná-

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logo ocurre con la discusión, hoy tan deactualidad, sobre las excepciones implícitasa las reglas. Tan sólo parece poder darsecuenta coherentemente de ellas como supues-tos de sobreinclusión por parte de las reglasen relación con las razones, esto es, con losjuicios de valor, subyacentes.14

7.

Concluyo recordando que el propósito delas anteriores críticas no es el de discutir elfondo de la teoría de Ferrajoli —sobre losderechos fundamentales y sobre el derecho engeneral— que comparto ampliamente. La deFerrajoli es una concepción exigente del dere-cho, que reconoce el carácter esencialmenteambivalente de los derechos contemporáneosy se esfuerza, por así decirlo, por hacer que elderecho cumpla sus promesas en relación conlos derechos fundamentales; es decir, es unateoría orientada a potenciar el lado emancipa-dor del derecho sin olvidar, por supuesto, queel derecho no siempre lo hace: una teoría, endefinitiva, con pretensiones emancipadora ycrítica con respecto a la práctica real. Lo que

14 M. Atienza y J. Ruiz Manero, “Dejemos atrás elpositivismo jurídico”, en El positivismo jurídico a exa-men. Estudios en Homenaje a José Delgado Pinto, Edi-ciones de la Universidad, Salamanca, 2006, pág. 778.

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yo he pretendido, dicho con brevedad, essugerir que la teoría sería mejor —más com-pleta y más coherente— si también Ferrajolise decidiese a dejar atrás el positivismo jurí-dico, lo que (conviene insistir en ello) nosignifica situar por delante al (o situarse allado del) derecho natural. Lo que se echa enfalta en su obra es, sobre todo, una teoríamoral que se integre con (y reequilibre) susplanteamientos jurídicos y políticos. En miopinión, esa teoría moral no tendría que cons-truirse sobre bases absolutistas, pero sí ten-dría que ser una teoría objetivista de la moral,entre otras cosas porque ésa es la que resultamás coherente con su concepción de los dere-chos fundamentales y con su visión del dere-cho como un instrumento indispensable (puestoque no tenemos otro) para luchar por losvalores de la igualdad y de la solidaridad.

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CONSTITUCIONALISMO Y TEO-RÍA DEL DERECHO. RESPUESTA

A MANUEL ATIENZA Y JOSÉJUAN MORESO

Luigi Ferrajoli

1. Sobre el significado del “positivismojurídico”

Agradezco profundamente las estimulan-tes intervenciones críticas de José Juan Moresoy Manuel Atienza y las palabras tan elogiosasque me han dirigido. Voy a estructurar estarespuesta en dos partes: la primera (apartados1-3), de carácter meta-teórico y metodológico,sobre mi concepción del positivismo jurídico,de la teoría del derecho y de sus relacionescon la filosofía política; la segunda (apartados4-6), de carácter específicamente teórico, re-lativa a mis tesis sobre los derechos funda-mentales, sus relaciones con las garantías y laestructura de los ordenamientos constitucio-nales actuales.

Atienza, al referirse a la distinción clásicapropuesta por Norberto Bobbio entre los tressignificados posibles de “positivismo jurídi-

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co” —como planteamiento metodológico,como teoría y como ideología—,1 cuestionami profesión de iuspositivismo afirmando quemis tesis no son iuspositivistas bajo ningunode estos tres significados. No lo serían segúnel primer significado, puesto que no conside-ro que el jurista tenga que aproximarse sólo al“derecho que es” (es decir, al derecho comohecho) sino también al “derecho que debeser” (es decir al derecho como valor). No loserían en el segundo, puesto que no compartola tesis bobbiana según la cual la teoríaiuspositivista postula la coherencia y la pleni-tud del ordenamiento jurídico, identificado asu vez con el ordenamiento estatal, y queconsistiría esencialmente en la “teoría de lalegislación como fuente preeminente del de-recho”.2 Menos aún lo serían según el tercersignificado, puesto que no considero que elderecho positivo sea justo tan sólo por ser tal.

He de confesar que esta distinción de Bobbionunca me ha convencido del todo. En ella,

1 N. Bobbio, “Aspetti del positivismo giuridico”,cit. [“Positivismo jurídico”, cit.]; Id., Il positivismogiuridico. Lezioni di Filosofia del diritto raccolte dalDott. Nello Morra (1960-1961), nueva edición,Giappichelli, Torino 1996, págs. 129-132 [trad. cast. deR. De Asís y A. Greppi, El positivismo jurídico, Debate,Madrid, 1993].

2 N. Bobbio, Il positivismo giuridico, cit., pág. 130[El positivismo jurídico, cit.].

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extrañamente, no se habla nunca de la consti-tución ni, por consiguiente, del deber serjurídico o constitucional de la legislación.Según Bobbio, el derecho válido se identificacon el “derecho que es”; y éste, a su vez, seidentifica, de forma unidimensional, con elderecho legislativo, entendido como derechocoherente y pleno. Se trata, a mi manera dever, de una concepción del positivismo jurídi-co que refleja la estructura del estado legisla-tivo de derecho, pero no la mucho más com-pleja del estado constitucional de derecho,que se caracteriza por tener varios nivelesnormativos, cada uno de los cuales guarda unarelación de deber ser con los grados subordi-nados.

Dicho esto, puesto que debo tomar partidoen relación con cada uno de estos tres signifi-cados del positivismo jurídico distinguidospor Bobbio, diré que obviamente no soyiuspositivista según el tercer significado, eldel positivismo jurídico como ideología, como,por cierto, tampoco lo es Bobbio. En cambio,diré que sí lo soy según el primer significado,el del positivismo jurídico como aproxima-ción al estudio del “derecho que es”, puestoque también la constitución es un hecho, esdecir “derecho que es”, o derecho “positi-vo”, o “existente” o “vigente”, si bien entra-ña una relación de “deber ser” con la legisla-ción ordinaria que, sin embargo, podría per-

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fectamente no ser la que según la constitucióndebería ser.

En lo referente al segundo significado, nome identifico con la teoría paleo-iuspositivistadel derecho descrita por Bobbio, que conside-ro adecuada para dar cuenta de losordenamientos dotados de un solo nivel legis-lativo, el de la ley ordinaria, pero no deaquellos dotados de constitución rígida. Enéstos, la potencial incoherencia e inconclusióndel derecho producido por fuentes legislativasordinarias es estructural, ya que es una conse-cuencia lógica de la normatividad de la cons-titución para con la producción legislativa.Pero esto no quita que una teoría del derechocomo la que yo planteo, basada en el enfoqueexpresado por el primer significado, sea unateoría del derecho positivo y, en este sentido,una teoría iuspositivista. De hecho, contraria-mente a Bobbio, para quien el primer signifi-cado de positivismo jurídico no conlleva elsegundo y éste no conlleva el tercero,3 consi-dero que el tercer significado, además de noestar implicado por los dos primeros, esincluso incompatible con ellos; los cuales, asu vez, están relacionados en el sentido de queel primero implica al segundo.

3 N. Bobbio, “Aspetti...”, cit., 2, págs.104-105; §4, pág.109; § 5, págs. 111-112.

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¿Cuáles son las implicaciones de estas tesissobre mi concepción del constitucionalismo?¿Y cuáles son las diferencias entre dichaconcepción, estrictamente iuspositivista, ylas post-iuspositivistas o tendencialmenteiusnaturalistas de Alexy, de Dworkin y deNino, a las que hace referencia Atienza, y quetendrían en común la tesis de que existe unacierta conexión entre derecho y moral? Unateoría de los derechos fundamentales y unateoría de la democracia constitucional —queyo mismo he interconectado considerando laprimera como supuesto de la segunda, puestoque he configurado los derechos fundamenta-les y sus garantías como otras tantas dimen-siones de la democracia constitucional—, ¿escompatible con la tesis iuspositivista que yodefiendo de la separación entre el derecho y lamoral? Sea como fuere, se pregunta aúnAtienza, ¿es aceptable o adecuadamente ex-plicativa una definición puramente “formal”de los derechos fundamentales, sobre todo sise conciben, como he venido manteniendo,como límite y vínculos “sustanciales” de lademocracia constitucional? Más aún: ¿es sos-tenible mi configuración de dichos derechoscomo “reglas” en lugar de “principios”, locual reduce el espacio de la ponderación (quede hecho es siempre mayor en la jurispruden-cia de los tribunales constitucionales) y vuel-ve a proponer, también para sus violaciones,el antiguo esquema de la subsunción? Por otra

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parte, se pregunta a su vez Moreso, ¿se puedehablar realmente, a propósito de la distinciónentre validez y vigencia de las leyes, con laque he identificado el carácter distintivo delestado constitucional de derecho, de “ruptu-ra” en lugar de una simple agudización odesarrollo de la estructura jerárquica del or-denamiento, ya existente en el viejo estadolegislativo de derecho? Finalmente, continúaMoreso, ¿es justificable mi propuesta de revi-sión de la teoría de las antinomias, que consi-dera las antinomias jerárquicas “vicios” delas normas de rango inferior y “violaciones”de las normas de rango superior, y por tanto,como un fenómeno de naturaleza totalmentediferente a las otras dos clases de antinomias,las existentes entre normas anteriores y pos-teriores y entre normas generales y especia-les?

Ya contesté a muchas de estas preguntas,todas ellas sustanciales, en el desarrollo dedos debates amplios, el primero acerca de losderechos fundamentales y el segundo, másgeneral, sobre garantismo y teoría del dere-cho4. Sin embargo, les estoy agradecido a

4 Publ icados respect ivamente en Diri t t ifondamentali. Un dibattito teorico, cit. [Los fundamentosde los derechos fundamentales, cit.] y Garantismo. Estu-dios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli,cit., al que siguió mi contestación en el pequeño volumen

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Atienza y a Moreso por haberme estimulado,con sus críticas, a aclarar y a argumentarmejor mis tesis sobre las cuestiones que plan-tean.

2. Punto de vista externo y punto de vistainterno al derecho. El estatutoepistemológico de la teoría del derecho

De entrada, quiero decir que nunca heinfravalorado ni menos aún ignorado el puntode vista de la moral y de la política y suimportancia para cualquier teoría del dere-cho. Es más, considero que precisamente elplanteamiento iuspositivista pone de relieveel carácter “positivo”, es decir artificial, delderecho moderno, y permite reconocerlo comoun producto de las elecciones ético-políticasdel legislador, tanto ordinario como constitu-yente, así como de aquellas realizadas por losjueces y todos los demás operadores jurídi-cos. La positividad del derecho, en este sen-tido, forma una entidad única con supoliticidad, que la convierte en un terrenoconstante de compromiso cívico, de luchasocial y de transformaciones institucionales,con frecuencia progresivas pero también, aveces, involutivas y regresivas. Por eso, el

Garantismo. Una discusión sobre el derecho y la demo-cracia, trad. cast. de A. Greppi, Trotta, Madrid, 2006.

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planteamiento iuspositivista implica no sólola separación, que retomaré más adelante,entre el punto de vista (jurídico) interno y elpunto de vista (ético-político) externo, sinotambién la primacía del segundo sobre elprimero, que “pone” y modela el derecho.5

Considero que el positivismo jurídico que seimpuso con el nacimiento del estado modernoha vuelto a fundar no tan sólo el derecho, sinotambién la política, confiando explícitamentea esta última la producción y aún antes lainvención del derecho, así como su defensa ysu crítica, su proyección y su transformación,a través de leyes y constituciones, reformas yrevoluciones, interpretaciones evolutivas oaplicaciones regresivas. Por otro lado, tam-poco es cierto que en mi teoría de los derechosfundamentales, “el problema de la justifica-ción moral esté prácticamente ausente”, tal ycomo escribe Atienza.6 De hecho, he dedica-do a este problema la última y más extensa demis intervenciones recogidas en el libro Losfundamentos de los derechos fundamentales,en la que identifiqué los “fundamentos”axiológicos o ético-políticos de estos dere-

5 No por casualidad titulé el último capítulo deDiritto e ragione. Teoria del garantismo penale, cit.[Derecho y razón, cit.], “El punto de vista externo”,manteniendo su primacía sobre el punto de vista interno(§§ 56.4, 59, 60 y 62).

6 M. Atienza, “Sobre Ferrajoli” (en este volumen),§ 5 y § 6.2.

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chos en los cuatro valores de igualdad, demo-cracia, paz y protección de los más débiles.7

Por otra parte, la principal connotación queasocié a estos derechos es la de ser “leyes delmás débil”, hasta el punto de citarla en elsubtítulo de una colección de ensayos que lesdediqué.8

El punto de discrepancia con Atienza noestriba por lo tanto en el mayor o menor“valor” ético-político que asociamos a losderechos fundamentales ni tampoco en elespacio mayor o menor que asignamos a lamoral y a la política en nuestra concepciónglobal del derecho. Reside más bien en que lajustificación moral y la connotación en térmi-nos de valor de los derechos fundamentales y,más en general, del derecho, de las normasjurídicas y de la democracia, no pertenecen,a mi manera de ver, como piensan Atienza yotros críticos míos, a la teoría del derecho,sino a un discurso diferente y no menosimportante, el de la filosofía política y moral:diferente en cuanto a su universo, a susfundamentos, y a los criterios de formación yaceptación de sus conceptos y asertos. Preci-

7 Los fundamentos de los derechos fundamentales,cit., cap. III, págs. 287-381.

8 Derechos y garantías. La ley del más débil, trad.P. Andrés y A. Greppi, Trotta, Madrid, 1999 (reed.2004).

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samente de esta discrepancia derivan nuestrasdiferentes maneras de concebir el estatutoepistemológico de la teoría del derecho, elcarácter formal o sustancial de sus definicio-nes, la relación entre derecho y moral, elpapel pragmático tanto de la filosofía políticacomo de la ciencia jurídica y de la teoría delderecho (una discrepancia, quisiera añadir,que atañe mucho más a la manera de presentarnuestras tesis que a su sustancia, sobre la queestoy básicamente en sintonía tanto con Atienzacomo con Moreso).

¿En qué consiste esta discrepanciaepistemológica que ya puse de relieve variasveces en el desarrollo de nuestros debates?9

Consiste en que la teoría del derecho, a mi

9 Los fundamentos..., cit., cap. II, §§ 1 y 2, págs.139-153 y cap. III, § 1, págs. 287-291; Garantismo. Unadiscusión..., cit., § 1.4, págs. 18-21 y todo el cap. III,págs. 39-61. Sobre la distinción entre el lenguaje teóricode la teoría del derecho y el lenguaje empírico-observativode las disciplinas jurídicas positivas, remito también amis trabajos “La semantica della teoria del diritto”, enLa teoria generale del diritto. Problemi e tendenzeattuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio, de U. Scarpelli,Edizioni di Comunità, Milán, 1983, págs. 81-130; “Laformazione e l’uso dei concetti nella scienza giuridica enell’applicazione della legge”, en Materiali per unastoria della cultura giuridica, 1985, 2, págs. 401-422;“La pragmatica della teoria del diritto”, en Analisi ediritto, 20022003. Ricerche di giurisprudenza analitica,ed. por P. Comanducci y R. Guastini, Giappichelli, Turín2004, págs. 351-375, todos ellos traducidos y recogidos

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manera de ver, es una teoría “formal” en elsentido de que sus definiciones —la de “dere-chos fundamentales” no menos que las de“norma”, “ilícito”, “obligación”, “validez”o similares— nos dicen qué son y no cuálesson o cuáles es justo que sean los derechosestablecidos como fundamentales así comolas normas jurídicas, los ilícitos, las obliga-ciones o las condiciones de validez de losactos normativos. No creo que haya quepedirle a la teoría del derecho que justifiqueestos derechos ni que nos diga cuáles es justoque se establezcan como fundamentales. Tam-poco pienso (y supongo que ni siquiera miscríticos lo piensan) que le corresponda a lateoría del derecho decirnos cuáles sean odeban ser las normas jurídicas, cuáles sean odeban ser sus fuentes o sus formas de produc-ción o cuáles sean las obligaciones o losilícitos previstos o que haya que prever en losordenamientos positivos. La teoría del dere-cho sólo tiene que establecer las reglas deutilización de estos conceptos y de los térmi-nos que los designan —de “derechos funda-mentales”, así como de todos los demás con-ceptos y términos teóricos. Estas reglas sonlos rasgos necesarios y suficientes para quepuedan atribuirse a un argumento determina-do, así como las relaciones sintácticas con los

en la primera parte del volumen Epistemología ygarantismo, Fontamara, México, 2004.

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demás términos del discurso teórico. Por elcontrario, los conceptos dogmáticos reprodu-cen los usos lingüísticos del legislador siendopor lo tanto proposiciones jurídicas quereformulan normas o que aclaran su sentido.

Atienza ha criticado esta distinción tachán-dola de “discutible” y “artificiosa”, y sostie-ne que la naturaleza teórica o dogmática de unconcepto jurídico depende de su grado deabstracción; que muchos conceptos jurídicosse hallan en “una zona intermedia, de penum-bra”, lo cual hace que su catalogación comodogmáticos o como teóricos sea dudosa eincierta; que, finalmente, muchos discursosteóricos, incluido el mío, utilizan ambos tiposde conceptos y por lo tanto son, es más,“deben ser discursos mixtos”. Luego añadeque la utilidad de esta distinción consiste, másque nada, en que yo me sirvo de ella pararesguardar mis tesis teóricas de las críticas.Para ello me valdría de una estrategiaargumentativa basada en lo que Perelman hadenominado “técnica de disociación”, queconsistiría en atribuir a dichas tesis teóricasun carácter meramente formal y su pertenen-cia a un discurso, el de la teoría del derecho,diferente a los discursos de la ciencia jurídicapositiva, de la sociología, de la historia y dela filosofía política y moral.10

10 M. Atienza, en este volumen, § 6.1.

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Por consiguiente, procuraré aclarar unavez más el fundamento de estas distinciones.Empecemos por la distinción entre conceptosteóricos y conceptos dogmáticos. No se trata,obviamente, de un fundamento ontológico,relacionado con su distinto referente empíricosino de un fundamento metodológico, relacio-nado con los distintos métodos de formaciónde los dos tipos de conceptos. Los conceptosdogmáticos —como “mutuo”, “comodato”,“contrato”, “empresario mercantil”, “hur-to”, “apropiación indebida”, “insolvenciafraudulenta”, “estafa” y similares— requie-ren definiciones léxicas, basadas en el lengua-je legal, al igual que las palabras de undiccionario están ancladas en los usoslingüísticos corrientes. A veces, como en losejemplos anteriores, los mismos se definenincluso por definiciones legales. Sea comofuere, su significado es una norma jurídicavinculante para el jurista. Por esta razón,alejándome quizás de los usos corrientes (so-bre todo en el caso de expresiones como “altadogmática”), he utilizado el término “dogmá-tica”: puesto que los usos lingüísticos dellegislador tienen precisamente, para el intér-prete, el valor de “dogmas”. El método deformación de estos conceptos es, de hecho, elanálisis (o la interpretación) del lenguaje le-gal, que es la herramienta específica de obser-vación empírica del jurista debido al carácterlingüístico objeto de investigación.

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Totalmente distinto es el método de cons-trucción de los conceptos jurídico-teóricos.Conceptos como “obligación”, “prohibición”,“derecho sujetivo”, “persona”, “capacidadde obrar”, “norma”, “ordenamiento”, “vali-dez”, “vigencia” y similares requieren defi-niciones no ya léxicas sino estipulativas. Dehecho, no tendría sentido buscar su significa-do en códigos y leyes. Sus definiciones sonconvenciones lingüísticas, ni verdaderas nifalsas, sino dotadas de mayor o menor alcanceempírico y capacidad explicativa. Tanto es asíque en la literatura se han brindado las defini-ciones más diversas, y a veces incompatiblesentre sí, de estos conceptos. Piénsese tan sóloen los conceptos de “norma” o de “derechosubjetivo” o de “validez”. De ahí su radicaldiferencia con los conceptos dogmáticos. Sidurante un examen de derecho penal un estu-diante italiano, al ser preguntado sobre “quées el hurto”, respondiera con la definición de“apropiación indebida”, omitiendo indicar elelemento constitutivo de la “sustracción de unbien mueble ajeno”, diríamos que su respues-ta es falsa y, para documentarlo, le obligaría-mos a leer los arts. 625 y 646 del CódigoPenal que definen el hurto y la apropiaciónindebida. Ninguno de nosotros, ni siquieraaquellos que no comparten la definición deKelsen de “validez” como “existencia” de lanorma, diría que dicha definición es “falsa”.Diría, en cambio, que es inadecuada, ya que

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no permite explicar la existencia de normasvigentes pero inválidas. Como he intentadodemostrar, es precisamente el carácterestipulativo del lenguaje y del discurso teóri-co lo que permite su formalización yaxiomatización a partir de reglas de forma-ción y transformación establecidas con carác-ter previo.

Naturalmente, puede ocurrir, y con fre-cuencia ocurre, que un mismo concepto seutilice tanto en el ámbito dogmático como enel teórico. Pero, en realidad se tratará de dosusos diferentes, si bien unidos por el hecho deque el uso dogmático actúa como prueba delalcance empírico y de la capacidad explicativade la definición teórica, es decir, como “inter-pretación semántica” o “empírica” de la es-tructura sintáctica o formal de la teoría. Tó-mense, por ejemplo, los conceptos de “vali-dez” y de “invalidez”. Según el Código Civilitaliano, un contrato es inválido y anulable siuna de las partes carece de la capacidad deobrar (art. 1426), o si su consentimiento seotorgó por error, o si el mismo fue arrancadocon violencia o sonsacado con dolo (art. 1427y sigs.). A su vez, una sentencia penal, esinválida y anulable, según el Código Penal, sila misma la dicta un juez incompetente, o sinla iniciativa del fiscal, o sin emplazar alacusado, o sin la intervención del defensor(arts. 178 y 179), o si contiene disposiciones

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que exceden de los poderes del juez (art. 620).En todos estos casos, la definición dogmáticade “validez” e “invalidez” requiere un análi-sis, para cada clase de acto, de las distintas ymúltiples condiciones requeridas por la leypara que se dé una u otra. Por el contrario, ladefinición teórica de “validez” y de “invali-dez” de un “acto normativo” (sea un negocioprivado, una providencia administrativa, unaley o una sentencia) se limita a afirmar quedichas figuras de calificación del acto secorresponden, respectivamente, con la con-formidad o no de sus formas con las estable-cidas por las normas sobre su producción, asícomo con la coherencia e incoherencia de suscontenidos o significados normativos con aqué-llos expresados por las normas de gradosuperior. Sin embargo, no nos dice ni cuálesson las formas preestablecidas ni cuáles sonlos significados excluidos por las normassobre la producción del acto, ni mucho menoscuáles son los múltiples tipos de actos jurídi-cos que pueden reputarse “válidos” o “invá-lidos”.

Lo mismo puede decirse de la “capacidadde obrar”. Su definición teórica se limita aafirmar que ésta consiste en la aptitud de unsujeto para realizar determinados actos jurídi-cos. No nos dice, empero, lo que sí nos dicesu definición dogmática, esto es, que la capa-cidad de obrar, salvo derogaciones variables

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de un ordenamiento a otro, se otorga a cual-quier ser humano que haya alcanzado la ma-yoría de edad, establecida, por ejemplo, enItalia, a los 18 años (art. 12 del Código Civil).Precisamente ahí radica el carácter formal delas definiciones teóricas, incluida la de dere-chos fundamentales. Así, por ejemplo, la queyo propuse nos dice que son tales los derechossubjetivos otorgados a todos en cuanto perso-nas y/o ciudadanos y/o capaces de obrar; sindecirnos cuáles son estos derechos —las liber-tades, el derecho al voto, el derecho a la saludo a la educación— como en cambio sí hace laciencia jurídica positiva de los distintosordenamientos. También es evidente que labondad (que no la “verdad”) de una nociónteórica depende en gran medida de su capaci-dad para dar cuenta de sus usos dogmáticos,es decir, de su capacidad para ser interpretadaempíricamente sobre la base de dichos usos.

Igual de clara es la diferencia de estatutoentre los conceptos de teoría del derecho y losde filosofía política normativa, que es de tipometodológico y no ontológico. Si bien, por logeneral, comparten ampliamente su referen-cia empírica, sus métodos de formación sondiferentes. Mientras que las definiciones delos conceptos de la teoría son “formales” enel sentido que acabamos de describir, las delos conceptos filosófico-políticos, aunque de-signadas con los mismos términos, por lo

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general envuelven connotaciones de tipoaxiológico o valorativas. Piénsese, por ejem-plo, en los conceptos de libertad negativa y delibertad positiva, de igualdad y de dignidad dela persona, de nacionalidad y de ciudadanía,de representación política y de separación depoderes. También en este caso la relaciónentre la teoría formal del derecho y la filosofíapolítica de la justicia viene dada por la idonei-dad de la primera para ser interpretada por lasegunda y para satisfacer sus instancias nor-mativas.

Tómese, por ejemplo, el concepto de “ciu-dadanía”. La teoría del derecho se limita aafirmar que consiste en el estatus jurídico deciudadano y que es diferente al estatus másgenérico de persona. Pero no nos dice nada nisobre los supuestos de la ciudadanía, ni sobresus modos de adquisición, ni sobre qué dere-chos y deberes comporta (salvo que se trata,tautológicamente, de derechos y deberes de“ciudadanía” diferentes, sean cuales fueren,a los de la “personalidad”). La filosofía polí-tica, por el contrario, la vinculará, según sucarácter regresivo o progresivo (o, si se pre-fiere, nacionalista o universalista) con la na-cionalidad o con la simple residencia, toman-do, en este último supuesto, el simple estatusde persona como base para el reconocimientode clases más o menos amplias de derechosfundamentales.

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O tómese el concepto de “separación depoderes”. La teoría del derecho se limita aidentificarla con una norma de competenciasobre el reparto de los poderes públicos queexcluye que en el ejercicio de una funcióndeterminada participen sujetos a los que se leshayan asignado otras funciones o que estosinterfieran en la designación o revocación desus titulares. Pero no nos dice cuáles han deser los poderes o funciones que deberíansepararse. Sí nos lo dicen, por el contrario, lafilosofía política de Locke o la de Montesquieu:la primera respalda la separación entre elpoder legislativo y el ejecutivo mientras quela segunda respalda la separación entre elpoder legislativo, ejecutivo y judicial.

Lo mismo puede decirse de los derechosfundamentales. Su definición formal identifi-ca su estructura en su carácter universal eindisponible; pero no nos dice cuáles son sinosólo qué son. Está claro que dicha definiciónno sólo no excluye las definiciones filosófico-políticas formuladas y justificadas inevitable-mente en términos de valor, sino que serátanto más adecuada y aceptable cuanto másidónea sea para que la filosofía política y ladogmática jurídica la interpreten semántica-mente. Como recordé antes, yo mismo hesustentado la noción ético-política de “dere-chos fundamentales” en los valores de igual-dad, paz, democracia y protección de los más

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débiles. Sin embargo, tan sólo a través delestablecimiento de una definición teórica ri-gurosa de esta noción podremos saber, deforma inequívoca, de qué estamos hablando,tanto si se utiliza en los discursos filosófico-políticos como en los jurídico-dogmáticos.

Invirtiendo la crítica que se me dirigió,diría que la idea según la cual los derechosfundamentales sólo admiten una definiciónsustancial de tipo axiológico o valorativo—seguramente competencia de la filosofíapolítica y, con independencia del ámbito enque se formule, una definición en todo caso decarácter filosófico-político— equivale a laexclusión de dicho concepto del universo deldiscurso de la teoría del derecho, en tanto queconcepto no jurídico sino filosófico-político;y, por tanto, comporta una abdicación de lateoría de su papel cognitivo específico enrelación con un tema jurídico trascendental.

Lo mismo puede repetirse para el conceptode “democracia constitucional” sobre el queAtienza se pregunta si no es contradictoriopostular su dimensión “sustancial” dentro deuna teoría cuyos conceptos son, por el contra-rio, “formales”.11 Mi connotación “sustan-cial” (además de “formal”) de la “democracia

11 M. Atienza, en este volumen, § 6.1.

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constitucional” atañe de hecho a los límites yvínculos constitucionales impuestos (ademásde a las “formas”) también a la “sustancia”,es decir a los contenidos o significados de lasleyes y de las decisiones políticas supremas.Y no atañe, en cambio, a la definición teórico-jurídica del concepto de democracia, que estambién “formal”, puesto que no nos dicecuáles son estos límites y estos vínculos esta-blecidos concretamente por las distintas cons-tituciones sino sólo que la constitución esvinculante o normativa también respecto de lasustancia de las normas legales. “Sustancial”y “formal”, más allá de la homonimia inevi-table, son términos que pertenecen, en elprimer caso, al lenguaje teórico, y en elsegundo, al lenguaje meta-teórico.12 Precisa-mente, la dimensión pragmática de la teoríadel derecho y la fecundidad de su relación conla filosofía política, con la ciencia jurídica ycon la sociología del derecho se basa en estadistinción entre el nivel formal de la teoría delderecho y el nivel sustancial de sus interpre-taciones empíricas.

12 Véase, sobre esta cuestión, la nota 4 del segundode los ensayos que se publican aquí, “Democracia cons-titucional y derechos fundamentales”.

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3. La separación entre derecho y moral.Tres divergencias deónticas

Llego así a la relación entre derecho ymoral y entre teoría del derecho y filosofíapolítica. Ya me referí a la primacía políticadel punto de vista externo de la justicia enrelación con el punto de vista interno delderecho; el cual, precisamente por ser “pues-to” o “positivo”, es el producto de la políticay de las elecciones ético-políticas de susoperadores. Esto naturalmente es aplicable ala legislación, acordada por las asambleaslegislativas sobre la base de los valores, de losintereses y de la voluntad de las mayorías; esaplicable a las constituciones, establecidaspor los constituyentes en el momento de fun-dar o refundar los ordenamientos; pero esaplicable también a la jurisdicción, que, sibien está sometida a la ley, implica unosespacios de discrecionalidad interpretativaque no se pueden suprimir y que inevitable-mente deben colmarse con las elecciones yjuicios de valor del intérprete.

Todo esto es obvio y puede darse pordescontado. Recuerdo que en los años sesentay setenta, la mayor batalla que libramos den-tro del poder judicial italiano estuvo precisa-mente dirigida contra la ideología del juez“como boca de la ley”, que ocultaba lasinevitables elecciones ético-políticas realiza-

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das por el intérprete tras la pantalla de laaplicación mecánica de la ley. Unas eleccio-nes que eran tanto más conformistas y conser-vadoras cuanto más se negaban o cuantomenos consciente se era de ellas. Está claroque si la “conexión” entre el derecho y lamoral afirmada por Alexy y Atienza se redu-jera sólo a esto no pasaría de ser una incontes-table trivialidad. Sin embargo, ellos la pre-sentan como una “conexión conceptual”. Lajusticia o, al menos, una cierta “pretensión dejusticia” o un cierto mínimo ético, seríanrasgos del derecho y de los conceptos jurídi-cos, condiciones necesarias de la juridicidadde los fenómenos investigados y, por lo tanto,elementos estructurales internos y no puntosde vista externos a la fenomenología delderecho. Yo creo, en cambio, que la exterio-ridad conceptual del punto de vista de lajusticia en relación al punto de vista delderecho representa el presupuesto de la prin-cipal conquista de la modernidad: la certezadel derecho como presupuesto de igualdad ylibertad, la laicidad de las instituciones públi-cas y, por otro lado, el papel crítico, proyectivoy reformador de la política respecto del dere-cho positivo. Gracias a esta exterioridad, queha ido realizándose a través de la afirmacióndel principio de legalidad como norma dereconocimiento del derecho positivo vigente,el punto de vista ético-político se ha disociadoy separado del punto de vista jurídico. Así es

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al menos para quienes rechazan tanto el anti-guo iusnaturalismo que identifica (y confun-de) validez con justicia, como el legalismoético —incluso en la variante delconstitucionalismo ético— consistente, por elcontrario, en la opuesta identificación (y con-fusión) entre justicia y validez.

Ésta es la primera divergencia deónticaque comporta el positivismo jurídico, la queexiste entre justicia y validez. En el derechopremoderno, en defecto de un sistema positi-vo y formalizado de fuentes, los criterios deidentificación del derecho válido y vigenteeran ante todo sustanciales y racionales. En elderecho moderno, tal como se fue configuran-do con el primer positivismo jurídico, loscriterios de identificación del derecho vigentey válido pasaron a consistir en cambio enmeta-normas jurídicas de reconocimiento detipo puramente formal. Todas y sólo aquellasnormas producidas en las formas establecidaspor estas meta-normas, están vigentes y sonválidas, es decir pertenecen a un ordenamien-to determinado, con independencia de su con-tenido, sea éste justo o injusto. A raíz de estecambio de paradigma, por su parte, la dimen-sión sustancial de la justicia, se distingue eindependiza de la validez jurídica.

Lo que diferencia mi posición de la mante-nida por los iuspositivistas de tipo tradicional

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(empezando por Kelsen y siguiendo por todasu escolástica) es la novedad estructural queellos ignoran o en todo caso valoran poco,introducida en el viejo paradigma iuspositivistapor las constituciones rígidas de las democra-cias actuales. Esta novedad —cuyainfravaloración, planteada otra vez porMoreso, retomaré en el apartado cinco dedi-cado a sus implicaciones teóricas— consisteen una segunda divergencia deóntica: la queexiste entre validez y vigencia. Esta divergen-cia es generada por la positivación del deberser constitucional de las normas mismas através de la estipulación de derechos funda-mentales u otros principios de rango constitu-cional que actúan como normas sustancialesde reconocimiento de la validez de las normasvigentes. En virtud de esta novedad, a laprimera divergencia entre el deber ser ético-político y el ser jurídico del derecho positivo(es decir entre justicia y validez), se añade unasegunda divergencia entre deber ser y ser,ahora ambos jurídicos (es decir entre validezy vigencia) que atraviesa la estructura internadel derecho mismo. Este deber ser constitu-cional de las normas es obviamente de tiposustancial, y atañe a lo que el legislador nodebe (o debe) establecer so pena de invalidez.Se trata, sin embargo, de un deber ser nosimplemente ético-político sino jurídico, node derecho natural sino de derecho positivo,no externo sino interno al ordenamiento.

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De ello se ha derivado, ante todo y como yahe escrito muchas veces, un fortalecimientodel paradigma iuspositivista, que se ha exten-dido del ser al deber ser del propio derecho yun paralelo perfeccionamiento del estado dederecho, es decir, de la sujeción de los pode-res al principio de legalidad, que se ha exten-dido a su vez desde la jurisdicción y laadministración hasta la propia legislación. Ensegundo lugar, se ha producido un cambio deparadigma de la política que deja de estar librede límites y vínculos para quedar supeditadaal derecho y, de manera más precisa, al pactoconstitucional. La primacía política de lapolítica sobre el derecho derivada del hechode que la primera produce positivamente alsegundo, se corresponde así con una primacíajurídica del derecho sobre la política, deriva-da de los límites y vínculos que aquél leimpone a ésta. En tercer lugar, se ha produci-do un cambio epistemológico en el papel de lateoría y de la ciencia jurídica, que he colocadoen la base de lo que denomino “iuspositivismocrítico”, en oposición al “iuspositivismo dog-mático” de naturaleza preconstitucional.13 Lapositivación constitucional del deber ser delderecho confiere a la ciencia jurídica unadimensión pragmática desconocida en el viejopositivismo jurídico. Ésta se expresa, par-

13 En Diritto e ragione cit., § 58, págs. 909-922[Derecho y razón, cit.].

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tiendo del propio derecho positivo, en lacrítica del “derecho que jurídicamente es” yen la proyección del “derecho que jurídica-mente debe ser”.

De esta manera, el constitucionalismo abreel camino a una refundación de la teoríajurídica y política de la democracia. La teoríadel derecho propia de los ordenamientos cons-titucionales actuales constituye de hecho lapremisa necesaria de la teoría de la democra-cia: formula sus fundamentos teóricos,redefine sus conceptos y, con ellos, su len-guaje, y elabora sus modelos institucionales ysus técnicas de garantía. Estos modelos ytécnicas representan, a su vez, la traducciónjurídica de modelos normativos elaboradospor la filosofía política de la justicia, loscuales, históricamente, han informado y guia-do de diversas formas la construcción jurídicay la construcción institucional.

Sobre este nexo entre ciencia jurídica yfilosofía política, que, sin embargo, suponesu distinción y no su confusión metateórica yconceptual, no albergo duda ninguna. En laparte cuarta de Principia Juris he desarrolla-do una teoría de la democracia basada en elaparato conceptual construido en las tres pri-meras, dedicadas a la teoría del derecho. Setrata, precisamente, de una teoría normativa,diferente de la teoría formal del derecho pero

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relacionada con ésta en tanto interpretaciónsemántica y banco de prueba de su dimen-sión pragmática. Asimismo, he configuradoel garantismo como la otra cara delconstitucionalismo, es decir, como el capítulode la teoría del derecho dedicado a las técnicasde garantía idóneas para colmar la terceradivergencia deóntica: la que existe en cual-quier experiencia jurídica entre derecho yrealidad, esto es, entre normatividad y efecti-vidad. Precisamente, la distinción y la auto-nomía del punto de vista político externo enrelación con el punto de vista jurídico interno,y de éste con el punto de vista sociológicoexterno, al permitir a la teoría del derechotratar las tres divergencias deónticas que ca-racterizan la fenomenología jurídica —entrejusticia y validez, entre validez y vigencia,entre vigencia y efectividad— la convierte enel terreno en el que pueden reestablecerse lasrelaciones que la orientación técnico-jurídicafomentada por el paleo-iuspositivismo habíainterrumpido, entre filosofía política de lajusticia, ciencia jurídica y sociología del de-recho. Unas relaciones en las que la filosofíade la justicia es normativa en relación aluniverso de la ciencia jurídica, que a su vez esnormativo respecto del universo de la socio-logía del derecho.

En concreto, sobre el nexo de “deber ser”(externo) que la filosofía política establece

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con el derecho y, por lo tanto, con la teoría ycon la ciencia jurídica estoy totalmente deacuerdo con José Juan Moreso. El modelonormativo del estado moderno —el principiode legalidad, la separación de poderes, larepresentación política, los principios de igual-dad y los derechos de libertad— se apoya enla gran filosofía política de la tradicióniusnaturalista e ilustrada, cuyas máximas fi-guras, de Hobbes y Locke a Montesquieu,Beccaria y Kant, son, por decirlo de algunamanera, sus padres constituyentes. De ello sederiva que la cultura jurídica no puede ignoraresta tradición. “Para comprender el derechocomo es —escribe justamente Moreso— tene-mos que comprender el derecho como debeser según la filosofía política ilustrada”. Y, engeneral, “para comprender exactamente losordenamientos jurídicos de las democraciasconstitucionales, tenemos que conocer aque-llo a lo que dichos ordenamientos aspiran”, esdecir, sus modelos políticos tal como loselabora la filosofía política.

4. Los derechos fundamentales tomadosen serio. Derechos y garantías

Las críticas de Atienza y Moreso tienen elmérito de haber puesto de relieve un profundonexo entre las cuestiones meta-teóricas de lasque se ha hablado hasta ahora —la naturalezade las definiciones de los conceptos teóricos,

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incluida la de “derechos fundamentales”, larelación entre positivismo jurídico yconstitucionalismo, la novedad de la diver-gencia deóntica que éste introduce en el dere-cho positivo— y las cuestiones teóricas queplantean. Ante todo, la cuestión de la fuerzavinculante de los derechos fundamentales enla práctica jurídica, tanto legislativa comojudicial, y del papel que tienen en ella laponderación y la subsunción; y, en segundolugar, el alcance de las alteraciones que lasconstituciones rígidas han producido en lajerarquía de las fuentes y en la estructura delos ordenamientos jurídicos.

La primera de estas dos cuestiones ha sidoplanteada por Atienza. Retomando una viejacrítica que él y Ruiz Manero me dirigieron ya,Atienza afirma que mi tesis según la cual laestipulación normativa de un derecho, sin laestipulación del correspondiente deber, gene-ra una laguna (precisamente, de dicho deber),supone la pretensión de que “las autoridadesnormativas utilicen siempre el término ‘dere-cho’ subjetivo con el significado” que yo lesatribuyo. Una pretensión “desatinada” pues-to que, como yo mismo he afirmado, “clasesenteras de derechos, gran parte de los dere-chos sociales y casi todos los derechos huma-nos internacionalmente establecidos”, care-cen de las garantías que según mi definiciónles corresponden.14 Este defecto, esta falta de

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garantías —concluyen Atienza y Ruiz Mane-ro— demostraría que “las autoridades norma-tivas no utilizan siempre el lenguaje de losderechos en el sentido de mi definición”. Locual no quiere decir que cuando éstas procla-man el derecho al trabajo, al medioambienteo a la alimentación sin establecer las garantíasprimarias que, según (mi) definición, les co-rresponderían, consagran simples flatus vocis.Quiere decir, más bien, que “en dichos casoslas autoridades normativas utilizan (quizás deforma impropia) el lenguaje de los derechospara expresar objetivos colectivos recomen-dados a los poderes públicos”. Quiere decir,también, que los derechos fundamentales noson reglas sino principios, cuya violación(por ejemplo, la previsión de delitos de opi-nión en contradicción con el principio consti-tucional de la libertad de expresión) no generaantinomias sino que indica, simplemente, unaponderación más o menos correcta entre prin-cipios diferentes. Quiere decir, finalmente,que “determinados derechos sociales como elderecho al trabajo” son no ya normasvinculantes creadoras de obligaciones, sino“directivas o normas programáticas” a lasque les corresponde el deber no “de instituirlas garantías primarias y secundarias corres-

14 M. Atienza, en este volumen, § 6.1. El fragmentoal que se hace referencia se halla en Los fundamentos...,cit., cap. II, § 6, pág. 183.

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pondientes” sino más sencillamente de “fo-mentar políticas”, también legislativas, enca-minadas a favorecer el pleno empleo.15

Agradezco a Atienza y a Ruiz Manerohaber hecho explícito, de manera tan clara, elnudo de nuestra discrepancia. En su crítica,de hecho, hallo la mejor confirmación de mirecelo frente a la concepción de las normasconstitucionales y, en concreto, de aquellasque establecen derechos fundamentales, comoprincipios (ponderables) antes que como re-glas (aplicables en caso de violación) asícomo de la tesis anti o pos-positivista de laconexión entre derecho y moral. Al afirmarque clases enteras de derechos fundamenta-les, como muchos derechos sociales y casitodos los derechos humanos establecidosinternacionalmente, “se convertirían en flatusvocis si no estuvieran acompañados de lasgarantías correspondientes” he formulado unargumento a contrario contra la tesis del nexoontológico entre derechos y deberes, que nodefiendo yo sino Kelsen, y que ha sidoretomada, por ejemplo, por Danilo Zolo yRiccardo Guastini.16 Según ellos, en razón de

15 M. Atienza, en este volumen, § 6.1.16 Kelsen, como es sabido, identifica el derecho

sujetivo no sólo con el deber que le corresponde (esedeber que yo he denominado “garantía primaria”), sinotambién con la posibilidad de poner en marcha la sanción

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este nexo, al existir un derecho existe siem-pre, también, la obligación correspondiente.Por consiguiente, si esta obligación no existe,no existiría siquiera el derecho subjetivo

prevista en caso de su violación (esa sanción que yo hedenominado “garantía secundaria”). “No hay derechopara nadie” afirma, “que no suponga un deber jurídicopara otra persona” (General Theory of Law and State(1945), trad. it. Teoria generale del diritto e dello stato,cit., parte I, VI, A, pág.76) [Teoría general del derechoy del estado, cit.]; el derecho sujetivo “no es otra cosa quela parte correlativa de un deber” (ibid., C, letra a, pág.77); “el derecho sujetivo no es, en suma, sino el derechoobjetivo” (ibid., C, letra c, pág. 81). Y no sólo eso. “Elderecho sujetivo”, añade Kelsen, no consiste “en elinterés presunto sino en la protección jurídica” (ibid.);“tener un derecho significa tener la capacidad jurídicapara participar en la creación de una norma individual,aquella en virtud de la cual se dictamina una sancióncontra una persona que -según el veredicto del tribunal-ha cometido un acto ilícito, ha violado su deber” (ibid.,F, págs. 87-88). Las mismas tesis se retoman en H.Kelsen, Reine Rechtslehre (1960), trad. it., cit., IV, § 29,letra a, pág. 150 [Teoría pura del derecho, cit.]: “Estasituación, definida como ‘derecho’ o ‘pretensión’ de unapersona, es simplemente la obligación del otro o de losotros. Si en este caso se habla de un derecho sujetivo o dela pretensión de una persona, como si este derecho y estapretensión fuesen distintos a la obligación del otro o delos otros, se crea el espejismo de dos situaciones jurídi-camente relevantes cuando la situación es una sola”; “laesencia del derecho sujetivo, que es más que el simplereflejo de un deber jurídico, consiste en que una normajurídica atribuya a una persona el poder jurídico deimpugnar el incumplimiento de un deber jurídico median-te una acción judicial” (ibid., letra d, pág. 159).

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normativamente establecido, y la obligaciónsería sencillamente un “reflejo” del mismo.17

Precisamente, he mantenido, como alter-nativa a esta tesis, que los derechos funda-

17 “Si por ‘derecho’ se define la relación entre unapersona (ante la cual otra persona está obligada a adoptarcierta conducta) con esta última persona, el derecho encuestión es solamente un reflejo de este deber” (Kelsen,La dottrina pura del diritto, cit., IV, § 29, a, pág. 150)[Teoría pura del derecho, cit.]. Es difícil no advertir enesta tesis el eco de la concepción de Gerber de losderechos fundamentales como “derechos reflejos”, aun-que más bien del “poder estatal” que del deber correspon-diente (véase K. F. Gerber, Grundzüge eines Systems desdeutschen Staatsrechts (1865), trad. it. de P. L. Lucchini,“Lineamenti di diritto pubblico tedesco”, en Id. Dirittopubblico, Giuffrè, Milán, 1971, págs. 107 y 130-133). Setrata de una tesis muy difundida, hoy planteada de formamás consecuente que en el normativista Kelsen, por partede un “realismo” que disuelve el “deber ser” del derechoen su “ser” efectivo: “En esta perspectiva” —escribe,por ejemplo, Danilo Zolo— como en general en laperspectiva del realismo jurídico, desde Roscoe Poundhasta Karl Olivecrona y Alf Ross, un derecho formalmen-te reconocido pero no justiciable —es decir que no seaplica o no es aplicable por parte de los órganos judicialesa través de procedimientos establecidos— es, tout court,un derecho inexistente”, a pesar de que haya sido reco-nocido normativamente (D. Zolo, “La strategia dellacittadinanza”, en Id., La cittadinanza. Appartenenza,identità, diritti, Laterza, Roma-Bari 1994, pág. 33). Demodo similar, Riccardo Guastini habla en estos casos de“derechos ficticios” o de “derechos de papel” (“Diritti”,en Analisi e diritto, 1994. Ricerche di giurisprudenzaanalitica, Giappichelli, Turín, 1994, págs. 168 y 170)[trad. cast. de J. Ferrer, “Derechos”, en R. Guastini,Distinguiendo, Gedisa, Barcelona, 1999, págs. 179-192].

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mentales, al consistir en normas y no enasertos, tienen una relación deontológica y noontológica, normativa y no asertiva, con losdeberes correlativos. Dicho de otra forma, laimplicación de los deberes por parte de losderechos se refiere a su deber ser, antes quea su ser. Por consiguiente, en caso de quedichos deberes o garantías no sean introduci-dos por una adecuada legislación de desarro-llo, no se produciría una negación o frustra-ción de los derechos constitucionalmente es-tablecidos (lo cual, por otra parte, supondríauna inversión de la jerarquía de las fuentes,que permitiría a la legislación ordinaria dero-gar o, aún peor, frustrar el sentido normativode la constitución) sino, más bien, su viola-ción o su incumplimiento. Algo que se podríacalificar, según los casos, como una antino-mia indebida o como una laguna indebida. Lacrítica de Atienza y Ruiz Manero sobre lapretensión de dictar leyes al derecho positivoa través de definiciones, debería dirigirse,por tanto, a la tesis de Kelsen y de Guastinisobre el nexo óntico antes que deóntico entrederechos y garantías. Ésta es, de hecho,exactamente la misma crítica que yo formulécuando sostuve que una tesis como ésta, alnegar la “existencia” de derechos estableci-dos por la autoridad normativa, en razón de laausencia de los deberes y sanciones corres-pondientes, equivale a atribuir funciones le-gislativas a la teoría, en contradicción con la

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profesada adhesión al positivismo jurídicoque manifiestan quienes la sostienen.18

Estas mismas críticas —la discordanciacon el uso de la palabra “derechos” por partede las autoridades normativas, el uso de lateoría en función legislativa, la inversión de larelación jerárquica entre constitución y legis-lación— pueden, sin embargo, dirigirse tam-bién a Atienza y Ruiz Manero. Éstos, si bienno llegan a negar la existencia de derechosestablecidos consti tucionalmente o adescalificarlos como simples flatus vocis, losreducen a la categoría de “objetivos colecti-vos” de “normas programáticas”19 y, en últi-ma instancia, de “principios” que admiten serponderados antes que aplicados en caso deviolación. No tengo reparos en admitir elespacio inevitable que la ponderación tiene enel razonamiento de los jueces dentro delmarco fisiológico de su discrecionalidadinterpretativa.20 Sin embargo, no consigo de-tectar ninguna diferencia entre el juicio desubsunción de un acto ilícito, por ejemplo, undelito de maltratos o de injuria, en las normaspenales que vulnera, y el juicio de subsunción

18 Los fundamentos..., cit., cap. II, § 6, pág. 183;Garantismo. Una discusión..., cit., § 3.5, pág. 55.

19 M. Atienza, en este volumen, § 6.1.20 Sobre esta cuestión, remito a Garantismo. Una

discusión..., cit., § 4.1, págs. 63-69 y § 5.3, págs. 91-93.

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de una ley inválida, por ejemplo porque dis-crimina a las mujeres a la hora de acceder a untrabajo público o porque introduce la censura,en las normas constitucionales sobre igualdado sobre libertad de prensa respecto de lascuales también es una violación. En muchoscasos, puede ocurrir que el juicio de invalidezsea incierto a causa de la vaguedad y de lapluralidad de normas constitucionales quepueden entrar en conflicto. Del mismo modo,puede pasar que el juicio de ilicitud seaincierto en razón de la vaguedad (¿qué son,por ejemplo, los “maltratos familiares” que,sin mayor precisión, sanciona el art. 572 delCódigo Penal italiano? ¿Cuáles son los epíte-tos que ofenden “el honor o el decoro de unapersona” según reza el art. 594 del mismoCódigo en materia de delito de injurias?) o dela pluralidad de normas legales en conflicto(por ejemplo, las normas penales que prevénunos delitos y las que prevén sus eximentes)Sin embargo, esto forma parte de lafenomenología de cualquier jurisdicción. Tam-bién se puede admitir que los casos de incer-tidumbre interpretativa son más frecuentes enla jurisdicción constitucional. Este aspectocuantitativo, empero, no modifica la idénticanaturaleza y la calidad de los distintos tipos dejuicio. Sostener, por el contrario, que losderechos fundamentales constitucionalmenteestipulados son siempre principios que no seaplican, sino que se sopesan y ponderan,

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significa debilitar de manera considerable lanormatividad constitucional.

Esta discusión pone de relieve el carácterinsidioso de la tesis de la conexión entrederecho y moral que mantienen las lecturas noiuspositivistas, o anti o post-iuspositivistasdel constitucionalismo. Estas doctrinas redu-cen la normatividad de los derechos funda-mentales, aunque tengan rango constitucio-nal, a genérica normatividad ético-política,como si las normas que establecen dichosderechos fueran, antes que normas de derechopositivo de rango jerárquico superior a cual-quier otra, simples principios ético-políticosexternos al propio derecho. Se trataría, comoescriben Atienza y Ruiz Manero,21 de simples

21 Es oportuno recordar que una de las principalesbatallas libradas en Italia en los años sesenta por lacultura jurídico-progresista contra la banalizaciónjurisprudencial de la Constitución republicana fue preci-samente la que impugnaba la “congelación” (como llegóa denominarse) y, de hecho, la neutralización normativade los principios constitucionales como “normasprogramáticas” realizada por el Tribunal de Casación enlos años cincuenta. Para una crítica de la lectura ético-politica del neoconstitucionalismo, tendencialmenteiusnaturalista en lugar de iuspositivista, que rebaja lanormatividad jurídica del paradigma iusconstitucional a“mera declaración política de intenciones”, véanse lasagudas observaciones de T. Mazzarese, “Dirittifondamentali e neocostituzionalismo: un inventario diproblemi”, en Id. (ed.), Neocostituzionalismo e tutela

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“objetivos colectivos”, de “directrices” o“normas programáticas” incapaces de gene-rar, como se desprende de los ejemplos queellos mismos plantean, la obligación de intro-ducir garantías del derecho al trabajo, almedioambiente o a la alimentación, y ni si-quiera la obligación de anular como inválidaslas normas sobre delitos de opinión que con-tradicen el “principio en sentido estricto” dela libertad de opinión. Normas programáticas,en definitiva, no aptas para considerar susincumplimientos como lagunas o comoantinomias indebidas.

Llegados a este punto, pregunto a miscríticos: ¿qué es lo que impide tomarse enserio los derechos fundamentales, es decir,considerarlos iuspositivamente como talescuando el legislador así los denomina y pro-clama, y considerar y criticar por tanto comoderecho ilegítimo —como antinomias por co-misión o como lagunas por omisión— susviolaciones e incumplimientos? No serán loscostes o las dificultades de su aplicación.Ciertamente, puede acontecer que la palabra“derecho” se utilice de manera impropia. Porejemplo, el “derecho” no sólo a “buscar” sino

(sovra)nazionale dei diritti fondamentali, Giappichelli,Turín, 2002, en concreto § 1.4, págs. 14-22; Id., “Towardsa Positivist Reading of Neo-constitutionalism”, enAssociations, nº 6 (2), 2002, págs. 233-260.

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también a “conseguir la felicidad”, que pro-clama la Declaración de derechos de Virginiade 1776, claramente no se puede garantizar envirtud del principio ad impossibilia nemotenetur. Sin embargo, más allá de estos casosextremos, ¿por qué no admitimos que elderecho de las democracias constitucionalesactuales es por naturaleza incompleto yantinómico, a causa de su potencial contrastecon principios constitucionales de todo puntoexigentes? ¿Por qué no admitimos que se tratade un defecto inevitable, que nunca puedesalvarse del todo pero que constituye, a lavez, su mayor y mejor virtud? ¿O es que acasodeberíamos permanecer sometidos al viejodogma paleo-iuspositivista de la coherencia yde la plenitud o, peor aún, a la vieja tesis deSchmitt sobre la presunción de legitimidad delos actos de ejercicio del poder, en virtud deuna especie de “premio superlegal a la pose-sión legal del poder legal”?22

22 C. Schmitt, Legalität und Legitimität (1932),trad. it. de P. Schiera en C. Schmitt, Le categorie delpolitico, Il Mulino, Bolonia, 1972, pág. 239 [trad. cast.de C. Monereo, Legalidad y legitimidad, Comares,Granada, 2006]. Letizia Gianformaggio ha recordadoesta tesis de Schmitt para respaldar mis tesis sobre el“derecho ilegítimo” en “Diritto e ragione tra essere edover essere”, en Id. (ed.), Le ragioni del garantismo.Discutendo con Luigi Ferrajoli, Giappichelli, Turín,1993, págs. 27-31.

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5. Los desniveles normativos entre la cons-titución y la ley ordinaria. Validez yvigencia

Como ya adelanté, José Juan Moreso man-tiene que el constitucionalismo que caracteri-za nuestras democracias actuales dotadas deconstituciones rígidas no supone en absolutouna ruptura —una segunda revolución de lamodernidad, como yo la he denominado va-rias veces—23 sino un simple desarrollo o“agudización” del paradigma iuspositivistapropio del viejo estado legislativo de dere-cho,24 Los desniveles normativos y la invali-dez sustancial de los actos jurídicosprescriptivos, afirma con razón, no son enabsoluto novedades introducidas por elconstitucionalismo. Siempre hubo reglamen-tos inválidos desde el punto de vista de sucontenido, es decir, contrarios a la ley, y másen general, actos jurídicos, sentencias y dis-

23 En “Lo stato di diritto fra passato e futuro”, en P.Costa y D. Zolo (eds.), Lo Stato di diritto. Storia, teoria,critica, Feltrinelli, Milán, 2002, §§ 3 y 4, págs. 354-363;y en “Pasado y futuro del estado de derecho”, en M.Carbonell (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Ma-drid, 2003, págs. 18-20.

24 J. J. Moreso, “Sobre ‘La teoría del derecho en elsistema de los saberes jurídicos’ de Luigi Ferrajoli” (eneste volumen), § 2, que habla, como ya dije, de una“agudización de lo que ya ocurría en el viejo estado dederecho”.

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posiciones administrativas sustancialmenteinválidos.

Estoy de acuerdo. Yo también pienso quelos supuestos teóricos y jurídicos de la distin-ción entre validez y vigencia de las leyesexistían mucho antes de la introducción de lasconstituciones rígidas. Existían tanto en laexperiencia jurídica, que desde siempre hatratado con la invalidez sustancial de negociosprivados y de disposiciones públicas, como enla obra de Hans Kelsen, a la que se debe lateorización de la estructura jerárquica delordenamiento y de la justicia constitucional.También estoy de acuerdo en que las distin-ciones entre validez y vigencia, entre validezformal y validez sustancial y entre invalidezformal e invalidez sustancial tienen alcancegeneral. Tanto es así que, en sede de teoría delderecho, los he definido como conceptos ge-nerales, atribuibles a cualquier acto normati-vo, sea éste legislativo, administrativo o ju-risdiccional.

Sin embargo, es un hecho que el propioKelsen —si bien ya merece, sólo por lo queacabo de decir, ser considerado, si no elprincipal, s í uno de los padres delconstitucionalismo democrático— no extrae,sorprendentemente, las implicaciones teóri-cas de su propia construcción como tampocolo han hecho, durante mucho tiempo, buena

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parte de sus partidarios. En primer lugar, nodistingue entre la validez de las normas y suexistencia o pertenencia a un ordenamiento.La existencia de una norma inválida, como essabido, es para Kelsen un absurdo, una con-tradicción en los términos. En segundo lugar,Kelsen sigue siendo fiel a los dogmas de launidad, la coherencia y la plenitud del orde-namiento, que asume como “postuladosepistemológicos”.25 Mi tesis sobre la poten-cial divergencia deóntica entre validez y vi-gencia, entre derecho que debe ser y derechoque es, sonaría a sus oídos como una herejíao, peor aún, como un sinsentido.

También es un hecho que, más allá de laspalabras con las que queramos calificarla—“ruptura” o “agudización”, “revolución” o“evolución”— la divergencia entre constitu-

25 H .Kelsen, Teoria..., cit., parte I, XI, H, letra f,págs. 164-165 [Teoría general del derecho y del estado,cit.], donde mantiene la “falta de contradicción entrenorma inferior y norma superior”; ibid., parte II, VI, C,letra f, págs. 378-382, donde se afirma “la unidad delderecho estatal y del derecho internacional como postu-lado epistemológico de la teoría jurídica”; ibid., Apéndi-ce, II, D, págs. 408-411, donde se postula la “coheren-cia”; e ibid., parte I, XI, F, letra a, págs. 149-150, dondese mantiene la tesis de “la plenitud” del ordenamiento yla idea de las “lagunas” como “ficciones”. Las mismastesis se retoman en la Dottrina pura, cit., I, § 5, págs. 36-37 [Teoría pura del derecho, cit.]; ibid., V, § 34, letrae, págs. 231-235; ibid., 35, letra g, págs. 276-281; ibid.,l, 298-310; ibid, VII, § 43, págs. 360-364.

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ción y ley ha producido una alteración estruc-tural en la fenomenología del derecho noparangonable a la divergencia tradicional en-tre ley y actos negociales, o administrativos ojudiciales. Por muchas razones. Ante todo,los actos jurídicos, las disposiciones adminis-trativas y las sentencias inválidas son actos deaplicación de normas (tanto válidas comoinválidas) que no están destinados a aplicarseulteriormente (ni siquiera los reglamentosque, en caso de ser inválidos, están destina-dos, si acaso, a ser desaplicados). Por elcontrario, las leyes (las inválidas tanto comolas válidas) no son actos de aplicación de laconstitución y, sobre todo, están destinadas aser ulteriormente aplicadas. En segundo lu-gar, la invalidez, cuando menos de los contra-tos, de las sentencias y de las disposicionesadministrativas que no consisten en regla-mentos, no genera antinomias en sentido pro-pio, es decir, contradicciones entre normas.En tercer lugar, todos estos actos inválidosson perfectamente compatibles con la omni-potencia del legislador, que no resulta limita-da o vinculada por su carácter anulable. Final-mente, estos actos no forman parte, comonormas vinculantes, del universo de la cienciajurídica. La jurisprudencia y la doctrina po-drán considerarlos ejemplos de violacionesdel derecho pero nunca actuarán como base deproposiciones jurídicas interpretativas y ex-plicativas del derecho vigente. Ignorar estas

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diferencias supone ignorar el terremoto pro-vocado en la legalidad por las constitucionesrígidas. Supone, en pocas palabras, ignorar lailegitimidad irreductible y potencial del ejer-cicio de cualquier poder, algo que es justo locontrario, como ya expliqué, de la presunciónde legitimidad de todo el derecho positivo a laque se refiere Carl Schmitt.

6. La revisión de la teoría de las antinomiasy de las lagunas impuesta por elconstitucionalismo

La cuestión anterior está relacionada conotra, que tiene una relevancia práctica muchomayor, y sobre la cual Moreso ha manifestadosu segunda discrepancia: la revisión que plan-teo, y que considero fundamental a efectos decomprender el paradigma constitucional y suvalor garantista, de la teoría de las antinomiasy de las lagunas.

Al igual que no considera una novedad,respecto del viejo estado legislativo de dere-cho, la divergencia estructural entre los di-versos niveles normativos que en el estadoconstitucional genera la rigidez de las consti-tuciones, Moreso tampoco ve la diferenciaestructural entre las antinomias de normas derango diferente respecto de antinomias deotro tipo —las que existen entre normas ante-

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riores y posteriores, o entre normas generalesy especiales— que en mi caso ni siquieradenomino “antinomias” para poner de relievela diferencia. No es cierto, afirma él, lo queyo he mantenido muchas veces: que mientrasel criterio jerárquico de solución de lasantinomias entre normas de rango diferente esun criterio regulativo, y como tal, violable, elcriterio cronológico y el de especialidad sonconstitutivos, y en cuanto tales inviolables; yque por consiguiente, mientras que lasantinomias del primer tipo indican un “vicio”(de las normas producidas), es decir una“violación” (de las normas sobre su produc-ción), en las antinomias de segundo y tercertipo no se da ningún vicio.

Según Moreso, los tres criterios son igual-mente regulativos respecto de los jueces eigualmente constitutivos frente al legislador.26

En primer lugar, argumenta Moreso, los trescriterios son normativos “para la aplicacióndel derecho y los tres, por lo tanto, pueden servulnerados por los jueces. Cuando un juezaplica una norma anterior ya derogada poruna posterior viola el criterio cronológico,cuando aplica una norma general frente a laespecial viola el de especialidad y cuandoaplica una norma inferior frente a una supe-

26 J. J. Moreso, en este volumen, § 3.

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rior viola el criterio jerárquico”.27 Ocurre queel vicio del que yo hablo no concierne a laaplicación de las normas sino a las normasmismas. Cuando digo que la antinomia de unanorma inferior incorpora, en relación a lade grado superior, una violación de lamisma —esto es, un vicio que bajo ningúnconcepto se puede detectar en la norma ante-rior y en la norma general, que han sidoderogadas por la norma posterior y por laespecial respectivamente— me refiero preci-samente a la norma producida y no a suaplicación; a una violación cometida por ellegislador y no ciertamente por los jueces.Quiero decir que, a diferencia de la normaanterior o de la norma general, la normainferior está viciada; que la antinomia entrelex inferior y lex superior equivale (o estádeterminada o generada) por una violación dela segunda por parte de la primera; mientrasque no puede decirse que la lex anterior seauna violación de la lex posterior ni que la lexgeneralis sea una violación de la lex specialis.

En segundo lugar, añade Moreso, estostres criterios, considerados desde el punto devista del legislador, son asimismo constituti-vos: “cuando el legislador promulga una leyincompatible con una anterior esta últimadeviene inválida y cuando el legislador dicta

27 Ibid.

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una norma contraria a una superior la primerano adquiere validez”.28 Las cosas no son así.Cuando el legislador promulga una ley poste-rior que contrasta con una ley anterior, notiene sentido decir que ésta última “quedainvalidada” puesto que la misma deja deexistir; a no ser que validez se entienda,utilizando el léxico de Kelsen, como sinónimode existencia. En cambio, cuando el legisla-dor promulga una norma contraria a unanorma superior, no tiene sentido decir que laprimera “no adquiere validez” puesto queentra en vigor y existe precisamente comonorma inválida; a no ser que se le dé alconcepto de “validez”, contrariamente al usoque se hizo en la primera hipótesis y según elléxico que yo propuse, un sentido diferente alde “existencia”.

Por otra parte, la evidencia del carácterconstitutivo de los criterios cronológico y deespecialidad y del carácter regulativo delcriterio jerárquico —inviolables los dos pri-meros y violable el tercero— es el hecho deque mientras la supremacía de la ley posteriorsobre la anterior y de la ley especial sobre lageneral no requieren ningún acto de compro-bación o de aplicación, la supremacía de la leysuperior sobre la inferior requiere, al menosen los ordenamientos de tipo europeo, la

28 Ibid.

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expulsión de la segunda a través de unadisposición específica de nulidad motivadapor la comprobación de su incoherencia con laprimera. Y no sólo eso. Únicamente en esteúltimo caso hablamos de la norma cuestiona-da, antes de su anulación, como de una norma“inválida”, que ha violado la norma prevale-ciente. Por el contrario, en los dos otros casosno hay nada “anterior” ni ninguna norma delos que se pueda predicar la invalidez: la lexanterior es válida además de vigente hasta queno deje de existir en razón de su abrogacióntácita por parte de la lex posterior; la lexgeneralis sigue siendo válida con independen-cia de la aplicación de la lex specialis en loscasos especiales previstos en la misma.

De esta manera, puede verse cómo la dife-rencia radical entre las antinomias generadaspor la existencia de diversos niveles normati-vos y las vinculadas a la sucesión de normasen el tiempo y a la relación entre género yespecie, consiste en que sólo en el primer casopodemos hablar de la ley inferior como de unaviolación (de la norma superior). En cambio,no diremos nunca, porque carecería de senti-do, que la norma anterior o la general son“violaciones” o “vicios” en cualquier sentidoque se quiera dar a éstas palabras. Y en lo queatañe a esta diferencia, es totalmente irrele-vante el diferente uso que Moreso, siguiendoa Hart, hace de la palabra “vicio”, que aca-

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rrea la “nulidad”, y de la palabra “violación”,a la que sigue una “sanción”.29 Al igual que lasanción, también la nulidad (o como prefierodenominarla, la anulación) de la ley inconsti-tucional no se produce (constitutivamente)con su promulgación sino que depende(regulativamente) de un acto jurisdiccionalque comprueba su contraste o incoherencia y,por lo tanto, su violación o incumplimiento,como se prefiera llamarlo, de la constitución.

En definitiva, el sistema de categorías quenos ha proporcionado el paleo-iuspositivismo—los conceptos de validez, de positividad, deantinomia, de nulidad, de derechos sujetivos—no supera la prueba de su aplicación en elparadigma constitucional. Contrastado conéste, carece de adecuada capacidad explicati-va. No capta su complejidad estructural. Aca-ba por eliminar de nuestro horizonte teóricosus aspectos más innovadores y progresivos.Si no queremos incurrir en contradicciones y,a la vez, vaciar al constitucionalismo de sualcance garantista, el paleo-iuspositivismodebe ser radicalmente revisado.

29 Ibid.

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LIBROS PUBLICADOS

1. Robert Alexy: Derechos sociales yponderación

2. Luigi Ferrajoli, José Juan Moreso, yManuel Atienza: La teoría del derecho en elparadigma constitucional

3. Alfonso Ruiz Miguel y Rafael Nava-rro-Valls: Laicismo y Constitución

4. Pietro Costa y Benito Aláez Corral:Nacionalidad y ciudadanía

5. Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol:El carácter vinculante de la jurisprudencia

6. Michele Taruffo, Perfecto AndrésIbáñez y Alfonso Cadau Pérez: Consideracio-nes sobre la prueba judicial

7. Roberto Romboli y Marc Carrillo:Los consejos de garantía estatutaria

8. Pedro Salazar Ugarte, Josep AguilóRegla y Miguel Ángel Presno Linera:Garantismo espurio

9. Eugenio Bulygin, Manuel Atienza yJuan Carlos Bayón: Problemas lógicos en lateoría y práctica del Derecho

10. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, JoséLuis Piñar Mañas: El derecho a la autodeter-minación informativa

11. Francisco J. Laporta, Juan Ruiz Ma-nero y Miguel Ángel Rodilla: Certeza ypredecibilidad de las relaciones jurídicas